INTENSIVO III/ INTESIVO FEDERAL/ FEDERAL PLENO Disciplina: Direito Administrativo Tema: Aula 05 Prof.

: Flvia Cristina Data: 14/01/2009

MATERIAL DE APOIO Indice 1. Jurisprudncia 1.1. AI 155.822-AgR STF 1.2. RE 235.737- STF 2. Artigo Correlato 2.1. Peculiaridades dos convnios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor 3. QUESTES SOBRE TERCEIRO SETOR 1. Jurisprudncia 1.1. AI 155.822-AgR - STF A renda obtida pelo SESC na prestao de servios de diverso pblica, mediante a venda de ingressos de cinema ao pblico em geral, e aproveitada em suas finalidades assistenciais, estando abrangida na imunidade tributria prevista no art. 150, VI, c, da Carta Repblica." (AI 155.822-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 20-9-94, DJ de 2-6-95). No mesmo sentido: RE 116.188, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 20-2-90, DJ de 16-3-90. 1.2. RE 235.737 - STF "SENAC. Instituio de educao sem finalidade lucrativa. ITBI. Imunidade. (...) Esta Corte, por seu Plenrio, ao julgar o RE 237.718, firmou o entendimento de que a imunidade tributria do patrimnio das instituies de assistncia social (artigo 150, VI, c, da Constituio) se aplica para afastar a incidncia do IPTU sobre imveis de propriedade dessas instituies, ainda quando alugados a terceiros, desde que os aluguis sejam aplicados em suas finalidades institucionais. Por identidade de razo, a mesma fundamentao em que se baseou esse precedente se aplica a instituies de educao, como a presente, sem fins lucrativos, para ver reconhecida, em seu favor, a imunidade relativamente ao ITBI referente aquisio por ela de imvel locado a terceiro, destinando-se os aluguis a ser aplicados em suas finalidades institucionais." (RE 235.737, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 13-11-02, DJ de 17-5-02)

2. Artigo Correlato 2.1. Peculiaridades dos convnios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7421 Autor: Tarso Cabral Violin Advogado, assessor jurdico da Secretaria de Estado do Trabalho, Emprego e Promoo Social do Paran (SETP), professor de Direito Administrativo do Centro Universitrio Positivo (UnicenP), ex-integrante da Consultoria Znite, ps-graduado no Curso de Especializao em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos (IBEJ), mestrando em Direito do Estado na UFPR "O neoliberalismo tem o xito de fazer crer que os marxistas so estatistas, e que os liberais lutam pela emancipao dos homens e mulheres. (...) Menos Estado e mais sociedade civil uma bandeira socialista, marxista, e da teologia da libertao, s que de um Estado distinto e de uma sociedade civil distinta". [01] scar Correas Sumrio:Introduo. I. Terceiro setor, Estado Social e o princpio da subsidiariedade. II. Licitaes e contratos administrativos com o terceiro setor. II.1. Licitaes. II.2. Contratao direta (dispensa e inexigibilidade). II.3. Contratos administrativos. III. Convnios administrativos com o terceiro setor. Concluses.
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INTRODUO Quando so analisadas questes referentes ao Direito Administrativo Contemporneo, muito se fala sobre o princpio da subsidiariedade e sua incompatibilidade com o Estado Social. Alm disso, em razo das relativamente recentes alteraes normativas, os termos de parceria com as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e os Contratos de Gesto com as Organizaes Sociais tambm so tratados na doutrina com bastante nfase, deixando-se de lado, muitas vezes, uma anlise mais profunda dos convnios administrativos firmados com as entidades da sociedade civil sem fins lucrativas, que lidam com interesses pblicos, as chamadas organizaes do Terceiro Setor. Este Terceiro Setor, to divulgado como a "salvao" dos problemas sociais em nosso pas, como substituto de uma ao direta do Estado em reas sociais como educao, sade e assistncia social, assim como o papel da sociedade civil em relao ao Estado deve, tambm, ser melhor estudado pelos juristas, j que trabalhado mais aprofundadamente pelos assistentes sociais, socilogos, filsofos e cientistas polticos. Por mais que entidades tituladas como OSCIPs estejam se difundindo, o maior nmero de acordos firmados entre a Administrao Pblica e as entidades do terceiro setor ainda so os de convnios, e no os contratos de gesto ou termos de parceria e, por isso, verificamos a importncia, ainda, da anlise dos convnios administrativos. O presente trabalho, em homenagem ao estimado professor Romeu Felipe Bacellar Filho [02] que " uma dessas pessoas nicas que vieram ao mundo para fazer o bem" [03], pretende analisar algumas vertentes, como o princpio da subsidiariedade, o terceiro setor, o papel da sociedade civil e, principalmente, os convnios administrativos firmados com as entidades do terceiro setor. I. TERCEIRO SETOR, ESTADO SOCIAL E O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE O terceiro setor, que no o setor estatal (primeiro), nem o privado com fins lucrativos (ou empresarial, que seria o segundo setor) , segundo Boaventura de Souza Santos, "uma designao residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastssimo conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis (...) sendo privadas, no visam fins lucrativos (...) animadas por objectivos sociais, pblicos ou coletivos, no so estatais". O autor ainda entende que no deve ocorrer uma reduo da quantidade de Estado, mas sim uma construo de outra qualidade de Estado, e que o terceiro setor est sujeito aos mesmos vcios que ultimamente tm sido atribudos ao poder estatal, abundando experincias recentes de promiscuidade antidemocrtica entre o Estado e o terceiro setor. [04] essa possibilidade de ocorrncia de promiscuidade entre o Estado e as entidades sem fins lucrativas, quando firmam convnios entre si, que nos preocupa, razo da elaborao do presente trabalho. [05] A proliferao das entidades do terceiro setor "deve-se ao redescobrimento do princpio da subsidiariedade e crise do Estado enquanto um prestador eficiente de servios pblicos". [06] Nessa realidade, o princpio da subsidiariedade, muito citado e to pouco estudado quando o tema "terceiro setor" tratado, merece uma breve anlise. Sobre este princpio, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, ao analisar algumas significaes e aplicaes dos termos "subsidirio", "subsidiariamente" e "subsidiariedade", diz que esses provem do termo latino "subsidium", derivado de "subsidiarius", e que h duas formas de compreenso, uma seria no sentido de "secundria", e a outra, de "supletividade", essa ltima absorvendo dois significados: suplementariedade e complementariedade, sendo esse ltimo o significado utilizado pelo Direito. [07] Quando analisa o Estado Social, Crmen Lcia Antunes Rocha aborda a importncia das encclicas papais no processo de formao desse tipo de Estado, como a Rerum Novarum do Papa Leo XIII de 1891 (necessidade de atuao positiva intervencionista do Estado e desumanidade na utilizao do homem como instrumento do lucro), Quadragsimo Ano do Papa Pio XI de 1931 (importncia do Estado na economia e que os donos do poder econmico no fizessem dos ho-2

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mens serventes de seus prprios interesses) e Laborem Exercens do Papa Joo Paulo II de 1981 (nfase aos direitos sociais, princpio da dignidade da pessoa humana e deveres da sociedade com cada um e a todos). J os autores que trabalham com o princpio da subsidiariedade aduzem que antes de ser reconhecido pelo Direito Administrativo, esse princpio foi reconhecido pelo Direito da Igreja Catlica (Direito Cannico), sendo citado em vrias encclicas. Nos 40 anos da Encclica Rerum Novarum (Papa Leo XIII, de 1891), que trazia uma grande interveno na questo social, deixando implcito o princpio da subsidiariedade, o Papa Pio XI, em 1931, divulgou a Encclica Quadragesimo Anno, citando explicitamente o princpio, em seus pargrafos 79 e 80: "79. Verdade , e a histria o demonstra abundantemente, que, devido mudana de condies, s as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam at mesmo as pequenas; permanece, contudo, imutvel aquele solene princpio da filosofia social: assim como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa e capacidade, para o confiar coletividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e inferiores podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ao subsidiar [coadjuvar] os seus membros, no destru-los nem absorv-los". 80. Deixe, pois, a autoridade pblica ao cuidado de associaes inferiores aqueles negcios de menor importncia, que a absorveriam demasiadamente; poder ento desempenhar mais livre, enrgica e eficazmente o que s a ela compete, porque s ela o pode fazer: dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadam-se todos os que governam: quanto mais perfeita ordem hierrquica reinar entre as vrias agremiaes, segundo este princpio da funo supletiva [princpio da subsidiariedade] dos poderes pblicos, tanto maior influncia e autoridade tero estes, tanto mais feliz e lisonjeiro ser o estado da nao". (Grifamos.) Baracho alerta que "o princpio da subsidiariedade vincula-se diretamente organizao da sociedade", que pode ser aplicvel nas relaes entre rgos centrais e locais, ocorrendo uma descentralizao, e que aceitar o princpio admitir que as autoridades locais dispem de certos poderes, sem propor a retirada de todos os poderes da autoridade central. Conclui que o princpio prope que "todas as competncias que no so imperativamente detidas pelo Estado, devem ser transferidas s coletividades", ampliando a liberdade e os poderes das coletividades (os que elas tm capacidade de exercer), sem sacrifcio do que essencial nas funes do Estado, cogitando-se um equilbrio entre o poder central e o poder local. [08] O princpio da subsidiariedade "encontra seu fundamento direto na natureza humana, tendo, como referncia, o valor tico e o direito de autodeterminao do indivduo, cuja primazia, baseada no reconhecimento de sua dignidade, se sobrepe ao poder estatal, vinculando-o e impedindo-o de invadir esfera pertencente a sua soberania", segundo Silvia Faber Torres, que conclui: "a sociedade poltica (...) no deve privar a pessoa da atividade que lhe cumpre realizar por si mesma, sob pena de anular sua existncia". [09] Segundo Torres fica limitada autoridade central as atividades diretivas, coordenadoras e supervisoras, conferindo "o atendimento dos interesses pblicos, tanto quanto for possvel, s autoridades inferiores, condenando assim, a absoro de poderes pela autoridade central, que aniquila, afinal, a prpria liberdade social". A autora concorda que essas noes j adivinham do iderio liberal, mas que o princpio da subsidiariedade no aspira o retorno ao liberalismo oitocentista, porque pressupe a interveno "nos casos em que a iniciativa privada no conseguir produzir o bem comum". [10] Sobre o princpio em comento, Emerson Gabardo entende que "no parece contrria concepo social de Estado a promoo da atividade colaboracional privada" e que o prprio princpio da subsidiariedade "no se afasta da idia de Estado Social" e por certo esse "tambm se pauta pela subsidiariedade", uma vez que "apenas no se fundamentam em tal princpio os Estados totalmente Mnimo e totalmente Planificado". Alerta que "onde o indivduo, a sociedade e o mercado atuam de forma suficiente e adequada no estar presente o Estado Soci-3

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al", e que os constitucionalistas sociais no devem ter averso injustificada subsidiariedade. Conclui sobre o tema que os neoliberais tm uma viso otimista da realidade, ao no verificarem as falhas do indivduo e do mercado no atendimento de necessidade coletivas; e que como o Estado Social pressupe as incapacidades do ambiente privado, o que os diferencia o nvel de subsidiariedade, e no sua idia central. [11] Quando comenta o Estado Subsidirio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta as vrias tendncias da aplicao do princpio da subsidiariedade, como: (a) a diminuio do tamanho do Estado, via privatizao; (b) o interesse pblico que deixou de ser prerrogativa exclusiva do Estado; (c) a ampliao da poltica de fomento (incentivo iniciativa privada de interesse pblico), via parcerias; (d) desregulamentao (restabelecimento da liberdade para o exerccio da indstria, do comrcio, das profisses liberais, limitadas por excesso de regulao) e (e) busca pelo interesse pblico primrio (dos cidados) e no secundrio (da Administrao Pblica). [12] O princpio da subsidiariedade aplicvel no Direito Pblico propugna pela possibilidade de que agrupamentos de ordem inferior exeram funes que eles prprios podem desenvolver, ao invs da coletividade mais vasta e elevada, protegendo a autonomia da pessoa humana e limitando a interveno de coletividades superiores (inclusive do Estado). O princpio da subsidiariedade aplicvel em vrias relaes: (a) relao Estado/organizaes privadas da sociedade/indivduo; (b) relao federao/estados/municpios; (c) relao Unio Europia/Estados Nacionais europeus; (d) relao Poder Central/rgos/entidades, no interior da Administrao Pblica. Esse princpio, quando defende que os indivduos podem executar tarefas de seus interesses, diretamente, posiciona-se contrariamente ao Estado planificado, mas de forma alguma um princpio a ser aplicado em dissonncia ao Estado Social Democrtico de Direito. O Estado pode ser Social, prestador de servios pblicos e interventor em determinadas questes nas rbitas sociais e econmicas, mas ao mesmo tempo eficiente e democrtico (democracia participativa e no apenas representativa [13]), no permitindo que a sociedade fique refm do mercado. Pressupor, principalmente no Brasil e demais pases perifricos no desenvolvidos, que possa existir um Estado Subsidirio (e no mais o Estado Social), e uma interveno estatal apenas quando a iniciativa privada no produzir o bem comum "fechar os olhos" s desigualdades sociais existentes. Concordando com o posicionamento de Emerson Gabardo, o princpio da subsidiariedade no se afasta da idia de Estado Social, uma vez que esse tambm se pauta na subsidiariedade. Aproveitando a posio do autor de que "onde o indivduo, a sociedade e o mercado atuam de forma suficiente e adequada no estar presente o Estado Social", como em nosso pas e demais pases perifricos o Estado Social ainda no cumpriu seu papel, [14] no h de se defender o fim do Estado Social. Quanto s vrias tendncias de aplicao do princpio da subsidiariedade listadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendemos que elas sero realizadas em maior ou menor monta, conforme a perspectiva de papel de Estado de cada governante ou aplicador do Direito. Crmen Lcia Antunes Rocha, ao comentar dispositivos da Constituio da Repblica de 1988 como os art. 144 (segurana pblica), art. 205 (educao), art. 225 (meio ambiente) e art. 227 (prioridade absoluta s crianas e aos adolescentes), diz que "todos os direitos sociais revelamse relacionados com a convivncia com os outros numa sociedade. Por isso a prpria sociedade, juntamente com o Estado, responde por esses direitos na formulao normativa da Lei Fundamental brasileira em vigor". A autora, com essa posio, demonstra a importncia da sociedade civil organizada na questo dos direitos sociais, mas ainda considera o Estado como importante instrumento nessa poltica, no com uma atuao apenas perifrica. "Nos pases que ainda no alcanaram o estgio poltico cultural requerido para uma prtica real da democracia, o Estado tem de ser muito mais que um rbitro de conflitos de interesses individuais", como reafirma Celso Antnio Bandeira de Mello. [15] (Grifamos.) Enfim, no percebemos que a Constituio Federal de 1988 tenha o iderio de transformar o Estado em subsidirio na ordem social, ao contrrio do que argumenta Silvia Faber Torres, [16]
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uma vez que a Carta Magna utiliza expresses como participao da comunidade, participao complementar de instituies privadas e colaborao da sociedade nos servios pblicos sociais (Ordem Social, art. 194 e seguintes da Constituio Federal), deixando claro o carter do Estado como principal responsvel nessa demanda. De qualquer forma, a tentativa cada vez maior de transformar o Estado Social em Estado Subsidirio faz com que o prprio Estado custeie cada vez mais as entidades do terceiro setor para que essas responsabilizem-se pelas polticas sociais, via a funo de fomento, por meio de convnios, termos de parceria, contratos de gesto, etc. II. LICITAES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COM O TERCEIRO SETOR Aps as mudanas normativas ocorridas principalmente no final dos anos 90, muito se discutiu sobre as Organizaes Sociais e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, e seus respectivos acordos com a Administrao Pblica, via contratos de gesto e termos de parceria. Entretanto, a doutrina nacional pouco se aprofunda quando o tema relativo s contrataes realizadas entre as entidades do Terceiro Setor e a Administrao Pblica, assim como aos convnios administrativos firmados entre o poder pblico e essas organizaes. Antes de adentrarmos ao tema "convnios administrativos", trataremos sobre as licitaes e contratos administrativos firmados com as entidades representantes da sociedade civil. II.1. LICITAES A licitao um processo administrativo a ser realizado previamente ao contrato administrativo, o qual, proporcionando isonomia, seleciona a proposta mais vantajosa para a Administrao. Conforme o art. 37, inc. XXI, da Constituio Federal, a regra a realizao de licitao, a no ser nos casos de dispensa ou inexigibilidade fixados na legislao. Saliente-se que compete privativamente Unio legislar sobre as normas gerais que tratam sobre licitaes e contratos administrativos, nos termos do art. 22, inc. XXVII da Carta Magna. Atualmente, a Lei n 8.666/93 que trata, basicamente, das normas gerais relativas s licitaes e contratos administrativos. Vrios so os princpios aplicveis s licitaes e contratos administrativos, entre eles os princpios constitucionais explcitos na Constituio Federal, como os listados no art. 37 da Constituio (Administrao Pblica em geral), Princpios da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e o da Eficincia, sendo que esse ltimo foi includo pela Emenda Constitucional n 19/98, assim como o Princpio da Isonomia, fixado no caput do art. 5. Os princpios expressos na Lei n 8.666/93 aplicveis especificamente s licitaes e contratos administrativos, alm dos j citados, so os Princpios da Probidade Administrativa, da Vinculao ao Instrumento Convocatrio, do Julgamento Objetivo, assim como os demais princpios correlatos. claro que alm dos princpios citados, so concernentes s licitaes e contratos os princpios constitucionais implcitos, como por exemplo o da Razoabilidade, da Proporcionalidade, da Motivao, da Autotutela, etc. A licitao o gnero que se subdivide em vrias modalidades, entre elas a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo, conforme a Lei n 8.666/93, assim como a nova modalidade prego, nos termos da Lei n 10.520/2002. [17] O prego, basicamente, deve ser utilizado para a contratao de bens e servios comuns; nele ocorre uma inverso de fases com relao Lei n 8.666/93 (primeiro a fase de julgamento de propostas depois a fase de habilitao); e na fase de julgamento das propostas os licitantes podem cotar proposta escrita e depois realizar lances. [18] Na fase de habilitao do procedimento licitatrio, os documentos a serem exigidos so os listados na Lei n 8.666/93: (a) cumprimento ao art. 7, inc. XXXIII, da CF, que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos e qualquer trabalho ao menor de 14 anos, salvo na condio de aprendiz; (b) habilitao jurdica; c) qualificao tcnica; d) qualificao econmico-financeira; e (e) regularidade fiscal. II.2. CONTRATAO DIRETA (DISPENSA E INEXIGIBILIDADE) Note-se que possvel que um contrato administrativo seja firmado sem a realizao de licita-5

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o, o que chamado de contratao direta, via dispensa de licitao ou inexigibilidade. A dispensa de licitao pode ocorrer conforme o art. 17 da Lei n 8.666/93 (chamada por alguns como licitao dispensada), que trata das hipteses de dispensas de licitao para a alienao de bens pblicos. Desse dispositivo, o aplicvel explicitamente para as entidades do Terceiro Setor o art. 17, inc. II, "a", que permite a alienao de bens pblicos mveis, subordinada existncia de interesse pblico, aps avaliao prvia e licitao, sendo essa dispensada no caso de "a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao". A contratao tambm poder ocorrer por dispensa de licitao nos casos do art. 24 da Lei de Licitaes (chamada de licitao dispensvel), em casos como, por exemplo, a compra ou contratao de servios for de baixo valor (incisos I e II) ou em casos de emergncia (inc. IV). Dos dispositivos do art. 24, os incisos mais utilizados para contratao das entidades do Terceiro Setor so os seguintes: "XIII na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao ticoprofissional e no tenha fins lucrativos". O dispositivo em tela permite a dispensa de licitao para a contratao de entidades sem fins lucrativos pertencentes ao terceiro setor (excludas as pessoas fsicas), como por exemplo, a contratao direta da Fundao Getlio Vagas para a prestao de servios de ensino. Note-se que o Tribunal de Contas do Unio (Deciso n 346/99) entende que somente se comprovado o nexo entre as atividades mencionadas no dispositivo, a natureza da instituio e o objeto da contratao, ser permitida a contratao direta. "XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado." O dispositivo contm uma imperfeio, ao tratar da possibilidade de contratao de fornecimento de mo-de-obra, uma vez que a Lei n 8.666/93 utilizada para a contratao de, entre outras coisas, prestao de servios, e no fornecimento de mo-de-obra. Via de regra, a mo-deobra a ser utilizada pela Administrao deve ser contratada mediante a realizao de concurso pblico (art. 37, inc. II, da Constituio). Alm disso, em princpio, o inc. XIII j citado seria suficiente para a contratao das instituies citadas no inc. XX, quando trata do "desenvolvimento institucional". De qualquer forma, o dispositivo importante para reforar a possibilidade da contratao direta de entidades assistenciais que cuidam de portadores de deficincia. Outra infelicidade a fixao apenas dos deficientes fsicos, o que excluiria, numa interpretao literal, entidades que trabalham com deficientes mentais, como por exemplo as Associaes de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAEs). "XXIV para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto." O dispositivo permite que as Organizaes Sociais (Lei n 9.637/98 e Decreto n 2.487/98) criadas por um ente sejam contratadas diretamente pelo prprio ente. Assim, exemplificativamente, uma OS qualificada pela Unio pode ser contratada por dispensa de licitao pelo art. 24, inc. XXIV, apenas pela prpria Unio. Assim como uma OS municipal no pode ser contratada, conforme o dispositivo em tela, por algum Estado da Federao. Sobre a inexigibilidade de licitao, que tambm uma forma de contratao direta, o art. 25 da Lei n 8.666/93 dispe que ser inexigvel a licitao nos casos de inviabilidade de competio, e traz alguns exemplos em que possvel a contratao direta: quando h um nico produtor ou fornecedor (I), na contratao de servios tcnicos, de natureza singular, com algum de notria especializao (III) e na contratao de artista consagrado (III).
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II.3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contrato administrativo um ajuste que a Administrao Pblica firma com terceiros para consecuo de objetivos de interesse pblico. Aplicam-se a eles as normas de direito pblico, e supletivamente os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado. [19] A principal diferena entre os contratos de direito privado e os contratos administrativos e que nesses, a Administrao Pblica tem prerrogativas (art. 58), tambm chamadas de clusulas exorbitantes. Romeu Felipe Bacellar Filho, sobre clusulas exorbitantes, aduz: "A rigor, estas clusulas inexistem como criao ou estipulao das partes no instrumento do contrato. O que h de certo que o regime jurdico administrativo faz exsurgir emanaes decorrentes da preponderncia do interesse pblico configuradoras de prerrogativas que a doutrina acostumou-se a denominar como exorbitantes do direito comum". [20] So as prerrogativas de (I) modificar, unilateralmente, para melhor atendimento ao interesse pblico, respeitados os direitos dos contratados; (II) rescindir unilateralmente; (III) fiscalizao da execuo; (IV) aplicao de sanes por inexecues; e (V) nos casos de servios essenciais, ocupar bens, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, no caso de faltas contratuais e resciso do contrato. O art. 55 da Lei n 8.666/93 estipula as vrias clusulas que devem estar presentes em todos os contratos administrativos, como o objeto, os valores envolvidos, os prazos, os direitos e responsabilidades das partes, etc. Saliente-se que o art. 57, 3, ainda define que vedado o contrato com prazo de vigncia indeterminada. III. CONVNIOS ADMINISTRATIVOS COM O TERCEIRO SETOR Em j consagrada conceituao, Hely Lopes Meirelles define convnios administrativos como "acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes." [21] (Grifamos.) Tanto no contrato como no convnio h acordo de vontades, mas, enquanto que no contrato existem: a) duas partes (podendo ter mais de dois signatrios); b) partes com interesses diversos e opostos; c) uma parte que pretende o objeto do ajuste (fornecimento, servio, obra, etc), e a outra a contraprestao correspondente (o valor ou outra vantagem). No convnio: [22] a) o acordo no contrato (no h vnculo contratual); b) no h partes, mas partcipes; c) h partcipes com as mesmas pretenses: interesses comuns e coincidentes (uma nica posio jurdica, podendo existir diferenas na cooperao de cada um); d) qualquer partcipe pode se retirar quando desejar, sem penalidades. S ficar responsvel pelas obrigaes e auferir as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo; e) no h clusula de permanncia obrigatria; f) no h preo ou remunerao, mas apenas mtua cooperao (o que pode implicar repasse de verbas, de bens, recursos humanos, know-how). Note-se que os convnios podem ser firmados por pessoas de direito pblico ou privado, fsicas ou jurdicas, desde que, claro, um dos convenentes seja entidade pblica, e no rgo. H de se ressaltar que tm sido, equivocadamente, firmado convnios ao invs de contratos, com o simples intuito de fuga do procedimento licitatrio, ou mesmo por desconhecimento das reais possibilidade de uso de cada instituto. Para ser evitada essa situao, o art. 38, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, determina que as minutas dos convnios sejam previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurdica da Administrao. Convnios, quando firmado com entidade privada, uma atividade de fomento, onde, segundo Maria Sylvia Di Pietro, "o Estado deixa a atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenh-la, por se tratar de atividade que traz algum benefcio para a
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coletividade" [23], numa atuao subsidiria do Estado (via auxlios financeiros, subvenes, financiamentos, favores fiscais, desapropriao por interesse social em favor de entidades privadas sem fins lucrativos). Toshio Mukai alerta que "o objeto do convnio deve atender necessariamente a um interesse pblico, independentemente de haver outros interesses particulares em jogo. O que no pode consagrar apenas interesses particulares". [24] Mas convnio contrato? Enquanto Hely Lopes Meirelles [25] e o Supremo Tribunal Federal (RTJ 141/619) entendem que convnio acordo mas no contrato, h discusso doutrinria sobre o tema. Maral Justen Filho no chega a afirmar que os convnios administrativos tm natureza contratual, mas tece uma relao entre os contratos comutativos ou distributivos da teoria geral do direito, onde h interesses contrapostos, dos de natureza cooperativa ou organizacional, onde h aproveitamento conjunto e simultneo de bens e recursos humanos, com objetivo comum (ex: contratos societrios). Segundo o autor, os contratos administrativos seriam comutativos ou distributivos. [26] Slvio Lus Ferreira da Rocha entende que um erro a distino entre convnio e contrato na questo da diversidade de interesses, invocando os contratos associativos, e que a diferena estaria apenas na inexistncia de clusulas exorbitantes nos convnios. [27] J Toshio Mukai no concorda com a equiparao dos convnios com os contratos cooperativos do direito privado, nos quais "embora os interesses sejam opostos, chegam a configurar verdadeira composio no sentido de fazer emergir a vontade contratual, tanto que surge a vontade societria", enquanto que nos convnios "no h a composio de vontades; h simples cooperao", onde "os partcipes continuaro a realizar seus prprios objetivos sociais, no de uma nova pessoa jurdica, que de fato no surge". [28] Alm de no convnio existirem interesses recprocos, segundo o autor esses interesses recprocos no se compem, no formam um terceiro interesse, como nos contratos de sociedade. Odete Medauar entende que os consensos, acordos, cooperaes e parcerias entre a Administrao Pblica e particulares "incluem-se numa figura contratual, num mdulo contratual" e que "a dificuldade de fixar diferenas entre contrato e convnio parece levar a concluir que so figuras da mesma natureza, pertencentes mesma categoria, a contratual". [29] Diogo de Figueiredo Moreira Neto aduz que "o convnio o ato administrativo complexo em que uma entidade pblica acorda com outra ou com outras entidades, pblicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperao ou por colaborao, de uma atividade de competncia da primeira". [30] Como pode-se verificar, a doutrina est longe de ter um pensamento unssono sobre a natureza do convnio. Concordamos com os posicionamentos que definem naturezas diferentes para os convnios e contratos, pela falta de semelhana dos objetivos e demais caractersticas dos dois institutos. A prpria Lei n 8.666/93, em seu art. 116, aduz que aplicar-se-o aos convnios, apenas no que couber, os dispositivos da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, deixando claro, segundo nosso entendimento, a diferena de natureza de contratos e convnios. Outro ponto muito discutido pelos doutrinadores o que trata da necessidade ou no de licitao prvia assinatura dos convnios administrativos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho e Toshio Mukai entendem que para a celebrao de convnios no necessria a licitao. Odete Medauar, sobre o tema, alerta o seguinte: "No tocante aos convnios entre rgos e entes estatais e entidades particulares, o que, sobretudo, fundamenta a desobrigao de licitao a especificidade do objeto e da finalidade. No entanto, se a Administrao pretender realizar convnio para resultado e finalidade que podero ser alcanados por muitos, dever ser realizada licitao ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitao, atendidas as condies fixadas genericamente; se assim no for, haver ensejo para burla, acobertada pela acepo muito ampla que se queira das aos convnios. Alguns casos ocorrem na prtica, nos quais, a ttulo de convnio, obras so
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contratadas sem licitao e pessoas so investidas em funes e empregos pblicos sem concurso ou seleo". [31] Antonio Roque Citadini ainda aduz que "os convnios, quando firmados entre rgos pblicos e entidades particulares obedecero s normas aqui previstas (art. 116 da Lei n 8.666/93), acrescidas de que sua inicial pactuao dever obedecer aos princpios gerais da contratao pblica, em especial os de impessoalidade, igualdade dos particulares perante a Administrao Pblica e probidade administrativa, sem os quais o convnio no poder ser realizado". [32] Por entendermos que realmente convnio e contrato so institutos diversos, tambm nos posicionamos no sentido que para se firmar convnios no obrigatria a realizao de licitao prvia. Entretanto, algumas anlises so necessrias. Em primeiro lugar, apenas os convnios nos termos acima tratados podem ser assim denominados e, claro, apenas nesses acordos existiria a desobrigao de licitar. Os acordos chamados de convnios mas que na realidade so contratos estariam adstritos a todas as normas relativas aos contratos. Alm disso, concordamos que existindo mais de um interessado em situao de igualdade, com interesse em firmar convnio com a Administrao Pblica, no poder o administrador, sem qualquer motivao, escolher sua entidade "preferida". Nessa situao, para o melhor atendimento do interesse pblico e princpios como o da moralidade, isonomia, publicidade, a Administrao est vinculada a realizar processo de escolha, com divulgao da inteno de firmar o convnio, e seleo por meio de critrios pr-definidos. Como j tratado, o art. 116 da Lei n 8.666/93 estabelece que as disposies da Lei n 8.666/93 aplicam-se, no que couber, aos convnios administrativos, assim como em outros instrumentos de mesma natureza (acordos, ajustes, etc). As exigncias especificadas nos pargrafos do art. 116 so aplicadas aos convnios os quais estipularem repasse de recursos (regras financeiras). So elas: a) Plano de Trabalho: a organizao interessada em firmar o convnio deve apresentar plano de trabalho, que ser aprovado pela Administrao. Apenas aps esse trmite ser possvel celebrar o convnio. O Plano de Trabalho dever conter, no mnimo, as seguintes informaes: identificao do objeto; metas a serem atingidas; etapas de execuo; plano de aplicao dos recursos financeiros; cronograma de desembolso; e previso de incio e fim da execuo do objeto e da concluso das etapas programadas. Se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, e se o custo total do empreendimento no recair sobre a Administrao Pblica, deve existir no Plano de Trabalho comprovao de que os recursos prprios esto assegurados por quem for executar o convnio. b) Poder Legislativo: a Lei n 8.666/93 determina que assinado o convnio, a Administrao dar cincia Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. Lembramos que o Supremo Tribunal Federal entende que incostitucional a norma que exige autorizao legislativa especfica para que os convnios sejam firmados, por ferir a independncia entre os Poderes. [33] A partir da Lei n 8.666/93, exigida apenas a comunicao aps a celebrao. c) Plano de Aplicao: as parcelas do convnio devero ser liberadas nos exatos termos do plano de aplicao, exceto nos casos fixados na Lei n 8.666/93, quando as parcelas ficaro retidas at o saneamento das seguintes improbidades: no comprovao da boa e regular aplicao da parcela j recebida; descumprimento do convnio ou de normas pelo executor; e no adoo de medidas saneadoras apontadas pelo repassador ou controlador. d) Saldos do convnio: os no utilizados devem ser devidamente aplicados pelo executante, e as receitas dessa aplicao sero computadas a crdito do convnio e aplicadas ao seu objeto, e constar no demonstrativo que integrar a prestao de contas. e) Extino do convnio: na concluso, denncia, resciso ou extino do acordo, os saldos financeiros remanescentes (inclusive os provenientes das aplicaes) sero devolvidos em 30 dias, sob pena de instaurao de tomada de contas especial. Toshio Mukai aduz que: " necessrio demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na consecuo daquele resultado". Assim, o dinheiro repassado mantm a natureza de dinheiro pblico. O executor do convnio administra dinheiro pblico e, portanto, presta contas ao repas-9

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sador e ao Tribunal de Contas (art. 70, pargrafo nico, da CF). [34] Sobre convnios, informamos ainda que a Instruo Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional n 01/97 (e alteraes posteriores), que disciplina a celebrao de convnios de natureza financeira firmados pela Administrao Pblica federal (e portanto, no aplicvel aos convnios firmados pela Administrao estadual e municipal), [35] disciplina algumas questes, como por exemplo: a) probe a destinao de recursos s instituies privadas com fins lucrativos (art. 5, inc. II); b) veda a realizao de despesas a ttulo de taxa de administrao (art. 8, inc. I); c) exige que as entidades privadas, quando da execuo e despesas com recursos transferidos, sujeitam-se s regras da Lei n 8.666/93, inclusive com relao licitao e contrato, podendo ser utilizada a modalidade prego, nos termos da Lei n 10.520/2002 (art. 27, alterado pela IN n 03/2003, conforme Deciso do TCU n 1.070/2003, Plenrio, item 9.2). Por fim, com o intuito de utilizar uma Constituio Estadual como exemplo, saliente-se que a Constituio do Estado do Paran de 1989 (art. 14) autoriza expressamente o Estado a celebrar convnios com entidades de direito pblico ou privado. A Carta Magna estadual (art. 54, inc. XXI) ainda determina que a Assemblia Legislativa deve autorizar previamente a celebrao de convnios por parte do Governo do Estado com entidades de direito pblico ou privado, mas o STF entendeu ser essa disposio inconstitucional (ADIn 342-9). [36] CONCLUSES Diante de todo o exposto, verificamos que as entidades do terceiro setor, que so de direito privado mas sem fins lucrativos, e portanto no pertencentes ao Estado ou mercado, cada vez firmam mais convnios com a Administrao Pblica. Entendemos que o princpio da subsidiariedade no , necessariamente, algo desconexo do Estado Social, Estado esse que deve, ainda, ser responsvel pelas questes sociais, principalmente nos pases perifricos no desenvolvidos, podendo trabalhar em conjunto com a sociedade civil mas, em momento algum, se eximir de suas responsabilidades. Abordamos no presente trabalho os temas licitao, dispensa, inexigibilidade e contratos administrativos com o terceiro setor como forma de iniciar o tema principal, que o convnio administrativo firmado com as entidades da sociedade civil sem fins lucrativos. Tentamos deixar clara a diferena entre contratos administrativos e convnios, quando abordamos que nesse no h vnculo contratual, pois apenas um acordo, onde no h partes, mas sim partcipes com as mesmas pretenses (interesses comuns), podendo qualquer um retirar-se do acordo quando bem desejar; enquanto que no contrato h duas partes com interesses opostos (um pretende o objeto e o outro a contraprestao), aplicando-se a Lei n 8.666/93, no que couber, a esse tipo de acordo, alm, claro, do seu art. 116. Opinamos, ainda, pela desnecessidade de realizao de licitao prvia aos convnios, quando estes forem realmente convnios, devendo ser realizado procedimento de seleo, respeitados os princpios aplicveis Administrao Pblica, quando vrias entidades, em situao de igualdade, forem interessadas em conveniar com o Poder Pblico. NOTAS 01 CORREAS, scar. El neoliberalismo em el imaginario jurdico. In: Direito e neoliberalismo. Elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: Edibej, 1996, p. 03-06. 02 Texto publicado originalmente na obra "Cenrios do Direito Administrativo: estudos em homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho", coordenado por Edgar Guimares. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 485-509. 03 Segundo o professor Clmerson Merlin Clve, no prefcio da obra Processo administrativo disciplinar (So Paulo: Max Limonad, 2003, 2 ed.), do homenageado professor Romeu Felipe Bacellar Filho. 04 SANTOS, Boaventura de Souza. A reinveno solidria e participativa do estado. Trabalho apresentado no Seminrio Internacional Sociedade e a Reforma do Estado, promovido pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Braslia. 1998. Obra citada. Para uma melhor anlise crtica do terceiro setor, recomendamos leitura da obra de Carlos Montao, Terceiro setor e
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questo social: crtica ao padro emergente de interveno social (So Paulo: Cortez, 2002). 05 Para um controle maior das entidades do terceiro setor que recebem verbas pblicos, est em discusso no Congresso Nacional a criao de lei que regulamenta o setor, inclusive com a criao do Cadastro Nacional de Organizaes No Governamentais (PL n 07/2003, do Senado). 06 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 13. 0 7 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio da subsidiariedade conceito e evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 23-42. 08 Obra citada. 09 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no direito pblico contemporneo.. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 10 Obra citada. 11 GABARDO, Emerson. Eficincia e legitimidade do estado. Barueri/SP: Manole, 2003, p. 169170. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, 4 edio. So Paulo: Atlas, p. 29-32. 13 Uma radicalizao da democracia, saindo da Democracia formal e entrando na Democracia substancial, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (A Democracia e suas dificuldades contemporneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 57-70, abr./jun. 1998). 14 Boaventura de Souza Santos diz que os pases perifricos "assumem a idea da crise do Estado-Providncia sem nunca terem usufrudo verdadeiramente deste." (A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2000, p. 155). 15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio Bandeira de. A Democracia e suas dificuldades contemporneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 212: 57-70, abr./jun. 1998, p. 61. 16 TORRES, Silvia Faber. O princpio da subsidiariedade no Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 148. 17 Regulamentado no mbito federal pelo Decreto n 3.555/2000. 18 Os tipos de licitao que existem so o menos preo, melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance ou oferta. 19 Como regra nulo o contrato verbal (art. 60, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93). 20 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Licitaes e contratos administrativos - consideraes crticas. In: Revista Znite, Informativo de Licitaes e Contratos n 100, junho/2002, p. 534. 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28 edio. So Paulo: Malheiros, p. 386. 22 Os convnios so cooperaes associativas e despersonalizados. Entretanto, possvel que, como no direito estrangeiro, seja criada uma pessoa jurdica para gerir o convnio. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na Administrao Pblica, 4 edio. So Paulo: Atlas, 2002, p. 192. 24 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 398. 25 Op. cit. 386. 26 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 9 edio. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 606. 27 ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 52 a 54. 28 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 399. O autor ainda cita Edmir Netto de Arajo, que entende que nos contratos as vontades opostas de compem formando uma nova vontade, a contratual, enquanto que nos convnios as vontades no so opostas, so somadas, e no do origem a uma terceira. 29 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 6 edio. So Paulo: RT, 2002, p. 255 30 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, 13 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 185. Petrnio Braz informa que tm a mesma posio Cretela Jnior, Vitor Nunes Leal, Rui Cirne Lima, Lon Duguit, Gaston Jze, Bielsa e Jellinek (manual de direito administrativo. Leme: Editora de Direito, 1999, p. 194). Ato administrativo complexo aquele resultante de manifestao de dois ou mais rgos/entidades, para formar um ato nico (difere
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do ato simples, um nico rgo/entidade, e ato composto, dois ou mais rgos/entidades, com emisso de um ato principal e outro acessrio).

3. QUESTES SOBRE TERCEIRO SETOR 1. (Procurador da Fazenda Nacional 2006) As pessoas jurdicas que integram o chamado Terceiro Setor tm regime jurdico: a) De direito pblico. b) De direito privado c) Predominantemente de direito pblico, parcialmente derrogado por normas de direito privado. d) Predominantemente de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito pblico. e) De direito pblico ou de direito privado, conforme a pessoa jurdica. 2. (Procurador da Fazenda Nacional 2006) Sobre as pessoas jurdicas qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, assinale a opo incorreta: a) No podem ser fundaes pblicas. b) Prestam contas, na sistemtica adotada para o controle externo pela Constituio Federal, de todos os bens e recursos que tenha recebido de terceiros. c) Devem possuir conselho fiscal ou rgo equivalente. d) O vnculo de cooperao com o Poder Pblico estabelecido por meio de termo de parceria. e) Necessariamente no tm fins lucrativos. 3. (Procurador do Estado - GO 2000) Os servios sociais autnomos caracterizam-se como: a) rgos que compem a Administrao Direta. b) Entidades que integram a Administrao Indireta. c) Entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, mas que no integram a Administrao Indireta. d) Entidades fundacionais que compem a Administrao Indireta. 4. (Promotor de Justia - DF 2002) Assinale a opo incorreta: a) Poder ser qualificada como organizao da sociedade civil de interesse pblico a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos previstos na lei especfica. b) Poder ser qualificada como organizao social a pessoa de direito privado, de fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao ambiental, cultura e sade, desde que sejam atendidos requisitos previstos pela lei especfica. c) O contrato de gesto conceituado como o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para o fomento e a execuo de atividades relativas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao ambiental, cultura e sade. d) O termo de parceria o instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes para o fomento e a execuo de atividades de interesse pblico previstas em lei especfica. 5. (Procurador da Fazenda Nacional 2003) Tratando-se de Administrao Pblica descentralizada ou indireta, assinale a afirmativa falsa: a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica quanto
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fundacional, integrante da Administrao Pblica. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio. d) Pode-se instituir uma agncia reguladora cujo objeto de fiscalizao ou regulao no seja uma atividade considerada como de servio pblico. e) As entidades qualificadas como organizaes sociais, pela Unio Federal, passam a integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica descentralizada. 6. (Promotor de Justia MA 2002) Pessoas jurdicas de direito privado que, por lei, so autorizadas a prestar servios ou realizar atividades de interesse coletivo ou pblico, mas no exclusivos do Estado, dizem respeito a entidades: a) Estatais b) Paraestatais c) Autrquicas d) Fundacionais e) Empresariais GABARITO: 1. D 2. B 3. C 4. B 5. E 6. B

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