PERFIL DOGMTICO DA TUTELA DE URGNCIA

CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA Professor Titular de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFRGS. Doutor em Direito pela USP

1. Consideraes Iniciais Desde o direito romano, registra a histria do direito processual casos de tutela de conhecimento em que se permite, at por cognio prima facie, a interferncia no mundo ftico, com antecipao de efeitos materiais. o que

demonstra BRIEGLEB, notvel ju rista e historiador alemo do sculo XIX, professor do grande ADOLPH WACH, indicando em sua magistral obra sobre o processo sumrio, doze exemplos dessa espcie, dez nas Pandetas sendo nove de ULPIANO e um de PAULO e dois nos Cdigos, respectivamente d e 213 e 331 d. C. Vale a pena reproduzir, ainda que de forma resumida, o resultado do seu labor investigativo.

I) Pela actio exhibendum (D. 10, 4, 1 e segs.) quem pretendia exercer ao real, noxal ou o interdito utrubi, estaria habilitado a exigir a exib io da coisa ante o Pretor daquele que a detinha, ou havia deixado dolosamente de possui -la. Se o demandado no queria ser parte no processo, o Pretor, sem investigar a propriedade, facultava ao autor a posse da coisa (duci vel ferri iubere), permanecendo intocada a questo dominial. No efetuando o demandado a exibio era condenado em soma em dinheiro equivalente condenao na ao reivindicatria.

II) A pretenso relativa ao dever de alimentar dos parentes, filhos e outros consangneos tambm era tratada sumariamente (ULPIANO, D. 25, 3, 5 pargrafo e seguintes).

III) Outra hiptese estampava -se no edito bonorum possessio ex carboniano (D. 37, 10, de carboniano edicto), a assegurar ao menor, pretendente de um direito emergencial de herana (contr a tabula ou ab intestato), cujo status tivesse sido contestado e por conseqncia o seu direito hereditrio, lanar causa cognitio in bona defuncti. Nesse caso, suspendia-se o litgio sobre o status e a herana at a puberdade do menor, salvo se o seu
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prprio interesse reclamasse pronto andamento e deciso da causa. Durante esse intervalo o Pretor concedia-lhe a posse dos bens hereditrios.

IV) Dispensava-se igualmente de forma sumria a bonorum possessio ao nasciturus. a missio ventris in possesio nis, de que falam as fontes (ULPIANO, D. 37, 9, 7 pr. e seguintes), outorgada com carter provisrio mulher grvida e recainte sobre os bens hereditrios a que poderia ter direito o concebido ainda no nascido.

V) Segundo ULPIANO, Lib. 3, de offici us Consulis, na execuo de sentena transitada em julgado, se terceiro alegasse propriedade sobre a coisa penhorada, a questo deveria ser resolvida de forma sumria.

VI) CARACALA instituiu a chamada missio antoniana, pela qual, se o legatrio, vencido o legado, no era pago no prazo de seis meses do aforamento da demanda perante o Pretor, devia este lhe autorizar a entrar em posse dos bens do herdeiro, para que pudesse se pagar com o frutos produzidos por tais bens (ULPIANO, D. 36, 4, 5, 16 a 231, 2 3 a 25, e Cdigo, 6, 54, 6).

VII) Tambm no terreno da cognio sumria so mencionadas estipulaes pretrias outorgadas fora do terreno estritamente processual, com vistas proteo de determinada situao de fato ou para garantir a indenizao de p ossvel prejuzo futuro. Tais determinaes funcionavam como verdadeiras aes (instar actionis habet), concedidas pelo pretor para proteger situaes de fato estimadas dignas de tutela (ut nova sit actio) ULPIANO, D. 46, 5, 1,2, e D. 16, 2, 10, 3.

VIII) No plano da sumariedade coloca -se ainda a interrogatio in iure (ULPIANO, L. 9, 6), que servia, como a actio ad exhibendum, de preparatria da ao principal. O interesse do inquiridor na resposta de tal ou qual questo dependia essencialmente da qualidade da causa principal.

IX) Tambm a imisso do herdeiro na posse dos bens da herana (ULPIANO, L. 7, 1, D. de hereditio petionis) dava -se por intermdio de summatin cognoscere, no sentido da chamada prima fa-cie cognitio.

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X) No tocante aos danos causados a terceiros, a glosa de PAULO (L. 40, D. ad Lex Aquilia de damno) tambm se reportava ao re summatim exposita. BRIEGLEB, depois de sublinhar a opacidade da passagem, somente compreensvel por meio da interpolao, procura assim interpret-la: Com a ao aquiliana contra o causador do dano de um ttulo a mim pertencente, concernente a uma dvida portvel em dinheiro e condicional, serei eu admitido e vencerei mesmo antes ser implementada a condio, se: A) possa provar com testemunhas 1) o dano ao ttulo de dvida, 2) o prprio contedo afirmado, e, se ambas as afirmaes so contestadas, tenha eu B) fundamento para ter receio de perder as testemunhas no entretempo at o implemento da condio. Nessas circunstncias, devo eu, para obter vitria, convencer o juiz (ad suspicionem judicem adducam) de que meu receio no sem fundamento, mediante sumria discusso ou sumria alegao dos fatos da causa (re summatim exposita). A condenao, porm, apenas hipottica e eficaz somente depois do implemento da condio, tornada sem efeito se a condio vem a falhar. Causa assombro a fina sutileza dos juristas romanos e a que pncaros altssimos havia chegado a cincia do direito j naquela poca remota!

XI) Outro caso interessante enco ntrava-se na L. 1. C. quor. app. non recip. Imp. ANTONINUS: Ejus, qui per contumaciam absens, cum ad agendam causam vocatus esset, condemnatus est, negotio prius summatim perscrutato, appelattio recipi non potest. BRIEGLEB aponta a dois sentidos possvei s do texto: conforme pertena o negotio prius summatim perscrutato para recipir non potest ou para condemnatus est. Segundo o primeiro, a rejeio da apelao deveria ser precedida de uma investigao sumria dos fatos em relao ao condenado em contumcia . Tal se mostraria, porm, incompreensvel diante do ttulo Quorum appelationes non recipiuntur. Na segunda perspectiva, a denominao sumria seria aplicada no lugar da investigao precedente ao conhecimento contumacial, o que apenas podia dar motivo a seu acolhimento no ttulo Quorum appelationes non recipiutur. XII) De negotio summatim discutiens falava a L. 2. C. ubi in rem act. 3, 19, Imp. CONSTATINUS.

Em todos esses casos trabalhava -se com o conceito de sumariedade. Na L. 40, D. ad leg. Aquil., recorria-se tcnica da exposio sumria dos fatos por parte do autor, empregando-se nas de-mais fontes a tcnica da cognio sumria do juiz, com as palavras summatim rem s. de re cognoscere, summatim aestimare, negotium summatim discutere,

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 negotium summatim perscrutari. Sempre, contudo, a cognio sumria revela -se em essncia a mesma, atuando mediante limitaes na investigao da evidncia prima facie.

A evoluo posterior determinou a necessidade sempre maior de se procurar eliminar com presteza o conflito, mediante o emprego de meios reconhecidamente idneos. J se acentuara, alis, no incio do sculo XX, essa vocao do processo, considerado um mal social (sozial bel, expresso de Frederico, o Grande), um fenmeno doentio, a ser suprimido da maneira mais rpida possvel, mormente porque sua freqente repetio representa autntico perigo para a sociedade. O eixo das atenes passou assim a se deslocar ao escopo social das atividades jurdicas do Estado. Aspecto importante dessa funo pacificadora constitudo pela maior eficincia na administrao da justia, questo que s pode ser entrevista luz da relao de proporcionalidade entre os meios disponveis e o fim a ser alcanado.

Nesta linha de evoluo, consentnea com a conscinci a do carter pblico do processo, insere-se o valor da efetividade, a ganhar cada vez mais destacado lugar nas preocupaes da doutrina. Semelhante inclinao, nascida das reais necessidades da sociedade atual, alm de se espraiar horizontalmente, alarga ndo o objeto da tutela jurisdicional, colabora ao mesmo tempo para a criao de novos meios jurisdicionais, mais eficientes, eficazes e congruentes com o resguardo da pretenso aforada. Cuida -se de corrente scio-cultural melhor afinada para a realizao e fetiva dos direitos, e assim superiormente preocupada com mais acurada tutela da liberdade e dos direitos constitucionalmente relevantes, notadamente os sociais, com destaque defesa daqueles de natureza difusa ou coletiva.

Razes semelhantes justificam o inaudito elastecimento da tutela cautelar em nossa poca, assim como a concepo de remdios jurisdicionais de ndole provisria, autnomos ou no, com carter antecipatrio e satisfativo do pretendido direito.

O direito brasileiro desde muito vem se inserindo dentro dessa linha de evoluo. A partir do Cdigo de Processo Civil de 1973 verificou -se na jurisprudncia viva sensibilidade em adotar medidas adequadas para prevenir o dano, inclusive com carter nitidamente satisfativo do direito alegado. A d outrina brasileira, de sua vez, desenvolveu de maneira extremamente criadora essa problemtica, que tem merecido da dogmtica atual o

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nome mais genrico de tutela de urgncia, abrangendo no s a tutela estritamente cautelar como tambm a tutela antecipat ria.

2. Exame das Diversas Espcies de Tutela Jurisdicional Realmente, o exame atento das diversas espcies de tutela de urgncia existentes no sistema jurdico brasileiro aponta ao emprego de tcnicas de distinta configurao, embora quase todas perpas sadas pelo elemento comum da urgncia, lato sensu considerada. Assim, por exemplo, ao lado do arresto, do seqestro e do arrolamento, providncias de evidente carter cautelar, introduzem se outras de perfil no muito ntido, como os alimentos provisionais , a busca e apreenso, a exibitria e a posse provisria de filhos, para s enumerar algumas hipteses.

Como o elemento topolgico e nem o nome (simples aparncia) no se mostram suficientes para revelar o verdadeiro contedo, impe -se verificar inicialmente a natureza dessas tutelas, para depois classific -las, em face principalmente das diversas conseqncias prticas da resultantes (e.g., necessidade de aforamento de outra ao dita principal, possibilidade de liminar nos mesmos autos, eficcia da prov idncia).

Esse exame torna-se mesmo indispensvel em virtude da introduo expressa, entre ns, da tcnica da tutela antecipatria, por fora da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a reformar integralmente o artigo 273 do Cdigo. Diante de prova i nequvoca e o convencimento do rgo judicial quanto verossimilhana da alegao, podero ser antecipados, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial (CPC, artigo 273, caput). Como pressupostos positivos estabeleceram -se, ainda, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (CPC, artigo 273, I), ou o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, atuando como requisito negativo (CPC, artigo 273, 2) a possibilidade de perig o de irreversibilidade do provimento antecipado (rectius: irreversibilidade dos efeitos do provimento a ser antecipado). A providncia tem carter temporrio e provisrio: no s poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada (CPC, artigo 273, 4), como, concedida ou no a antecipao, prosseguir o processo para que a final seja proferida sentena (artigo 273, 5), inclusive de mrito se for o caso. Fala -se, tambm, em execuo da tutela antecipada, cuja efetivao dever observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588. A antecipao, portanto, no abranger, por um lado, atos que importem alienao de domnio, nem permitir, sem cauo idnea, o levantamento de depsito em dinheiro, e, por out ro,
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ficar sem efeito sobrevindo sentena que modifique ou anule a que foi objeto da execuo, restituindo-se as coisas ao estado anterior.

De passagem, cabe observar ter se buscado restringir o alcance de tal tutela especial, em con-traste com algumas das hipteses reguladas no Livro III do Cdigo de Processo Civil, nas quais mais importante se apresenta a preveno do dano, mesmo a custo de um prejuzo irreparvel (a exemplo dos alimentos provisionais previstos no artigo 852, ou da busca e apreenso de menor autorizada pelo artigo 839). Por outro lado, o legislador de 1973 contentava-se com simples juzo de verossimilhana, sem recorrer ao conceito um tanto confuso de prova inequvoca.

Numa viso simplista de modo nenhum condizente com a complexid ade do fenmeno jurdico e muito menos com a realidade do sistema brasileiro poder-se-ia tentar colocar lado a lado, como em compartimentos estanques, a tutela de conhecimento, de execuo e cautelar.

A tutela de conhecimento, como sabido, visa predomi nantemente a superar a crise de certeza do direito material, mediante a investigao do direito e do fato jurdico, da decorrendo o possvel re-conhecimento da eficcia determinada pelo direito material, objeto da pretenso processual. Segundo a doutrina tradicional, a realizao prtica do comando sentencial dever ser realizada, ex intervallo, em outro processo posterior, denominado de execuo, este sim destinado a interferir no mundo sensvel, por meio de atos materiais. A tutela cautelar, de sua vez, em virtude do provvel receio de leso pela passagem do tempo necessrio ao reconhecimento ou realizao de direito tambm provvel, visa a garantir o resultado til das demais funes, permitindo ao rgo judicial, mediante cognio sumria e inclusive de forma liminar, a adoo de providncias de ordem material prestantes a esse fim.

De pouco adianta, contudo, essa primeira diviso porque na vida real as coisas no se passam de modo to linear, dentro de critrios puramente lgico -formais, como se fosse possvel estruturar um processo em que o rgo judicial de maneira exclusiva se dedicasse a conhecer, ou a realizar pratica -mente o direito ou a acautelar. Revela -se evidente ter em conta essa classificao a atividade e funo preponderante, detectvel em cada tipo de atuao requerida ao rgo judicial.

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O juiz da execuo, por exemplo, no se limita apenas a transformar o direito em fato, a executar em ltima anlise. O simples mandar citar para pagar quantia certa ou entregar coisa mvel implica, de mo do inarredvel, verificao dos fatos e sua compreenso na norma de direito processual autorizadora da execuo forada. Haver ele de investigar a existncia de ttulo executivo, sua liquidez, certeza e exigibilidade para s depois permitir a agresso aos bens do devedor. Para tanto desenvolve um conhecer, embora restrito e limitado. Na sentena constitutiva, positiva ou negativa, a par da declarao do direito e da constitutividade (eficcias determinadas pelo direito material), verifica -se efeito no mundo fenmenico, sem necessidade de outro processo posterior. No processo cautelar tambm no se dispensa a cognio do rgo judicial, embora sumria, circunscrita a juzo de probabilidade e verosimilhana e ao objeto acautelatrio, especfico desse tipo de demanda. Alm disso, o juiz do processo cautelar no haver de se limitar ao plano do verbo, a simplesmente declarar o direito cautela, pois, a preveno do dano, para ser eficaz, exige interferncia material no plano sensvel, por meio de ordens e manda mentos.

Essas consideraes no se revelam, contudo, plenamente suficientes para permitir uma concluso adequada a respeito da natureza essencial da antecipao e da cautelaridade. De tal sorte, para avanar na compreenso do problema, impe -se aprofundar a investigao, da maneira mais objetiva possvel, com vistas a evitar enquadramentos arbitrrios. Da a necessidade de se refletir a respeito da funo e da estrutura de cada uma das tutelas assim como da eficcia e efeitos da deciso requerida ao rg o judicial.

3. O Aspecto Funcional Apresentando o direito processual cunho essencialmente finalstico e instrumental, ganha suma relevncia o fator funcional. Por tal razo, a se pretender estabelecer o alcance da antecipao prevista no artigo 273, o p rimeiro ponto a examinar consiste, evidentemente, na finalidade para a qual foi preordenada. Recomenda-se essa linha metodolgica porque logicamente deve se verificar congruncia entre a atividade desenvolvida pelo juzo e a funo dele reclamada. Alm dis so, razes de poltica judiciria sugerem o mesmo encaminhamento em virtude do princpio de que o instrumento no deve dar lugar a atividades inteis ou com ele no -condizentes.

Sob esse ponto de vista, no h dvida de que, na hiptese do inciso I do art igo 273, visa-se a prevenir o dano a lei suficientemente explcita e no deixa margem a tergiversao (fundado re -ceio de dano irreparvel ou de difcil reparao). No se cuida,
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ademais, de simplesmente acelerar o ritmo do procedimento, em ateno natureza do direito envolvido na demanda, mas de autntica e tpica preveno de dano, capaz de comprometer o prprio direito, eventualmente reconhecido a final, ou o seu gozo e desfrute. A antecipao deve assim atuar nos limites da sua finalidade essenc ial, exatamente a preveno do dano ou do prejuzo: antecipa-se efeito bastante e suficiente para impedir a leso, mediante tomada de medidas prticas, a se consubstanciarem em ordens ou mandados do rgo judicial. De outro modo no se agiria com rapidez no plano sensvel, externo ao processo, nico no qual interessa interferir para afastar o receio de leso.

No difcil compreender, desse modo, que s esses mandados ou ordens, e de modo mais preciso a sua realizao prtica, podem constituir objeto da antecipao ligada ao inciso I do artigo 273. Por sinal, a regra de lei fala em antecipao de efeitos e sem a referida interferncia externa no teria sentido antecipar pura e simplesmente os efeitos da sentena do processo de conhecimento (lembre -se que o artigo 273 insere-se no Livro I do Cdigo, referente ao processo de conhecimento e pressupe j esteja em curso ao que vise declarao prpria dessa funo processual). A previso legal circunscreve -se to somente a um provimento com vistas a preven ir o dano, em juzo de cognio sumria.

Mais obscura apresenta -se a hiptese contida no inciso II, com meno a abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, atitudes essas enquadrveis entre os casos de litigncia de m -f previstos no artigo 17 do Cdigo. Abusar do direito de defesa tambm deduzir defesa contra texto expresso de lei ou baseada em fato incontroverso ou inverdico (artigo 17, incisos I e II), ou proceder de modo temerrio (artigo 17, inciso V). Propsito protel atrio manifesto tem lugar, outrossim, pela resistncia injustificada ao andamento do processo (artigo 17, inciso IV). Claro est, contudo, que a antecipao no se destina a servir como sano para a litigncia de m -f; para isso o Cdigo vale-se de outras tcnicas (por exemplo, a responsabilizao por perdas e danos estatuda nos artigos 16 e 18).

No se trata aqui, evidncia, de antecipao do efeito ou efeitos da sentena de mrito, pois a prpria atitude do demandado j indica que, em regra, a ca usa encontra-se madura para julgamento, podendo o rgo judicial empregar perfeitamente o instituto do julgamento antecipado da lide, previsto no artigo 330. Cumpre observar que, se o propsito

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protelatrio tem lugar pelo requerimento desnecessrio de prov as, o juiz dever simplesmente indeferir as diligncias inteis ou meramente protelatrias (artigo 130, 2 parte).

De tal sorte, a aplicao do inciso II do artigo 273 encontrar campo propcio por ocasio da prolao da sentena de 1 grau, ou quando o processo chegar ao juzo de apelao, momentos mais adequados para aferio de estar ocorrendo abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio. Alis, ao possibilitar essa espcie de antecipao to somente ao ru, a lei houve -se de forma demasiadamente restritiva, afrontando o princpio da igualdade garantido no s no artigo 125 do CPC, mas tambm no ordenamento constitucional brasileiro. Tambm o autor derrotado pode se utilizar de recursos meramente protelatrios, com vistas a impedir a e xecuo das verbas decorrentes da sucumbncia.

Nessas circunstncias, antecipar -se-o os efeitos da sentena j prolatada (com as restries do artigo 273, 2 e 3), nada obstante atribua a lei efeito suspensivo ao recurso interposto ou a ser interpos to. Aqui, portanto, a antecipao, em essncia, importar afastar o efeito suspensivo normal do recurso, permitindo -se a realizao prtica do que tiver sido determinado no provimento judicial recorrido.

No h dvida, portanto, de que tanto a tutela caut elar tpica quanto a antecipatria tm como funo precpua prevenir o dano, pois ambas esto vinculadas urgncia. Em ambas as hipteses, mostra -se manifesta essa finalidade, como decorre da simples leitura dos dispositivos legais mencionados no tocante antecipao e dos artigos 798, 799, 801, IV, do CPC, no que concerne tutela cautelar, da resultando a provisoriedade prpria da urgncia Por isso mesmo, tanto a providncia cautelar em sentido estrito quanto a antecipatria podem ser modificadas ou re vogadas a qualquer tempo e no dispensam a prolao de sentena quanto ao direito principal, depois de realizada a instruo, se esta se exibir necessria.

Aspecto importante, contudo, verifica -se na desigual relao desenvolvida entre a urgncia e o dano, nada obstante o receio de leso tenha origem no fato comum da demora dos meios ordinrios para a satisfao do direito.

No processo cautelar, a preveno do dano d -se sem interferncia do plano do direito material, nele no se verificando efeito ante cipado da futura sentena de mrito. A
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ordem cautelar atua no plano sensvel com carter puramente conservativo, destinada apenas a garantir o resultado til da funo de conhecimento ou de execuo. O arresto, por exemplo, mantm apenas a integridade do b em para servir de garantia futura execuo de crdito. No avana qualquer ato de natureza executiva, limitando -se a conservar o bem para, no momento oportuno, resolver-se em penhora, esta sim ato serial da execuo forada porque preordenada realizao prtica do direito. Inexiste, pois, adiantamento de efeito executivo, nem eficcia mitigada condenatria, apenas ordem de carter conservativo. De modo nenhum o provvel direito de crdito satisfeito ou mesmo reconhecido.

J na hiptese do art. 273 n o basta apenas conservar para afastar a insatisfao decorrente do estado antijurdico, mostrando -se necessria a antecipao, parcial ou total, dos prprios efeitos materiais da sentena a ser proferida no processo de conhecimento. A natureza do periculum in mora constitui-se, nesse caso, no pelo temido desaparecimento dos meios necessrios formao e execuo da providncia principal, e sim, precisamente, pela permanncia do estado de insatisfao do direito, objeto do futuro juzo de mrito, receio de leso este que s pode ser prevenido com a antecipao dos efeitos da prpria sentena final. De que vale, e.g., garantir a futura execuo do crdito de ali -mentos, se durante o decurso normal do procedimento o credor dos alimentos continua passando fom e? De que adianta impedir a alienao do imvel lindeiro ao prdio encravado, se o proprietrio no obtm passagem para a rua? Assim, a par da eficcia mitigada condenatria, constitutiva e declaratria, mostra-se indispensvel adiantar algum efeito mandam ental ou executivo, operante desde logo no mundo sensvel.

Dessa forma, embora cautela e antecipao trabalhem com a urgncia, buscando a preveno do dano decorrente da demora do curso do processo de conhecimento ou de execuo, no h como afastar a ma nifesta diversidade da natureza do receio de leso, elemento importante para diferenci -las porquanto interfere na eficcia e efeitos do provimento a ser exarado pelo rgo judicial, matria a ser examinada a seguir.

4. A Questo da Eficcia e dos Efeitos do Provimento Jurisdicional Em primeiro lugar, impe-se distinguir entre o conceito de eficcia e o de efeito. A eficcia diz respeito ao contedo do ato jurdico, aos elementos que o compem, os efeitos produo de alteraes no mundo sensvel, como conseqncia da eficcia. A condenao, por exemplo, constitui eficcia da sentena condenatria, elemento do seu contedo, a possibilidade de
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execuo ou a prpria execuo efeito executivo dela decorrente. Verifica -se, portanto, ntima relao condicionante entre essas duas categorias, pois no pode haver por hiptese efeito sem eficcia, determinando o contedo desta a conseqncia verificada com aquele.

Importante afastar, porm, qualquer confuso do efeito puramente ftico, ou mesmo social, da provid ncia cautelar ou antecipatria, com o efeito jurdico, nico a interessar no contexto do mundo jurdico. O plano dos fatos trabalha com efeitos fsicos, prprios do mundo natural, como acontece com a evaporao da gua, efeito de seu aquecimento a 100C. J o mundo jurdico lida com valores, e o efeito (jurdico) da norma no nem o simples valor nem o simples fato, mas o valor atribudo ao fato, conforme o enquadramento realizado pela norma. Por esse motivo, a satisfao provisria, alcanada por meio da antecipao dos efeitos da futura sentena de mrito, constitui efeito jurdico da respectiva deciso judicial e no mero efeito ftico. O fenmeno no diz respeito ao plano dos fatos, inserindo-se exclusivamente no plano jurdico, por fora do valor atr ibudo ao fato pelo sistema jurdico. A tentativa de qualific -lo como efeito ftico, alm de manifestamente imprpria, decorre assim de insuficiente exame dogmtico.

Outra observao importante, a constituir mesmo fenmeno comum a todo o direito e no s ao direito processual, consiste em que o efeito deve representar uma soluo adequada do problema e um harmnico balanceamento dos interesses em jogo, correspondente relao entre o fato e o efeito. Prevalece ou deve prevalecer, portanto, o efeito melhor, isto , o mais adequado soluo prtica do problema.

4. 1 O Problema na Perspectiva da Tutela Antecipatria Feitas essas breves consideraes e retornando ao tema, ressalte -se que na tutela antecipatria, tal como se passa com a tutela de conhecimento, a eficcia e o efeito decorrem da lei substancial. O objeto da cognio do rgo judicial gira em torno do direito, do dever e da leso, e o contedo da deciso pode se assemelhar ao contedo da sentena definitiva, o mesmo ocorrendo com os efeitos, embora predispostos preveno do dano. Assim, na providncia antecipatria de alimentos o rgo judicial, embora em cognio sumria, deve verificar o alegado direito aos alimentos, o dever de prest -los e a existncia de leso, para autorizar seu pagam ento de modo provisrio. A diferena est na extenso da cognio, na provisoriedade da ordem judicial e no efeito dela emergente. A eficcia condenatria existe, embora mitigada em virtude da pouca amplitude da cognio, necessariamente sumria, e o efei to mandamental corresponde,
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em regra, soluo adequada ao problema prtico, por se apresentar mais eficaz erradicao da leso, levando em conta o balanceamento dos valores em jogo. Se o efeito mandamental no encontra campo propcio para se realizar ( por exemplo, a falta de emprego fixo do devedor dos alimentos obsta a que se proceda desconto em folha), lana -se mo do efeito executivo, extraindo-se at por meio da execuo forada o numerrio suficiente para a satisfao dos alimentos. Um e outro efei to decorrem no entanto, insista -se, essencialmente do direito material, em virtude da antecipao dos efeitos da futura sentena de mrito.

Cumpre ressalvar, contudo, a impossibilidade de serem inteiramente antecipados, em regime de cognio incompleta , todos os efeitos e eficcias da prpria sentena de mrito. Se nesta o elemento declaratrio almeja, como pacfico, a obteno de certeza por meio do provimento jurisdicional, com referncia ao direito ou s situaes jurdicas deduzidas no processo, s alta aos olhos a impossibilidade de semelhante certeza ser alcanada por meio da cognio incompleta estatuda no artigo 273. A por hiptese no haver certeza, quando muito meia -certeza, probabilidade, e o provimento judicial assim obtido ser incapaz de produzir os efeitos correspondentes a uma sentena normal (seja de fora declaratria, condenatria, constitutiva, mandamental ou executiva lato sensu ). E isto porque em todas essas classes a eficcia e o efeito declaratrio mostram -se imprescindveis, com maior ou menor intensidade, convivendo com a eficcia preponderante e as demais eventuais eficcias da sentena, se no for a prpria eficcia preponderante. Inconcebvel, por exemplo, condenao ou constituio sem declarao, pois no so independente s esses dois contedos, necessariamente contidos na sentena preponderantemente condenatria ou constitutiva.

No pode conduzir a outra concluso a circunstncia de que, nas sentenas preponderantemente mandamental e executiva lato sensu , o cumprimento venha a ser realizado no mesmo processo onde proferida a sentena. Entendimento diverso decorreria apenas de inadmissvel confuso entre conhecimento e cumprimento, sendo inconcebvel mandamento ou ordem sem conhecimento, mesmo se de natureza sumria. Ante s de ser expedida a ordem, ser indispensvel cognio suficiente, em razo da qual o juiz mande ou determine a expedio de ordem executiva, devendo ambas serem cumpridas imediatamente no mesmo processo, de conhecimento ou no. A nica particularidade con siste no convvio das duas funes no mesmo processo (porque condenar seria pouco ou no condizente com o que se espera do rgo judicial), mas o cumprimento, insista -se, no pode prescindir de
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cognio anterior. Claro que a expedio da ordem, contida na sentena proferida em processo de conhecimento, haver de ser precedida de cognio completa, enquanto que na tutela de urgncia a cognio revestir -se- de contedo necessariamente incompleto. A razo habita em que a antecipao, seja do efeito mandamenta l seja do executivo, como j foi demonstrado, destina-se exclusivamente a prevenir o dano e por isso h de vir rapidamente.

Ora, se assim, outro aspecto significativo a examinar consiste na utilidade da antecipao eficacial para a preveno do dano.

Dentro dessa perspectiva, verifica -se manifesta incompatibilidade do modelo estabelecido no artigo 273 com a pura antecipao do efeito ou da fora declaratria, constitutiva, ou condenatria, destinadas a operar exclusivamente no plano interno do processo onde a sentena foi proferida.

Lembre-se o exaurimento da atividade jurisdicional com o acolhimento do pedido constitutivo, no havendo necessidade de qualquer atividade subseqente para a realizao do respectivo efeito sentencial, embora possa haver a tuao prtica posterior para a realizao de efeitos de outra ordem (de menor intensidade) tambm contidos no provimento final do rgo judicial (por exemplo: efeito mandamental, com vistas ao registro civil da sentena de separao dos cnjuges).

Tende a esquecer essa diversidade de eficcias e de efeitos a discusso doutrinria travada a respeito da possibilidade de concesso de tutela cautelar (o problema melhor se situa no terreno da antecipao) no mbito da ao constitutiva. Evidentemente, a antecipao da eficcia constitutiva implicaria verdadeira contradio, pois surgiria to somente com a prolao da sentena de mrito. Todavia, nada impede, para evitar o dano, possa o rgo judicial adotar providncias de ordem mandamental, se convencido da verossimilhana do direito constitutivo alegado pelo autor. Exemplo tpico ocorre com a constituio sentencial da servido de passagem. Embora a constituio no possa ser antecipada, para prevenir o dano ao rgo judicial ser licito ordenar a passage m ou o desfazimento da obstruo luz. Neste caso, a antecipao encontra justificativa na diversidade de eficcias do prprio direito material e da sentena pedida ao juzo: o direito de propriedade, decorrente da constituio da servido, implica tambm a possibilidade de gozo e fruio garantida no artigo 524 do Cdigo Civil, razo bastante para emisso de ordem
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antecipatria de natureza mandamental, efeito que corresponde quela eficcia e dispensado com vistas a prevenir o dano.

Tambm ao condenar,

o rgo judicial, alm de declarar, pe -se

exclusivamente no plano do verbo, do dizer, pois condenar implica juzo de reprovao, com eficcia destinada a se esgotar internamente no processo onde a sentena proferida, nada significando em si mesmo em te rmos de realizao prtica. Esta ter lugar adiante em outro processo, dito de execuo, com base no ttulo executivo judicial dessa maneira constitudo. Desse modo, no se antecipam todos os efeitos da sentena condenatria: o que se antecipa, e assim mesmo provisoriamente, parte do seu efeito executivo, quanto baste para prevenir o dano.

O problema revela-se particularmente agudo nos tempos atuais com o surgimento de novas necessidades sociais e das exigncias de uma sociedade de massa em que despontam direitos no devidamente valorizados anteriormente, a reclamar pronta tutela jurisdicional da sade humana, dos direitos de personalidade, de fruio de bens ambientais e histricos, de proteo ao consumidor, da liberdade individual e de posies antidiscriminatrias de raa, cor, credo, sexo, idade etc.

Alis, a Constituio Federal de 1988, bem nessa linha de evoluo, foi prdiga no reconhecimento expresso desses novos direitos. GALENO LACERDA sentiu de forma aguda e pioneira o sentido dessas aspir aes de nossa poca e procurou enquadr -las recorrendo ao conceito de direito absoluto, concepo por ns aplaudida em anterior estudo. Reflexo mais aprofundada leva -nos, contudo, a no aderir inteiramente a esse ponto de vista. Por um lado, nem todas as situaes substanciais a merecer tutela em via antecipatria enquadram-se na categoria dos direitos absolutos, por outro, o prprio conceito de direito absoluto caiu hoje em descrdito. E, realmente, se o vislumbrarmos como posio de vantagem em face de todos, erga omnes, no se pode deixar de reconhecer que o dever geral de al-terum non ladere insere-se no ordenamento jurdico para proteo de todos os direitos, sejam absolutos ou relativos. De mais a mais, direitos sensveis, a exemplo do seguro de sade, apresentam-se relativos, inseridos em relao puramente obrigacional, e mesmo assim exigem algo mais do que o simples condenar. Tudo isto conduz a ver na natureza do dano, e no na natureza do direito, o ponto distintivo fundamental. na perspectiva do dano a

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prevenir que se vai determinar se a providncia dever ter natureza conservativa ou antecipatria, pouco importando a natureza do direito alegado.

As concluses at agora alcanadas ainda mais se reforam em face do irreversibilidade reclamada no 2 do art. 273 e da execuo provisria prevista no 3 do mesmo dispositivo. Nenhum sentido haveria em falar em irreversibilidade de efeitos ou em execuo provisria, em face do mero declarar, condenar ou constituir, que operam apenas no plano do verbo, do dizer do juiz. O que pode provocar irreversibilidade ou dar lugar a execuo so propriamente os efeitos prticos antecipados, mais precisamente os atos materiais adequados preveno do dano. Exemplos de atos materiais vedados pelo 2 do artigo 273, em razo da irreversibilidade: a demolio do prdio histrico ou a destruio do documento falso, antes de declarada sua falsidade por sentena transitada em julgado e, portanto, indiscutvel e imutvel.

Convm advertir, outrossim, dever a antec ipao se comportar nos exatos limites da sua finalidade essencial, exatamente a preveno do dano. Excedidos esses limites haver emprego abusivo, ainda mais por se cuidar de tutela de aparncia, com adiantamento de efeitos prticos. Recomendvel, pois, m inimizar ao mximo seus inconvenientes. Dentro dessa linha de raciocnio, sempre que possvel o juiz dever restringir a antecipao, buscando algo diverso e menor do que o resultado prtico final. Por exemplo: em vez de devolver a posse, depositar a coisa em mos do autor; no modificar os registros pblicos; evitar enfim situaes em que os efeitos prticos sejam irreversveis (requisito negativo da antecipao).

4.2 O Problema na Perspectiva da Tutela Cautelar J na tutela cautelar o objeto da cognio no o mesmo do processo de conhecimento, abrangendo apenas e to somente elementos conexos prpria funo cautelar, ou seja o receio de leso e a aparncia do bom direito. A eficcia e o efeito exsurgem, por conseqncia, no da lei substancial, m as da prpria lei processual, enquanto regulao da conduta humana perante os rgos da administrao da justia. Desta e no daquela decorrem a apreenso e o depsito do bem, prprios, e.g., ao seqestro ou ao arresto. Exemplo tpico verifica -se com a tutela cautelar inominada, em que o artigo 798 do CPC permite ao juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas para a preveno do dano. Como se constata, nessa espcie de providncia, com estrita natureza cautelar, embora restringido pela fin alidade de segurana e acautelamento, dispe o rgo judicial de grande discrio para determinar a medida mais
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adequada e conveniente para a soluo prtica do problema, sem qualquer liame com o direito material. Por isso mesmo, a providncia no dever c oincidir com a eficcia jurdica atribuda pelo direito material, constituindo a conseqncia jurdica desta espcie o limite superior do que pode ser concedido em via cautelar.

5. Sumariedade formal e material da cognio Outro aspecto importante, brevemente referido anteriormente, concerne qualidade da cognio desenvolvida pelo rgo judicial.

Nesse passo, no se pode deixar de mencionar a elaborao dogmtica de HANS KARL BRIEGLEB, a quem coube o mrito indiscutvel de ter, j em 1859, distinguido a mera simplificao formal do processo da sumariedade material. Segundo sua doutrina, o processo verdadeiramente sumrio caracteriza -se pela incompletude material da causa cognitio, por meio da excluso dos meios ordinrios de defesa, circunstncia qu e vem a se refletir no efeito provisrio da deciso da resultante. De sua vez, o procedimento acelerado, cuja origem est nas fontes do direito cannico (especialmente na Decretal Saepe contingit do Papa Clemente III, de 1306), distingue -se pela forma encurtada, simplificada e concentrada do procedimento, mas no pela incompletude da cognio e muito menos pelo seu imperfeito resultado (provisoriedade). Assim, o processo acelerado distingue -se do ordinrio pela for-ma e do sumrio pelo material em debate n o litgio. No so, portanto, da mesma espcie e nem for-mas diferentes. Mesmo quando aparecem no processo sumrio atos processuais cuja forma e ordenao parecem um desvio da forma comum do procedimento, constitui isto apenas uma conseqncia secundria d o princpio material caracterstico da cognio sumria.

Incorporando-se essa lio, de induvidosa correo, ao direito brasileiro atual, o impropriamente denominado processo sumrio, regulado nos artigos 275 a 281 do Cdigo, nada mais constitui do que a celerao do procedimento ordinrio (sumariedade formal). Tanto quanto no procedimento ordinrio, a cognio plena e exauriente e o provimento jurisdicional equacionador da controvrsia reveste -se de probabilidade em grau suficiente para se tornar imutvel e livre de ataques futuros em qualquer outro processo.

Quanto ao processo cautelar em sentido estrito, cabe ponderar que exibe, praticamente, a mesma estrutura do sumrio formal. Fator relevante, no entanto, que a
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cognio do juiz se circunscreve ao objeto especfico deste tipo de tutela jurisdicional, dirigida apenas a prevenir o dano em face de risco a provvel direito do autor. Constata -se aqui, por conseguinte, sumariedade de tipo material, em face da cognio necessariamente incompleta do material a ser trabalhado pelo rgo judicial, embora exauriente quanto profundidade.

Merece outras consideraes a cognio desenvolvida pelo rgo judicial ao momento de exa-rar sua deciso liminar, cognio essa tambm denominada prima facie fenmeno comum a todo tipo de tutela de urgncia. Sem dvida, trata -se de sumariedade tanto material quanto superficial ou baseada na aparncia. Sumria do ponto de vista material, porquanto restrita ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, de aparncia ou superfi cial por se bastar com o aporte ftico e probatrio do autor, em matria ainda no submetida ao contraditrio.

Na tutela antecipatria, dentro do figurino legal do artigo 273, caput, do CPC, a medida da cognio, exercida liminarmente ou no curso do proc esso pelo rgo judicial, tem como horizonte prova inequvoca, para convencimento a respeito da verossimilhana da alegao formulada na inicial quanto ao pretendido direito e o respectivo receio de leso. Exige-se algo mais do que na tutela cautelar e c ertamente menos do que na tutela dispensada em cognio plena e exauriente. Note -se que na tutela cautelar, mesmo sem qualquer prova, pela simples exposio dos fatos da causa, pode o juiz, em se convencendo da verossimilhana do direito alegado e do recei o de leso, dispensar cautela liminarmente. Na antecipatria, no entanto, impe -se a prova inequvoca, vale dizer, clara, sem jaa, evidente, mas quanto baste para o convencimento da probabilidade da alegao e no da sua certeza (a certeza, alis, mostra-se sempre relativa em direito processual, como sabido). Assim, tanto pode atender ao modelo legal um comeo de prova por escrito, como a justificao prvia.

A cognio, portanto, continua sendo incompleta, no exauriente: nada impede, por exemplo, venha a ser provado no curso do processo que determinada alegao fctica, a princpio considerada evidente, no corresponda exatamente realidade. Mesmo a prova documental initio litis no retira cognio prima facie, exercida na tutela antecipatria, a sua condio de sumria, pois continua a tra -balhar com a aparncia, ainda sujeita ao crivo do contraditrio, e a instruo poder demonstrar a falsidade do elemento que servira de base convico inicial do rgo judicial.
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Por exceo, pode ser dispensa da a tutela antecipatria depois de realizada a instruo, ou na hiptese do artigo 273, II, em que o rgo judicial, especialmente o de segundo grau de jurisdio, verificar manifesto propsito protelatrio de qualquer das partes, portanto j se tendo verificado cognio plena e exauriente.

6. Insero da Tutela Antecipatria no Quadro Geral da Funo Jurisdicional Lanadas as premissas necessrias, podemos avanar no estudo do tema e procurar inserir a tutela antecipatria no quadro geral da funo jur isdicional. No plano meramente descritivo, sem qualquer intuito classificatrio mais rigoroso, poder -se-ia ser levado a afirmar constituir a providncia do artigo 273, especialmente na hiptese do inciso I desse dispositivo, uma realizao prtica antecipa da e provisria com funo de preveno do dano. A mera descrio, porm, em nada contribuiria para o enquadramento funcional da providncia e o observador estaria mesmo eivado de indisfarvel arbitrariedade se privilegiasse apenas o efeito prtico alcanado ou to somente a finalidade para a qual preordenada a medida. Exemplo emblemtico dessa orientao doutrinria encontra -se na assertiva de que a tutela cautelar apenas assegura uma pretenso, enquanto a tutela antecipatria no participaria dessa condio, porque realiza de imediato a pretenso. Embora a constatao revele -se importante, especialmente para diferenciar a tutela cautelar e a tutela antecipatria, no subministra material suficiente para o enquadra -mento da tutela antecipatria, na classi ficao tripartite tradicional: tutela de conhecimento, de execuo e cautelar. Excluda a antecipao da funo cautelar, seria possvel enquadr -la na funo executiva ou de conhecimento? A nosso, ver, a resposta s pode ser negativa, de modo que o angus tiante problema permanece sem soluo.

Alis, ao ngulo visual da finalidade, a tutela antecipatria afina -se inteiramente com a tutela cautelar porque atua apenas em funo da garantia do provimento definitivo: a sua principal e confessada finalidade est ampa-se no prevenir o dano, e no reconhecer o direito ou realiz -lo praticamente.

Em outra perspectiva, enquanto o processo de conhecimento mostra -se o reino por excelncia da cognio, e a execuo trabalha tendo como pressuposto uma relativa certeza, a tutela antecipatria, assim como a cautelar, labora com a verossimilhana e a probabilidade.

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No plano da eficcia e do efeito, tanto na providncia cautelar, quanto na providncia antecipatria, verifica -se ontolgica e estruturalmente provisoriedade e instrumentalidade, j que os seus respectivos efeitos tendem a ser provisrios e podem caducar a qualquer momento, o que decorre inclusive da explicitude da lei brasileira (CPC, artigos 273, 4 e 5, e 796, 2 parte, 807 e 808). Essa provisoriedade no se verifica, contudo, no provimento de mrito do processo de conhecimento e nem nos atos de expropriao forada adequados ao processo de execuo.

Tampouco se exibem suficientes os elementos da sumariedade da cognio e da possibilidade de realizao pr tica do direito ameaado, para considerar -se investida a antecipao de funo preponderantemente executiva. O modelo do processus executivus medieval italiano tinha algo de cognio e de execuo, mas de modo nenhum buscava prevenir o dano, dedicando -se apenas a satisfazer o direito. E os atos de realizao prtica s se realizavam depois de cognio completa, em vista de que a cognio sumria to somente possibilitava a penhora, a qual conquanto ato inicial da srie executiva servia, tal como atualmente, exclusivamente apreenso e depsito do bem.

Alis, do ponto de vista puramente funcional, no se pode deixar de reconhecer a total distino de finalidades da execuo provisria e da antecipao do efeito executivo ou mandamental com vistas a prev enir o dano. No caso do artigo 273, a preveno do dano constitui a finalidade imediata pretendida alcanar com a antecipao, enquanto o efeito prtico provisrio opera apenas mediatamente. J na execuo provisria a finalidade imediata a satisfao do direito, o que no ocorre com a providncia estabelecida na nova lei em que no se trata de satisfazer o direito, mas apenas de adiantar, com cognio incompleta, algum efeito executivo ou mandamental para a preveno do dano.

De qualquer modo, a realiz ao prtica, sem cognio suficiente, mostra -se inconfundvel com a verdadeira e prpria satisfao do direito. Para que se pudesse afirmar consistir a satisfao de um direito na sua realizao prtica seria indispensvel demonstrar que a cognio sumria compartilha da mesma fora, qualidade e efeitos da cognio plena e exauriente, de modo a que se equiparasse adiantamento da execuo execuo definitiva, afastando-se por completo qualquer influncia do elemento de preveno do dano na emisso da ordem. Tambm no encaminha uma adequada soluo do problema a tentativa de equiparar o conceito de satisfao do direito a sua mera realizao no plano social. Essa viso
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revela-se pouco condizente com o fenmeno jurdico, porque abstrai elemento essencial. O pagamento s satisfaz realmente se conforme ao direito, se atendida a eficcia prpria do direito. No se pode confundir o efeito prtico com o efeito jurdico, nico a interessar ao direito, todo feito de eficcias jurdicas. Todavia, a eficcia jurdi ca da antecipao insere-se apenas e to somente, e assim moldada a figura em exame, na perspectiva da preveno do dano, como antes se demonstrou. No que o social no seja importante; o valor muito significa para o direito, fenmeno essencialmente cult ural e incapaz de ser reduzido a pura normatividade. Mas preciso no esquecer o specificum do fenmeno jurdico, constitudo sempre de fato valorado pela regra jurdica.

Tambm no se h de emprestar ao provimento concessivo da antecipao do efeito executivo ou mandamental (com cognio incompleta) a qualidade de verdadeira sentena, porque se assim fosse o direito do demandado sofreria um brutal atropelo. Revela -se indispensvel preservar o fruto de sculos de evoluo, para proteo do cidado contra o arbtrio estatal, sem menosprezo s garantias prprias do processo de conhecimento, tanto na forma ordinria quanto na forma sumria. Essas garantias no representam um mal em si mesmo, mas na verdade uma conquista da humanidade, principalmente depois de despido o processo das inteis e inmeras formalidades excessivas do direito comum, assim como a democracia, notadamente depois dos sucessos do leste europeu, demonstrou ter ultrapassado a fronteira meramente ideolgica, consagrando -se como real valor a ser preservado. Nesse contexto, o estudo da histria evidencia uma lenta linha de evoluo, que de modo nenhum pode ser esquecida. A tese pode ser encontrada no interdito romano, em que s aspiraes de ordem privada se alia a convenincia da coletividade, preponderando o interesse de ordem social, agindo o Pretor por meio de verdadeiros atos de imperium, com fundamento em processo inquisitrio e autoritativo, com prevalncia quase total executoriedade especfica do decreto. A anttese encontra ressonnc ia nas formalidades excessivas do processo romano cannico, vigorante na idade mdia e dominado totalmente pelas partes, como anteparo ao arbtrio estatal, em que encontra voz o princpio lite pendente nihil innovetur. A sntese o exerccio da cidadania dentro do processo, postura que teve incio no fim do sculo passado especialmente em razo das idias de FRANZ KLEIN, emprego da tcnica cautelar e antecipatria tpica, ampliao dos poderes discricionrios do juiz, sem esquecer a valorizao de adequado sis-tema de contrapesos.

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Tudo o que foi dito at agora evidencia com clareza suficiente, a nosso ver, a impossibilidade de agrupar a tutela antecipatria ao processo de conhecimento ou de execuo, mormente em face de sua afinidade com o processo caute lar, do qual compartilha a mesma funo e a mesma estrutura, embora no o mesmo efeito jurdico. Alis, o efeito jurdico, que aproxima a tutela antecipatria do verbo satisfazer e a cautelar do verbo assegurar, que realmente as diferencia, impedindo pos sam ser consideradas da mesma espcie. Todavia, embora no da mesma espcie, tutela cautelar e antecipatria compartilham do mesmo gnero, gnero esse destinado preveno do dano ao provvel direito da parte, mediante ordens e mandamentos que interfiram desde logo no plano sensvel. Se a palavra cautelar e o prprio conceito a implicado revelam -se imprprios para designar o novo gnero de funo jurisdicional, a questo se transfere ao terreno puramente terminolgico, parecendo bastante adequado falar -se em tutela de urgncia, a exemplo da elaborao doutrinria italiana (que todavia parte de outros pressupostos legais e doutrinrios). Significa dizer que a tradicional classificao tripartida, de longa data consagrada na doutrina brasileira, processo de conhecimento, de execuo e cautelar deve evoluir para a adoo de conceito mais abrangente e pertinente, mudando -se o ltimo termo da equao para processo de urgncia. Sempre, porm, deve se ter bem presente a impossibilidade de modelos puros e anti-spticos, entalhados na mais rigorosa lgica formal e por essa razo imunes vida e suas complexidades.

A constatao de identidade funcional das duas tutelas, com seu enquadramento como espcies do mesmo gnero, acarreta vrias conseqncias prti cas. Uma das mais importantes a impossibilidade de o juiz extinguir o processo sem julgamento do mrito se por mero equvoco a parte denominou a antecipao de cautelar, ou vice -versa. O simples nome no apresenta qualquer relevncia jurdica, constata o realizada h quase mil anos na clebre decretal do Papa ALEXANDRE III, de 1160, Livro II, tt. I, de judiciis, cap. VI, ao dispensar a parte de exprimir no libelo o nome da ao, bastando a proposio clara do fato motivador do direito de agir: Nomen ac tionis in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen factum ita clare proponere, ut ex eo jus agendi colligatur. Se a parte forneceu o fato jurdico consubstanciador da causa petendi e formulou pedido de segurana, o enquadramento jurdico constitui tarefa exclusiva do rgo judicial: iura novit curia.

7. Procedimento e Requisitos na Tutela de Urgncia O processo cautelar, segundo a regulao legal, deve ter procedimento autnomo, autuado em apartado e
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distribudo por dependncia ao juiz do proce sso principal (CPC, artigos 796, 2 parte, e 800), nele sendo apreciado o pedido de liminar. Ainda segundo a lei processual, a ao principal deve ser aforada at trinta dias aps a concretizao do ato de constrio cautelar, sob pena de caducar a medida e extinguir-se o processo cautelar (CPC, artigos 806, 807 e 808).

Nada obstante a letra da lei, a prtica judiciria brasileira vem optando geralmente pela desnecessidade de investigao probatria em separado da pretenso cautelar, tendo se tornado moeda corrente a instruo conjunta nos prprios autos do processo principal, com prolao de uma nica sentena, que resolva as duas lides.

Essa soluo tem substrato profundo, no decorrendo do simples prazer de inovar, e sim da similitude da matria trata da em ambos os processos, mormente porque, concedida a liminar, a discusso travada nos autos da cautelar reduzir -se- o mais das vezes aparncia do bom direito. Tendendo a ser exaustivamente analisado esse direito no processo principal, d-se praticamente uma comisto do material a ser trabalhado pelo rgo judicial, em face do princpio fundamental da economia processual, evitando -se duplicao intil de atividade.

Por outro lado, no sistema jurdico brasileiro, concedida a liminar a discusso usualmente se transfere ao segundo grau de jurisdio, pela possibilidade de imediato agravo de instrumento ou de impetrao de mandado de segurana, ambos tambm aparelhados com provimento liminar. Raros, alis, os casos de revogao ou de alterao da cautela liminarmente deferida, imperando a lei da inrcia e de manuteno do novo status quo. No h, portanto, razo sria para que se impea o pedido de liminar nos prprios autos do processo principal, a no ser necessidade real de instruo separada do processo cautelar.

Quanto tutela antecipatria, esgota -se com a concesso da antecipao, que pode ser defe-rida initio litis, sob a forma de provimento liminar, ou em momento posterior e at quando da prolao da sentena de primeiro grau ou no julgamento de algum recurso em grau superior de jurisdio, nos prprios autos do processo de conhecimento.

Com a reforma legislativa introduzida com a Lei n. 8.952, de 1994, antes citada, coloca-se a questo dos falsos procedimentos cautelares, por implicarem na real idade antecipao dos efeitos da sentena, a exemplo dos alimentos ditos provisionais previstos no
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art. 852 do CPC. Haver, em relao a estes, necessidade de dois processos autnomos e distintos? A resposta s pode ser inteiramente negativa, diante do per missivo legal contido no art. 273, caput.

Tampouco o requisito negativo da irreversibilidade dos efeitos da antecipao, poder-se- aplicar sempre e indiscriminadamente. A restrio generalizada e indistinta estatuda no 2 do art. 273 trata o problema de forma mope, por privilegiar demasiadamente e de forma engessada o ponto de vista da parte demandada em detrimento do autor da providncia. Este tambm pode estar em risco de sofrer prejuzo irreparvel, em virtude de irreversibilidade fctica de algum a situao da vida. S o rgo judicial est habilitado para apreciar o conflito de valores no caso concreto, sempre presente por sinal em qualquer problema humano, e dar-lhe soluo adequada. A resposta a priori do legislador esbarra com as exigncias da prpria vida, desconhecendo alm do mais a riqueza infinita da problemtica do viver humano. Essa realidade determina a validade relativa da regra mencionada, pois sempre que se verificar o conflito o juiz haver de se inclinar pelo provvel titular do dir eito em discusso, sob pena de dificultar o acesso jurisdio, com violao evidente da garantia contida no inciso XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica.

Essas situaes, note-se, tendem a ocorrer com freqncia nas matrias ligadas ao direito de famlia, aos direitos de personalidade e outros de alta relevncia social e humana e nem a lei quando tratava o problema de maneira estrita, sob a tica da cautelar nominada, impunha qualquer restrio (ver, por exemplo, a regulao dos alimentos provis ionais estabelecida no art. 852).

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