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PROBLEMAS TCNICOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

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COMERCIAL INTERNACIONAL

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Sumario: 1. Introduccin. 2. La regulacin del arbitraje comercial internacional. 2.1. Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras. 2.2. Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales y de otros Estados. 2.3. La Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la UNCITRAL. 3. Problemas que plantea la actual regulacin del arbitraje internacional. 3.1. Problemas vinculados a la ley aplicable. 4. Problemas relativos al procedimiento. 4.1. Aspectos especiales en el procedimiento de arbitraje. 5. Problemas relativos a la ejecucin. 6. Propuestas de solucin. 6.1. Soluciones desde el mbito regional. 6.2. mbito universal. 7. Conclusiones.

1. INTRODUCCIN No cabe duda de que el arbitraje comercial internacional es la pieza clave para resolver litigios en una sociedad globalizada como corresponde al siglo XXI; sin embargo, los instrumentos internacionales que se han utilizado para su regulacin no han cambiado ni han evolucionado en los ltimos aos. Convenios internacionales, Reglamentos nacidos en Cmaras arbitrales, Principios Generales, etc., copian esquemas procesales propios de los sistemas jurisdiccionales estatales o repiten frmulas a nivel local, regional o universal. Esta falta de renovacin en los instrumentos utilizados en las controversias comerciales internacionales ha arrastrado una serie de problemas tcnicos e instrumentales difciles de corregir con las estructuras

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actuales. Por ello diferentes cuestiones surgen ante el arbitraje del nuevo milenio tales como: si son adecuados los instrumentos internacionales en vigor que se ocupan de regular el arbitraje comercial internacional; si dan respuesta a una sociedad comercial cada vez ms globalizada; o si se deben revisar los problemas tcnicos y buscar nuevos sistemas que respondan a preguntas en el panorama actual. Responder a estas cuestiones solucionara en parte las carencias y los problemas existentes en el panorama arbitral internacional; sin embargo, en las prximas lneas, slo podremos exponer algunos de los problemas detectados y aventurar posibles soluciones para ayudar a seguir manteniendo este sistema de solucin de controversias que ha pervivido a travs de los siglos.

2. LA REGULACIN DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL El arbitraje comercial internacional (en adelante arbitraje) convive junto con numerosas reglas propias del Derecho del comercio internacional dentro de la denominada lex mercatoria entendida sta como un como un conjunto de usos y costumbres nacidos de la sociedad de comerciantes, que regulan sus relaciones de una forma rpida y flexible, adaptndose a los cambios producidos dentro de su entorno normativo. No fue hasta los aos cincuenta cuando el intervencionismo estatal opt por entrar dentro de este mbito, hasta el momento slo reservado a reglas nacionales, en aras de la seguridad del trfico jurdico internacional. Esta intromisin qued justificada por la proliferacin del arbitraje como el sistema idneo para resolver las controversias mercantiles, as como su instauracin a nivel internacional debido al aumento del trfico jurdico entre diferentes reas geogrficas y diferentes sectores econmicos que, por el momento, haban actuado local o regionalmente. As, el desconocimiento de determinados usos y costumbres internacionales o la utilizacin de sistemas jurdicos desconocidos hicieron necesaria la utilizacin de mecanismos de control convencionales que asegurasen la regularidad en los procesos, as como

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el cumplimiento de garantas jurdicas en el cumplimiento de los laudos arbitrales. Con estas premisas surgieron convenios internacionales que reforzaron los sistemas de control creados por las Cmaras Arbitrales, entre los que destacan los siguientes:1 2.1. Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras El Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras (en adelante, Convenio de Nueva York) es el instrumento internacional por excelencia que se ocupa de regular la legalidad de los laudos arbitrales internacionales, estableciendo cules son los criterios que deben analizar los jueces nacionales para considerar que el laudo emitido por un determinado Tribunal arbitral o por un rbitro ad hoc es conforme a las reglas procesales de su Estado. Este Convenio, nacido por iniciativa de la CCI, se ocupa del reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros dictados como consecuencia de un arbitraje privado internacional. Se caracteriza por ser un Convenio erga omnes, es decir que se aplica sea cual fuere el Estado donde se hubiere dictado el laudo e independientemente del estado del que sea nacional el demandante del exequtur, aun cuando se trate de Estados que no sean parte del citado instrumento internacional.2 Su mecanismo de actuacin se basa en fijar un sistema muy favorable para el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros lo que consigue desplazando la carga de la prueba hacia el demandado en lo

Esta exposicin es simplemente ejemplificativa y se han dejado por ello fuera Convenios de mbito regional como son el Convenio de Ginebra de 1961 relativo al arbitraje comercial europeo o la Convencin Interamericana de Panam de 1975 sobre Arbitraje Comercial Internacional. El Convenio tiene un mecanismo a travs de reservas que permite a los Estados aplicarlo slo entre los Estados parte.

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relativo a las causas de denegacin del exequtur, a diferencia de lo que suceda en otros instrumentos internacionales anteriores.3 El Convenio controla, por tanto, lo referente al control de reconocimiento y no a la ejecucin, que queda en manos de los jueces de primera instancia competentes. 2.2. Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales y de otros Estados El Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados nacionales y de otros Estados, es un instrumento que fue impulsado por el Banco Mundial, y que se ocupa de los arbitrajes que tienen por objeto las controversias derivadas de inversiones extranjeras y planteadas entre sujetos privados, normalmente empresas multinacionales y Estados receptores de tales inversiones. Su objetivo fue crear un depurado sistema jurdico para la resolucin de controversias que frecuentemente aparecen ligadas a componentes polticos de gran envergadura, ya que en la mayora de los casos los litigios se producen entre Estados en vas de de desarrollo y multinacionales de pases desarrollados, con riesgos de nacionalizaciones o expropiaciones de las inversiones, incumplimiento de obligaciones asumidos bajo pretextos polticos o el ejercicio de la proteccin diplomtica de la empresa multinacional por parte de los Estados desarrollados. Por tanto, si tuviramos que sintetizar sus objetivos bsicos se tendra que hacer referencia a: 1) reducir el recurso por parte del Estado receptor de la inversin a la inmunidad de jurisdiccin; 2) reducir el recurso a la proteccin diplomtica por parte de la empresa inversora.

Son entre otros el Protocolo de Ginebra de 24 de septiembre de 1923 sobre clusulas de arbitraje y el Convenio de Ginebra de 26 de septiembre de 1927 sobre la ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras.

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Para cumplir con estos objetivos el Convenio cuenta con tres ejes bsicos: 1. La creacin de un organismo especfico (CIRDI)4 cuya misin es resolver mediante el arbitraje las diferencias relativas a las inversiones entre Estados y sujetos privados de otros pases. 2. Fijacin de normas uniformes que regulan el procedimiento arbitral, as como la ley aplicable al fondo de la controversia. 3. Establecimiento de un sistema de normas que aseguran el reconocimiento del laudo dictado en los diferentes Estados parte. 2.3. La Ley Modelo de Arbitraje Comercial de la UNCITRAL Presenta interesantes soluciones para la sustanciacin de procesos arbitrales internacionales, especialmente en lo que se refiere a la composicin del tribunal, la competencia del mismo, ley aplicable a la cuestin, entre otras. Este instrumento es conocido y aceptado por la comunidad internacional especialmente para regir los arbitrajes internacionales. Aprobada el 21 de junio de 1985, la Ley Modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos ms importantes de la prctica del arbitraje internacional. Su rgimen resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurdicos o sistemas econmicos del mundo.

En su terminologa inglesa se denomina Internacional Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) o tambin CIADI, vase <www.wordlbank.org/ ICSID>.

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Con relacin a los motivos por los que podr denegarse el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral sometido a este instrumento internacional, son idnticos a los enunciados en el artculo V de la Convencin de Nueva York, salvo que, en virtud de la Ley Modelo, esos motivos resultan aplicables no slo a los laudos extranjeros sino a todos los laudos dictados en el arbitraje comercial internacional. Todos estos instrumentos enumerados tienen en comn un sistema de control basado en el reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales por parte de los tribunales nacionales y que, por lo tanto, pasan por un sistema judicial que valida en ltima instancia lo que las partes y los rbitros han querido resolver fuera de los mecanismos procesales de un Estado, generando una serie de problemas tcnicos que sern analizados a lo largo de este trabajo.

3. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA ACTUAL REGULACIN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

3.1. Problemas vinculados a la ley aplicable a) La vinculacin del arbitraje a la ley de un Estado Una de las cuestiones propias del arbitraje internacional es la relativa a la vinculacin que ste tiene con los ordenamientos jurdicos nacionales, si bien no deja de ser una paradoja dado que un arbitraje se considera internacional cuando presenta vnculos con otros Estados. Estos criterios utilizados, bien por los ordenamientos estatales o los convencionales, sirven para medir el grado de proximidad del arbitraje con los diferentes Estados con los que tiene alguna conexin, quedando finalmente vinculado con el ordenamiento del Estado con el que mantiene un vnculo ms estrecho o ms significativo. Sin embargo, la prctica arbitral nos lleva a situaciones en muchos casos paradjicas en las cuales es difcil encontrar criterios que nos

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siten en un nico ordenamiento, siendo por el contrario numerosas las situaciones en los que los criterios de conexin nos alejan de un sistema jurdico concreto. En palabras del profesor Virgs existen conexiones que sirven para vincular el arbitraje a un Estado determinado al que l denomina arbitraje localizado y otras ocasiones en las que sirven para emancipar el arbitraje de esos mismos Estados en lo que seran arbitraje deslocalizado o transnacional.5 La realidad flucta entre ambos sistemas de arbitraje si bien los instrumentos jurdicos internacionales existentes slo ofrecen un control para el caso del arbitraje localizado en un nico ordenamiento, ya que los criterios de reconocimiento y ejecucin funcionan a travs del filtro de las leyes existentes dentro de su ordenamiento jurdico, olvidando criterios interpretativos de internacionalidad propios del arbitraje. Es decir que los laudos son dictados por rbitros internacionales que actan en base a normas propias de la lex mercatoria fuera de condicionamientos nacionales, pero el control para el cumplimiento del laudo lo realizan jueces nacionales que utilizan criterios propios de sus sistemas estatales para analizar si efectivamente se cumplen los criterios necesarios para que la resolucin pueda ser cumplida. Hay, por tanto, una falta de coordinacin entre los instrumentos internacionales de control y las transacciones comerciales interlegales que no pertenecen a ningn sistema estatal en concreto y que por tanto son el resultado de la interseccin de redes de sistemas jurdicos nacionales, internacionales, pblicos, privados, estatales, gremiales, etctera, que algunos autores proponen solucionar a travs de una lgica de red que facilitara los acoplamientos entre los diferentes rdenes presentes.6
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VIRGS SORIANO, M. Arbitraje comercial internacional y Convenio de Nueva Cork de 1958. En La Ley. 26 de marzo de 2007, p. 11. FISHER-LESCANO/TEUBNER, Regime-collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law. En Michigan Journal of International Law. n. 25, 2004, pp. 999 y ss.

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b) La eleccin de la ley aplicable Junto al problema de la delimitacin de la ley a un determinado Estado surge la cuestin relativa a quin elige esta ley y qu consecuencias tiene dicha eleccin, ya que en principio la autonoma de la voluntad que est en la base de todo procedimiento arbitral parece actuar como garanta de efectividad del mismo. Si bien los Reglamentos de las Cmaras arbitrales dejan libertad a los rbitros respecto a la ley aplicable, los instrumentos de control tales como el Convenio de Nueva York de 1958, otorga al pas de la sede del arbitraje el privilegio de regular su contenido, as como de controlar a travs de sus tribunales el procedimiento arbitral y del laudo. En concreto, el Convenio de Nueva York se refiere al pas en el que o conforme a cuya ley el laudo haya sido dictado, si bien en la prctica ambas posiciones conducen al mismo resultado pues la mayor parte de las leyes nacionales de arbitraje se basan en su aplicacin en el hecho de que la sede del arbitraje se localice en ese pas.7 En este sentido el artculo V.1. e) del Convenio de Nueva York establece que el laudo es extranjero cuando haya sido dictado en el territorio de un Estado contratante distinto de aqul en el que se pide la ejecucin o, aun cuando el laudo se haya pronunciado en el Estado de ejecucin, ste no lo considere un laudo domstico. Esta segunda posibilidad estaba pensada para aquellos ordenamientos que permitan que un arbitraje regulado por sus propias leyes de arbitraje se llevara a cabo en el territorio de otro Estado, lo que producira problemas de competencia en el caso de que el pas sede del arbitraje obligara a que ste se regulara por sus propias leyes. Hay aqu, por tanto, un problema no resuelto por el Convenio de Nueva York ni por los otros instrumentos existentes, ya que le planteamiento se

Sera el caso, por ejemplo, de la Ley de Arbitraje espaola que dice en su artculo 1 que Esta ley se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio espaol.

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realiza desde el punto de vista del pas donde se solicita la ejecucin del laudo, producindose una solucin a la inversa, es decir, los Estados se han adaptado a los Convenios adoptando el modelo territorial segn el cual sus leyes de arbitraje se aplican a los procedimientos arbitrales cuya sede se localiza en su territorio. Esta solucin ha dado un protagonismo absoluto a la sede del arbitraje, que acaba convirtindose en el elemento clave en la eleccin de ley, incluso por encima de la autonoma de la voluntad de las partes. Este debate fue objeto de estudio en los trabajos de elaboracin de la Ley modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional en la que se debati si la aplicacin de las reglas establecidas por la Ley Modelo debera depender del lugar del arbitraje (criterio territorial), o la voluntad de las partes (criterio de autonoma), prevaleciendo el primero por razones de facilidad en su determinacin y seguridad jurdica. No cabe duda de que mientras se mantenga el esquema del control judicial a travs del reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales no es posible pensar en otros sistemas que no sean territoriales, ya que la opcin de la autonoma de la voluntad genera problemas de ajuste para determinar qu tribunales pueden controlar el arbitraje. En este sentido el tribunal de la sede debera declinar su competencia a favor de los tribunales de la ley elegida por las partes (conflicto positivo); pero, por otro lado, debera asumir esa competencia si estos tribunales rechazan asumir el control dada la falta de conexiones generando para el caso contrario, un vaco competencial (conflicto negativo).8 Todo este razonamiento, sin embargo, nos aleja de la autonoma de la voluntad como elemento bsico en el sistema arbitral y no puede dejar de ser criticado por su carcter nacionalista que obliga a localizar el arbitraje en un territorio que posiblemente no estar

PETROCHILOS. Procedural Law in International Arbitration. Oxford: 2004, pp. 74-75.

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conectado con el objeto del litigio y que, posiblemente, tampoco tendr conexin con los elementos personales presentes. Sin embargo, nuevamente el sistema actual de regulacin es ms propicio, como antes se ha dicho, en aras de la seguridad jurdica, a que las partes desde el comienzo conozcan qu tribunal ser el que actuar como marco jurdico referencial para evaluar la efectividad o no del arbitraje, siendo por otro lado preferible una ley estatal y predeterminada que un nmero de normas indeterminadas y potencialmente aplicables. Por otro lado, los defensores del sistema territorial defienden que la eleccin de la sede depende de las partes sin que existan en principio limitaciones de ningn tipo en esta eleccin y, por tanto, son ellas las que pueden elegir un pas ms o menos intervencionista asumiendo de antemano los riesgos que esto puede representar. Ahora bien la cuestin que cabe plantearse es si efectivamente esto resulta as en la realidad y cuando las partes eligen el Tribunal arbitral de la CCI son conscientes de que ste tiene su sede en Francia; o si eligen esta institucin con sede del arbitraje en un pas neutral conocen suficientemente sus garantas procesales. Son dudas que se me plantean y de las que realmente no conozco la respuesta. Otra cuestin que cabe plantearse en relacin con la sede es la distincin entre lugar de sede de arbitraje y el lugar donde se llevan a cabo las actuaciones arbitrales ya que no siempre coinciden, o en otras ocasiones el centro del arbitraje (sede) puede estar situado en un pas (por ejemplo, Londres y) mientras que las audiencias o deliberaciones pueden desarrollarse en diferentes Estados por razones de economa procesal (interrogatorios a testigos, realizacin de pruebas, etctera). Ahora bien, si todas las actuaciones se desarrollan fuera del lugar designado como sede no existiendo ningn otro contacto entre la sede y el objeto del litigio ni siquiera la eleccin de una institucin arbitral establecida en ese pas, se plantea el problema de si la sede nominal no ser reconocida como sede real del arbitraje. En este sentido, el Tribunal de Apelacin de Svea (Suecia) rechaz la accin de anulacin de un laudo resultante de un

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arbitraje entre una empresa francesa y dos empresas de Estados Unidos, sobre un litigio relativo a un sistema de telecomunicaciones que deba ser instalado en Benim. El arbitraje se haba sometido a la CCI fijando las partes como sede del arbitraje Estocolmo. El rbitro nico ingls desarroll las audiencias en Francia, realizando todo el trabajo administrativo en el Reino Unido, siendo por tanto la nica relacin con Suecia la eleccin que las partes haban realizado respecto a la sede. Ante esta situacin el tribunal sueco rechaz la demanda de anulacin por falta de conexin del arbitraje con su territorio. Hay, por tanto, aqu otro agujero legal que los instrumentos internacionales no tienen resuelto y que en la prctica se soluciona considerando que el laudo ha sido dictado en el lugar de la sede del arbitraje, con independencia del lugar donde efectivamente se haya aprobado o firmado. De hecho hoy en da ni siquiera los rbitros suelen estar fsicamente en el lugar donde el laudo es dictado, bien porque utilizan el sistema de arbitraje electrnico, o bien porque hacen circular el laudo por los diferentes pases donde tienen su lugar de trabajo. c) El efecto del orden pblico Junto al problema de la relacin eleccin de ley/sede del arbitraje se plantea otro problema diferente que est relacionado con la actitud de los tribunales en la utilizacin del orden pblico dentro de los motivos de anulacin. Efectivamente, un laudo solamente podra ser considerado como contrario al orden pblico cuando viole alguno de los principios o derechos fundamentales de la Constitucin, si bien, este criterio podra considerarse muy flexible y abierto en cuanto a sus lmites dependiendo del alcance que le de cada juez en concreto, introduciendo criterios territoriales en su autorizacin. As, por ejemplo, los detractores del arbitraje pueden invocar la declaracin de inconstitucionalidad por la vulneracin del principio de la competencia-competencia, la admisibilidad de vas indirectas para atacar un laudo arbitral con acciones distintas al de la accin de

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anulacin, la ampliacin excesiva de los motivos del recurso de nulidad por parte de los tribunales para revisar el fondo del laudo arbitral, la ambigedad en el tratamiento de la nocin de arbitrabilidad de un convenio arbitral o, finalmente, la inconsistencia entre el concepto de orden pblico nacional o internacional en la aplicacin del concepto en el reconocimiento de laudos procedentes de arbitrajes internacionales. Se detecta, por tanto, con relacin a la eleccin de ley aplicable un desfase entre la prctica arbitral y las normas internacionales de regulacin del arbitraje que deberan ser resueltas en las futuras regulaciones.

4. PROBLEMAS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO El hecho de que el arbitraje sea un sistema para resolver las disputas derivadas del comercio internacional entre partes pertenecientes a distintas jurisdicciones lo convierte en un cctel de culturas, lenguas y sistemas jurdicos que estn presentes en los procedimientos arbitrales a pesar de la neutralidad presente en los Reglamentos internos de las diferentes Cmaras arbitrales. Ni siquiera un sistema tan anacional como el arbitraje se libra de las diferencias presentes en los principios de common law propio de los pases de tradicin anglosajona y con gran experiencia en la utilizacin del arbitraje; y de civil law de tradicin basada en el derecho romano y por tanto de base judicial, que inspira los ordenamientos de la Europa continental as como pases influenciados por estos ordenamientos como pueden ser los ordenamientos africanos o latinoamericanos. As el civil law es un derecho basado en la ley y en el derecho escrito en el que las categoras jurdicas se encuentran predeterminadas por las normas jurdicas, mientras que el common law es un derecho nacido de la prctica que se basa en la casustica que posteriormente plasma en la jurisprudencia (fuente de derecho).

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Dado que la autonoma de la voluntad es uno de los rasgos caractersticos del procedimiento arbitral, las partes presentes en un arbitraje internacional prefieren sistemas jurdicos conocidos, presentndose el problema cuando en un procedimiento arbitral coinciden rbitros, partes y procedimientos de distinto origen, y que irremediablemente quedan afectados por estas diferencias legislativas que se reflejan bsicamente en el procedimiento arbitral. Estas caractersticas generales se reflejan en el sistema procesal, inminentemente inquisitorial en el civil law y que trasciende al arbitraje, ya que los litigantes acostumbrados a este sistema esperan que sea el rbitro el que tenga la iniciativa procesal dirigiendo los hechos y proponiendo testigos, mientras que aquellos que proceden de sistemas del common law prefieren un sistema equitativo en el cual los abogados controlan el procedimiento en un proceso en el que las partes actan una frente a la otra aportando sus propias pruebas ante el rbitro que acta de forma independiente sin apenas intervenir en el procedimiento. El civil law distingue dos tipos de arbitraje: de derecho y de equidad (ex aequo et bono); si bien el que acta en defecto de acuerdo es el de derecho, algo lgico si tenemos en cuenta el carcter codificado de este sistema jurdico. Por el contrario, en el common law la equidad es por excelencia el sistema utilizado por los rbitros ingleses. Estas diferencias se reflejan a lo largo del proceso arbitral dando lugar en ocasiones a malentendidos e incongruencias que pueden ser malinterpretadas por las partes creando falsos motivos de nulidad por indefensin.

TETLEY, W. Mixed jurisdictions: Common law v. Civil law (Codified and Uncodified). En Uniform Law Review. 1999.

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4.1. Aspectos especiales en el procedimiento de arbitraje9 a) Exhibicin de hechos (discovery) Una de las partes del proceso en el que existe ms diferencias entre ambos sistemas es el relativo a la exhibicin de hechos (discovery), tpico de los procedimientos tanto judiciales como arbitrales del common law, que consiste en la exhibicin de documentos y dems informacin antes del proceso. Para los anglosajones la discovery posee una funcin vital en la preparacin del proceso como instrumento para delimitar y clarificar aquellas cuestiones que pueden resultar bsicas para las partes en la determinacin de los hechos. Las diferencias son evidentes a lo largo de las diferentes partes con las que cuenta el proceso. Esta institucin est regulada en los diferentes sistemas jurdicos de origen anglosajn como son las Rules of Civil Procedure de Estados Unidos (muy amplias en sus lmites) o la standard disclosure inglesas que slo aplican este procedimiento para los documentos que apoyan .la declaracin o la defensa. Frente a este sistema regulado en los sistemas anglosajones, el civil law slo regula la exhibicin de los hechos bajo la voluntad de las partes, generalmente recelosas de su propia informacin fruto del sistema inquisitorial que rodea sus procesos, siendo el sistema de facilitacin previa de informacin muy limitada. b) Presentacin de la demanda El civil law comienza sus procedimientos con escritos de alegaciones en los que se describen de forma exhaustiva los hechos y fundamentos jurdicos con todos los documentos que los apoyan, mientras que en el common law el procedimiento se inicia con una breve demanda (statment of claim) y contestacin (statement of defence) en los que las partes incluyen un breve guin de los hechos as como de los argumentos jurdicos que sern invocados al objeto de informar al adversario de los datos necesarios para que prepare su

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defensa. Esta frmula responde al hecho de que los detalles respecto a la reclamacin y su defensa se desarrollarn posteriormente en el curso del proceso. c) Fase probatoria Dentro del sistema probatorio tambin son significativas las diferencias entre ambos sistemas, as en el civil law la importancia que tiene la prueba documental hace que los documentos se acompaen en los escritos de alegaciones o durante la fase de prueba en forma de copias, que si no son impugnados por la otra parte, se estiman autnticos; mientras que en el common law los documentos aportados por las partes deben ser autenticados durante el proceso, debiendo ser identificados, presentados y explicados, sin tener que ser incorporados al expediente. Por el contrario, la prueba testifical es ms importante para el common law que para el civil law, por ello en esta segunda se procede al interrogatorio de los testigos en base a un cuestionario previo que se presenta por escrito pudiendo el rbitro dirigir el interrogatorio; mientras que en el sistema de common law la importancia de los testigos queda patente en la denominada cross examination que permite que una parte interrogue directamente a la otra al objeto de demostrar al rbitro sus contradicciones, no siendo necesario el interrogatorio directo por parte del rgano arbitral. En la prueba pericial de nuevo queda clara la diferencia entre el sistema inquisitorial del civil law, que hace que las partes acepten el perito propuesto previamente por el rbitro cuyo dictamen ser presentado a las partes para que efecten las observaciones o soliciten las aclaraciones pertinentes; frente al sistema del common law ms equitativo, que hace que sean las partes las que designen sus propios peritos que darn una opinin favorable a la parte que lo ha contratado, con lo cual si los peritos discrepan en sus dictmenes, el rbitro elegir el que considere ms adecuado.

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d) Presentacin de conclusiones Las conclusiones son tambin presentadas preferentemente en forma escrita por el civil law, mientras que el common law prefiere la presentacin oral ante el rbitro por considerar que nada importante puede ser explicado de forma escrita. Todas estas diferencias intentan quedar diluidas en los Reglamentos de arbitraje de las principales instituciones arbitrales (CCI, AAA, LCIA ISDIC), as como en los intentos de globalizar el proceso arbitral dada su flexibilidad, sin embargo, la creacin de un procedimiento normalizado y aceptado por todos a travs de los instrumentos propios de la lex mercatoria (cdigos de conducta, normas procedimentales uniformes en las Cmaras arbitrales) ayudaran a eliminar estas diferencias.

5. PROBLEMAS RELATIVOS A LA EJECUCIN A pesar de que en la mayora de los estudios que se realizan en torno a los instrumentos internacionales de control tanto de sentencias judiciales, como de laudos arbitrales se une reconocimiento y ejecucin, la realidad es que son dos momentos procesales diferentes, quedando an ms patente esta distincin en la regulacin internacional. Efectivamente, los Convenios que regulan los laudos arbitrales internacionales establecen mecanismos para controlar el reconocimiento del mismo, siendo la ejecucin potestad del Estado en cuyo territorio ste ha de ser reconocido y, por tanto, sometido a sus normas internas igual que si hubiera sido dictado por un tribunal (arbitral o judicial) interno. El hecho de que se realice esta identificacin viene dada por ser en la mayora de los casos, el mismo Estado que reconoce el laudo, el que posteriormente lleva a cabo su ejecucin dentro de su territorio. El papel que tiene en este sentido el Estado donde el laudo extranjero pretende ser reconocido o ejecutado est limitado por las normas

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internacionales, que slo le permiten a este Estado de exequtur aceptar o rechazar el reconocimiento o la ejecucin del laudo, pero no anularlo o modificarlo. Este control que se permite al Estado de ejecucin se basa en tres coordenadas. 1. El arbitraje debe fundarse en un convenio arbitral vlido y ajustarse a los acuerdos tomados por las partes. 2. El procedimiento debe respetar los principios bsicos que configuran las garantas procesales mnimas exigidas por los tribunales de este Estado. 3. Su resultado debe ser vlido en cuanto a su contenido en el territorio de dicho Estado, en base al orden pblico y a la arbitrabilidad de la materia.10 As, por ejemplo, el tribunal judicial del Estado no puede entrar en el fondo del laudo y, por tanto, no puede entrar a analizar si el rbitro se ha equivocado al aplicar una determinada norma, o no ha apreciado correctamente una prueba, ya que ambos casos no cuentan como motivo de denegacin. Por otro lado, no hay que olvidar que el reconocimiento y la ejecucin de los tribunales de un Estado son exclusivamente territoriales, es decir, cada tribunal puede interpretar de forma diferente, y conforme a su sistema legal el contenido del laudo, lo que puede dar lugar a que lo que para un tribunal es objeto de reconocimiento para otro no lo sea. Esto ha dado lugar a situaciones en las que en un Estado puede llegar a reconocerse un laudo que fue anulado en la sede del arbitraje. En concreto esta situacin se dio en el caso Hilmarton con relacin a un laudo dictado en Suiza en 1988 en una disputa entre una firma
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stos son los nicos motivos que puede examinar el juez de oficio, en el resto de los casos los motivos deben ser alegados y probados por las partes que se oponen al reconocimiento y la ejecucin del laudo. Vase la Sentencia de 23 de marzo de 1994, XX, YBCA, 1995, p. 663.

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francesa y una firma inglesa en relacin al pago de unos honorarios en relacin con una operacin realizada en Argelia, que a pesar de ser anulado ante los tribunales suizos en 1990, fue reconocida por la Cour de Cassation francesa en 1994.11 Este resultado es posible ya que el laudo, una vez pronunciado no se integra en el orden jurdico del Estado de la sede del arbitraje, y por tanto sigue vigente a pesar de su anulacin. Sin embargo, esta solucin no combina bien con los objetivos perseguidos por los instrumentos internacionales que en realidad perseguan soluciones uniformes para los laudos arbitrales extranjeros.

6. PROPUESTAS DE SOLUCIN Lo expuesto en los prrafos anteriores demuestra que la globalizacin en el comercio internacional exige un nuevo planteamiento diferente del que se encuentra contenido en los instrumentos tradicionales que han regulado el arbitraje comercial. Hay que partir, por tanto, de soluciones distintas de las que se encuentran en el mbito del reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales por parte de los jueces, ya que esta solucin pasa por la valoracin de un tribunal estatal que va a utilizar indicadores propios de su sistema legislativo, lo que es incongruente con la propia base del arbitraje internacional, basado en principios internacionales de sus normas y sobre la autonoma de la voluntad de las partes. Las soluciones que aqu se van a proponer pasan por un cambio en la sistemtica utilizada hasta el momento, dejando fuera los condicionantes estatales y buscando otros medios que tomen como referente las reglas y pautas que son aceptadas independientemente del sistema jurdico que domine el procedimiento. Para ello se va a comenzar por exponer soluciones que ya existen en el mbito regional, y que intentan internacionalizar al menos a nivel local los problemas de ley aplicable y procedimiento creados por el arbitraje, para a continuacin pasar

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a exponer una solucin de mbito internacional que elimine las conexiones del arbitraje con los tribunales judiciales. 6.1. Soluciones desde el mbito regional Esta primera alternativa ya fue presentada en el mbito de Mercosur con una frmula que permite tener una regulacin uniforme en materia arbitral en los pases de la regin. Un estudio de las legislaciones latinoamericanas en materia de arbitraje en los ltimos diez aos12 demuestra que muchas de ellas estn orientadas a buscar principios y reglas sobre arbitraje comercial que sean vlidas en todo el mundo y que sean aceptadas de manera consensuada, si bien el problema sigue existiendo al prevalecer diferencias y excepciones localistas que impiden una clara armonizacin y, en muchas ocasiones, vacos legales difciles de llenar. Para solucionar estos problemas la Comunidad Andina de Naciones y el Mercosur han presentado propuestas de solucin en ocasiones viables y en otras no que pueden resultar ilustrativas de lo que puede ser una regulacin futura. a) Comunidad Andina de Naciones La Comunidad Andina de Naciones propuso para resolver el problema de la falta de reglas uniformes en materia de arbitraje comercial internacional dentro de los pases que forman su organizacin emitiendo en 1996 el Protocolo de Cochabamba a travs del cual se facultaba al Tribunal de Justicia para ejercer con funciones arbitrales. En concreto los jueces pueden intervenir en las controversias que se pudieran suscitar en la aplicacin e interpretacin de contratos, convenios o acuerdos suscritos entre rganos e instituciones del Sistema Andino de no Integracin, o entre estos y terceros cuando las partes as lo acuerden, o en las controversias que se pudieran suscitar por la aplicacin o interpretacin de aspectos contenidos en
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Problemtica general de la prctica del arbitraje internacional en Latinoamrica. pp. 154 y ss.

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contratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina. As mismo facultaba a la Secretara General a dirimir mediante el denominado arbitraje administrado las controversias que les sometieran los particulares respecto de la aplicacin o interpretacin de los aspectos contenidos en contratos de carcter privado y regidos por el ordenamiento jurdico de la Comunidad Andina.13 Por tanto, esta solucin propuesta no deja de sorprender por su falta de sensibilidad con la figura del arbitraje comercial internacional. De hecho la solucin propuesta convierte a una institucin privada como es el arbitraje, en una institucin semi-pblica en la que los rbitros pasarn a ser funcionarios internacionales designados directamente por los Estados miembros, que adems no soluciona el problema de la falta de uniformidad en la legislaciones arbitrales de los pases que forman esta organizacin, quedando tambin afectada la autonoma de la voluntad ya que las partes no podrn elegir a los rbitros y, por tanto, dependern en ltima instancia de los Estados. b) Mercosur La solucin de Mercosur respondi mejor al establecimiento de un marco supranacional de fomento de un arbitraje sin fronteras. Para ello adopt en 1994 el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdiccin Internacional en materia contractual que entre otras soluciones autoriz el acceso al arbitraje como va alternativa al poder judicial en la resolucin de las disputas privadas.14 Sin embargo, el crecimiento del trfico comercial y financiero en los pases de Mercosur hizo necesario contar con una normativa especfica en materia de arbitraje que se plasm en 1998 en los Protocolos n.os 3/98 y 4/98.
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ROSELL, M. Arbitraje y la solucin de controversias en la comunidad andina. En Revista Iberoamericana de arbitraje. www.servilex.com.pe/arbitraje/bolivia/ artmrbo.html. p. 3. CAIVANO, R. El arbitraje y los Procesos de Integracin (su futuro en el Mercosur). En Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: 1996, tomo II, p. 790.

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Se trata de dos instrumentos internacionales que han servido para consolidar el arbitraje comercial internacional en Latinoamrica ya que no slo regulan el reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros, sino que adems y principalmente, establecen todo un sistema de regulacin del arbitraje comercial internacional hacia el interior de los pases que forman Mercosur y entre stos y sus socios (Chile y Bolivia). Comprobar, abordando aspectos como el mbito de aplicacin, el convenio arbitral, el procedimiento arbitral, el tribunal arbitral y su competencia, el laudo arbitral, los recursos contra los laudos arbitrales y el reconocimiento y la ejecucin de los laudos arbitrales extranjeros.15 Sin embargo, estos Protocolos deben mejorar aspectos como la importancia de la legislacin del lugar del arbitraje, la delimitacin del mbito de aplicacin de estos instrumentos, su relacin con otros instrumentos internacionales, as como la regulacin de aspectos como la validez formal e intrnseca de los acuerdos, o los procedimientos que conviven los procedimientos arbitrales. 6.2. mbito universal La solucin universal aqu propuesta intenta apartarse del mbito judicial estatal y dejar al arbitraje en una situacin de nacionalidad que es en la que ha nacido y debe desarrollarse. Para ello los Principios Generales del comercio internacional pueden actuar como indicadores de control para determinar la legalidad del laudo emitido con independencia de la legislacin del Estado donde deba ser ejecutado. Con base en estos Principios, el laudo dictado por un rbitro internacional debera ser vlido en todos los Estados basndose en el Principio de confianza mutua, y sin pasar por el sistema judicial. Se tratara de
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PERUGINI ZANETTI, A.M. Arbitraje Comercial internacional en el MERCOSUR. En Avances del Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Liber Amicorum Jurgen Samtleben. Fundacin de Cultura Universitaria, 2002, pp. 638-666.

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buscar un procedimiento avalado por todas las Cmaras arbitrales slo revisable por rbitros, cuyos indicadores con carcter flexible y abierto podran ayudar a crear un sistema uniforme que no influya en el ncleo central del arbitraje. A modo de ejemplo estos criterios que deberan ser analizados por el rbitro para considerar la legalidad internacional del laudos. Seran la neutralidad, la autonoma privada y control arbitral. a) Neutralidad Supone dejar de lado todos aquellos aspectos propios del Derecho nacional que afectan al arbitraje y que pueden desvirtuar la solucin perseguida en el laudo como pueden ser la arbitrabilidad y el orden pblico. Respecto a la arbitrabilidad se debera delimitar que es arbitrable o no, dejando fuera las apreciaciones utilizadas dentro de arbitrajes domsticos. Esto genera una cierta dificultad dado que faltan en la actualidad criterios preestablecidos en esta materia, si bien por el momento se pueden utilizar aquellos ordenamientos conectados con el litigio para fijar el alcance o no de dicha arbitrabilidad. Los rbitros estn en este sentido mejor situados para determinar el carcter que otorga a un litigio el criterio de la arbitrabilidad, dado que no en todos los ordenamientos los jueces estn especializados y pueden distinguir lo que es arbitrable y lo que no lo es. El orden pblico es otro es otro de los aspectos que deben controlarse para evitar imponer nociones de orden interno a situaciones nacidas en la sociedad internacional; por lo tanto, se debe vigilar la diversidad socio-jurdica del mundo as como los modelos generalmente aceptados por la comunidad internacional, aplicando principios de orden pblico internacional por encima de los condicionantes propios de los ordenamientos internos. En este sentido tambin seran los rbitros los que deberan actuar bajo estos parmetros, ya que los jueces tienden a interpretar bajo el paraguas de sus principios

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internos, sin dejar margen a una interpretacin ms amplia y acorde con el mbito del comercio internacional. b) Autonoma La legislacin arbitral debe respetar el principio dispositivo que est en la base del arbitraje. En este sentido se debe dar a las partes plena libertad para determinar el procedimiento por el que dirimir sus diferencias dentro de un sistema institucional o bien nacional o internacional que est avalado en cuanto al cumplimiento de unas reglas mnimas que respeten las garantas procesales de las partes. En cuanto a la ley aplicable al fondo del litigio la autonoma de la voluntad, especialmente en materia arbitral debe dar absoluta libertad a las partes para elegir normas de origen estatal, nacional, o en el caso de normas internacionales de origen convencional o propias de la lex mercatoria (Principios propios del comercio internacional, usos y costumbres internacionales), sin que posteriormente puedan los jueces considerar no ajustado a derecho el laudo dictado, y por tanto no posible su ejecucin dentro de su territorio. Aqu jugaran un papel muy importante el concepto de orden pblico internacional, entendido como aquel conjunto de normas absolutamente irrenunciable por los Estados, independientemente de cual sea el ordenamiento aplicable, en contraposicin al concepto de orden pblico interno en el cual se tendran en cuenta principios propios del Estado, que podran ser desplazados en su caso por la ley de otro Estado, o bien por otras normas anacionales sin por ello vulnerar aspectos fundamentales dentro del ordenamiento nacional, que en este caso quedara protegido por la norma aplicada por el laudo. c) Control arbitral El modelo ideal de control arbitral sera aqul en el que no tuviera que interferir el control judicial dentro de procedimientos arbitra-

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les, si bien la prctica demuestra que las iniciativas llevadas a cabo por algunos Estados para evitar este control no han tenido el xito esperado. El profesor Virgs16 expone en este sentido tres modelos de supervisin judicial que se pueden encontrar en el derecho comparado. Un sistema de control amplio que admite recursos que revisan el fondo de laudos arbitrales dictados en el extranjero salvo que las partes lo excluyan expresamente. Este sistema se utiliza en Argentina, siendo un modelo poco afortunado ya que devuelve el poder de decisin de los rbitros a los tribunales ordinarios quitando al arbitraje cualquier tipo de ventaja en la resolucin de conflictos y duplicando en definitiva el sistema resolutivo. Un segundo modelo es el del control limitado que slo admite un recurso de anulacin por motivos tasados sin permitir la revisin del fondo. Este ha sido el sistema seguido por la Ley modelo UNCITRAL en cuyo art. 41 limita los motivos de anulacin a los siguientes:
a) que el Convenio arbitral no existe o no es vlido; b) que la parte que impugna el laudo no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; c) que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidos a su decisin; d) que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativo de esta Ley; e) que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) que el laudo es contrario al orden pblico.

Un tercer modelo de no control que elimina toda posibilidad de discutir sobre la validez del laudo ante las autoridades nacionales. En este sistema el laudo se convierte en una decisin de ltima instancia que no necesita un control externo de regularidad en el procedimiento.
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VIRGS SORIANO, M. Ob. cit., p. 14.

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Este sistema se experiment en la ley belga de 1985, eliminando el legislador la accin de anulacin de laudos dictados en Blgica en arbitrajes internacionales cuando ninguna de las partes fuera belga. El efecto de la eliminacin de la accin de anulacin no fue el esperado ya que la posibilidad de corregir judicialmente posibles abusos o excesos de los rbitros supona un autocontrol que no se perciba por parte de los usuarios del arbitraje. Por esta razn en 1998 se modific la norma (artculo 1717.2 Code Judiciaire). Otra solucin de no control ms moderada funciona en el derecho suizo, donde la accin de anulacin existe por motivos tasados, permitindose a las partes, cuando ninguna de ellas es residente en Suiza, excluirla por acuerdo expreso escrito de las partes (art. 192 Ley Federal de Derecho internacional Privado). El modelo por el que aqu se aboga considera que la intervencin judicial debe ser sustituida por un control arbitral de carcter casacional realizado bien por una institucin arbitral supranacional, o bien por un tribunal arbitral de carcter estatal, que aplicara criterios internacionales para resolver sobre la anulabilidad o no del laudo arbitral, cuya resolucin tuviera efectos extraterritoriales. Esta solucin propuesta es osada y de difcil implementacin a nivel universal, pero tal vez podra comenzar a implementarse a nivel regional (la Unin Europea o las organizaciones sudamericanas) como banco de pruebas de una futura regulacin internacional. d) Ejecutabilidad En cuanto a la ejecucin debera ser la propia institucin arbitral la que garantizara su cumplimiento utilizando sistemas disuasorios propios de la lex mercatoria y, por tanto, propia de la Sociedad de los Comerciantes para obtener un buen resultado. Este sistema, por un lado, institucionalizara el arbitraje como un sistema paralelo al judicial pero con las ventajas de una importante

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presencia de las partes en el procedimiento. Por otro lado, la sntesis entre el sistema anglosajn y el sistema continental eligiendo lo mejor de cada uno de ellos garantizara un proceso fiable para todos que no producira desconfianza entre las partes. Otra ventaja sera la de evitar el arbitral shopping en la eleccin de la sede del tribunal, y slo razones de economa procesal, y de celeridad en el proceso justificara el pas o la ciudad elegida, si bien est claro que las Cmaras arbitrales debern ser ms competitivas si quieren mantener sus ingresos por arbitrajes en un mercado hostil en el que las ventajas legislativas del Estado en el que se encuentren ubicados, o el intervencionismo estatal de otros pases no les pudieran servir para dar por elegidos sus tribunales.

7. CONCLUSIONES Sacar el control del mbito judicial e instalarlo en el mbito arbitral creando instancias dentro de los tribunales arbitrales resolvera parte de los problemas tcnicos que el arbitraje internacional plantea en nuestros das, derivados en gran medida al interrelacionar soluciones que proceden de una sociedad regida por la lex mercatoria, con una sociedad reglada por principios y normas estatales, que desvirtan la base del arbitraje que intenta alejarse del mbito judicial. En realidad lo que deben buscarse son reglas uniformes que permitan a los empresarios y comerciantes pactar el arbitraje en base a criterios basados en la neutralidad de los tribunales arbitrales, los costes y los servicios en lugar de estar sometidos a criterios de territorialidad y de controles judiciales. Cuando se logren estos objetivos estaremos en la buena direccin para eliminar aquello que interfiere en los resultados de los laudos arbitrales internacionales.