UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS UNIPAC FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS FADI CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

TACIANA MRCIA DE ARAJO HALFELD

RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

BARBACENA 2011

TACIANA MRCIA DE ARAJO HALFELD

RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Me. Dbora Maria Gomes Messias Amaral

BARBACENA 2011

Taciana Mrcia de Arajo Halfeld

Responsabilidade Civil Mdica

Monografia apresentada Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Me. Delma Gomes Messias Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Me. Dbora Maria Gomes Messias Amaral Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Prof. Me. Ana Cristina Silva Iatarola Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC

Aprovada em:__/__/__

Porque vivemos tanto tempo juntos e tanto tempo separados, e o que o convvio criou nunca a ausncia poder destruir. A meus pais Mrcio e Vnia.

AGRADECIMENTOS

Muitas pessoas contriburam para a realizao desse trabalho. Nomear a todos seria impossvel, sob pena de ser injusta com um esquecimento imperdovel. A minha orientadora, Dbora Amaral, sempre presente, estimulante e tolerante, obrigada. Ao Pedro, que alm do apoio, me concedeu ajuda preciosa na elaborao do trabalho, ajudando a pensar o problema e orientando em dvidas importantes. A todos muito obrigada.

RESUMO

Este trabalho examina e discute a respeito da responsabilidade mdica frente ao erro mdico sofrido por um paciente, buscando definir, porm sem esgotar, a responsabilidade dos mdicos, casas de sade, hospitais e similares, procurando mostrar que a vtima merece e tem direito devida reparao. Chama a ateno, ainda, para a viso do doente sobre o erro mdico, no tocante ao modismo das aes indenizatrias, um verdadeiro tormento para os mdicos, tendo em vista que os mesmos so humanos, passiveis de erros, tentando separar o que erro mdico e o que no se pode entender como tal. Busca-se uma concluso a partir da anlise do ordenamento jurdico, procurando demonstrar que um erro pode gerar danos irremediveis e que o mdico no est adstrito cura do doente, mas a proceder de acordo com as regras e os mtodos da profisso, e que, portanto, caberia a eles comprovarem se agiram ou no com culpa durante todo o tratamento.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil Responsabilidade mdica Erro mdico Culpa Deveres do Mdico

ABSTRACT

This monografh reviews and discusses about the responsibility related to medical error suffered by a patient, trying of define, but without exhausting the subject, the responsibility of doctors, healthcare homes, hospitals and similar trying to demonstrate that the victim deserves and has the rigth due to repair. Draws attention also to the patients vision about the medical error, with respect to the fad of compensation claims, a real torment for physicians in order that they are human, susceptible to errors trying to separate what is medical error and what can not be inderstood as such. Search to a cnclusion from the analysis of the legal sistem, seeking to demonstrate that na error can cause irreparable damage and that the doctor is not attached to the healing of the sick, but to proceed in accordance with the rules and methods of the professin, forcing them to prove IF they acted with negligence or not during the entire treatment.

KEY WORDS: Civil Liability Medical Liability Medical Error Negligence Duties of The Physician

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Cdigo Civil CDC Cdigo de Defesa do Consumidor CEM Cdigo de tica Mdica CPC Cdigo de Processo Civil CPP Cdigo de Processo Penal CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil

SUMRIO

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INTRODUO ...............................................................................................................10 RESPONSABILIDADE ..................................................................................................12

2.1 Responsabilidade e o Conceito de Ato Ilcito ............................................................................ 13 2.2 Responsabilidade e a Obrigao ................................................................................................ 15 2.3 Responsabilidade Civil e Penal................................................................................................... 16 2.4 Responsabilidade Contratual e Extracontratual ...................................................................... 19

RESPONSABILIDADE CIVIL .....................................................................................21

3.1 Os Elementos da Responsabilidade Civil .................................................................................. 23 3.2 Os Princpios da Responsabilidade Civil e as Formas de Tutela Jurdica e suas Implicaes Mdicas................................................................................................................................................. 25

RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA....................................................................28

4.1 Evoluo Histrica....................................................................................................................... 28 4.2 Conceituao de Responsabilidade Civil Mdica ..................................................................... 29 4.3 Natureza da Responsabilidade Mdica...................................................................................... 29 4.4 Responsabilidade Pessoal dos Mdicos: obrigao de meio ou de resultado? ....................... 30 4.4.1 4.4.2 Obrigao de meio: ....................................................................................................... 30 Obrigao de resultado .................................................................................................. 34

4.5 A M-f Processual nas Aes Indenizatrias por Responsabilidade Civil do Mdico............... 36 4.6 Dos Deveres do Mdico ............................................................................................................... 37 4.7 Excludentes da Responsabilidade Mdica................................................................................. 39 4.7.1 4.7.2 4.7.3 4.7.4 4.7.5 4.7.6 Iatrogenia....................................................................................................................... 40 Fato de terceiro .............................................................................................................. 41 Erro escusvel ............................................................................................................... 42 Intercorrncia mdica .................................................................................................... 42 Culpa exclusiva da vtima ............................................................................................. 42 Caso fortuito e fora maior............................................................................................ 43

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS, CLNICAS, CASAS DE SADE E SIMILARES ........................................................................................................................45

5.1 Responsabilidade dos hospitais pblicos ................................................................................... 49

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TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE ..................................................................50 CONCLUSO .................................................................................................................52

REFERNCIAS: ....................................................................................................................54

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INTRODUO

crescente em nossa sociedade e no mundo jurdico o tema responsabilidade civil, e nesta expanso da responsabilidade civil, o direito no deixou de lado nenhuma das profisses. Dentre as diversas classes de profissionais, destaca-se a dos profissionais liberais, onde se optou por falar da responsabilidade mdica, matria de inmeras obras, que hoje bastante debatida nos tribunais. Infelizmente, o aumento de aes envolvendo erro mdico cresce a cada ano, seja pelo modismo das aes indenizatrias, seja pelo aumento do nmero de erros mdicos frente ao descaso dos diversos profissionais da rea e do Estado. Desde o incio da vida em sociedade, o homem passou a assimilar tcnicas de cura e diagnsticos dos males que atormentavam a sua vida, tendo a humanidade passado a ver os mdicos como verdadeiros deuses e entidades divinas. Atualmente, a figura do mdico como ser munido de poderes divinos passou a ser exterminada na medida em que a populao passou a ter conscincia de seus direitos, lutando por eles a todo o momento, inclusive judicialmente. As discusses sobre a responsabilidade mdica so frequentes e controvertidas, porem o entendimento de que existe uma relao de consumo entre o mdico e o paciente, e que a responsabilidade pessoal daquele em face deste subjetiva, salvo nos casos em que se tratar de uma obrigao de resultado, onde ele quem dever provar se estava ou no amparado por alguma das causas das excludentes da responsabilidade. Ser debatido no decorrer deste trabalho, que a identificao de um erro mdico pode ser muito difcil, sobretudo pela solidariedade profissional a qualquer custo entre a classe mdica, sendo abordada, ainda, a responsabilidade a ser imputada aos estabelecimentos de sade como fornecedores de servios, que, apesar das diversas controvrsias, ser objetiva, podendo em algumas situaes ser solidria. Frise-se, que nem todo mal resultado sinnimo de erro mdico, pois os mdicos, assim como qualquer outro profissional, so passveis de erros, e nem sempre os hospitais, casas de sade e similares oferecem boas condies de trabalho aos mdicos, que esto obrigados a atuar. Mesmo assim, no se pode negar que existe a m prtica mdica e que os

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pacientes, ou familiares destes, devem ser justamente reparados quando da ocorrncia de um evento danoso. Ento, foi em funo destas questes, geradoras de discusses judiciais, que se definiu pelo tema sobre o qual se expe, buscando no encerrar as discusses, mas encontrar respostas com embasamento jurdico e doutrinrio para as questes aqui discutidas, conforme ser exposto a seguir.

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RESPONSABILIDADE

Ulpiano j havia afirmado que dentre os preceitos fundamentais que orientam o Direito se encontra o do neminem laedere, que quer dizer no lesar ningum, surgindo como princpio jurdico basilar dispondo que aquele que lesar direito de outrem deve reparlo, como uma forma de garantia da justia, no sentido em que se restitudo o lesado ao status quo ante, estar-se-ia reparando o dano causado. E a partir da que surge a responsabilidade como dever jurdico derivado, decorrente da violao de um dever originrio que nada mais do que a obrigao, concretizada num dever de dar, fazer ou no-fazer (Gagliano; Pamplona Filho, 2011). Segundo Gonalves (2011, p. 41) o vocbulo responsabilidade origina-se do latim res-pondere que encerra a idia de segurana ou garantia da restituio ou compensao do bem sacrificado. PIRSON, Roger. e VILLE, Albert de. Trait de la Responsabilit Civile Extracontractuelle, Bruxelles: E. Bruylant, 1935. T. l, p. 5, apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 112, conceituam a responsabilidade sob o prisma de sua correspondncia a uma obrigao imposta pelas normas, visando a que as pessoas respondam pelas consequncias prejudiciais de suas aes ou omisses. Assim que desde os primrdios da humanidade, quando o ser humano viu a necessidade de regulamentar as suas relaes com seus semelhantes, estabelecendo de normas de conduta social cogentes, a idia de responsabilidade pelas leses causadas est presente, sem descurar do fato de que o Estado ainda no existia razo pela qual a vingana privada era a soluo admitida para a reparao das leses causadas. Confira:

Nos tempos primitivos, diante da leso de um direito prevalecia o princpio da vingana privada. A prpria vtima ou seus familiares reagiam contra o responsvel. Quando surgiu a chamada pena de talio, olho por olho, dente por dente, houve um progresso. Se, anteriormente, no havia qualquer critrio convencionado, a retribuio do mal pelo mesmo mal estabelecia a medida da reparao. Esse critrio, que surgiu espontaneamente no meio social, chegou a ser consagrado por vrias legislaes, inclusive pela Lei das XII Tbuas. A grande evoluo na matria ocorreu com a composio voluntria, em que a vtima entrava em acordo com o infrator, a fim de obter uma compensao pelo dano sofrido. O resgate (poena), que a vtima recebia, consistia em uma parcela em dinheiro ou na entrega de um objeto.

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Tal critrio foi institucionalizado posteriormente e recebeu a denominao de composio tarifada. A Lei das XII Tbuas estabeleceu o quantum ou valor do resgate. Com a Lex Aquilia, inspirada na doutrina do pretor Aquiles, ocorreu um importante avano quanto composio. Alem de definir mais objetivamente os atos ilcitos, substituiu as penas fixas: o resgate deveria ser no valor real da coisa. (Nader, 2007, p. 345)

Neste momento, a responsabilidade passa a trazer para o seu mbito a noo de culpa, substituindo a idia de pena para a de reparao do dano efetivamente sofrido. Tal concepo foi encartada pelo Cdigo Napolenico e influenciou o Cdigo Civil de 1.916. Com a evoluo tecnolgica e cultural, a concepo segundo a qual a responsabilidade civil somente existiria diante da comprovao do animus do agente foi cedendo espao em decorrncia da impossibilidade de comprovar, em determinadas situaes, o elemento subjetivo, evitando que estes acontecimentos ficassem irreparveis. Mas certo que a responsabilidade traz a noo de uma conduta anterior ilcita, causando um dano a algum, violando uma norma jurdica preexistente (legal ou contratual), impondo ao seu autor o dever de suportar as conseqncias de seu ato. Traduzindo para o campo do Direito Privado, poderia se dizer que responsabilidade civil consiste no dever de reparar o dano provocado mediante uma prestao pecuniria, se no for possvel a reparao in natura, pela violao de um interesse (direito) eminentemente particular (Gagliano; Pamplona Filho, 2011). Em outras palavras, responsabilidade o dever de reparar o dano decorrente de fato do qual autor, direto ou indireto.

2.1

Responsabilidade e o Conceito de Ato Ilcito

No artigo 1.382 do Cdigo Napoleo (Cdigo Civil francs), ficou consagrado que qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele do que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano (Stoco, 2007). Desse estatuto, recebemos a idia fundamental de que a responsabilidade encontra-se sustentada na culpa.

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Aponta-se que o ato ilcito uma das fontes das obrigaes. Ele d origem exatamente obrigao de reparar o dano que no outra coisa seno uma prestao afervel pecuniariamente que sujeita o devedor (autor do ilcito) ao credor (lesado). Assim que se afirma que as obrigaes podem resultar de danos causados pessoa ou ao patrimnio (atos ilcitos), gerando um dever de prestar visando a recomposio da situao, o que caracteriza a responsabilidade civil (Farias; Rosenvald, 2007). O nosso Cdigo Civil (CC) traz em seu artigo 186 traz a definio de ato ilcito ao dizer que Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Na definio de Casoretti:

O ato ilcito consiste conduta humana violadora do ordenamento jurdico, ou seja, um comportamento em desacordo com a ordem legal, ofensivo ao direito de outrem, cujos efeitos jurdicos, impostos pela lei, consistem no dever de indenizar aquele que suportou danos. (2006, p. 275)

Importante frisar que, o ato ilcito s assume relevncia no campo da responsabilidade se dele resultar dano. Para Stoco:

A obrigao de reparar o dano representa o preo da responsabilidade de viver em sociedade e interar com seus pares, pois cada um de ns detentor de direitos, mas deve sempre respeitar o direito do prximo e agir segundo as regras que a prpria sociedade consagrou e o direito positivo estabeleceu. (2007, p. 113)

Mais adiante, afirma, ainda, que:

[...] se em outros sistemas possvel discutir se a culpa integra o conceito de ato ilcito, em nosso ordenamento no, posto que a lei no permite dvida a esse respeito, [...] Mas a dinmica dos fatos e a evoluo do direito obrigou a que outras teorias fossem desenvolvidas, de sorte que nem sempre a culpa o ponto fulcral da responsabilidade, que poder nascer sob outro fundamento, como a responsabilidade sem culpa, por fora da teoria do risco ou da inexigncia legal da ilicitude. (2007, p. 113)

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Porm, os atos ilcitos no produzem unicamente o efeito indenizante, razo pela qual no pode se confundir com a responsabilidade civil, em que pese essa tendncia doutrinria. Certo que o mais comum dos atos ilcitos aquele culposo, que gera o dever de reparar o dano provocado, mas outros efeitos tambm podem decorrer do ilcito civil, tais como a perda de um direito (efeito caducificante) ou a autorizao para a prtica de algum ato jurdico (efeito autorizante). Cite-se como exemplo, respectivamente, o art. 1.992 e art. 557, ambos do Cdigo Civil de 2.002. (Braga Netto, 2008) Noutra face, no somente os atos ilcitos que geram o dever de indenizar. Consoante dispe o art. 929 do CC, agindo em estado de necessidade tenho por pessoa lesada aquela que no provocou o perigo, impe-se ao agente, mesmo que acobertado por uma excludente de ilicitude (CC/02, art. 188, II), o dever de reparar o dano. Claro que h a possibilidade de regresso contra o causador da situao de perigo (CC/02, art. 930). Assim, possvel concluir que [...] a ilicitude ou no do ato, por si s, no diz nada acerca da excluso da obrigao de reparar. Tanto os lcitos como os ilcitos, na ordem jurdica brasileira, podem dar ensejo indenizao. (Braga Netto, 2008, p. 116)

2.2

Responsabilidade e a Obrigao

Faz-se importante a distino entre responsabilidade e obrigao. Enquanto a primeira traduz um dever jurdico sucessivo, decorrente da violao do segundo, esse ltimo trata de um dever jurdico originrio. De acordo com Cavalieri Filho:

Se algum se compromete a prestar servios profissionais a outrem, assume uma obrigao, um dever originrio. Se no cumprir a obrigao (deixar de prestar os servios), violar o dever jurdico originrio, surgindo da a responsabilidade, o dever de compor o prejuzo causado pelo no-cumprimento da obrigao. (2008, p. 02)

Assim tambm so os ensinamentos de Gonalves:

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A obrigao nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal no ocorre e sobrevm o inadimplemento, surge a responsabilidade. No se confundem, pois, obrigao e responsabilidade. Esta s surge se o devedor no cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade , pois, a consequencia jurdica patrimonial do descumprimento da relao obrigacional. (2011, p. 20/21)

Noutra banda, Farias e Rosenvald (2007) afirmam que a responsabilidade nada mais do que a conseqncia jurdica decorrente do inadimplemento de uma obrigao seja ela legal seja ela contratual, o haftung do Direito Alemo, diferenciando-a da obrigao que consiste no dever de prestar alguma coisa consubstanciada numa atitude positiva (dar ou fazer) ou negativa (no-fazer), que, particularmente no campo da responsabilidade civil, seria o dever negativo de no lesar a outrem.

Responsabilidade, para o Direito, nada mais , portanto, que uma obrigao derivada um dever jurdico sucessivo de assumir as conseqncias jurdicas de um fato, conseqncias que podem variar (reparao dos danos e/ou punio pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. (Gagliano; Pamplona Filho, 2011, p. 45)

2.3

Responsabilidade Civil e Penal

A responsabilidade civil em muito se distingue da responsabilidade penal. Gagliano e Pamplona Filho pontuam que:

Na responsabilidade civil, o agente que cometeu o ilcito tem a obrigao de reparar o dano patrimonial ou moral causado, buscando restaurar o status quo ante, obrigao esta que, se no for mais possvel, convertida no pagamento de uma indenizao (na possibilidade de avaliao pecuniria do dano) ou de uma compensao (na hiptese de no se poder estimar patrimonialmente este dano), enquanto, pela responsabilidade penal ou criminal, deve o agente sofrer a aplicao de uma cominao legal, que pode ser privativa de liberdade (ex.: priso), restritiva de direitos (ex.: perda da carta de habilitao de motorista) ou mesmo pecuniria (ex.: multa). (2011, p. 46)

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Nesse sentido que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB) determina quais as espcies de pena admissveis em nosso ordenamento jurdico no caso da represso pela prtica de infraes penais, relembrando que no mbito destas vigora o princpio da legalidade, motivo pelo qual s haver que se falar em crime (e, obviamente, contraveno) se houver lei prvia que o defina em todos os seus elementos (tipicidade fechada) e que a pena esteja ali previamente cominada, dentre as admissveis pelo sistema jurdico, na medida de relevncia dos bens jurdicos por ele tutelados. No mais, ressalte-se que no ambiente criminal vigora o princpio da interveno mnima ou da ultima ratio, segundo o qual somente merece a tutela do Direito Penal aqueles bens jurdicos indispensveis de relevncia incontestvel para o meio social, demonstrando o carter seu fragmentrio e sua subsidiariedade no sistema, ou seja, se os outros ramos do Direito possibilitarem uma proteo eficaz no h porque se utilizar das reprimendas penais. A responsabilidade penal envolve um dano, que atinge a paz social, sendo que a ao repressiva do Estado no tem como escopo este dano, mas sim sua repercusso na coletividade. J responsabilidade civil, antes de tudo, envolve um dano, um prejuzo, ao patrimnio de algum (Stoco, 2007). Enquanto nesta o interesse lesado o da sociedade e o agente infringe uma norma de direito pblico, naquela, o interesse diretamente lesado o privado, podendo a pessoa prejudicada pleitear ou no a reparao. Por outro lado, a responsabilidade civil se caracteriza pela infrao do dever legal de no lesar a outrem (neminem laedere), decorrente da violao de um direito de outra pessoa, direito este que se caracteriza por ser um interesse eminentemente privado. Diante das inmeras situaes fticas que podem ocorrer, prev o legislador, no mbito da responsabilidade civil, adotar tipos abertos, os quais permitem ao aplicador da lei, diante do caso concreto, utilizar-se de um juzo de valor, permitindo uma soluo mais equnime para o caso em anlise (Braga Netto, 2008). E, nessa toada, prefere o CC a adoo das denominadas clusulas gerais que possibilitam ao magistrado captar um vasto grupo de situaes a uma consequncia jurdica. Tal tcnica legislativa se caracteriza pela impreciso de seus conceitos, permitindo ao juiz valorar os casos que lhe so submetidos, atentando-se aos princpios que regem o sistema. Atribui ao juiz uma funo criadora, construindo a premissa normativa a regulamentar o caso concreto. Decorre da adoo de um sistema jurdico aberto, admitindo sua incompletude,

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dotando-lhe de capacidade de modificao e evoluo, acompanhando a dinmica social (Farias; Rosenvald, 2007). Cite-se, como exemplo de clusula geral, o art. 187 do CC que trata do abuso de direito e o pargrafo nico do art. 927, tambm do CC, que trata da responsabilidade objetiva pela aplicao da teoria do risco. Noutra banda, alguns ilcitos permitem a incidncia tanto da responsabilidade criminal quanto da responsabilidade civil e nesse aspecto que ganha relevncia o tema da independncia de instancias. O julgamento de um mesmo fato pode se dar tanto na esfera criminal quanto na esfera cvel, sem que uma, em regra, influa na outra. Isso quer dizer que, regra geral, a soluo na esfera cvel e na esfera criminal so independentes, permitindo a avaliao do caso por ambas as instncias. o teor do art. 64, caput, do Cdigo de Processo Penal (CPP). Tal independncia , portanto, relativa, e encontra-se regulamentada, no processo penal, nos arts. 65, 66 e 67 do CPP, estando perfeitamente resumida no art. 935 do CC, ao dizer que a responsabilidade civil independente da criminal. Mas a coisa julgada do processo criminal pode, como afirmado, produzir efeitos no processo civil. E tal se d nas hipteses em que a autoria e a materialidade (existncia do fato) se acharem definidamente decididas no juzo penal. Isto se d porque no processo penal vigora o princpio da verdade real no qual a prova para a condenao deve ser imaculada, longe de dvidas, em razo da presuno da inocncia do ru, vigorando o brocardo do in dbio pro reo. Nesse ponto, um aspecto interessante diz respeito quanto a absolvio por insuficincia de provas e pelo reconhecimento de causa excludente da ilicitude (v.g. estado de necessidade). Quanto ao primeiro, a aplicao do in dbio pro reo veda a condenao do ru sem que haja provas cabais no processo crime, mas tal circunstancia no impede a responsabilizao no mbito civil, j que neste tem aplicao do princpio da verdade formal associado ao livre convencimento motivado do juiz. No que se refere ao segundo fato, como visto alhures, mesmo que reconhecida a licitude do fato, tal circunstancia no impede a responsabilidade civil do agente, na hiptese, por exemplo, do estado de necessidade agressivo.

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Porm, com o fito de evitar decises completamente divergentes, ferindo a segurana jurdica to almejada pelo Direito, que a lei permite ao magistrado a suspenso do processo civil enquanto no decidido o fato no processo penal, tratando-se de verdadeira questo prejudicial. o que pode se inferir do art. 265, IV, a, do Cdigo de Processo Civil (CPC) e o que diz literalmente o pargrafo nico do art. 64 do CPP. Ressalte-se que com a reforma processual penal introduzida pela Lei n 11.719, de 2008, cabe ao juiz criminal, ao proferir a sentena, fixar um valor mnimo a ttulo de indenizao para a reparao dos danos causados pela infrao penal, atentando-se aos prejuzos sofridos pela vtima, como um valor mnimo de indenizao (art. 386, IV, CPP). Por fim, o CPC, em seu art. 475-N, II, confere eficcia de ttulo executivo judicial a sentena penal condenatria transitada em julgado, no sendo necessrio o ajuizamento de uma ao buscando a fixao da responsabilidade do agente, bastando ao ofendido promover a liquidao do ttulo e, por conseguinte, a execuo do seu crdito apurado.

2.4

Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Conforme Csar Rossi e Cassone Rossi, a responsabilidade ser contratual quando:

[...] quando tiver origem na mora ou inadimplemento de uma obrigao derivada de um negcio jurdico, seja unilateral ou bilateral. Referida modalidade de responsabilidade civil baseia-se no dever de resultado, o que acarretar a presuno da culpa pela inexecuo previsvel e evitvel da obrigao nascida da conveno prejudicial outra parte. (2007, p. 16/17)

Quanto responsabilidade extracontratual ou aquiliana, esta se caracteriza quando ocorre a inobservncia da lei ou a leso de um direito sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relao jurdica (Csar Rossi e Cassone Rossi, 2007, p. 24). Tanto na responsabilidade contratual quanto na extracontratual, existe violao de um dever jurdico preexistente, sendo que a primeira tem sua origem na conveno e a segunda, na inobservncia do dever genrico de no lesar. Como ensinou Cavalieri Filho:

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Se preexiste um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar consequncia do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, tambm chamada de ilcito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude de leso a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vtima preexista qualquer relao jurdica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de ilcito aquiliano ou absoluto. (2008, p. 15)

Segundo Nader (2007), dentre as espcies de dever jurdico, pode-se apontar o dever jurdico contratual e extracontratual. O primeiro se caracteriza pela obrigao de cumprir a prestao pactuada, decorrente do ajuste de vontade das partes, visando produo de efeitos jurdicos determinados. Seu inadimplemento faz surgir outro dever consistente na assuno das conseqncias decorrentes da recalcitrncia do devedor (responsabilidade contratual). J o dever extracontratual tem origem na norma jurdica e tambm chamada de aquiliana e sua origem est relacionada ao descumprimento do dever genrico de no lesar a outrem. Gagliano e Pamplona Filho ensinam que:

Como j visto, quem infringe dever jurdico lato sensu fica obrigado a reparar o dano causado. Esse dever passvel de violao, porm, pode ter como fonte tanto uma obrigao imposta por um dever geral do Direito ou pela prpria lei quanto uma relao negocial preexistente, isto , um dever oriundo de um contrato. O primeiro caso conhecido com responsabilidade civil aquiliana, enquanto o segundo a epigrafada responsabilidade civil contratual. E quais as diferenas bsicas entre essas duas formas de responsabilizao? Trs elementos diferenciadores podem ser destacados, a saber, a necessria preexistncia de uma relao jurdica entre lesionado e lesionante; o nus da prova quanto culpa; e a diferena quanto capacidade. (2011, p. 59/60)

Assim que se pode inferir que na responsabilidade civil contratual as partes j se vincularam anteriormente por um vnculo obrigacional e a culpa contratual o descumprimento do dever de adimplir. J na culpa aquiliana no h uma relao anterior entre as partes e a culpa a ser provada a violao de um dever negativo consistente em no causar dano a ningum. Nessa ordem de idias a culpa contratual presumida e o nus da prova passa para o ofensor. J na culpa extracontratual a culpa deve ser provada pela vtima (Gagliano; Pamplona Filho, 2011).

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RESPONSABILIDADE CIVIL

difcil precisar o histrico da responsabilidade civil, contudo a construo desta se deu com o desenrolar dos casos em espcie, com as decises dos juzes e dos pretores, com as respostas dos jurisconsultos, com as constituies imperiais. No Direito Romano, que muito contribuiu para a evoluo histrica da responsabilidade civil, apesar de no fazer distino entre responsabilidade penal e civil, j se fazia presente uma pena imposta ao causador do dano. O CC sistematizou uma antiga tendncia de no se permitir que a vtima de atos ilcitos deixasse de ser ressarcida dos prejuzos pelos danos causados. A noo jurdica de responsabilidade civil pressupe de atividade danosa de algum que, atuando ilicitamente, viola uma norma pr-existente (legal ou contratual), subordinandose assim, as consequncias de seu ato. A Responsabilidade Civil gira em torno de duas teorias: a subjetiva e a objetiva. A teoria subjetiva tem na culpa seu fundamento basilar. Aqui, para existir responsabilidade, depende da presena simultnea de quatro elementos fundamentais: ao ou omisso; dano; nexo causal entre a conduta e o dano; e culpa. Para Cavalieri Filho:

A responsabilidade subjetiva assim chamada porque exige, ainda, o elemento culpa. A conduta culposa do agente erige-se, como assinalado, em pressuposto principal da obrigao de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do agente ser apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de certas caractersticas previstas na ordem jurdica. A vtima de um dano s poder pleitear ressarcimento de algum se conseguir provar que esse algum agiu com culpa; caso contrrio, ter que conformar-se com a sua m sorte e sozinha suportar o prejuzo. Vem da a observao: a irresponsabilidade a regra, a responsabilidade a exceo (De Page). (2008, p. 29)

Na responsabilidade civil subjetiva, segundo Braga Netto (2008, p. 79), algum, agindo ou se omitindo culposamente, causa danos terceiro, que sero indenizveis se houver um nexo causal entre o dano e a conduta culposa.

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A teoria objetiva, de seu turno, tem pressupostos diversos da subjetiva, pois prescinde da culpa para existir. Nesta teoria, ao contrario da anterior, no se discute culpa, aqui, o responsvel pelo dano causado tem o dever de reparar, nos casos especificados em lei ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos aos direitos de outrem. Particularmente, a responsabilidade objetiva decorrente da adoo da teoria do risco, nos termos do pargrafo nico do art. 927 do CC/02, contm uma clusula aberta, cujo contedo ser definido pela valorao do juiz no caso concreto, verdadeira clusula geral, dotada de certa flexibilidade, permitindo-se maior adequao aos novos casos que surgem, maior dinamismo ao Direito, independentemente da necessidade de alterao legislativa. Trs podem ser as modalidades de teoria do risco. A um, a teoria do risco proveito, na qual quem tira proveito de determinada atividade, deve responder pelos danos dela advindos. uma relao de bnus e nus. A dois, risco atividade diz respeito situao em que algum, com sua atividade, cria risco para outras pessoas, devendo responder pelos danos surgidos. A trs, o risco criado que se confunde com o risco atividade. A doutrina inclina-se pela adoo da teoria do risco criado, mas impende esclarecer que importante que em sendo exercida qualquer atividade habitual que provoque o risco de dano, aquele que a exerce responde sem necessidade de prova da culpa (Braga Netto, 2008). A propsito, ensina Gonalves que:

Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noo de culpa para a idia de risco, ora encarada como risco-proveito, que se funda no principio segundo o qual reparvel o dano causado a outrem em consequencia de uma atividade realizada em benefcio do responsvel (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele que, sem indagao de culpa, expuser algum a suport-lo. (2011, p. 49)

Quanto responsabilidade ex lege, ela autnoma em relao decorrente da teoria do risco. Certamente que o risco pode estar presente, mas ele no elemento essencial. Citese o art. 933 do CC/02. o caso da responsabilidade dos pais pelos filhos menores, do empregador pelos empregados e do patro pelo preposto (smula 341 do STF).

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Noutra banda, a responsabilidade objetiva no pode se confundir com a responsabilidade por culpa presumida. Nesta, a responsabilidade subjetiva, devendo o elemento subjetivo ser demonstrado, porm este presumido, invertendo o nus da prova, cabendo ao ofensor, para se eximir da responsabilidade, provar que no agiu com culpa. Era o que ocorria com a responsabilidade dos pais pelos filhos menores. No que tange responsabilidade objetiva no h que se falar em elemento subjetivo (culpa), ou seja, provado o dano e o evento danoso, impe-se o dever de indenizar, de modo que as questes envolvendo a culpa no eximem a responsabilidade do agente. Gonalves, sobre o tema, ensina:

Nos casos da responsabilidade objetiva, na se exige a prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar dano. Em alguns, ela presumida pela lei. Em outros, de todo prescindvel. Quando a culpa presumida, inverte-se o nus da prova. O autor da ao s precisa provar a ao ou omisso e o dano resultante da conduta do ru, porque sua culpa j presumida. o caso, por exemplo, previsto no art. 396 do Cdigo Civil, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem. Mas facultalhe a prova das excludentes ali mencionadas (culpa da vtima ou foca maior), com inverso do onus probandi. (2011, p. 48)

Assim, se o ru no conseguir provar alguma das excludentes da responsabilidade, ser considerado culpado, tendo em vista que sua culpa presumida. Apesar do crescente avano da responsabilidade objetiva, a responsabilidade civil subjetiva persiste como referncia fundamental. O art. 186 do CC a ela se refere atravs de uma clausula geral.

3.1

Os Elementos da Responsabilidade Civil

Analisando o art. 186 do CC, temos que so quatro os elementos da responsabilidade civil: conduta humana, nexo de causalidade, dano ou prejuzo e culpa ou dolo do agente.

a)

Conduta humana

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o comportamento humano voluntrio que se exterioriza atravs de uma ao ou omisso, produzindo consequncias jurdicas. o ato do agente ou de outro que est sob sua responsabilidade, que produz resultado danoso seja por dolo, negligncia, imprudncia ou impercia. Este ato gera a obrigao de reparao. Conforme leciona Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 69) o ncleo fundamental da conduta humana a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputvel, com discernimento necessrio para ter conscincia daquilo que faz.

b)

Dano ou prejuzo

A conduta do agente para acarretar responsabilidade civil deve comprovadamente causar dano ou prejuzo a vtima. Seja qual for a espcie de responsabilidade, sem a existncia de um dano real, efetivo e concreto, no h que se falar em responsabilidade civil, pois sem ele no h o que reparar. Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 78) conceituam o dano ou prejuzo como sendo a leso a um interesse jurdico patrimonial ou no causado por ao ou omisso do sujeito infrator. Mais adiante arrematam dizendo que a configurao do prejuzo poder decorrer da agresso de direito ou interesses personalssimos (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles representados pelos direitos da personalidade, especialmente o dano moral.

c)

Nexo de causalidade

A relao de causalidade o liame entre o ato lesivo do agente e o dano ou prejuzo sofrido pela vtima. Se o dano sofrido no for ocasionado por ato do agente, inexiste a relao de causalidade. Portanto, no basta que a vtima apenas sofra dano, preciso, ainda, que este passe a existir a partir do ato do agente para que haja o dever de compensao.

d)

Culpa ou dolo do agente

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A culpa se caracteriza quando o causador do dano no tinha inteno de provoc-lo, mas por imprudncia, negligncia, impercia causa dano e deve repar-lo. J o dolo consiste na vontade de cometer a violao de um direito. Segundo a teoria subjetiva a vtima dever comprovar o dolo ou a culpa stricto sensu do agente. No entanto, poder haver responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva), com base na teoria do risco, abrangendo os casos de culpa presumida.

3.2

Os Princpios da Responsabilidade Civil e as Formas de Tutela Jurdica e suas

Implicaes Mdicas

No mbito da responsabilidade civil podem ser apontados alguns princpios norteadores, que devero guiar os operadores do Direito quando do trato da matria. Segundo o princpio da irrelevncia da culpa na fixao do valor da indenizao, segundo o qual somente a extenso do dano que deve ser a base de fixao do valor da indenizao. J o princpio da essencialidade do dano determina que somente esteja caracterizada a responsabilidade civil, consubstanciado no dever de indenizar, caso haja demonstrada a existncia de um dano, seja material ou moral. Certo que a jurisprudncia j pacificou que a cumulao do dano material com o moral no constitui bis in idem, sendo plenamente possvel a indenizao por ambos, pois se fundamentam em causas distintas (smula 33 do Superior Tribunal de Justia). O princpio da preocupao prioritria com a vtima diz que todo o escopo da responsabilidade voltado para o ofendido, restituindo-o ao status quo ante, reparando o dano sofrido. com enfoque neste princpio que se demonstra a prioridade com o ser humano em detrimento do aspecto patrimonial para o qual o Direito dever estar destinado. Pelo princpio da reparao integral, que se encontra nitidamente ligado com o princpio anterior, a reparao do dano deve ressarcir a vtima integralmente do dano sofrido. A extenso do dano que medir o valor da indenizao buscando uma ampla reparao. Sobremais, vigora o princpio da solidariedade entre os causadores do dano. Havendo mais de um ofensor, todos eles respondem integralmente pelo ressarcimento do dano sofrido

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pelo lesado. Est consagrado pelo art. 942 do CC. Trata-se de uma solidariedade decorrente da lei. Por fim, o princpio segundo o qual o ajuste da indenizao deve-se pautar pelo valor suportvel pelo responsvel, que tem, por exemplo, fundamento no pargrafo nico do art. 928 do CC, que dispe que a indenizao, no caso do incapaz, ser fixada equitativamente, em privar-lhe do necessrio sua sobrevivncia. Quanto s formas de tutela jurdica promovida pelo ordenamento jurdico no aspecto da responsabilidade civil, podem ser sinaladas duas: a repressiva e a preventiva. A tutela repressiva a cara da responsabilidade civil. Ela diz respeito indenizao posterior a ocorrncia do dano. uma tutela repressiva porque a proteo jurdica deferida posterior ao evento causador do dano, numa ntida ao em busca da restituio ao estado anterior leso. Tutela preventiva aquela em que o ordenamento jurdico protege o sujeito antes da ocorrncia do evento danoso. a espcie de tutela ideal para os direitos da personalidade, encontrando-se positivada no art. 12 do CC. A adoo da tutela preventiva permite que a tutela repressiva seja relevada para um segundo plano, como espcie de resguardo jurdico subsidirio. E o mbito da salvaguarda da vida humana, no qual os acontecimentos mdicos so de comum ocorrncia, o campo mais propcio para se enxergar a efetividade da adoo de uma tutela preventiva sobre a repressiva, com respaldo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia tem seguido uma tendncia em garantir s pessoas necessitadas o fornecimento de tratamento mdico e psiquitrico (REsp 442.693), de medicamentos para tratamento da AIDS (REsp 325.337), o fornecimento de medicamentos em rejeio de transplantados (REsp 686.208 e REsp 338.373), tratamento para dependentes de lcool e substancias entorpecentes (REsp 493.811, REsp 575.998, AgRg no Ag 518.684), bem como tutela especfica para obrigar o plano de sade a realizar tratamento de urgncia (REsp 406.533) (Braga Netto, 2008). Tais medidas demonstram a participao fundamental da jurisprudncia nacional na elevao da tutela preventiva no resguardo de direitos extrapatrimoniais, antecipando-se ao dano a fim de evit-lo.

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Certo que um direito da personalidade uma vez violado jamais restitudo ao estado anterior das coisas, portanto no ressarcvel, mas to-somente compensvel, buscando amenizar a dor sofrida, por meio de uma prestao pecuniria em prol da vtima (indenizao). Deste modo, muito mais eficaz uma tutela jurdica que cesse a ameaa ao direito de personalidade (como a sade), o que, por sinal, garantia de sua promoo e preponderncia no ordenamento jurdico, do que uma tutela que vise simplesmente compensar o sofrimento decorrente de uma violao j concretizada rebaixando o direito personalssimo patamar igual ou mesmo inferior ao aspecto econmico, patrimonial. Em matria de direitos da personalidade, por se referirem a uma srie de prerrogativas do indivduo que garantam a sua dignidade humana, um ncleo mnimo de direitos intransponveis, inalienveis e irrenunciveis, no seria adequado transformar em dinheiro o que no afervel pecuniariamente deixando a tutela da pessoa abaixo da tutela patrimonial, algo inadmissvel no Direito contemporneo. Neste trabalho, principal ponto a ser debatido dentro da temtica da responsabilidade civil a responsabilidade civil mdica.

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RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA

4.1

Evoluo Histrica

Segundo Melo:

[...] o primeiro documento histrico que tratou especificadamente do erro mdico e, portanto, da responsabilizao do profissional foi o Cdigo de Hamurabi. Esse cdigo impunha ao cirurgio a mxima ateno e percia no exerccio da profisso, caso contrrio, poderia o profissional sofrer severas penas que podiam significar, inclusive, a amputao de sua mo. Tais penas eram aplicadas nos casos de morte ou leses graves aos pacientes homens livres, pois se referisse a escravo ou animal a previso de pena era apenas ressarcimento do dano. A ideia presente no Cdigo de Hamurabi, no Cdigo de Manu e posteriormente na Lei das XII Taboas, era de punio. Aqueles povos edificaram tais normas, impregnadas de fortes componentes penal, com a finalidade de constranger e inibir a prtica dos atos ditos ilcitos. (2008, p. 04)

Em tais cdigos a rigorosidade das penas era usada para frear os instintos antissociais da populao. Mais a frente arremata Melo que:

O os primeiros registros da responsabilidade dos mdicos nos moldes que conhecemos atualmente pode ser encontrado no Direito Romano, especialmente no texto de Ulpiano, de onde se extrai: sicut medico inputare eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitian compotare ei debet (assim como no se deve imputar a mdico evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por impercia). (2008, p. 04) A partir dos fundamentos e conceitos advindos do Direito Romano, o Cdigo Civil francs, que o padro das legislaes modernas e cuja influencia se encontra presentes em todos os cdigos civis das naes cultas, proclamou a responsabilidade extracontratual, tendo como fundamento a culpa efetiva e provada. a essncia da responsabilidade aquiliana que continua a ser norte o norte das legislaes modernas. exatamente no direito francs e na construo doutrinria e jurisprudencial que os autores e as Cortes francesas formaram ao longo dos dois ltimos sculos os fundamentos da responsabilidade civil do mdico nos seus atuais contornos. (2008, p. 05)

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Foi na Frana que encontramos o primeiro julgado reconhecendo possibilidade de condenao de um erro mdico a partir da aplicao da teoria da perda de uma chance (MELO, 2008).

Em face desse breve relato, possvel afirmar que, na poca moderna, foi no direito francs que se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsabilidade mdica, assentando as bases de uma jurisprudncia e de uma doutrina que substanciariam com o decorrer do tempo, servindo de parmetro para um grande nmero de naes, especialmente o Brasil. (Melo, 2008, p. 07)

4.2

Conceituao de Responsabilidade Civil Mdica

A responsabilidade civil mdica a obrigao que tem o profissional da sade de reparar um dano causado a outrem no exerccio de sua profisso, sendo de bom alvitre lembrar que ao se falar nessa modalidade de responsabilidade civil est-se falando no somente do profissional liberal, mas tambm dos estabelecimentos de sade em geral.

Diz-se que a responsabilidade inicia, quando o mdico se dispe a assistir o enfermo para encontrar a cura, minorar os efeitos da doena ou controlar a enfermidade. fcil entender que dessa aproximao, surge entre ambos um vnculo de natureza contratual ou extracontratual estabelecido numa relao de confiana do doente no mdico. (Policastro, 2010, p. 03)

Apesar de existirem vrios mecanismos para resguardar ao paciente da irresponsabilidade mdica, a lei protege o exerccio da profisso, no sendo nada fcil a comprovao de falhas mdicas em razo do arcabouo jurdico que favorece o profissional de to nobre funo social, bem como o pacto de unio e fidelidade que existe entre a classe mdica, havendo dificuldades muitas vezes at mesmo para conseguir a punio junto aos Conselhos Regionais e/ou Federal de Medicina.

4.3

Natureza da Responsabilidade Mdica

30

Conforme os ensinamentos de Cavalieri Filho:

A responsabilidade mdica foi muito discutida no passado quanto sua natureza jurdica: se era contratual ou extracontratual; se gerava obrigao de meio ou de resultado. Entendo que aps o Cdigo do Consumidor essas discusses perderam a relevncia. Hoje a responsabilidade mdica/hospitalar deve ser examinada por dois ngulos distintos. Em primeiro lugar a responsabilidade decorrente da prestao de servio direta e pessoalmente pelo mdico como profissional liberal. Em segundo lugar a responsabilidade mdica decorrente da prestao de servios mdicos de forma empresarial, a includos hospitais, clnicas, casas de sade, bancos de sangue, laboratrios mdicos etc. (2008, p. 369/370)

De acordo com o CDC a responsabilidade pessoal do mdico ser apurada mediante a verificao de culpa, ao passo que a responsabilidade mdica decorrente da prestao de servios mdicos de forma empresarial ser objetiva, assim como a responsabilidade do Estado. No obstante, na responsabilidade pessoal do mdico ser admissvel a inverso do nus da prova, tendo em vista a hipossuficincia do consumidor, consoante o disposto no art. 6, inciso VIII, do CDC1.

4.4

Responsabilidade Pessoal dos Mdicos: obrigao de meio ou de resultado?

Esse um dos pontos de discusso mais polmico na seara da responsabilidade civil dos mdicos. De incio importante diferenciarmos uma da outra.

4.4.1 Obrigao de meio:

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.

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aquela na qual o mdico no assume o risco de determinado resultado (a cura do paciente, por exemplo), mas sim, o dever de agir com diligncia e prudncia, de acordo com as tcnicas usuais, comprometendo-se a tratar do paciente com zelo. Com meridiana clareza, explicita Melo:

A natureza jurdica da prestao de servios mdicos, embora sui geneis, contratual, porem o profissional no se compromete com a obteno de um determinado resultado, mas sim com prestar um servio consciencioso, atento e de acordo com as tcnicas cientficas disponveis, sendo assim uma tpica obrigao de meios. (2008, p. 78)

Os mdicos, aqui sero responsabilizados, somente, quando for provada qualquer modalidade de culpa: negligncia, imprudncia e impercia. A prova de que o profissional agiu com culpa caber, em princpio, aos prejudicados, sendo facultativo ao juiz a inverso do nus da prova em favor do consumidor (art. 6, inciso VIII, do CDC2). Neste sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), instrumento capaz de prevenir e reparar qualquer tipo de dano que advenha da relao entre mdico e paciente traz, em seu art. 14, 4, a seguinte ressalva: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Portanto, a responsabilidade civil dos mdicos, enquanto profissionais liberais, ser subjetiva, cabendo vtima comprovar no s o dano e o nexo causal, mas tambm a culpa do profissional. O CC tambm adotou a teoria da culpa em seus arts. 951 e 927, in verbis:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo para o trabalho.

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive cm a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;

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Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

A prova da negligncia, imprudncia ou impercia, na prtica, um verdadeiro tormento para as vtimas e seus familiares, devido hipossuficincia econmica e tcnica, sendo certo que o mdico se encontra em melhores condies do que a vtima, para trazer aos autos elementos suficientes a comprovar sua responsabilidade (Gonalves, 2011). Os Tribunais so muito severos quanto exigncia da prova do erro mdico e, no raras s vezes, se torna indispensvel realizao da prova pericial (resguardando-se os casos de erros grosseiros, dentre outros). Certo que, lamentavelmente, ainda funciona a solidariedade profissional a qualquer custo entre a classe mdica e, por mais elevado e capacitado que seja o perito, este, na maioria das vezes, tenta isentar ou silenciar contra o colega pelo ato incriminado. A propsito, a doutrina de Melo:

Ao para ser julgada procedente depender da prova da culpa do profissional. A prova dessa culpa dificlima, para no dizer impossvel, porquanto alm do provvel silncio daqueles que presenciaram o ato mdico, tem-se a priori uma quase certeza de que a percia judicial ser elaborada contra o paciente, tendo em vista a unio da classe mdica na defesa de seus prprios interesses, naquilo que j se chamou de conspirao do silncio ou de confraternidade profissional. (2008, p. 172)

Mais adiante arremata Melo, 2008, p. 174:

Tambm no est o magistrado obrigado a adotar como fundamento de sua sentena o laudo pericial do perito oficial, podendo firmar sua convico a partir do laudo, mesmo que divergente, dos assistentes tcnicos que assistiram as partes. Nesse sentido, trazemos colao trecho de acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, da relatoria do Desembargador Paulo Csar Salomo, nos seguintes termos: A convico do julgador est condicionada s regras jurdicas, de experincia, da lgica e do bom senso, nos termos de que dispem os artigos 131 e 436, ambos do CPC. O fato de se adotar entendimento de laudo do perito indicado pela parte de modo algum compromete a imparcialidade da deciso. Primeiro, porque o tribunal no esta adstrito ao laudo oficial. Segundo e isso assaz importante porque errneo supor que o perito oficial tem maior autoridade e mais digno de f s por essa qualidade. E conclui o ilustre relator: O que deve contar a sua qualificao

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profissional e, acima de tudo, o mrito racional de convencimento constante no laudo.

Faz-se importante, aqui, esclarecer as trs modalidades de culpa:

Negligncia: o deixar de fazer aquilo que a diligncia normal impunha, o descaso do profissional quanto aos deveres da profisso;

Imprudncia: se define como uma ao irrefletida, onde o profissional no se preocupou em evitar o dano previsvel, a prtica de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer;

Impercia: seria uma falta de maestria na profisso, um agir incompetente, inbil do agente para o exerccio da profisso.

Destarte, estando presentes na ao do mdico que cause dano ao paciente a negligncia, imprudncia ou impercia, estar presente a culpa do profissional e, por conseguinte haver o dever de indenizar. Sobremais, conforme Reis:

[...] convm lembrar que no se exige que a culpa do mdico seja grave, para responsabiliz-lo, bem com, que o mdico responde, tambm, por fatos danosos praticados por terceiros que estejam diretamente sob suas ordens. o caso do mdico chefe responsvel pela equipe que comanda. Os atos praticados por auxiliares e enfermeiros que estejam diretamente sob seu comando so de sua responsabilidade (ex: injeo aplicada pela enfermeira causando paralisia no brao do paciente). O que no se confunde com a pessoa jurdica empregadora do mdico nem mesmo com a sociedade de mdicos, onde a responsabilidade ser objetiva. (2007, p. 32)

Frise-se que, a obrigao principal do mdico consiste no atendimento adequado do paciente e na observao de inmeros deveres especficos, sendo foroso concluir que a cincia mdica uma cincia incompleta e em decorrncia disto, podero ocorrer casos em

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que mesmo com a utilizao de todos os meios e tcnicas necessrias pelo mdico, o paciente venha a sofrer reaes adversas em virtude de uma caracterstica peculiar prpria, vindo a bito ou a sofrer alguma leso irreversvel. E assim, em situaes como esta, haver a excluso da responsabilidade do mdico, conforme ser tratado mais adiante.

4.4.2 Obrigao de resultado

A obrigao de resultado, ao contrrio da anterior, aquela em que h um compromisso do contratado com um resultado especfico. O contratado se compromete a atingir um resultado certo, para atender ao que se obrigou com o contratante. Esse entendimento hoje consenso quase absoluto na doutrina ptria, podendo-se invocar os ensinamentos se Stoco:

A obrigao do mdico pode ser de meios, como geralmente , mas tambm pode ser de resultado, como quando faz um Raio X, um check up, aplica ondas de calor, d uma injeo, faz transfuso de sangue, procede a determinada esterilizao necessria ou, como j nos referimos, no caso da cirurgia plstica esttica. Tambm h possibilidade da obrigao do mdico ser de resultado quando assume expressamente a garantia da cura. (2007, p. 556/557)

Ademais, na obrigao de resultado, inverte-se o nus da prova, cabendo ao contratado provar que no agiu com culpa e que o resultado esperado e prometido no ocorreu por razes alheias sua atuao, por fora de qualquer causa excludente da responsabilidade. No se pode, porm, presumir-se a culpa s porque estamos diante de um contrato. O que se deve levar em conta o tipo de obrigao assumida. Em se tratando de obrigao de resultado, o contratado, caso no atinja o acordado, ser presumidamente culpado. Tratando-se de cirurgia plstica, por exemplo, a obrigao do mdico de resultado, face a expectativa do paciente em modificar esteticamente parte de seu corpo que no lhe agrada. Sendo assim, se estiverem presentes os requisitos da responsabilidade civil (conduta do agente, dano e nexo causal), caber a indenizao por danos morais e materiais ao paciente que teve, em cirurgia esttica, resultado diverso e pior do que o natural anterior.

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Nesse sentido o entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

AO DE INDENIZAO - ERRO MDICO - CIRURGIA PLSTICA - FINS ESTTICOS - OBRIGAO DE RESULTADO - LESO MEDULAR INVESTIGAO E AVALIAO DE PREDISPOSIO DA PACIENTE INFORMAES SOBRE OS RISCOS DA CIRURGIA - AUSNCIA RESPONSABILIDADE DO MDICO E DA CLNICA - CONDENAO EM DOBRO DO 1 DO ARTIGO 1.538 DO CDIGO CIVIL DE 1916 APLICAO APENAS EM RELAO MULTA CRIMINAL INDENIZAO POR DANOS MORAIS - REDUO - JUROS DE MORA DESDE O EVENTO DANOSO - OBRIGAO EXTRACONTRATUAL SMULA 54 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Por possuir a cirurgia plstica para fins estticos OBRIGAO DE RESULTADO, A CULPA SE PRESUME A PARTIR DO DESCUMPRIMENTO, BASTANDO AO PACIENTE LESADO DEMONSTRAR A EXISTNCIA DA OBRIGAO E AFIRMAR A INEXECUO. Se a cirurgia plstica realizada teve fim puramente esttico, com obrigao de resultado, o qual no foi alcanado, resta caracterizada a culpa do mdico cirurgio, quando no comprova que adotou os procedimentos pr-operatrios necessrios a fim de avaliar a predisposio do paciente a reaes alrgicas ou outras possveis e, quando omisso em prestar informaes necessrias e adequadas ao paciente acerca da probabilidade de sequelas desagradveis e indesejveis aps a cirurgia plstica. Utilizando-se o mdico das dependncias do hospital ou clnica, no s para fins ambulatoriais, como tambm cirrgicos, sendo auxiliado pelos seus funcionrios, no resta dvida quanto responsabilidade solidria do nosocmio, vez que incumbe ao mesmo zelar pela eficincia dos servios prestados pelos profissionais em seu estabelecimento. A indenizao deve proporcionar vtima satisfao na justa medida do abalo sofrido, sem enriquecimento sem causa, produzindo, no causador do mal, impacto suficiente para dissuadi-lo de igual e semelhante atentado. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de que a duplicao prevista no 1 do art. 1.538 do Cdigo CIVIL de 1.916 no abrange todas as verbas tratadas no seu caput, mas somente a multa criminal, porventura devida. Os juros moratrios incidentes sobre a indenizao so devidos desde a data da cirurgia, ou seja do evento danoso, de acordo com a Smula 54 do STJ, por se tratar de obrigao extracontratual3. (grifei)

Sendo assim, se o mdico prometeu um resultado, obrigou-se ao resultado final, neste caso independe o autor de provar as razes que o mdico no chegou ao resultado, com exceo de caso fortuito ou fora maior. A obrigao principal do mdico, aqui, no se traduz na simples prestao de cuidados, em sim em realizar uma obra material, como uma anlise de sangue, uma prtese, uma interveno cirrgica esttica. Com clareza explica Stoco:
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=525&ano=1&txt_processo= 1526&complemento=2> Acesso em: 15 de set. 2011. .
3

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Em se tratando de cirurgia meramente esttica no h como deixar de afirmar a obrigao de resultado do mdico. No se pode deslembrar que a responsabilidade de que cogitamos contratual. Enquanto na atividade tradicional o mdico oferece servios de atendimento atravs de meios corretos e eficazes, comprometendo-se a propiciar a seu paciente todo o esforo, dedicao e tcnicas, na atividade de cirurgio esttico, o mdico contrata um resultado previsto, antecipado e anunciado. No ocorrendo este, salvo nas intercorrncias e episdios que atuem como elidentes de sua responsabilidade, cabe exigir-lhe o adimplemento da obrigao de resultado assumida. (2007, p. 557)

Conclui-se, ento, que como critrio geral pode-se dizer que quando o mdico promete um resultado concreto, responder este quando no o produzir.

4.5 Mdico

A M-f Processual nas Aes Indenizatrias por Responsabilidade Civil do

O numero de aes judiciais contra mdicos, mediante as quais se busca a reparao civil dos eventuais danos materiais e morais, crescente. O questionamento do ato mdico no raro e na maioria das vezes pautado por alegaes inverdicas, onde as pessoas, mesmo cientes de que os mdicos se utilizaram de todos os meios e tcnicas necessrias para o tratamento, propem aes indenizatrias absurdas com o intuito de obter vantagem econmica. B.R. CARVALHO et al. ( 2006, p. 541) destaca que o mdico dos dias atuais exerce a profisso amedrontado, ameaado pela viglia da imprensa sensacionalista e pela moda dos processos judiciais, que contribuem para a institucionalizao do erro e fomentam a indstria indenizatria4. No se pode negar que existem diversos profissionais da medicina que atuam com o maior descaso para com o paciente, sem tomar as devidas cautelas para ministrar ou receitar medicamentos. Mas, existem ainda, os bons profissionais que atuam com toda ateno e cautela necessria durante o atendimento de seus pacientes, e que mesmo assim, em algumas ocasies ocorre um evento gravoso, por omisso do paciente ou mesmo em virtude de alguma peculiaridade prpria deste, que no poderia ser prevista pelo mdico. Um instrumento importante e altamente eficaz que o mdico pode utilizar como preveno o pronturio mdico, que dever ser preenchido sem rasuras, com todos os
4

<http://www.puc-campinas.edu.br/centros/ccv/revcienciasmedicas/artigos/v15n6a08.pdf>

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procedimentos e prescries escritos de forma clara e precisa. Pelo pronturio mdico poder ser feita uma avaliao da conduta do profissional, durante todo o tratamento. Assim, chega-se a concluso de que as indenizaes por danos morais devem proporcionar s vtimas satisfao justa na medida do abalo sofrido e no um enriquecimento sem causa, produzindo no causador do mal impacto suficiente para dissuadi-lo de igual e semelhante atentado.

4.6

Dos Deveres do Mdico

Dentre os diversos deveres do mdico, encontra-se o dever de informar, previsto no art. 34 do Cdigo de tica Medica (CEM). O entendimento a respeito da molstia e do tratamento so os principais atormentadores da pessoa doente. O mdico tem o dever de informar e aconselhar o paciente, familiares e responsveis legais a respeito da enfermidade e suas peculiaridades, dos riscos existentes, complicaes que possam surgir e dos efeitos colaterais provocados pelo tratamento. Nesse sentido tambm esto os arts. 6, III, e 31 do CDC:

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: I [...] II [...] III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade de preo, bem como sobre os riscos que apresentem; [...] Art. 31. A oferta e apresentao de produtos devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.

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Para Melo (2008), dentre os deveres dos mdicos, talvez o mais importante, fosse o de qualifica-se e atualizar-se para o exerccio profissional adequado da medicina, procurado estar permanentemente informado sobre novas tcnicas, medicamentos e equipamentos, conforme prev o CEM. O CC (art. 15) e o CEM (Princpios Fundamentais, XXI e arts. 22, 24 e 31) consagram outro importante dever do mdico, qual seja o de respeitar o direito do paciente (familiares deste ou responsvel legal) de decidir livremente sobre o procedimento a ser realizado e sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo na iminncia de risco de morte, obtendo o seu consentimento para execuo do tratamento cabvel. O CEM prev ainda os seguintes deveres do mdico:

esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doena (art. 13); cumprir, salvo por motivo justo, as normas emanadas dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina e de atender s suas requisies administrativas, intimaes ou notificaes no prazo determinado (art. 17);

respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz fsica e mentalmente, em greve de fome, devendo cientific-la das provveis complicaes do jejum prolongado e, na hiptese de risco iminente de morte, trat-la (art. 26);

respeitar o interesse e a integridade fsica e mental do paciente em qualquer instituio na qual esteja recolhido (arts 27/28); usar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente (art. 32);

atender paciente que procure seus cuidados profissionais em casos de urgncia ou emergncia, quando no haja outro mdico ou servio mdico em condies de faz-lo (art. 33);

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no exceder o nmero de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos mdicos, nem exagerar a gravidade do diagnstico ou do prognstico, complicar a teraputica (art. 35);

esclarecer ao doador, ao receptor ou seus representantes legais sobre os riscos decorrentes de exames, intervenes cirrgicas e outros procedimentos nos casos de transplantes de rgos (art. 44);

manter sigilo de fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente (art. 73);

fornecer laudo mdico ao paciente ou a seu representante legal quando aquele for encaminhado ou transferido para continuao do tratamento ou em caso de solicitao de alta (art. 86);

dar acesso ao paciente de seu pronturio, lhe fornecer cpia quando solicitada, bem como lhe dar explicaes necessrias sua compreenso, salvo quando ocasionarem riscos ao prprio paciente ou a terceiros (art. 88);

A Medicina uma profisso a servio da sade do ser humano e da coletividade. O alvo de toda a ateno do mdico deve ser a sade do ser humano, em benefcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.

4.7

Excludentes da Responsabilidade Mdica

Se um mdico comete erro grosseiro ou manifesto, nada mais justo que o mesmo seja compelido a indenizar o paciente lesado. Porm, podero existir causas nas quais a culpabilidade do mdico ser excluda, gerando a improcedncia da ao penal e consequente extino da punibilidade do agente. Dentre as principais causas de excludentes da responsabilidade, podemos destacar:

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Iatrogenia Fato de terceiro Erro escusvel Intercorrncia mdica Culpa exclusiva da vtima Caso fortuito e fora maior

4.7.1 Iatrogenia

A iatrogenia um prejuzo inevitvel, provocado por ato mdico em pacientes sadios ou doentes, cujos transtornos so irreversveis e inesperados. A leso iatrognica, via de regra, no gera a responsabilidade para o mdico e hospital, salvo quando ocorrer descumprimento do dever de informao ou quando resultar de uma omisso ou atuao culposa. Nesse diapaso, tm-se os ensinamentos de Melo:

A maior gama de iatrogenias no implica a responsabilidade profissional, tendo em vista que so previsveis ou decorrentes de fatores individuais e prprios de cada paciente. Sabemos que as pessoas so diferentes entre si, em maior ou menor proporo. Ademais, o estado fsico e psicolgico de cada doente varia em razo das especificidades orgnicas, de tal sorte que a sensibilidade e reao podem ocorrer, sem qualquer relao de causa e efeito com a atuao do mdico, tcnica empregada ou ao medicamento ministrado. Desde que o paciente tenha consentido, desde que tenha sido previamente informado e esclarecido sobre as possveis conseqncias iatrognicas, ainda que venha a ocorrer dano, no se poder falar em responsabilizar o profissional. (2008, p. 127)

Para Stoco, existem trs tipos de iatrogenia:

1.

2.

leses previsveis, sabendo-se que o procedimento implica em sequela (Exemplos: cirurgias mutiladoras, como amputaes de membros (visveis), gastrectomias, colecistectomias, apendicectomias (no visveis); leses previsveis, porm inesperadas, podendo o procedimento acarretar leses inerentes tcnica (Exemplos: reao alrgica em decorrncia do uso de contrastes radiolgicos);

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3.

leses decorrentes da falha do comportamento humano no exerccio da profisso, caso em que as falhas so passveis de suscitar o problema da responsabilidade legal do mdico (Exemplo: confuso da veia safena com a artria femural durante cirurgia de varizes, levando gangrena). (2007, p. 588)

Logo, nessas hipteses, no haver ato ilcito, posto que se tratam de leses causadas por ato mdico, porm no oriundas de um atuar negligente, imperito ou imprudente, mas sim por serem medidas imprescindveis para salvar uma vida. Assim, no h porque falar em dever do mdico de indenizar.

4.7.2 Fato de terceiro

Ocorre a excluso da responsabilidade civil do mdico por fato de terceiro nos casos em que a ao seja ela dolosa ou culposa partiu de algum que no o mdico. Assemelha-se a culpa exclusiva da vtima e ao caso fortuito e a fora maior, na exata medida de sua imprevisibilidade, que so os elementos a excluir o dever de indenizar. Nestes casos, uma fora externa a relao mdico paciente quebra o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado lesivo, j que a conduta no parte do mdico. Somente se configura o fato de terceiro se a conduta de terceiro for o fator predominante da leso. A esse respeito, transcreva-se o exemplo citado por Melo:

Vamos supor um exemplo bizarro: que um paciente internado em determinado hospital e seus desafetos o estejam procurando em busca de vingana. Na hiptese de invaso de hospital pelos delinquentes com eventuais consequncias danosas para os demais pacientes, poderemos qualificar tal ilcito com fato de terceiro, pois inteiramente imprevisvel e estranho ao objeto do contrato de prestao de servios que foi entabulado entre os pacientes e a entidade hospitalar. Nesse caso estaria caracterizando aquilo que chamamos de fortuito externo, ensejando a lio de que, no tendo ilcito resultado da ao do hospital, nem de qualquer fato conexo com a sua atividade, a responsabilidade ou culpabilidade estaria inteiramente afastada ante a excludente derivada do fato de que os danos experimentados por seus pacientes decorreram de fato praticado por terceiro, que no guarda qualquer conexo com as obrigaes derivadas dos servios ajustados. (2008, p. 52)

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4.7.3 Erro escusvel

Conforme conceitua Cavalieri Filho, h erro profissional quando a conduta mdica correta, mas a tcnica empregada incorreta. Trata-se da falha humana, visto que os mdicos erram porque so pessoas, o preo que se paga pela habilidade de pensar e agir. Os erros podem ocorrer em qualquer profisso, porm, em se tratando do mdico, pelo fato de lidar com a vida humana, o seu erro muitas das vezes pode ser dramtico, porm em algumas situaes ser este escusvel, visto que o mdico no poder ser responsabilizado, quando de sua atividade regular venha a ocorrer um acidente funesto. Ademais, conforme ensina Melo (2008, p. 84), temos que partir da premissa de que o erro mdico condenvel aquele que decorre de um desvio, fazendo supor uma falta de prudncia ou diligncia esperada para o caso concreto.

4.7.4 Intercorrncia mdica

Intercorrncia mdica, ou complicao, o termo que define a ocorrncia de um evento inesperado em um procedimento mdico, que no poderia ser, em geral, previsto ou alertado ao paciente. Todo e qualquer procedimento, desde o mais simples at o mais complexo, est sujeito a complicaes inesperadas, o que no incorre necessariamente em erro mdico. Embora o mdico possa realizar o procedimento corretamente, seguindo todos os padres de segurana e todas as normas tcnicas, as reaes orgnicas dos pacientes ao tratamento podem variar de pessoa para pessoa, podendo o paciente ser mais susceptvel que outros a infeces ou mesmo pode ter variaes anatmicas imprevisveis em relao normalidade, que so genticas e impossvel de se prever.

4.7.5 Culpa exclusiva da vtima

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A culpa da vtima ocorre nos caso em que o fato que gerou o dano foi causado pelo prprio paciente, sem interferncia do mdico. Se o mdico em nada contribuiu para a ocorrncia do evento danoso, no que se falar em nexo causal entre a ao praticada e o resultado O agir culposo da vtima fulmina com o nexo causal eliminando a responsabilidade civil do mdico. Geralmente ocorre nos caso em que o paciente no segue o tratamento prescrito ou os cuidados ps-operatrios recomendados pelo mdico. Colhe-se da doutrina de Melo um conceito esclarecedor:

A culpa exclusiva da vtima n caso de erro mdico ser identificado como aquele comportamento sem o qual o evento danoso no teria se materializado. Se o paciente adota posturas que agravam o seu estado de sade u descumpre deliberadamente as prescries, e com isso no obtm o restabelecimento e ocorre o bito,evidente que o insucesso do tratamento no se poder imputar ao mdico, tendo em vista que foi a conduta do paciente a causa determinante do resultado funesto. Logo, no haver nexo de causalidade entre atividade mdica e o evento danoso que pretenda indenizar. E h toda uma lgica para assim se considerar. Se foi a vtima quem provocou o evento danoso, tendo o agente sido to somente instrumento pelo qual o mal se materializou, evidentemente que no h falar-se em indenizao. Neste caso, no h liame de causalidade entre a ao perpetrada e o resultado lesivo, sendo o caso de irresponsabilidade do agente. (2008, p. 51)

Com se v, a culpa do paciente pela ocorrncia da leso exonera o mdico da responsabilizao civil.

4.7.6 Caso fortuito e fora maior

O caso fortuito e a fora maior tambm se encontram no rol das excludentes da responsabilidade mdica pelos danos causados ao paciente, porque quebram o elo entre o ato do agente e o evento lesivo advindo. No caso fortuito e na fora maior no existe ao ou omisso culposa por aparte do agente. O que ocorre um fato imprevisvel, incapaz de ser evitado, no s pelo mdico, mas por qualquer outro que estivesse em sua situao. Sua ocorrncia quebra o nexo de causalidade no campo da responsabilidade.

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O caso fortuito intrnseco a ao humana, e na relao mdico-paciente no esperado e nem previsto, desta forma, no pode ser evitado. Sua ocorrncia no depende da conduta do mdico ou do paciente. J a fora maior pode ser entendida como a ocorrncia fora da relao entre o mdico e seu paciente, que, mesmo identificada, no pde ser evitada pela ao do mdico. Nesse diapaso afirma Melo:

O caso fortuito est diretamente relacionado com os eventos alheios vontade das partes, tais como: greves, motins, guerras, dentre outros. J a fora maior fato que decorre de eventos naturais, como, por exemplo, raios, inundaes e terremotos. De toda sorte, o Cdigo Civil trata os dois institutos da mesma forma, na fazendo nenhuma distino entre eles, ao preceituar: O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (art. 393, pargrafo nico). (2008, p. 53)

Portanto, para caracterizao do caso fortuito ou de fora maior, necessrio que a situao possa se revestir de inevitabilidade, imprevisibilidade ou irresistibilidade.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS, CLNICAS, CASAS DE

SADE E SIMILARES

Os estabelecimentos hospitalares so fornecedores de servio, e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes. O CDC, no caput de seu art. 14, imputa ao prestador de servios em geral, a responsabilidade de ressarcir os danos causados pelos maus servios prestados ao dispor:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

Como se v, o CDC imps aos fornecedores de servios (dentre eles hospitais, clnicas, casas de sade e similares), a obrigao de indenizar, no cabendo perquirir sobre eventual culpa da conduta mdica, do pessoal auxiliar ou de falhas dos equipamentos ou outro servio. Sendo assim, os hospitais, clnicas ou similares, respondem pelos atos mdicos dos profissionais que o administram e dos mdicos que sejam seus empregados. No respondem quando o mdico simplesmente utiliza as instalaes do hospital para a internao e tratamento dos seus pacientes. O que se deve perquirir se o mdico atua no respectivo hospital mediante contrato de prestao de servios, sendo neste caso, considerado seu preposto. Frise-se que o fato de os hospitais e similares responderem objetivamente pelo erro mdico, no significa dizer que j esto condenados a priori por todo e qualquer evento danoso, pois para se isentar do dever de indenizar, basta o hospital comprovar de que no houve falhas, defeito ou inadequao do servio prestado, ou que o evento somente ocorreu em face de culpa da prpria vtima ou de terceiro (art. 14, 3, I e II d CDC) (Melo, 2008). No obstante, o CC, em seu art. 927, pargrafo nico, admitiu a teoria do risco para consagrar a responsabilidade civil objetiva dos agentes empreendedores de atividade de risco, ao dizer que: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos

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especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem. (grifo nosso) Sobre o tema, explicita Nery Jnior:

No so profissionais liberais as empresas ou pessoas jurdicas em geral, ainda que explorem servios de procurao judicial, medicina, engenharia, etc., como hospitais, casas de sade, empreiteiras, construtoras, escolas, etc. A relao de consumo celebrada com profissional liberal, para os efeitos do Cdigo de Defesa do Consumidor, 14, 4, se o for intuitu personae. Na hiptese de o consumidor procurar a empresa onde presta servio o profissional liberal, ou, ainda, procurar os servios de qualquer profissional liberal, no o contratando pela sua prpria pessoa, a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor objetiva. (1997, p. 1.359)

Assim tambm Coelho:

No que se refere a proteo daqueles que se relacionam com hospitais, clnicas, ou qualquer entidade fundada para prestar servios mdicos e hospitalares, incide a teoria da responsabilidade objetiva. Nesse contexto incluem-se as sociedades de mdicos que exploram a medicina de maneira empresarial, pois se os mdicos perdem a pessoalidade da prestao de servios, so tratados como fornecedores, subordinando-se responsabilidade objetiva. (2007, p. 282)

Reconheo, porm, a existncia de corrente doutrinria em sentido oposto. Para esta corrente, a responsabilidade dos hospitais e similares, deve ser analisada mediante a verificao de culpa, conforme 4, do art. 14, do CDC. Nesse sentido o posicionamento de KFOURI, Miguel. Culpa Mdica e nus da Prova, p. 365, apud MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por Erro Mdico, p. 117/118:

[...] o dano mdico deve ser apreciado a partir da anlise do elemento subjetivo, da culpa, quer seja o profissional vinculado a estabelecimento hospitalar ou no. Justificando sua posio o ilustre autor afirma que a responsabilidade objetiva no se coaduna com a atividade mdica, dada a singularidade do servio prestado: curar os enfermos, salvar vidas; se houver culpa do mdico, nada impede que o lesado proponha a demanda em face de ambos, pessoa fsica e jurdica, ou de apenas um deles. Em obra mais recente o autor obtempera: mesmo no mbito da

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responsabilidade objetiva, o hospital no poder ser compelido a indenizar, a no ser que a culpa do mdico, preposto seu, resulte suficientemente clara.

Em contrapartida, o Tribunal de justia de Minas Gerais, tem entendido que a responsabilidade dos hospitais e similares objetiva. Nesse sentido necessrio se faz trazer a baila os seguintes julgados:

AO DE INDENIZAO- RESPONSABILIDADE MDICA E HOSPITALAR - ERRO MDICO - CONJUNTO PROBATRIO INCONSISTENTE - NUS DA PROVA. - So elementos essenciais da responsabilidade civil subjetiva, nos termos do artigo 186 do Cdigo Civil: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de causalidade e o dano experimentado pela vtima. A ausncia de quaisquer destes elementos afasta o dever de indenizar, mormente quando a prova produzida no curso da instruo rechaou o nexo de causalidade entre a morte da paciente e o tratamento a ela dispensado pelo mdico demandado. - A responsabilidade dos hospitais, na forma da Lei 8.078/90, passou a ser objetiva, pois na qualidade de prestadores de servios, devem responder independentemente de culpa pelo servio defeituoso prestado ou posto disposio do consumidor. Essa responsabilidade afastada sempre que comprovada a inexistncia de defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro, consoante artigo 14, 3, do CODECON. - Se o tratamento dispensado paciente, nas dependncias do nosocmio ru foi adequado ao quadro clnico apresentado, fornecendo-lhe as instalaes e o suporte pertinentes ao caso, no h de se falar em defeito do servio prestado. - O infortnio no pode ser atribudo ao profissional. O erro ensejador da reparao civil aquele que pode ser evitado atravs de cautela e ateno do mdico, ou em obedincia s normas recomendadas, sendo este civilmente responsabilizado se existir a comprovada prtica culposa. - O mau resultado em tratamento mdico, de regra, no pode ser atribudo ao mdico, ou ao hospital, sem que reste inequvoca a culpa comissiva ou omissiva dos mesmos.5 (grifei) EMENTA: APELAO - AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAL, MORAL E ESTTICO - PRESTAO DE SERVIOS MDICOS INEXISTNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DOS MDICOS/HOSPITAL E A RETIRADA DO RGO DO PACIENTE AUSENTE OD EVER DE INDENIZAR - A responsabilidade dos profissionais liberais subjetiva, razo pela qual deve ser apurada mediante a verificao de culpa (art. 14, 4 da lei 8.078/90). Em vista disso, os requisitos indispensveis configurao da responsabilidade civil do mdico so: conduta (ao ou omisso), resultado, nexo causal e culpa. - Quanto aos hospitais, a responsabilidade civil objetiva, respondendo o nosocmio independentemente de culpa pelos danos que a vtima alegar. - Todavia, inexistindo nexo de causalidade e defeito na prestao de servios mdico-hospitalares, deve-se manter a sentena que julgou improcedente o pedido de indenizao por danos materiais, morais e estticos.6 (grifei)

<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=5&txt_processo=6 28286&complemento=2&sequencial=0&palavrasConsulta=responsabilidade%20objetiva%20hospitais%20&tod as=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=> Acesso em: 19 de set. 2011. 6 <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=5&txt_processo=8 27404&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=responsabilidade%20objetiva%20hospitais%20&tod as=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=> Acesso em: 19 de set. 2011

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Em face dos argumentos colacionados, de se concluir equivocado o posicionamento daqueles que defendem ser subjetiva a responsabilidade dos hospitais e similares. Embora o mdico seja colocado na condio de profissional liberal, tendo em consequencia disto a apurao de sua responsabilidade com a comprovao de culpa (responsabilidade subjetiva), isto por si s no permite a comunicao desta circunstancia pessoa jurdica, visto que a proteo legal recai apenas sobre a pessoa fsica. Ou seja, quando um profissional liberal presta servios integrando uma pessoa jurdica, no se pode falar em apurar a responsabilidade da pessoa jurdica a partir da apurao de culpa do profissional, pois no trata mais de responsabilidade pessoal, tendo em vista que esta caracterstica estar ausente, caso em que estaremos diante de responsabilidade objetiva da pessoa jurdica que o agrega ou emprega (Melo, 2008). Ademais, a responsabilidade do mdico e dos estabelecimentos de sade poder ser solidria, em razo dos arts. 7, pargrafo nico e 25, 1, do CDC, tendo em vista tratar-se de matria de reparao de danos por fornecimento de produtos ou servios. Vejamos o que diz os referidos artigos:

Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25 (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores.

De acordo com os dispositivos retromencionados, na hiptese de reparao dos danos (patrimoniais ou morais) ao consumidor (direto ou indireto), decorrentes da atuao dos prestadores de servios, como, por exemplo, os servios de natureza mdico-hospitalar, h responsabilidade solidria entre aqueles, na qualidade de fornecedores/prestadores de servio mdico e hospitalar, e o que prestou tais servios nas suas dependncias, ou, noutros termos, nas relaes de consumo oriundas de servios de sade, a solidariedade alberga da mesma forma todos aqueles que participam da sua execuo, de modo que respondem por eventuais danos decorrentes de defeito no servio, tanto o hospital quanto o profissional que nele atua.

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Nesse sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. SANTA CASA. CONSENTIMENTO INFORMADO. A Santa Casa, apesar de ser instituio sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu mdico, que deixa de cumprir com a obrigao de obter consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a perda da viso da paciente. Recurso no conhecido.7

5.1

Responsabilidade dos hospitais pblicos

Tratando-se de servios prestados por entes pblicos, consoante dispositivo Constitucional, a responsabilidade do Estado ser objetiva. Diz o 6 do art. 37, da CRFB:

Art. 37 [...] 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

No decorrer da prestao de servios pblicos de sade, se ocorrer dano produzido por algum de seus agentes, o Estado ficar obrigado a indenizar, bastando vtima demonstrar a ocorrncia do dano e o nexo causal existente entre esse e a conduta do agente. No mais, embora a responsabilidade seja objetiva, a mesma no integral, havendo a possibilidade de o Estado se eximir do dever indenizatrio, total ou parcialmente, se demonstrar a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, culpa exclusiva ou concorrente da vtima ou de terceiro.

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=responsabilidade+civil+hospital&data=%40DTDE+ %3E%3D+20020210+e+%40DTDE+%3C%3D+20030220&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2> Acesso em: 19 de set. 2011.

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TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

A teoria da perda de uma chance (perte dune chance), surgida na Frana e comum em alguns pases, adotada em matria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro. Conforme tal teoria, o autor do dano ser responsabilizado quando privar algum de obter uma vantagem ou imped-la de evitar prejuzo. Nesse caso, h uma peculiaridade em relao s outras hipteses de perdas e danos, pois no se trata de prejuzo direto vtima, mas de uma probabilidade. Tratando-se das relaes entre mdicos e pacientes, a teoria da perda de um chance de cura ou sobrevivncia, conforme ensina Melo:

[...] possibilita ao lesado o suporte jurdico necessrio para pleitear indenizaes em caso de frustao do atendimento mdico que a possa ter privado de alguma chance de obter ou buscar a cura. Para sua procedncia, preciso que estejam devidamente configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade de cura e sua relao de causalidade direta com os atos praticados pelo mdico desidioso. (2008, p. 25)

O mdico no tem obrigao de curar seus pacientes, mas de aplicar-lhes todo conhecimento e tcnica de sua profisso, propiciando a eles todas as oportunidades e chances de se obter a cura ou sobrevivncia. Mas, quando os cuidados prestados pelos mdicos so deficientes ou falhos, ocasionando a perda da oportunidade que teria o paciente de se curar ou sobreviver, torna-se necessria a responsabilizao do mesmo, pois embora no se tenha certeza de que aquela pessoa encontraria a cura ou sobreviveria, suas chances foram diminudas, no tendo tido ela, a oportunidade de ser tratada corretamente e em tempo hbil. Por fim, a indenizao cabvel vtima, via de regra, no ser integral. Ser parcial ou mitigada, tendo em vista que no estar diante de uma certeza absoluta, mas sim da possibilidade de conseguir um resultado. Neste sentido so os ensinamentos de Cavalieri Filho:

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No se deve, todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque no se ter certeza de que o evento se realizar. Deve-se se olhar a chance da perda de conseguir um resultado ou de se evitar um dano; devem-se valorar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado para ver se so ou no relevantes para o ordenamento. Essa tarefa do juiz, que ser obrigado a fazer, em cada caso, um prognstico sobre as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado favorvel. A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, s ser indenizvel se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqenta por cento, onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance sero indenizveis. (2008, p. 75)

Confira-se, por pertinente, a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais8:

EMENTA: AO DE INDENIZAO - IPSEMG - MORTE MARIDO DA AUTORA - FALHA NO ATENDIMENTO MDICO -RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA AUTARQUIA ESTADUAL - INDENIZAO PELA PERDA DE UMA CHANCE- DANOS MORAIS - FIXAO - CRITRIOS. - O artigo 37, pargrafo 6, da atual Carta Magna, orientou-se pela doutrina do risco administrativo, mantendo a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico.- A perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado, isto , o que se indeniza no o dano certo e sim a expectativa, a probabilidade que se perde.- Para a fixao de danos morais, estes devem guardar perfeita correspondncia com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo, bem assim com as condies sociais e econmicas da vtima e do autor da ofensa, revelando-se ajustada ao princpio da equidade e orientao pretoriana segundo a qual a eficcia da contrapartida pecuniria est na aptido para proporcionar tal satisfao em justa medida.

<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=6&txt_processo=1 21533&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>

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CONCLUSO

Com a presente pesquisa, procurou-se demonstrar a responsabilizao pelos danos causados por erro mdico, tratando da responsabilidade pessoal do mdico, dos estabelecimentos de sade em geral, e do Estado como prestador de servios de sade. Foi apontada durante o trabalho, a diferena entre responsabilidade e obrigao, e que a responsabilidade pode ser dividida em: subjetiva e objetiva, penal e civil, contratual e extracontratual. Chegou-se a concluso de que a responsabilidade mdica pode se dar de duas formas: a responsabilidade pessoal do mdico, como profissional liberal e a responsabilidade mdica dos estabelecimentos de sade. Com relao primeira, responsabilidade pessoal do mdico, foi visto que a obrigao pode ser de meio ou de resultado, sendo que quando se tratar de obrigao de meio, esta ser subjetiva, cabendo vtima comprovar no s a conduta, o dano e o nexo causal, mas tambm a culpa do profissional. Mas, quando se tratar de obrigao de resultado, a culpa ser presumida, cabendo ao agente, para se inocentar, comprovar que no agiu com negligencia, imprudncia ou impercia. Foram abordados os deveres do mdico, dentre eles o de informar aos pacientes dos riscos do tratamento ou procedimentos adotados, e as possibilidades de excludentes da responsabilidade, que so os casos de iatrogenia, erro escusvel, fato de terceiro, intercorrncia mdica, caso fortuito e fora maior e culpa exclusiva da vtima. Abordou-se ainda de um grande medo que assombra os mdicos: o aumento das aes indenizatrias por erro destes profissionais. De fato, pelo modismo das aes indenizatrias, perceptvel a m-f das pessoas que procuram cada vez mais obter vantagens, se aproveitando das situaes mais inesperadas. Mas, no se pode negar, que este aumento de aes tem acontecido de forma geral, com relao a todas as classes de profissionais, e que direito das pessoas o acesso justia, cabendo aos magistrados terem uma sensibilidade maior ao analisar as provas contidas nos autos para atingirem o objetivo maior, a justia. Com relao responsabilidade mdica dos estabelecimentos de sade, foi visto que esta ser objetiva, conforme disposto no art. 14, caput, do CDC, podendo ser afastada

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somente quando estiverem presentes as excludentes da responsabilidade previstas no art. 14, 3, CDC. Comentou-se, tambm, que igualmente a esses casos, ser apurada a responsabilidade dos hospitais pblicos, porm, com regime jurdico diverso, tendo em vista o disposto no art. 37, 6 da CRFB. Por fim, tratou-se da teoria da perda de uma chance, onde o autor do dano ser responsabilizado quando privar algum de obter uma vantagem ou imped-la de evitar prejuzo. Nesses casos, a indenizao ser proporcional, tendo em vista que no estar diante de uma certeza absoluta, mas sim da possibilidade de conseguir um resultado. Ademais, no que tange a responsabilidade pessoal do mdico, tratando-se de obrigao de meio, tendo em vista a rigorosidade dos tribunais com relao s provas, e ainda a chamada solidariedade profissional a qualquer custo entre a classe mdica, acredita-se que responsabilidade mdica deveria ser objetiva, principalmente porque os mdicos podem se valer de diversas causas de excludentes da responsabilidade, dentre elas a de erro escusvel. Frise-se, que o mdico antes de tudo humano, passvel de erros e exatamente por isso que existem as chamadas excludentes da responsabilidade, sendo muito mais fcil para um mdico comprovar que no agiu com negligncia, imprudncia ou impercia, do que para a vitima comprovar a culpa mdica. Assim, por ser a medicina uma das atividades mais sublimes praticada pelo homem, tendo em vista a valorao da vida, dever ser exercida com responsabilidade, sinceridade de propsitos e respeito humano.

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