Grupo 5

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS METODO PARA LA SOLUCION DE CONFLICTO DE LEYES
CAPITULO I MARCO HISTORICO
1.1. EL CONFLICTUALISMO A Federico Carlos De Savigny1 le cupo elevar la solucin del conflicto de leyes al nivel de derecho internacional y echar las bases del derecho internacional privado clsico. Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecan a la comunidad de "naciones civilizadas" deba ser considerado intercambiable y que la comunidad internacional deba desarrollar soluciones de conflicto sobre bases uniformes a nivel de derecho internacional privado de fuente interna, de manera de garantizar que una relacin jurdica, en caso de conflicto, recibiese una y la misma solucin cualquiera fuera el pas en el que el caso se plantease. Para ello era menester el desarrollo de un consenso consuetudinario internacional, que coincidiese en la eleccin neutral de un mismo derecho para solucionar el caso y que se plasmase en soluciones a nivel interno (principio de la armona internacional de soluciones), identificado con el derecho del lugar donde poda ubicarse la "sede" (sitz) del caso. Esto es, que cada estado, a nivel interno previese, de manera coincidente, la eleccin de aquel derecho que guardara una estrecha vinculacin con la relacin jurdica de que se trate. Se estructur as la idea de un sistema abierto, en el que emplea la norma de conflicto. Este norma, no da la solucin del caso iusprivatista multinacional, indica cul es el derecho que habr de proporcionarla; describe un caso iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia jurdica, determina y elige el derecho aplicable a travs de conceptos neutrales contenidos en el llamado punto de conexin, como por ejemplo: La ley del lugar del domicilio o de la nacionalidad, ante los que estn en pie de igualdad la lex fori y el derecho extranjero, para requerir su aplicacin al caso. Este es la
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Jurista Alemn, Nacido En Frncfort Del Meno El 21 De Febrero De 1779 Y Fallecido En Berln El 25 De Octubre De 1861, Fundador De La Escuela Histrica Del Derecho Alemana.
lnea del conflictualismo desde una perspectiva nacional que, pese a su invalorable mrito, sin embargo, fracas en lograr la uniformidad de soluciones. Posteriormente, ya desde una perspectiva internacional, es conocido el intento de arribar a normas conflictuales uniformes, a travs de ambiciosos proyectos de codificacin (Mancini)2, la mayora de ellos frustrados y luego, a travs de la bsqueda de consenso sobre temas ms acotados (tratados) o incluso, puntuales (convenciones). En la terminologa y concepcin del maestro Goldschmidt, la norma de estructura indirecta, de conflictos o de colisin es la norma propia del Derecho Internacional Privado., la nica qua brinda adecuado y positivo tratamiento al elemento extranjero del caso y al mismo derecho extranjero3 1.2. LA LLAMADA "REVOLUCION AMERICANA Despus de la segunda guerra mundial en estados unidos se registr una fuerte reaccin doctrinaria contra el mtodo tradicional de solucin de tipo conflictual, dirigida a focalizar la atencin en soluciones de naturaleza sustancial qua deban ser aplicadas ante un caso dado, priorizando las estrechas vinculaciones del caso con determinado sistema jurdico. Aparece la preocupacin por detectar las most closest connexions o las most significant relationships4 (conexiones ms cercanos o Las relaciones ms importantes) y la recomendacin de un cartabn de posibles conexiones flexibles del caso con diversos sistemas jurdicos, que poda ser seguido por el juez para determinar aquel derecho sobre el que el caso se proyectase mayor nmero de veces y que,
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MANUEL SILVELA o MANCINI; jurista holands, plante al Gobierno de su pas en 1891 la necesidad de reunir en La Haya una Conferencia con la intencin de llevar a cabo la codificacin internacional del Derecho de los conflictos de leyes. Asumiendo esta iniciativa, el Gobierno de los Pases Bajos envi una Memoria a varios Gobiernos de Europa, en la cual propona un proyecto de programa que abarcaba tanto los principios generales relativos al estado y capacidad de las personas, los bienes y derechos reales y la forma de los actos, como diversas cuestiones de Derecho de familia y sucesiones. stos son los orgenes de la Conferencia de La Haya. 3 GOLDSCHMIDT WERNER, Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia. Depalma, edicin, pg. 79 y sgt. 4 Morris, The proper law of a tort, Harvard Law Review, vol. 64, p. 885 y referencias en torno al tema y al clebre caso Babcock c. Jackson" en UZAL MARIA ELSA, Determinacin de la ley aplicable en materia de responsabilidad civil extracontractual en el D.I.Pr. en ED, 140-845
por su estrecha vinculacin con la relacin jurdica, pudiese ser indicado como el ms justificado para brindar su solucin, con el consiguiente apartamiento de criterios rgidos predeterminados. La escuela americana realista de jurisprudencia (Lorenzen, Cook, David Cavers5), seguidora de la escuela realista (Cardozzo, Roscoe Pound)6 convencida de que las proposiciones generales no podan decidir casos concretos, se ubic a la cabeza de este asalto contra el conflictualismo, representado en ese pas por el restatement first on conflict laws (reexpresin primera de las leyes de conflicto)7. Cuestionaron qua contena soluciones dogmticas y que deduca las reglas de decisin de principios de derecho invariables, elaborados a priori. Enfatizaron que en el proceso de determinar el derecho ante los tribunales, haba necesidad de atender a factores psicolgicos y a los aspectos sociolgicos del derecho; sostuvieron que el derecho es un instrumento de control social y B. CURRIE, en una aproximacin al unilateralismo, desarroll su tesis sobre la necesidad de priorizar el peso de los intereses gubernamentales en la solucin del caso. Estas teoras fueron fuertemente rechazadas en Europa ms, no obstante, han contribuido a introducir en el derecho continental la discusin de nuevas tendencias, que han llevado, por ejemplo, a acentuar el rol de la lex fori, e incluso, en cierta medida, han influido en la doctrina de las leyes de aplicacin
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Propone un mtodo que por definicin, es incompatible con la existencia de un sistema de reglas preestablecidas
de solucin de conflictos de leyes. La tesis que l defendi en 1933, es el apogeo de esa corriente doctrinal que se ha llamado realismo en materia del DIPR. Y se debe entender aqu por realismo, por una parte, la hostilidad hacia las normas de derecho dogmticas y conceptualmente cristalizadas, y por otras parte, el reconocimiento al juez de una amplia libertad en la apreciacin de los casos. Se trata en cierta medida, de una expresin de esa corriente intelectual en el dominio del Derecho, que se conoce en EEUU con el nombre de Escuela del Derecho Libre (Free Law School). 6 Autores destacados son Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no filsofos. Puntos comunes del movimiento(siempre rechazaron el trmino "escuela") son: una concepcin instrumental del derecho, como un medio para fines sociales; una visin dinmica de la sociedad y las instituciones; desconfianza en las reglas del mtodo jurdico tradicional (ver Positivismo Jurdico); rechazo de la teora imperativista de las normas; valoracin de las normas por sus efectos; y un enfoque del derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan. 7 CAVERS, DAVID, The Choice-Law Process, Ann Arbor, 1965 y antes, en 1933, A critique of the choice of laws problem, en Harvard Law Review, 179, 189 y sgte.
inmediata propuesta por Phocion Francescakis. Sin embargo, donde puede apreciarse la ms notable influencia positiva es, quizs, en una ms amplia y valorizacin de la interrelacin entre jurisdiccin y derecho aplicable. La doctrina americana, que siempre ha priorizado las cuestiones
jurisdiccionales, relativas a la competencia internacional y al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, ha sido tomada en consideracin en la Convencin De Bruselas de la de 1968 y en la Convencin De Lugano de 1988, sobre jurisdiccin y ejecucin de sentencias en materia civil y comercial. Finalmente, el restatement second on conflict of laws, elaborado bajo la direccin de Willis Reese adoptado por el american law institute en 1971, combina elementos de la postura tradicional y de las modernas ideas; sin abandonar el mtodo conflictual, ha introducido un sistema abierto, donde campea la bsqueda de la most significant relationship (relacin ms significativa) determinada por "factores relevantes" de diversa ndole, como por ejemplo, los intereses del estado del juez o de terceros estados. Se ha observado que, por no alcanzar un adecuado nivel de predecibilidad, esta versin del restatement no ha ganado gran autoridad en su pas.
1.3. LA CRISIS DEL CONFLICTUALISMO EN EUROPA. EL PLURALISMO METODOLOGICO En este marco de situacin, frente a un conflictualismo clsico, que identifica el Derecho Internacional Privado, solo con la norma de conflicto y que enuncia como objeto, tomando como ejemplo la definicin del maestro Goldschmidt, "el conjunto de los casos iusprivatistas como elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico-judicial y basadas la soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero", el intrprete y el estudioso pueden pensar que sus desvelos frente a un caso iusprivatista multinacional se vern colmados por el Derecho Internacional Privado. Sin embargo, muy probablemente, a poco que se afanen, se encontrarn ante otra realidad.
En efecto, a poco que se afanen, descubrirn que sus mismo maestros del Derecho Internacional Privado. Les sealan que existen otras normas, en su derecho interno o en convenciones internacionales, que proporcionan soluciones a casos iusprivatistas mas sin ceirse al molde conflictual, de manera directa, sustantiva, previendo especficas soluciones de fondo para ciertos casos multinacionales (ejemplo Arts. 119, 123; art. 4; la convencin de viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, entre muchos otros, en el derecho de fuente interna o convencional). Son las normas materiales, que describen casos iusprivatistas multinacionales pero que disponen en su consecuencia jurdica una solucin de fondo, es decir, que se oponen, por su contenido de ndole sustancial, al principio de
intercambiabilidad de las leyes (el mismo Savigny, en 1848, advirti la existencia de estas reglas de excepcin). Ms de un siglo despus, Phocion Francescakis, observ que en la prctica de los tribunales franceses, pese a lo establecido por las normas de conflicto generales, ciertas normas y reglamentos de la lex fori, en virtud de su contenido sustancial y de sus caractersticas, estrechamente conectadas con la organizacin y funcin del estado, eran excluidos del mecanismo bilateral del conflicto de leyes e inmediatamente aplicados a la solucin de los casos iusprivatistas multinacionales. A estas normas las denomin "leyes de aplicacin inmediata" y en su anlisis, este fenmeno, lejos de ser observado como una anormalidad, fue considerado como parte inmanente del sistema conflictual. En su ltima exposicin del tema, el mismo autor tom la denominacin de lois de police, esto es, "normas de polica". Tambin se las denomina mandatory rules (en la doctrina inglesa), perentory norms (eek), "normas especialmente condicionadas", etc. Resulta importante destacar que estas reglas pueden identificarse con problemas de orden pblico, pero que no se agotan all y tiene cabida en ellas la tutela de intereses de diversa ndole, que el estado est especialmente abocado a tutelar.
Hay en ellas una fuerte salvaguarda de intereses que hacen al poder de polica del estado: regulacin y control de la economa nacional y del mercado, proteccin de los recursos monetarios, de la balanza de pagos, de la propiedad inmueble, del media ambiente, de las relaciones laborales, etc. Su mtodo de autoeleccin o autolimitacin, aparece, en la norma escrita, expresado coma una norma unilateral, que describe un caso multinacional, pero que autoelige la lex fori para solucionarlo. Se trata pues de una norma especial, a diferencia de las reglas generales del unilateralismo estatutario y de interpretacin restrictiva, susceptible de bilateralizacin. Esta ltima caracterstica, que se detecta por el contenido de los intereses involucrados en la cuestin, permite su distincin con respecto a las normas de conflicto que, expresadas unilateralmente, admiten sin embargo la bilateralizacin ,y pueden ser confundidas con normas de polica. Ante este panorama, que no poda ser ignorado por los maestros del conflictualismo, algunos, como Goldschmidt, derechamente excluan las normas materiales y de polica del Derecho Internacional Privado. Y las confinaban a otras "ramas" del derecho como el derecho privado internacional (normas materiales) o el derecho privado o pblico de extranjera, aunque se reconoca la innegable afinidad entre todas estas ramas que compartan los llamados casos mixtos. Otros, como Miaja De La Muela, partiendo de la funcin principal de la norma de conflicto, especfica de esta rama del derecho, admitan la existencia, dentro del Derecho Internacional Privado. De otras normas que cumplen funciones auxiliares. Posteriormente, sin embargo, Miaja De Muela fue uno de los primeros en estudiar el mtodo de las normas materiales8 Con todos estos elementos, el cuestionamiento del conflictualismo en sus moldes clsicos comenz a hacerse evidente y condujo al planteo de la crisis del sistema no
MIAJA DE LA MUELA, A., Las normas materiales de Derecho International Privado. Rev. Esp. de Der. Int. Vol. XVI, 1963, pig. 425 y sigtes
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con los importantes trabajos de Kegel y Cavers, ya preanunciada por de nova. As se prepar el planteo de la sntesis, que conducira a admitir, el pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado, sobre todo a partir del memorable trabajo del PROF. HENRI BATIFFOL presentado en el curso general de la academia de la haya, en 1973. Junto con esta corriente, aparece la tendencia que concede prevalencia al problema de la competencia judicial sobre el de la ley aplicable. Esta sntesis, superadora de la crisis, lleva a admitir en nuestra materia el pluralismo metodolgico y normativo y a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de conflicto, materiales y de polica, individualizadas supra. Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y el carcter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de polica, especial, exclusive y excluyente de las otras dos. Esta sntesis pluralista tiene general aceptacin en la doctrina iusprivatista de nuestros das y en el derecho comparado. Por lo dems, es la metodologa generalmente empleada en todos los foros donde se elaboran as soluciones propias del Derecho Internacional Privado. De nuestro tiempo, no solo a nivel de Derecho Internacional Privado. De fuente interne sino a nivel internacional, a travs la cooperacin de organismos internacionales que trabajan en la elaboracin de tratados, convenciones y leyes modelo propuestas, en general, por organismos internacionales de prestigio (UNCITRAL9) A fin de lograr la uniformidad, nuevamente, desde una perspectiva nacional, pero sobre la base de la adopcin de un instrumento ya concertado de antemano. Estas tcnicas, aparecen como mucho ms realistas y bastante exitosas en la actualidad, especialmente en temas de ndole patrimonial o de carcter comercial,
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La Comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, CNUDMI (o UNCITRAL, por su siglas en ingls United Nations Commission for the Unification of International Trade Law) fue creada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 para promover la progresiva armonizacin y unificacin del derecho mercantil internacional .
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donde resulta ms sencillo obtener acuerdo entre los diversos estados sobre el imprescindible fondo comn de principios que presuponen. El profesor Antonio Boggiano desde la primera edicin de su derecho internacional privado, hace veinte aos, viene predicando la definicin del Derecho Internacional Privado. Desde la ptica del pluralismo metodolgico y normativo, dentro de un contexto jurisdiccional que actuar, en definitiva, como condicionante de la solucin.
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CAPITULO II MARCO CONCEPTUAL
2.1. EL MTODO PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DE LEYES En la actualidad el Derecho Internacional Privado se encuentra en proceso de transformacin con relacin a su mtodo, originado por el cuestionamiento doctrinal del mtodo conflictualista como nico instrumento de nuestra disciplina para reglamentar la relacin privada internacional. Este proceso ha conducido a la doctrina moderna actual a consagrar la existencia de un pluralismo metodolgico normativo al servicio del Derecho Internacional Privado. Actualmente resulta fundamental tomar conciencia no solamente de la pluralidad de mtodos de reglamentacin con los que cuenta el Derecho Internacional Privado, sino tambin la relacin de complementariedad y conflicto que puede existir entre los mismos. El mtodo10 es el modo de hacer, o la manera de decir segn un orden conveniente para la claridad y comprensin de los que se exponga o para la eficacia y sencillez de lo que se pretende realizar, as como el procedimiento cientfico para la investigacin y enseanza de la verdad.
2.1.1. Justificacin: Se percibe la necesidad de dotar al Derecho Internacional Privado de un Pluralismo normativo, debido a que la norma de conflictos se presenta muchas veces como incapaz de dar una respuesta adecuada a los nuevos problemas legales surgidos a partir de: El que cada vez ms voluminoso trfico externo que demanda la creacin de normas materiales preestablecidas adaptadas a la naturaleza internacional de la relacin, y especial, exclusiva y directamente aplicables a esta. Todo esto demanda al Derecho
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Equivale al camino o ruta para conferir esta normatividad.
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Internacional Privado y a las normas que lo comprende un nivel de especializacin cada vez mayor en todos los sectores en general, sobre todo en el campo del derecho aplicable, tomando siempre como punto de partida los supuestos que rodean al caso concreto (sectores del Derecho mercantil, como el contrato internacional exige solucion distinta). El creciente intervencionismo estatal en la defensa de las condiciones del mercado interior, actitud que contrasta considerablemente con la que mantena el Estado en el siglo XIX al momento del nacimiento del conflicto. Hoy en dia la creciente aparicin de normas materiales imperativas de aplicacin necesaria e inmediata que persiguen la defensa y la salvaguardia de intereses fundamentales del ordenamiento jurdico del foro.
2.2. EL PLANTEAMIENTO DEL MTODO La palabra mtodo procede del griego methodus que equivale a camino o sendero por el que se arriba a un lugar. Un mtodo determinado es, pues, el procedimiento para obtener un logro y puede ser desde una forma de fabricacin o produccin hasta un medio de conocimiento. El segundo de estos conceptos constituye el de nuestro inters en Derecho Internacional Privado y: cmo solucionamos un caso conflictual jurdico privado extranjero? Cul ser la ley competente a ser aplicada para resolver un problema internacional? Existir competencia internacional para un determinado juez o tribunal? Para contestar las interrogantes requerimos de la utilizacin de un mtodo determinado adecuado a los fines a que se contrae. En el clebre diccionario de trminos jurdicos elaborado por Guillermo Cabanellas11 aparece consignado, a modo de definicin, que el mtodo es el modo de hacer o manera de decir segn un orden conveniente para la claridad y comprensin de lo que exponga o para la eficacia y sencillez de lo que se
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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Madrid, Ediciones Santillana, 1963.
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realice, as como el procedimiento cientfico para la investigacin y enseanza de la verdad que requiere de una elucidacin de trminos problemticos. El cuestionamiento del mtodo utilizable por el derecho internacional privado ha adquirido en los ltimos aos relevante importancia12, con hechos de la misma sustancia que los sueos como retrat Shakespeare a prspero, el vengativo duque desterrado, desposedo de su reino quien en la tempestad maneja la mar como nosotros debemos prodigar el mtodo a usar en la aplicacin del libro dcimo del cdigo civil peruano13.
2.3. LOS METODOS NORMATIVOS: En los casos de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales, los mtodos normativos o instrumentos metodolgicos de formulacin de las normas que utiliza actualmente el derecho internacional privado. Los mtodos normativos estn estrictamente ligados al objeto del derecho internacional privado, lo que hace posible la interpretacin y aplicacin de cada una de los diferentes mtodos normativos a casos especficos, es importante dejar aclarado que dentro de esta clasificacin podemos determinar la eficacia de cada una de ellas dentro del contexto del derecho internacional privado. Son aquellos instrumentos metodolgicos de los cuales se vale nuestra disciplina en la tarea reguladora de la relacin jurdica privada internacional que en la actualidad se habla de un pluralismo metodolgico, dado que existen varios mtodos para formular las normas del Derecho Internacional Privado; siendo los siguientes:
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El lector puede consultar el libro de TALICE, Jorge R. Objeto y mtodo en el Derecho internacional privado. Montevideo, Editorial Grosf Service, 1986. pp. 48-53. 13 TALICE, Jorge R. Objeto y mtodo en el Derecho internacional privado. Montevideo, Editorial Grosf Service, 1986. pp. 48-53
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2.3.1. Mtodo de Eleccin o Conflictualista: Conocido tambin como mtodo de atribucin o de eleccin y las normas de conflicto que este comprende, era el nico procedimiento y las nicas normas de las cuales disponan el derecho internacional privado para llevar a cabo su tarea de reglamentacin del trfico externo a tal extremo que se lleg a identificar conflicto de leyes y derecho internacional privado. En la actualidad a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el derecho internacional privado utilice otros mtodos normativos para la regulacin del trfico externo, el mtodo conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina. Este mtodo debe su nombre a una vieja tradicin desarrollada en el seno del derecho internacional privado; sin embargo, como lo han resaltado renombrados juristas como Carrillo Salcedo14, no existe realmente un conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales , sino tan solo una pluralidad de ordenamientos jurdicos con los que se halla conectada la relacin privada internacional, donde el problema a solucionar es la eleccin del derecho aplicable entre todos aquellos a los que esta se encuentra vinculada. Por mucho tiempo se pens que este mtodo era el nico procedimiento y la nica norma de las cuales dispona el Derecho Internacional Privado para llevar a cabo una tarea de reglamentacin del trafico extenso, pero hoy en da a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho Internacional Privado otros mtodos normativos para tal regulacin, el mtodo conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado y un rol muy importante dentro del Derecho Internacional Privado.
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Fue un jurista espaol de Derecho Internacional de acreditado prestigio nacional e internacional. Discpulo del maestro de internacionalistas Antonio Truyol y Serra, el Profesor Carrillo dedic su vida al ejercicio de la docencia y la investigacin universitarias, impartiendo su magisterio en las Universidades de Sevilla, Granada y Autnoma de Madrid.
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2.3.1.1. Caractersticas: Brinda solucin al caso en forma indirecta designando un derecho nacional que lo regule sustancialmente. Es decir propicia al caso una solucin de justicia de tipo instrumental a travs de la eleccin de conexiones justas. Para que la eleccin conduzca a una solucin justa del caso, debe elegirse el derecho nacional del pas con el cual el caso se encuentra ms relacionado. En la eleccin del derecho aplicable la lex fori15 y la ley extranjera estn en pie de igualdad, pero en la aplicacin del derecho competente, la ley extranjera est subordinada a los principios de orden pblico de la lex fori. La eleccin puede ser rgida o flexible: el mtodo de eleccin es rgido cuando se somete el caso al derecho precisamente sealado por la conexin. El mtodo de eleccin es flexible cuando el juzgador goza de un margen de latitud para determinar el derecho material aplicable al caso, a fin de lograr una solucin ms justa en consideracin a todas sus circunstancias.
2.3.1.2.
Caractersticas esenciales del mtodo del conflicto de leyes: Cada estado tiene su propio sistema de normas de conflictos, aunque puede darse el caso de que coexistan varios sistemas dentro de un mismo estado por el hecho de no contar con un sistema jurdico unificado. El sistema de normas de conflictos peruano est contenido en el Libro X, Ttulo II, del cdigo civil; esto determina que el juez competente para conocer una controversia suscitada por una relacin privada internacional
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("ley del foro") es una locucin latina ocupada en el Derecho internacional privado, que significa " que ser aplicable la ley procesal de la nacionalidad del juez que conoce del asunto".
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aplique en la resolucin del litigio su propio sistema conflictual. Proporciona una solucin al caso en forma indirecta, designando a travs de la norma de conflicto un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relacin en cuestin quede solicitada por tener en el su sede o centro de forma indirecta y mediata los supuestos de trafico externo. La eleccin de la ley aplicable, del derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del pas con el cual el caso se encuentra ms relacionado, donde este su centro de gravedad. El derecho que debe aplicarse, segn Golddschmidt; el derecho de aquel pas al cual el caso preferentemente pertenece, o el de la sede o centro de gravedad de la relacin jurdica; y segn los juristas Savigny y Gierke. La determinacin entonces ser sencilla cuando el supuesto se relaciones casi exclusivamente con un solo estado; en caso contrario, la eleccin ser bastante ms complicada. En la eleccin del derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera estn en plano de igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho extranjero; de all su carcter bilateral. Sin embargo, en la aplicacin del derecho competente, la ley extranjera est subordinada a los principios de orden pblico de la lex fori. La eleccin puede ser rgida o flexible. La primera referida que cuando se someta el caso estrictamente al derecho
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designado por la conexin16; y ser flexible cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideracin el contexto en que se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen17. Es indirecta, porque no resuelve directamente el problema en cuestin sino tan solo designa la ley material que proporcionara la solucin
2.3.1.3.
Procedimiento Punto de partida: el conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnmero de relaciones jurdicas que no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, sino que traspasan las fronteras estatales vinculndose a ms de un sistema jurdico a la vez; producindose as un conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurdicos
vinculados. Problema a resolver: el asunto a ser resuelto radica en determinar cul de todos los ordenamientos jurdicos involucrados es el competente para regir una determinada relacin internacional. Solucin del conflicto: el problema de la determinacin del derecho competente es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su funcin designando la ley material, nacional o extranjera que resolver el conflicto, en funcin de la importancia de los vnculos que est presente con el supuesto a regular. Esto supone una tarea de localizacin de la relacin o situacin internacional a
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Caso del artculo 2100 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Caso del artculo 2083 del Cdigo Civil Peruano de 1984.
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ser regulada, a travs de un procedimiento especial de reglamentacin donde la norma de conflicto cumple su misin remitiendo al ordenamiento, a la ley que ha de proporcionar la solucin. La norma de conflicto entonces, no resuelve directamente una cuestin jurdica; no contiene disposiciones de derecho material que regulen
directamente de la relacin privada internacional, sino que es una norma formal, mediata e indirecta que agota su funcin sealando, respecto de cada categora de hechos o relaciones jurdicas, la ley material interna que resolver directamente el asunto en cuestin.
2.3.1.4. Caractersticas y elementos fundamentales de la norma de conflicto: La norma de conflicto presenta dos caractersticas fundamentales: Es indirecta, porque no resuelve directamente el problema en cuestin, sino tan solo designa la ley material que proporcionara la solucin. Es bilateral, porque la ley designada por sta como competente puede ser tan una ley extranjera como la propia ley nacional del foro.
2.3.1.5. Las normas de conflicto pueden ser de varias clases: Atendiendo al lugar de su procedencia, a su fuente formal de positivacion, pueden ser internas, creacin del legislador nacional, estas son ms numerosas; las internacionales, producto de un convenio internacional, son menores en cantidad pero ocupan actualmente un lugar cada vez ms importante en la reglamentacin del trfico
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externo. Se trata de normas convencionales surgidas a partir del acuerdo entre estados, entre las cuales cabe destacar: el cdigo de Bustamante de derecho internacional privado de 1928, los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y las conferencias interamericanas de derecho internacional privado celebradas a partir de 1975.
El mtodo conflictualista ha sido tradicionalmente y contina siendo el mtodo singular y dominante en el derecho internacional privado y por consiguiente las normas que de l emanan siguen siendo la base para la solucin del caso iusprivatista internacional, mientras que las normas materiales siguen siendo de carcter excepcional, ya que solo regulan algunas materias. Y an en dichas materias, no puede prescindirse del sistema de conflicto cuando la regulacin material resulta insuficiente.
2.3.1.6. Dentro de los llamados mtodos conflictualistas pueden identificarse algunas variantes: a. Aplicacin de la lex fori Frente a la existencia de varios derechos con vocacin reguladora, se aplica aquel del estado donde se plantea el caso. El juez resuelve el conflicto de leyes aplicando su derecho material interno. Este mtodo surge con Azn18, para l aceptar el juez importa aceptar la ley del juez, esto es, aceptar la lex fori.
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Uno de los primeros glosadores de los que se tiene memoria (SXII - estatutaria italiana).
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Ha
tenido
marcada
influencia
en
el
sistema
angloamericano, donde este principio de que quien elige juez elige ley, conserva su vigencia. b. El unilateralismo Por este mtodo se crean normas unilaterales (o atributivas de competencia) que son las que atribuyen competencia al derecho privado del estado que dict la ley. Fija el mbito de competencia del derecho privado del estado que estableci la norma. Mediante la norma unilateral el estado se atribuye competencia legislativa a s mismo (ningn legislador tiene potestad para decir hasta dnde rige la ley extranjera). Es al legislador extranjero al nico que compete decir hasta dnde alcanzan sus propias normas. Conforme al mtodo unilateralista, los rdenes jurdicos deben limitarse a decir cul es el alcance de su vigencia. c. El bilateralismo Mediante este mtodo se crean normas bilaterales (o distributivas de competencia o multilaterales) que son las que distribuyen competencia (legislativa) entre todos los estados del mundo (distribuyen la competencia de los derechos privados de todos los estados del mundo). La norma de conflicto bilateral es apriorstica, en el sentido que no prioriza un derecho frente a otro como lo hace la lex fori. Y es apriorstica tambin desde que es abstracta; se expresa a travs de reglas abstractas que permiten determinar no slo los casos en que se aplica la ley del foro, sino tambin los casos en que se aplica la ley extranjera; distribuye competencia entre todas las
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leyes del mundo sin nombrar una ley determinada y antes de plantearse el caso concreto. Ejemplo: la compraventa de un inmueble afecta el lugar donde ste est situado; la condicin de persona se adquiere en el lugar que nace. Esos casos son claros, pero otros no lo son tanto, y la relacin debe ser localizada en un solo estado. Pero en realidad, este mtodo es para determinar la ley aplicable de forma neutral, independientemente de que esa ley est interesada en regular la situacin o no.
2.3.1.7. Limitaciones del mtodo conflictual: Existe una crisis en la concepcin tradicional del derecho internacional privado esto se debe fundamentalmente a la incapacidad del mtodo tradicional de nuestra disciplina, del mtodo del conflicto de leyes, para reglamentar por s solo y en forma adecuada todos los supuestos de trfico privado externo. En tal sentido, las mayores limitaciones que presentara este mtodo seran las siguientes: El mtodo de atribucin proporciona una solucin interna a un problema de naturaleza y carcter internacional, ya que remite la solucin del caso a la ley material interna del estado con el cual ste se encuentre ms vinculado. Esto representa una gran limitacin frente al creciente desarrollo del comercio internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de antemano para un tipo especial de relaciones internacionales, adaptadas
especficamente a su carcter internacional y exclusivamente aplicables a estas.
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No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del estado (con sus mltiples variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-poltico y econmico imperante en los pases involucrados) en el desenvolvimiento y las relaciones privadas. Esto determina al no solo el otorgarle menor en
consideracin
derecho extranjero,
sino
ocasiones la exclusin de la aplicacin de la ley material extranjera en principio competente en campos y materias que el ordenamiento estatal considere fundamentales para los intereses del estado y de la sociedad nacional, y la aplicacin de normas de derecho interno de aplicacin necesaria o inmediata previstas por el ordenamiento jurdico del foro: leyes de polica y seguridad y leyes de orden pblico.
2.3.2. El Mtodo De Creacin o Sustancialista: El problema de los conflictos de leyes y de las jurisdicciones internacionales puede ser normado tambin mediante la utilizacin de un mtodo consistente en la creacin directa, tambin denominada sustancialista, mediante la utilizacin de un sistema especial para la solucin ms autntica en el derecho internacional privado. Se crea un derecho privado exclusivamente aplicable a la naturaleza internacional de la relacin. Se trata de un derecho especial y material. Es un derecho material. La norma formal es la que asigna vigencia o competencia a una norma material; mientras que la norma material es la que supuesta su vigencia o competencia regula la relacin; proporciona una solucin de fondo.
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Este mtodo provee al derecho internacional privado de
normas
sustantivas especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurdicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurdicamente relevantes, dotando as a la relacin jurdica
internacional de una regulacin material directa especfica y propia; en contraposicin al mtodo conflictualista, que no regula directamente el supuesto de trfico externo, sino que cumple su funcin mediante la designacin del derecho material competente para reglamentarlos. En el mtodo de creacin o sustancialista se busca proporcionar una solucin preventiva que adelantndose a la generacin del problema prevea su solucin material y directa de manera anticipada, evitando as que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurdicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable
2.3.2.1 Clasificacin de las normas materiales Dentro de la gran diversidad que presentan las normas materiales podemos diferenciar varias clases, constituyendo la clasificacin ms importante la que agrupa a las normas materiales en razn de su fuente de creacin. Se distinguen en tres grupos fundamentales, tres contextos diferentes de produccin normativa: normas etticas o de inspiracin nacional, normas interetaticas o de inspiracin internacional creadas vas acuerdos de estados y normas extraetticas o transnacionales, que nacen del comercio internacional por obra de los particulares (derecho transnacional que realiza en el mbito de jus mercatorum).
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a) Normas etticas o de inspiracin nacional: Estas normas, como lo indica su nombre se generan en el mbito de un estado determinado y deben su creacin a una ley nacional por consiguiente, la relacin privada internacional queda sometida a un derecho privado nacional creado especialmente para regularla y
exclusivamente aplicable a la misma. As podemos encontrar en la legislacin y en la jurisprudencia de un estado soluciones especiales en materia de importacin y exportacin de mercancas, de crditos y de deudas entre partes domiciliadas en diferentes pases, etc. Todas dirigidas a regular de modo material y directo las relaciones econmicas internacionales. i. Caractersticas: Cada estado elabora sus normas etticas de derecho internacional privado en funcin de su particular concepcin acerca del derecho, la justicia y los dems valores a ser
salvaguardados en la reglamentacin de las relaciones privadas internacionales. Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categoras jurdicas, a la
reglamentacin especifica que establece. Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos. ii. Ventajas Las normas materiales del derecho internacional
privado de inspiracin nacional proporcionan un instrumento til para la regulacin de amplios sectores de la vida internacional, econmica y profesional, en
26
la medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida internacional como los intereses del ordenamiento jurdico del foro. De este modo este tipo de normas permite armonizar dos exigencias muchas veces contradictorias: por un lado la consideracin debida al elemento extranjero y por el otro los intereses y objetivos que el estado protege y organiza.
iii.
Limites Si bien a travs de estas normas el ordenamiento jurdico del foro establece una reglamentacin especfica y adecuada al carcter internacional de las relaciones de trfico externo, sta desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus propios intereses y sus propias concepciones.
b) Normas interetaticas o de inspiracion internacional: Son normas creadas por convenios o tratados
internacionales. Las relaciones privadas internacionales quedan sometidas a determinadas soluciones materiales uniformes creadas a partir de acuerdo a los estados. i. Caractersticas En su elaboracin de estas normas se tiene como objetivo fundamental armonizar las propias soluciones con las de otros sistemas jurdicos, en aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa esencial en la actualidad para garantizar la estabilidad y seguridad
27
del comercio internacional. En tal contexto, el derecho uniforme se nos presenta como el conjunto de disposiciones legislativas adoptadas por los estados con un objetivo doble: Someter a la misma reglamentacin determinadas relaciones jurdicas, borrando la diversidad
legislativa entre los ordenamientos en presencia y excluyendo as su posible conflicto. Estos viene a constituirse en los instrumentos de los cuales se valen los estados para lograr la homogeneidad legislativa, la cual solo puede pretender alcanzarse cuando subyace un fondo comn de principios jurdicos entre los pases involucrados. Proporcionarle mayor estabilidad y seguridad jurdica al comercio internacional y en general a todas las relaciones privadas internacionales.
ii.
Ventajas: Su especialidad: son normas creadas
especialmente para regir las relaciones privadas de trfico externo, y por ello son reglas
adaptadas a la naturaleza internacional de tales relaciones. Su uniformidad: al proporcionar soluciones
homogneas con vigencia en diferentes estados, permiten que una misma relacin pueda recibir un tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos. La mayor seguridad y estabilidad jurdica que le proporcionan al comercio internacional en
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particular
las
relaciones
privadas
internacionales en general. Estas normas permiten a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurdicas de los supuestos de trfico externo que protagonicen.
iii. Limites Si bien la finalidad es borrar la diversidad de los ordenamientos jurdicos y excluir asi sus posibles conflictos, esta diversidad no llega a desaparecer, aun en los casos en que se logre una uniformizacin del derecho, esto debido a que es sumamente difcil unificar efectivamente el derecho entre estados que siguen siendo independientes; para que una ley sea verdaderamente uniforme tendra que regir sociedades de un mismo desarrollo econmico y de civilizacin equivalentes y esto no siempre sucede.
c) Normas extraetticas o transnacionales Son normas que nacen de un medio social transnacional de naturaleza no estatal: el del comercio internacional. En materia comercial, entonces, el derecho uniforme surge y se desarrolla no solo a travs del derecho convencional uniforme, sino tambin y sobre todo por la accin
autnoma y espontanea de la prctica que ha dado origen al llamado derecho espontneo o nueva lex mercatoria19 que surgiera en el siglo XIII y que rigiera por tanto tiempo al comercio interregional europeo.
19
Todas aquellas relativas al comercio internacional, tales como la compraventa, los negocios bancarios, el transporte, los seguros y sus incidencias.
29
2.3.3. Mtodo Autolimitativo O Exclusivo La relacin privada internacional tambin puede ser regulada a travs de la autolimitacin del derecho material propio, la cual se realiza a travs de las denominadas normas de poltica y seguridad y de orden pblico. Ya que estas normas, cuya existencia es admitida en general por la doctrina. Segn Boggiano; son estatal la manifestacin en el desarrollo ms importante del de las relaciones
intervencionismo
internacionales ocurrido en el transcurso de estos aos, y su observancia es necesaria para la salvaguardia de la organizacin poltica, social y econmica del pas20. Pero el planteamiento de este problema no es una novedad de nuestros das, observando que, se remonta a la poca de Savigny, el destacado jurista ya haba observado que si hasta ahora hemos llegado a reconocer que para decir acerca de una relacin del derecho en el caso de colisin entre diferentes estados independientes , deba aplicar el juez el derecho local a que pertenece la relacin litigiosa, sin distinguir este derecho es el de su pas o de un estado extranjero as mismo podemos referir que tambin debe reconocerse que existe una
excepcin a este principio, pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admiten esta independencia de la comunidad del derecho entre diferentes estados. Estas leyes nacionales de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria obligan al juez a aplicar exclusivamente el derecho nacional y a excluir la ley extranjera21.
20 21
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op, cit.pp.42 y 43. SAVIGNY. F.C. Sistema de Derecho Romano actual. (Traduccion de Mesia y Puley). Tomo VI. Madrid: 1879.pp. 138 y ss.
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2.3.3.1.
Caracteristicas de las normas autolimitativas o exclusivistas: a. Su aplicacin esta calificada como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la mediacin de las normas de conflicto de leyes, que es una nocin que pertenece al mtodo conflictualista. Lo que importa en estas normas, nos dicen os autores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo, no es el agrado de permisibilidad o de prohibicin que contienen, sino el elemento de organizacin estatal que reflejan, de tal manera que esta organizacin se vera alterada con el intrusismo de la ley extranjera. El fundamento de las normas de aplicacin inmediata radicara entonces en la consideracin de que el estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales; por ende, la cooperacin internacional no podra comenzar hasta que este deber fundamental del estado no haya sido debidamente satisfecho. b. Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que habitan en el territorio de un estado, debido a que sin estas normas el estado no podra subsistir. Se trata entonces de todas aquellas normas que mantienen la polica de un estado, protegen su seguridad responden, por tanto, a la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internacionales vinculadas al ordenamiento jurdico de foro. As lo reconoci expresadamente el artculo del cdigo francs de 1804 al establecer que las lees de polica y de seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio en el mismo sentido se prenuncia en el artculo 8.1 del cdigo civil espaol, el cual establece que : las leyes penales , las de polica y seguridad publica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol por su parte, el art 17 de la ley italiana de derecho internacional privado dispone: tiene primaca sobre las leyes designadas por las normas de colisin las reglas italianas de aplicacin inmediata en funcin de su objeto.
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c. Exclusivas. Porque excluyen de la relacin que contemplan cualquier otra regulacin, en tal sentido, solo se ocupan de auto limitar la esfera de aplicacin espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias y condiciones que puedan hacer competente a un derecho extranjero. d. De naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Debido a que ante su existencia, como lo manifestara el propio Savigny, el juez no puede sino aplicar el derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado en un derecho extranjero, por consiguiente, vemos que estas normas auto limitan la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional, a una relacin privada internacional conectada con ms de un ordenamiento jurdico. e. De carcter insustituible y de aplicacin absolutamente necesaria. En razn de que protegen determinados intereses nacionales
fundamentales que deben ser preservados, es por ello que dichas normas tienen como efecto fundamental extender la aplicacin de la ley del foro, eludiendo la solucin contenida en una norma de conflicto. f. No conceden relevancia jurdica alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la relacin a regular ni a la ley extranjera alguna. Las leyes de polica y seguridad a las leyes de orden pblico nos lleva fuera del mtodo del conflicto de leyes y las normas de conflicto, en la medida que: No hay en ellas consideracin alguna de los factores de extranjera. No hay eleccin del derecho aplicable. La reglamentacin viene dada por el derecho interno del foro, dado que se trata de la aplicacin de normas de derecho interno absolutamente necesarias para mantener la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico nacional.
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g. Prevalecen sobre las normas de conflicto. Incluso sobre las establecidas en un convenio internacional del cual el estado en cuestin forma parte, ya que tiene como efecto o alcance la elusin de la norma de conflicto, en razn de que cumplen una funcin social de tal importancia que no puede ser postergada ni aun en los casos que presenten elementos extranjeros
jurdicamente relevantes. En tal sentido, estas normas solo tienen en cuenta las exigencias de ordenamiento jurdico del foro, y su mxima preocupacin es mantener la eficacia y homogeneidad de su sistema. h. Son normas respecto de las cuales la competencia legislativa coincide necesariamente con la judicial. Esto se debe a que el juez del ordenamiento jurdico del foro en aras de salvaguardar los intereses fundamentales del estado al cual pertenece, va a resolver el asunto en cuestin aplicando su propia ley nacional. i. Son normas polticas. Desde una perspectiva finalista, autores como Boggiano consideran que estas normas estaran teidas de un ingrediente de poltica estatal, en la medida que exceptan a los principios y reglas de derecho a sea en inters del estado, de una parte, de una clase, o de ciertas creencias o ideales22.
2.3.3.2. Ventajas Del Metodo Autolimitativo O Exclusivista La ventaja fundamental que proporciona la aplicacin de este mtodo de las normas de aplicacin necesaria o inmediata radica en que se presenta al juez como una herramienta esencial en su tares de salvaguardar la coherencia de su sistema interno. As, el juzgador solo deber mostrarse tolerantemente respecto a la aplicacin de este derecho forneo no atenta contra os intereses
22
BOGGGIANO. Antonio.Op. cit. P.43
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fundamentales del ordenamiento jurdico y de la sociedad nacional a la cual pertenece.
2.3.3.3. Lmites Del Mtodo Autolimitativo o Exclusivista a) El mtodo de las normas de aplicacin necesario o inmediata va en contra de una de las exigencias primeras del derecho internacional privado: el respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto de trafico jurdico externo, ya que, frente a las normas de polica y del ngulo visual de la jurisdiccin del pas que ha dictado la norma de la polica, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que no sea el indicado por dichas normas; asi como tampoco deben concederle relevancia jurdica alguna a la vinculacin extranjera del caso de cuestin. As, por ejemplo, Boggiano nos cita a la ley argentina 20.094,sobre transporte martimo, la cual en su articulo 604 contiene una norma de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las circunstancias que lo ligan al pas, y donde el anlisis de dichos elementos localizados
hipotticamente en la argentina nos llevan a la sumisin del caso al derecho argentino. De este modo, no se otorga relevancia jurdica a aquellos elementos que vinculan el caso con otros ordenamientos jurdicos, no interesado para estos efectos que el que busque sea extranjero, ni tampoco que en otros pases se someta el caso de otro derecho. Esto obedece a que el mayor parte de preocupacin del autor de la norma auto limitativa es la defensa de la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico nacional y de la sociedad que este rige, quedando relegado a un segundo plano el deber de
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cooperacin de todo estado en la armona internacional de las soluciones23 b) Dada su falta de consideracin del elemento extranjero presente en toda relacin privada internacional, cuyo respeto es una exigencia bsica del derecho internacional privado: i. El empleo de este mtodo y de las normas que lo
integran debe tener carcter restrictivo, y deben ser aplicados tan solo de forma excepcional. ii. Las normas de aplicacin necesaria o inmediata deberan ser establecidas inequvocamente por el legislador para evitar que el tribunal apliquen sistemticamente, siempre y en todos los supuestos, su derecho interno24.
2.3.4. Normas autolimitativas o exclusivistas y normas materiales de derecho internacional privado de inspiracion nacional. Ambos tipos de normas presentan al mismo tiempo una importante semejanza y una gran diferencia. Se asemejan que ambas comparten la preocupacin por preservar la homogeneidad del ordenamiento jurdico del foro y por aquellos intereses que este considera fundamentales; difieren, en cambio, en que las normas materiales de derecho internacional privado de inspiracin nacional conceden relevancia a los elementos extranjeros presentes en la relacin a regular, las normas de aplicacin necesaria o inmediata no conceden relevancia jurdica alguna a los factores de extranjera eventualmente presente en la relacin a regir.
23 24
BOGGIANO, Antonio. Op.cit. pp. 125 y 126 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op, cit,p, 108.
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2.3.5. Normas autolimitativas o exclusivistas, normas materiales y normas de conflicto. Las normas materiales y las normas auto limitativas o exclusivas son especiales, mientras que las normas de conflicto son generales. En efecto, como seala Antonio Boggiano, las normas de conflicto contienen tipos legales y consecuencias jurdicas generales en el derecho internacional privado, tanto de fuente nacional como internacional. Sin embargo, no son generales tan solo en sentido de lo futuro, sino en relacin con lo especifico, de tal manera que gnero y especie estn referidos a la materia regulada por el derecho internacional privado. En este orden de ideas la normas de conflicto regulan el campo ms amplio de nuestra disciplina; es decir, regulan en forma general los casos de derecho internacional privado, exceptuando aquellas materias reguladas en forma especial y especifica que regulan, son exclusivas y excluyen en principio a las normas de conflicto que tratan sobre la misma materia, sin perjuicio de la existencia de algunas normas de aplicacin necesaria o inmediata que permiten la aplicacin acumulativa de una norma de conflicto.
2.4. EL PANORAMA ACTUAL SOBRE LA METODOLOGA EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE COMPETENCIAS En cuanto al panorama actual sobre esta temtica, el sistema de conflictos de leyes y de competencias est colocado en un momento de transformacin en cuanto a la problemtica del mtodo, el mismo que busca eliminar el unilateralismo normativo en bsqueda del pluralismo normativo o exclusivo. Hoy da, en un nuevo milenio, el Per aparece configurado dentro de un sistema de reglas conflictualista para elegir el derecho preexistente aplicable. La doctrina contempornea caba hondo para solucionar los conflictos legales
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internacionales para adoptar un nuevo sistema metodolgico propio, excluyendo al conflictualismo en el derecho internacional privado. 2.4.3. Por qu es necesario este cambio de la estructura metodolgica en el Derecho Internacional Privado? Para emitir una respuesta adecuada para satisfacer al lector, pueden ser esgrimidas tres razones: es posible crear un nuevo derecho internacional privado hacia el sustancialismo especial para los casos conflictuales debido a las exigencias del trfico externo; cuando la comunidad de derecho material permita tolerar las particularidades de esos principios comunes no existir este antiguo conflictualismo, y, cuando no aparezca una comunidad jurdica provista de principios unnimes de derecho material surgir un exclusivismo radical que excluya todo problemtica en el mtodo.
2.4.4. Opiniones sobre el mtodo de los casos de conflictos de leyes y de competencias internacionales son las siguientes: a) Hoy debemos recurrir por mandatos del tratado y la ley, al uso del mtodo conflictualista para resolver el caso que nos otorga la solucin adecuada: el foro real, el foro domiciliario, el foro convencional, el foro arbitral, etc. b) Para exhumar la esencia de las situaciones internacionales en conflictos, stas sern resueltas por el medio analtico que desmaterializa el caso conflictual en varios elementos: la situacin de los bienes, la forma de los actos, sus efectos jurdicos que resultan aplicados al derecho vigente as como al caso consultado. c) En otras situaciones, es utilizable el derecho directo y pluralista que establece el juez, remitiendo la solucin al caso a un sistema forneo o devolvindolo al propio.
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d) El derecho internacional privado no resuelve el caso sino otorga la solucin sobre qu ley o qu jurisdicciones son aplicables al caso conflictual.
JORGE BASADRE AYULO, al respecto opina: Se debe recurrir al mtodo conflictualista para resolver el caso que nos otorga la solucin adecuada. En otros casos se aplica el derecho que establece el juez remitiendo el caso a un sistema forneo o al propio. El Derecho Internacional Privado, no resuelve el caso sino otorga la solucin sobre qu ley o jurisdiccin es aplicable. Esta nocion es de gran importancia porque las normas del Derecho Internacional Privado disponen que ley soluciona el caso.
Estas nociones sobre la metodologa adquieren gran importancia en derecho internacional privado efectivamente, ya que las normas de esta asignatura disponen qu ley soluciona el caso conflictual. No pone punto final al caso conflictivo especfico sino remite la solucin a otra ley que otorga la correspondiente respuesta. Cada mtodo utiliza valores diversos de acuerdo a la mayor o menor comunidad de principios jurdicos, y el mtodo sustancialista tendr una vigencia prctica. En cambio, si esta comunidad jurdica es ms laxa, resulta utilizable el mtodo conflictualista que viene a ser el ms conveniente25.
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el cdigo civil peruano adopta el mtodo conflictualista en su texto, salvo por ejemplo en el caso contenido en la segunda parte del artculo 2071 en el que aparece la utilizacin de la metodologa exclusivista.
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CAPITULO III MARCO LEGAL
El marco legal de los mtodos para la solucin de conflictos en nuestro ordenamiento jurdico lo encontramos en el Libro X del Cdigo Civil Titulo II. Artculo 2057.- Competencia sobre personas domiciliadas en el Per Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional. El Ttulo Segundo del Libro X establece las normas de jurisdiccin internacional peruana. Es decir, las normas que a falta de tratado definen cundo el juez peruano es competente en una relacin jurdica con elementos vinculados a ms de un Estado. Lo ideal sera que todos los Estados tuvieren en comn un sistema de competencia jurisdiccional internaconal. As, se podra establecer a priori qu jueces sern competentes para cada categora de relaciones. Esto hara posible asegurar que una vez que la autoridad jurisdiccional de un Estado nacional determinado asume competencia en un conflicto concreto, las otras jurisdicciones se inhiban de conocer el caso. Sin embargo, no hay por el momento normas internacionales que establezcan un sistema armonizado de jurisdiccional internacional y cada Estado debe tener y tiene sus propias normas de Derecho Internacional Privado. El legislador peruano utiliza como criterio general para establecer su competencia jurisdiccional, el domicilio. El artculo 2057 del Cdigo Civil establece una clara regla general de competencia. Los tribunales peruanos son competentes siempre y para todos los casos cuando la parte demandada sea una persona domiciliada en el Per. Queda claro que el solo hecho de domiciliar en el territorio del Estado peruano es considerado como elemento suficiente para vincular a los tribunales del Per a conocer de un caso, aun cuando est vinculado a otros foros.
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Esto es independiente del derecho que resulte aplicable, asunto que se dilucida despus de establecida la competencia judicial peruana, aplicando las normas de conflicto del foro. Artculo 2058.- Competencia en acciones patrimoniales Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes: 1. Cuando se ventilen acciones relativas a derechos reales sobre bienes situados en la Repblica. Tratndose de predios dicha competencia es exclusiva. 2. Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la Repblica o que deriven de contratos celebrados o de hechos realizados en dicho territorio. Tratndose de acciones civiles derivadas de delitos o faltas perpretados o cuyos resultados se hayan producido en la Repblica, dicha competencia es exclusiva. 3. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin. Salvo convencin en contrario, contemporneo o anterior a la sumisin, la eleccin del tribunal es exclusiva. El artculo 2058 establece la competencia de los jueces peruanos respecto de acciones de contenido patrimonial iniciadas contra personas no domiciliadas en el Per. Al tratarse de acciones de contenido patrimonial debemos entender que a travs de la accin se persigue obtener una declaracin judicial con consecuencias de carcter econmico. La determinacin como patrimonial de una relacin deber estimarse para cada relacin en particular. La competencia que las normas otorgan al juez peruano puede ser de carcter facultativo o exclusivo. Cuando hablamos de competencia facultativa del juez peruano queremos sealar que el legislador ha autorizado al demandante que as lo desee a interponer una accin ante el juez peruano sobre la materia que se seala en la norma. Es decir, quien demanda ante el juez peruano en el supuesto previsto en la norma, demanda bien y puede emplazar al no domiciliado a
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comparecer a juicio en el Per, pues el magistrado nacional est investido de poder suficiente para resolver el caso. Sin embargo, tratndose de competencia facultativa, el interesado puede optar por demandar ante otro juez y podr conseguir luego el reconocimiento de la sentencia que se dicte en esa otra jurisdiccin en el Per. En otras palabras, pueden darse casos en que ms de un Estado tenga de acuerdo a sus normas competencia para resolver una misma accin. Tratndose de supuestos de competencia facultativa, el potencial demandante puede elegir entre los foros de los pases involucrados en la relacin litigiosa y ejecutar la demanda en ese u otro Estado distinto con el requisito de que la resolucin judicial en cuestin cumpla con una serie de condiciones que seala el orden jurdico en el que se pretende ejecutar la sentencia. En el caso de nuestro Cdigo, estos requisitos estn sealados en el Ttulo IV del Libro de Derecho Internacional Privado. Artculo 2059.- Sumisin tcita Se somete tcitamente a una jurisdiccin quien se apersona en el juicio sin hacer reserva. No implican sumisin ni prrroga en favor de un tribunal los actos procesales encaminados a oponerse a dicha jurisdiccin, o realizados bajo la amenaza o la imposicin de medidas coercitivas sobre la persona o sobre sus derechos o bienes. En el referido numeral se establece como base de competencia jurisdiccional peruana el sometimiento. El sometimiento puede ser expreso o tcito26. Cuando es expreso puede ser anterior al litigio o darse al momento de contestar la demanda. En el primer caso, estaremos ante una convencin en la cual las partes interesadas, previamente, han establecido que reconocen como juez competente al juez peruano, aun cuando sus normas de Derecho Internacional Privado no le irrogan tal competencia. Si bien en principio la eleccin de un tribunal supone la
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El tercer numeral del artculo 2058 del Cdigo Civil se ve complementado por lo establecido en los artculos 2059 y 2060.
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derogacin de las normas de competencia de los otros, el precepto materia de comentario permite que la convencin entre las partes establezca ms de un tribunal competente para el caso. Cabe entonces que se acuerde, por ejemplo, que para cualquier asunto litigioso derivado del contrato entre A y S, ser tribunal competente el peruano o el francs, a eleccin de la parte demandante; e incluso podra pactarse que para todo aquello relativo a la validez del contrato, es tribunal competente el peruano y para cualquier accin relativa al cumplimiento del mismo, el tribunal francs. Convenios de este tipo son perfectamente vlidos, siempre y cuando se pacten antes de efectuarse la sumisin, entindase aqu sumisin como el momento procesal de contestar la demanda. La norma del Cdigo Civil exige que el acuerdo sea expreso, pero no exige que sea escrito. Aun cuando ser difcil probar un acuerdo expreso sin una prueba escrita, debemos reconocer que no existe el requisito de que el convenio sea escrito y, por lo tanto, si quien alega el acuerdo puede demostrar que las partes pactaron expresamente la jurisdiccin, el juez deber admitir el sometimiento. El artculo 2059 trata particularmente del sometimiento tcito. Define lo que se entiende por sumisin tcita a una jurisdiccin. Considera que este tipo de sumisin se da cuando el demandado se apersona sin hacer prrroga. Es decir, se somete tcitamente quien contesta sin cuestionar la competencia del tribunal. No se somete entonces quien contesta solicitando la declinatoria de jurisdiccin o interpone excepcin de incompetencia. Artculo 2060.- Prrroga o eleccin de Tribunal Extranjero en asuntos de competencia nacional La eleccin de un tribunal extranjero o la prrroga de jurisdiccin en su favor para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial, sern reconocidas, siempre que no versen sobre asuntos de jurisdiccin peruana exclusiva, ni constituyan abuso de derecho, ni sean contrarias al orden pblico del Per.
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El legislador peruano considera que en acciones de contenido patrimonial, e incluso en acciones de contenido no patrimonial, sus jueces pueden ser competentes basados exclusivamente en el sometimiento de las partes. Como contrapartida, el legislador nacional reconoce que tambin el juez extranjero puede ser competente cuando las partes se someten a la jurisdiccin extranjera27. Se establecen casos en los cuales, el juez peruano es competente, basado en que las partes se someten a su jurisdiccin. Se complementa tambin con el numeral 2 del artculo 2067. El mencionado texto establece que el pacto que seala como competente a un juez extranjero implica que el juez peruano no tiene competencia. Es decir, recoge el sometimiento al juez extranjero como un caso de competencia negativa peruana. El artculo 2060 se refiere as al aspecto negativo o prorrogatorio de la autonoma de la voluntad con respecto a la jurisdiccin nacional. En el numeral 3 del artculo 2058 y el numeral 2 del 2062 se ve el aspecto positivo, pues se refiere a que hay una voluntad comn de las partes de otorgarle jurisdiccin al juez peruano. En el artculo 2060, en cambio, al reconocerle jurisdiccin a otra autoridad sin hacer reserva en favor de la peruana, se est negando o prorrogando la jurisdiccin nacional. Esto implica que en los casos en que las normas del Libro X consideran competente al juez peruano, esta competencia puede quedar sin efecto como consecuencia del sometimiento del caso a un juez extranjero. Artculo 2061.- Competencia en acciones sobre universalidad de bienes Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado.
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Este artculo 2060 viene entonces a ser el correlativo del numeral 3 del artculo 2058 y del numeral 2 del artculo 2062.
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Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas al patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Per, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro. Artculo 2062.- Competencia en acciones personales Los tribunales peruanos son competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, en los casos siguientes: 1. Cuando el derecho peruano es aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto. 2. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica. En el caso de los nacionales, la competencia de los tribunales peruanos era exclusiva, por cuanto el factor de conexin nacionalidad exclua cualquier posibilidad de conocimiento por parte de otro Estado en asuntos de esta materia, mientras que en el caso de extranjeros la exclusividad solo operaba en tanto domiciliaran las partes en el pas. El Cdigo Civil de 1984 derog esta norma, disponiendo respecto de la competencia internacional directa, esto es cuando los jueces nacionales conocen de los juicios originados por el ejercicio de acciones relativas al estado, capacidad y relaciones familiares; los siguientes criterios: a) Por razn del territorio: el artculo 2057 del Cdigo Civil contiene la norma general de competencia, sealando que los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional. b) Por razn de la materia: el artculo 2062 del Cdigo Civil instituye dos casos de competencia facultativa, disponiendo a modo de excepcin que nuestros
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tribunales son competentes en estos juicios, aun contra personas domiciliadas en el extranjero cuando: i. El Derecho peruano es el aplicable de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado, para regir el asunto. En lo relativo a este supuesto, debe comentarse que se ha invertido el mtodo tradicional del Derecho Internacional Privado, al sujetarse la determinacin de la competencia del juez al hecho de que sea su ley aplicable, cuando lo usual es establecer primero el tribunal competente y luego la ley que se ha de aplicar. ii. Prrroga convencional y tcita de la competencia territorial, la que opera con la condicin de que la causa tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica, observndose que el criterio de territorialidad se subordina al de la materia. Vinculacin requerida y que se materializa por hechos como la nacionalidad de alguno de los cnyuges, ser el lugar de celebracin o registro del matrimonio, nacimiento o domicilio de los hijos habidos de la relacin, encontrarse los bienes de la sociedad conyugal ubicados en el territorio de la Repblica, etc. Como puede apreciarse, la labor de los magistrados en la valoracin del elemento vinculante con el territorio de la Repblica y no solo con la legislacin nacional resulta fundamental, por cuanto de no apreciarse tal vinculacin, el rgano jurisdiccional debe sustraerse del conocimiento de la causa, al encontrarse frente a un caso de competencia negativa. Artculo 2063.- Foro de necesidad Los tribunales peruanos son competentes para dictar medidas provisionales de proteccin de las personas naturales que se encuentren en el territorio de la Repblica, aun contra personas domiciliadas en pas extranjero, aunque carezcan de jurisdiccin para conocer del fondo del asunto. Al establecer sus sistemas de normas de atribucin de competencia jurisdiccional internacional, los Estados deben aspirar a garantizar una tutela jurisdiccional internacional efectiva. Se trata as de propiciar que, para todo conflicto con elementos internacionales, exista una autoridad jurisdiccional nacional competente, y que lo que esa autoridad resuelva pueda ser efectivamente
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ejecutado, ya sea por la propia autoridad jurisdiccional que resuelve el caso (tutela por declaracin) o por otra autoridad jurisdiccional que reconoce y ejecuta la sentencia dictada por esta (tutela por reconocimiento). Para que esto sea realidad se requiere en muchos casos la cooperacin internacional. Vinculada a la tutela jurisdiccional efectiva en general est la tutela cautelar jurisdiccional. Es decir, la necesidad de una proteccin provisional de los intereses privados en conflicto, mientras se resuelve el mismo. Si la tutela cautelar es importante a nivel de un proceso nacional, es decir, de un proceso en el que todos los elementos estn en un mismo Estado, lo es incluso ms cuando se trata de un proceso internacional, en el que por las caractersticas propias de la situacin existe mayor riesgo de que si se espera culminar el proceso, la resolucin que resulte del mismo no pueda ser ejecutada. Es en ese contexto que el Derecho Procesal Internacional reconoce la necesidad de que los Estados introduzcan la posibilidad de implementar sistemas de tutela cautelar internacional efectiva. Existe consenso en la doctrina de que, para lograr un sistema cautelar internacional efectivo, se debe facilitar que las partes que inician un proceso puedan acceder a tutela cautelar tanto en el foro principal como en un foro especial. Nuestro Libro X del Cdigo Civil no incorpora un sistema de tutela cautelar internacional. Salvo por el artculo 2063, no hay mencin a la posibilidad del juez peruano de ejercer tutela cautelar efectiva, ni para ejecutar la resolucin provisional dictada por un juez extranjero, ni para dictar una medida cautelar respecto de un proceso iniciado ante un juez extranjero. En el artculo 2063 se reconoce al juez peruano como foro especial de tutela cautelar. Esto significa que el juez peruano puede tomar medidas provisionales o cautelares sin importar si tiene potencialmente competencia para definir el posible conflicto y/o que el conflicto se est tramitando ante un juez extranjero. Artculo 2064.- Prioridad de convencin arbitral sobre el Foro facultativo El tribunal peruano declinar su competencia si las partes hubiesen convenido someter a arbitraje un asunto de jurisdiccin peruana facultativa,
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a menos que el convenio arbitral haya previsto la eventual sumisin al fuero peruano.(*) (*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por la Segunda Disposicin Modificatoria de la Ley N 26572, publicada el 05-01-96. Artculo 2065.- Unidad del Foro El tribunal peruano que conoce vlidamente de la demanda es tambin competente para conocer de la reconvencin. El artculo 2065 del Cdigo Civil dspone que el tribunal peruano que conoce vlidamente de la demanda es tambin competente para conocer de la reconvencin. En consecuencia, si un no domiciliado inicia una accin ante los tribunales peruanos (cosa perfectamente viable, pues no existen restricciones para que un no domiciliado acuda a los rganos jurisdiccionales peruanos) y la parte demandada lo reconviene, el juez peruano podr conocer de la reconvencin aun cuando no se trate de uno de los supuestos que las normas jurisdiccionales peruanas sealan como de su competencia. Artculo 2066.- Litispendencia y cosa juzgada Cuando est pendiente una accin anterior sobre el mismo objeto y entre las mismas personas, el tribunal peruano suspender la causa si puede prever que la jurisdiccin extranjera emitir, dentro del lapso no mayor de tres meses, una resolucin que pueda ser reconocida y ejecutada en el Per. El juicio seguido en el Per se considera iniciado en la fecha de la notificacin de la demanda al demandado. El tribunal peruano deja sin efecto lo actuado, si le es presentada una resolucin extranjera. Artculo 2067.- Competencia negativa del Tribunal Peruano La competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos para conocer de las acciones intentadas contra estados extranjeros o sus jefes, representantes diplomticos, organismos internacionales y sus representantes, se regula por
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lo dispuesto en los Tratados Internacionales sobre la materia ratificados por el Per. Salvo lo dispuesto en este ttulo, los tribunales peruanos carecen de competencia jurisdiccional para conocer: 1. De las acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el extranjero. 2. De los asuntos que hubiesen sido sometidos por las partes a una jurisdiccin extranjera, de conformidad con lo previsto en el artculo 2060. 3. De las acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales o a las relaciones familiares, si la causa no tiene ninguna vinculacin efectiva con el territorio de la Repblica. El sistema de competencia jurisdiccional peruana tiene su base en establecer la competencia de los magistrados peruanos en funcin de la calidad de domiciliado o no domiciliado del demandado. Se consagran dos reglas. La primera de jurisdiccin positiva general contra todo domiciliado. La segunda de jurisdiccin positiva excepcional contra no domiciliados. El Libro de Derecho Internacional Privado del Cdigo Civil contiene una excepcin a esta forma de determinar la competencia. Es el caso, que existen una serie de relaciones a las que por uno y otro motivo el legislador ha considerado conveniente prohibir que sean vistas por sus tribunales. Ello independientemente de si el demandado es o no domiciliado. Las consideraciones en que se funda el legislador para establecer los casos de competencia negativa son varios y distintos. A continuacin los analizaremos uno por uno. Los Estados nacionales son soberanos para definir las normas que rigen la competencia de sus tribunales. Sin embargo, cuando se trata de relaciones que presentan elementos internacionales, los Estados deben establecer sus normas de competencia jurisdiccional en forma compatible con los principios generales de competencia procesal internacional.
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En la prctica, si bien existen criterios y bases para sealar cundo la competencia positiva de los Estados es compatible con los principios generales de competencia internacional, es difcil encontrar reglas concretas de competencia judicial positiva uniforme entre los Estados. Los tratados que intentan uniformizar criterios son escasos y abarcan grupos limitados de relaciones. Lo que s existe en cambio es una regla aceptada referente a cundo los Estados carecen de competencia. Es admitido plenamente que determinados sujetos estn exceptuados, por su propia naturaleza o la naturaleza de sus funciones, de las jurisdicciones nacionales.
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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS METODO PARA LA SOLUCION DE CONFLICTO DE LEYES

CAPITULO I MARCO HISTORICO

CAPITULO II MARCO CONCEPTUAL

Equivale al camino o ruta para conferir esta normatividad.

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Madrid, Ediciones Santillana, 1963.

especficamente a su carcter internacional y exclusivamente aplicables a estas.

Este mtodo provee al derecho internacional privado de

Ventajas: Su especialidad: son normas creadas

adaptadas a la naturaleza internacional de tales relaciones. Su uniformidad: al proporcionar soluciones

BOGGGIANO. Antonio.Op. cit. P.43

fundamentales del ordenamiento jurdico y de la sociedad nacional a la cual pertenece.

CAPITULO III MARCO LEGAL

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