UNIVERSIDADE REGIONAL DE BLUMENAU FURB CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE DIREITO

PRINCIPAIS CARACTERSTICAS E DISTINES DAS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR

JONAS GABRIEL MONTIBELER

BLUMENAU 2007

JONAS GABRIEL MONTIBELER

PRINCIPAIS CARACTERSTICAS E DISTINES DAS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR

Trabalho de Concluso de Curso apresentado para obteno do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau - FURB

Orientador: Prof. Esp. Felipe Bragantino

BLUMENAU 2007

PRINCIPAIS CARACTERSTICAS E DISTINES DAS TUTELAS ANTECIPADA E CAUTELAR

Por

JONAS GABRIEL MONTIBELER

Trabalho de Concluso de Curso aprovado com nota 9,5 como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito, tendo sido julgado pela Banca Examinadora formada pelos professores:

____________________________________________________________ Presidente: Prof. Esp. Felipe Bragantino Orientador, FURB

____________________________________________________________ Membro: Prof. Esp. Leonardo Beduschi Examinador, FURB

Blumenau, 26 de novembro de 2007

DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Atravs deste instrumento, isento meu Orientador e a Banca Examinadora de qualquer responsabilidade sobre o aporte ideolgico conferido ao presente trabalho.

________________________________________

JONAS GABRIEL MONTIBELER

AGRADECIMENTOS

Meus agradecimentos aos meus pais e grandes amigos, Joo e Crmen, pelo apoio e incentivo recebidos ao longo destes anos de graduao. minha namorada Karina, por todo seu carinho e compreenso; Aos colegas do Curso de Direito, pela troca de conhecimentos e informaes; E, finalmente, ao professor Felipe Bragantino, pela contribuio e disposio em orientar a realizao deste trabalho.

RESUMO

A presente pesquisa acadmica tem por objetivo o estudo das tutelas antecipada e cautelar, visando demonstrar a origem dos institutos, breves apontamentos de direito comparado, o conceito, a finalidade, os elementos caracterizadores, os requisitos essenciais, o momento de concesso da medida, a responsabilidade pelo manejo indevido e os recursos cabveis, para, em seguida, identificar quais as diferenas existentes entre os dois institutos processuais. Para tanto, o referido estudo realizado atravs do mtodo indutivo, reunindo obras que tratam do assunto, com o intuito de verificar quais so as principais caractersticas, similaridades e distines existentes entre as referidas tutelas. Por conseqncia, temos que a tutela antecipada e cautelar, ambas de urgncia, possuem finalidades e conceituao diferentes, bem como requisitos distintos, entretanto, algumas caractersticas da tutela cautelar so similares quelas da tutela antecipada. Palavras-chave: Tutela antecipada Tutela cautelar Verossimilhana da alegao Prova inequvoca Dano irreparvel Periculum in mora Fumus boni iuris Urgncia Prestao jurisdicional Procedimento Pedido.

RESUMEN

La presente pesquisa acadmica tiene por objetivo lo estudio de las tutelas anticipada y de cautela, visando demostrar la origen de los institutos, breves apuntamientos de derecho comparable, lo concepto, la finalidad, los elementos caracterizadores, los requisitos esenciales, el instante de concesin de la medida, la responsabilidad por el manejo indebido y los recursos permitidos, para, enseguida, identificar cuales las diferencias existentes entre ambos institutos procesuales. Lo estudio referido se realiza por lo mtodo inductivo, acumulando obras que tratan del tema, buscando comprobar cuales son las principales caractersticas, similaridades y distinciones existentes entre las referidas tutelas. En consecuencia, tenemos que la tutela anticipada y de cautela, ambas de urgencia, possuen finalidades y conceptuacin diferentes, bien como requisitos distintos, entretanto, algunas caractersticas de la tutela de cautela son similares aquellas que se encuentram em la tutela de anticipacin. Palabras-llave: Tutela anticipada Tutela de cautela - Alegacin verosmil Prueba inequvoca Dao irreparable Periculum in mora Fumus boni iuris Urgencia Prestacin jurisdicional Procedimiento Pedido.

SUMRIO

1 INTRODUO ..................................................................................................................... 9 2 TUTELA ANTECIPADA ................................................................................................... 10 2.1 ORIGEM DA TUTELA ANTECIPADA........................................................................... 10 2.1.1 Do procedimento interdital.............................................................................................. 12 2.2 BREVES APONTAMENTOS DE DIREITO COMPARADO ......................................... 13 2.3 DA TUTELA ANTECIPADA DEPOIS DA REFORMA PROCESSUAL DE 1994 ....... 14 2.4 CONCEITO E FINALIDADE ........................................................................................... 15 2.5 OBJETO ............................................................................................................................. 16 2.6 ELEMENTOS CARACTERIZADORES E REQUISITOS ESSENCIAIS....................... 17 2.6.1 Pedido da Parte ................................................................................................................ 17 2.6.2 Prova inequvoca e Verossimilhana na alegao ........................................................... 18 2.6.3 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao............................................ 18 2.6.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.......................... 19 2.6.5 Da motivao da deciso concessiva da tutela ................................................................ 20 2.6.6 Revogao e modificao do provimento antecipado ..................................................... 21 2.7 MOMENTO DE CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA ...................................... 22 2.7.1 Da antecipao por ocasio da sentena.......................................................................... 23 2.7.2 Da antecipao em grau de recurso ................................................................................. 24 2.8 DA RESPONSABILIDADE PELO MANEJO INDEVIDO DA TUTELA ANTECIPADA .................................................................................................................................................. 25 3 TUTELA CAUTELAR ....................................................................................................... 26 3.1 DISTINO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E PROCESSO CAUTELAR .................. 27 3.2 ORIGEM DA TUTELA CAUTELAR............................................................................... 27 3.3 EVOLUO DOUTRINRIA DAS CAUTELARES ..................................................... 28 3.4 A EXPANSO DA TUTELA CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO ..................... 29 3.5 DO DIREITO COMPARADO........................................................................................... 30 3.5.1 Comparao com a tutela sumria na Itlia..................................................................... 30 3.5.2 Comparao com a tutela sumria na Alemanha e na Frana ......................................... 31 3.5.3 Comparao com a tutela sumria dos pases da common law ................................... 32 3.6 CONCEITO E FINALIDADE ........................................................................................... 33 3.7 NATUREZA JURDICA ................................................................................................... 33 3.8 CARACTERSTICAS........................................................................................................ 34

3.8.1 Instrumentalidade ............................................................................................................ 34 3.8.2 Instrumentalidade hipottica............................................................................................ 35 3.8.3 Provisoriedade ................................................................................................................. 35 3.8.4 Provisoriedade ou Temporariedade ................................................................................. 36 3.8.5 Autonomia ....................................................................................................................... 36 3.8.6 Acessoriedade.................................................................................................................. 37 3.8.7 Revogabilidade ................................................................................................................ 37 3.8.8 Fungibilidade ................................................................................................................... 38 3.8.9 Cognio superficial necessria....................................................................................... 39 3.9 LEGITIMIDADE E COMPETNCIA .............................................................................. 39 3.9.1 Competncia excepcional em casos de urgncia............................................................. 39 3.9.2 Competncia cautelar em grau recursal........................................................................... 40 3.10 CONDIES DA AO CAUTELAR.......................................................................... 41 3.10.1 Fumus boni iuris ............................................................................................................ 41 3.10.2 Periculum in mora ......................................................................................................... 42 3.11 MRITO DA AO CAUTELAR ................................................................................. 42 3.12 MEDIDA CAUTELAR EX OFFICIO ............................................................................. 43 3.13 PODER GERAL DE CAUTELA..................................................................................... 44 3.14 MEDIDA CAUTELAR INAUDITA ALTERA PARTE E CONTRACAUTELA............. 46 3.14.1 Da contracautela (cauo) e do seu valor ...................................................................... 47 3.14.2 Da importncia do instituto ........................................................................................... 47 3.15 EXECUO DAS MEDIDAS CAUTELARES ............................................................. 48 3.15.1 Impossibilidade de embargos execuo...................................................................... 49 3.15.2 Do prazo para a execuo da medida cautelar............................................................... 49 4 SIMILARIDADES E DISTINES ENTRE OS DOIS INSTITUTOS........................ 50 4.1 NATUREZAS DIVERSAS................................................................................................ 51 4.2 FUNO PREVENTIVA DO DANO .............................................................................. 52 4.3 VEROSSIMILHANA E FUMUS BONI IURIS............................................................... 52 4.4 COGNIO SUMRIA E URGNCIA .......................................................................... 53 4.5 CONTEDO ...................................................................................................................... 54 4.6 PROVISORIEDADE E TEMPORARIEDADE ................................................................ 54 4.7 SATISFATIVIDADE......................................................................................................... 54 4.8 FUNGIBILIDADE ............................................................................................................. 55 4.9 REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA............................................................ 55

4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................................................... 56 4.11 RECURSOS CABVEIS .................................................................................................. 57 5 CONSIDERAES FINAIS.............................................................................................. 59 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 61

1 INTRODUO

O tempo vem sendo o grande inimigo de quem espera do Estado a soluo para um direito ameaado ou violado. Os demandados se utilizam da morosidade do processo para postergar o cumprimento das obrigaes. A aflio dos jurisdicionados evidente e justificada, tendo em vista a demora da prestao jurisdicional. Nos dias atuais, torna-se preponderante estabelecer um equilbrio entre os objetivos de segurana e eficincia do processo. Cabe ao magistrado avaliar os riscos, devendo decidir, na maioria das vezes, diante da probabilidade ou de uma mera aparncia, sob pena de no se garantir a pretenso legtima do postulante. Buscando dar uma maior efetividade ao processo, o legislador criou medidas diferenciadas de proteo, dentre elas as tutelas antecipada e cautelar. As medidas cautelares destinadas a, diante da aparncia do bom direito e do perigo de demora da prestao jurisdicional, assegurar o resultado til do processo. E a tutela antecipada, surgindo como uma rpida satisfao das pretenses de mrito, mesmo que provisoriamente. O objeto de estudo desta pesquisa acadmica justamente a caracterizao e comparao dos institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada. Ser apresentado ao leitor os diferentes posicionamentos dos doutrinadores acerca do tema. Procurando fornecer ao leitor um entendimento bsico sobre o que a tutela antecipada, o primeiro captulo faz meno a sua origem, a breves apontamentos de direito comparado, a sua conceituao, a finalidade, ao objeto, aos seus requisitos e elementos caracterizadores, bem como adverte sobre a responsabilidade pelo manejo indevido do instituto. O segundo captulo trata da tutela cautelar, permitindo uma viso generalizada sobre o instituto, apresentando sua origem, evoluo, expanso no direito brasileiro, alm de expor o direito comparado, o seu conceito e finalidade, a natureza jurdica, as caractersticas, os requisitos, etc. J no terceiro captulo, aps a explanao dos institutos das tutelas cautelar e antecipada, realizar-se-, de forma sucinta, um apanhado sobre as principais similaridades e diferenas existentes entre as referidas tutelas. O presente trabalho ser realizado atravs do mtodo indutivo, eis que indicado para a realizao do trabalho que se busca desenvolver, o qual se dar, fundamentalmente, atravs de pesquisas bibliogrficas.

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2 TUTELA ANTECIPADA

Em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poder se realizar atravs de uma tutela de cognio sumria, pois a realidade da sociedade contempornea no comporta a espera do tempo despendido para a cognio exauriente da lide (MARINONI, 2002, p. 159). O princpio da proteo judiciria, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, garante o direito adequada tutela jurisdicional. Segundo o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni (2002, p.159):

Quem tem direito adequada tutela tem direito tutela antecipatria, seja a tutela antecipatria fundada nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil e 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, seja a tutela antecipatria fundada no art. 273, II, do Cdigo de Processo Civil. necessrio observar que o legislador infraconstitucional, para atender ao princpio constitucional da efetividade, deve desenhar procedimentos racionais, ou seja, procedimentos que no permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo.

J. E. Carreira Alvim (2005, p.26) afirma que:

A antecipao de tutela, enquanto fenmeno processual, ensejou entre ns, num primeiro passo, o julgamento antecipado da lide, logo aps o encerramento da fase postulatria com o que se sepultaram as provas e os propsitos procatisnatrios e, agora, num passo gigante, antecipa initio litis a prpria pretenso material, com o que diminuir o nmero das defesas infundadas, tambm imbudas de propsitos meramente protelatrios.

Buscando principalmente a efetividade do processo, o legislador criou a Lei n 8.952/94, onde foi generalizada no direito processual civil brasileiro art. 273 a antecipao dos efeitos da tutela, com eficcia satisfativa (CARNEIRO, 2004, p. 18). Posteriormente, pela Lei n 10.444/02, o artigo antes mencionado sofreu alteraes.

2.1 ORIGEM DA TUTELA ANTECIPADA

A tcnica da tutela antecipada utilizada no nosso sistema processual, herdada do procedimento interdital romano e de inspirao romano-cannico, fez com que o legislador passasse a prestar mais efetividade ao processo.

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O pretor, com o fito de tentar minimizar as injustias e inconvenientes do ius scriptum e com base no seu poder de imperium, introduziu novos meios processuais, tais como os interditos, sendo estes meios de tutela diferenciados, de urgncia, onde o pretor agia com o objetivo de evitar graves e incontornveis inconvenientes (CARMIGNANI, 2001, p. 16-17). Com base no poder de imperium do magistrado e inspirados na aequitas, ou justia romana da poca clssica, os interditos foram introduzidos e ampliados, com o objetivo de dirimir as dificuldades na aplicao do direito, concedendo rapidamente a defesa de determinadas situaes, que no podiam aguardar as delongas do procedimento ordinrio (CARMIGNANI, 2001, p. 17-18). Dos ensinamentos de Carmignani (2001, p. 31), Podemos concluir que os interditos eram ordens de contedo positivo ou negativo emanadas pelo pretor, ou outro magistrado cum imperium, a respeito de uma situao exposta em juzo (in iure), a pedido das partes. Raras so as fontes que fazem meno aos interditos romanos, e em razo disso, h vrias tentativas na doutrina para delinear sua origem. Alessandro Sachi, citado por Carmignani (2001, p. 31-32) analisa que:

Sem sombra de dvida, sua origem remonta ao perodo das legis actiones, no somente para tutelar interesses religiosos ou pblicos, mas como conseqncia natural, estendido tambm aos particulares, em razo da lacuna ento existente no ius civile, j com base no poder de imperium do pretor, ou dos cnsules, sempre mediante provocao do interessado, atravs de procedimento administrativo ou de polcia que, posteriormente, tornou-se, no perodo formulrio, uma modalidade especial de procedimento judicial.

Mas a tese mais aceita a de Vittorio Scialoja, apud Carmignani (2001, p. 32):

[...] relaciona sua origem ao perodo das legis actiones, ltima parte desse perodo, j representando uma forma processual extra ordinem, criada para acelerar o desenrolar do litgio e assegurar uma tutela mais rpida dos mais variados interesses, com base na cognio sumria do magistrado.

Carmignani (2001, p. 33) conclui que na poca clssica, no perodo do processo formulrio que os interditos tiveram maior aplicao e desenvolvimento, em razo do trabalho criador do pretor, que os estendeu a toda e qualquer situao que reclamasse uma tutela de urgncia.

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Biscardi, citado por Carmignani (2001, p. 38-39) considera que os interditos surgiram no apenas para tutelar situaes no amparadas pelo ius civile:

[...] foram introduzidos no sistema processual romano como uma forma de tutela de urgncia, ou seja, uma forma processual fora da ordem normal de juzo, como j afirmamos, voltado a acelerar a soluo dos litgios e assegurar uma tutela rpida dos mais variados interesses, com base na cognio sumria do magistrado.

Percebe-se que a tutela interdital foi instituda tambm como uma tutela diferenciada, capaz de assegurar uma resoluo mais rpida dos conflitos, nos casos em que a utilizao do procedimento ordinrio pudesse fazer perecer o direito do postulante. Carmignani (2001, p. 39) afirma que Gian Carlo Messa:

[...] atesta o carter de urgncia da tutela interdital, aduzindo que trazia a vantagem de uma mais enrgica e pronta tutela do direito privado, no sentido de que o comando do pretor, se desobedecido, acarretava conseqncias, o que levava, na maior parte das vezes, a ser prontamente acatado pelo destinatrio, alm do fato de evitarem-se os entraves do procedimento ordinrio, com uma pronta soluo da controvrsia.

2.1.1 Do procedimento interdital

Iniciava-se o procedimento interdital atravs de um pedido feito oralmente e pessoalmente pelo autor ao pretor, chamado de postulatio interdicti, o qual tinha como objetivo a emanao de um interdito. Assim, o processo interdital seguia, em princpio, o curso do procedimento ordinrio (CARMIGNANI, 2001, p. 45). Aberto o processo, logo aps um exame sumrio do caso, o pretor no concedia o interdito solicitado se compreendesse ser infundado o pedido, decidindo a controvrsia a favor do impetrado definitivamente, mediante um decretum definitivo ou o concedia se a pretenso estivesse prevista em seu edito (CARMIGNANI, 2001, p. 45-46). O pretor tambm poderia conceder um interdito especial, baseado nos fatos expostos pelo autor e naqueles apresentados posteriormente pelo impetrado. Se o pedido se distanciasse muito da hiptese prevista no edito, podia adaptar a frmula de um interdito, mediante a concesso de um interdictum utile, ou podia conceder interdito destinado a tutelar

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casos novos, denominados interdicta repentina. (CARMIGNANI, 2001, p. 46). Os interditos eram divididos em trs tipos: proibitrios, exibitrios e restituitrios. Sendo que esta distino consistia em determinar quais os meios processuais as partes utilizariam caso houvesse uma oposio ordem emanada pelo pretor (CARMIGNANI, 2001, p. 46-47).

2.2 BREVES APONTAMENTOS DE DIREITO COMPARADO

Os sistemas processuais da atualidade no guardam similaridade plena com o instituto de antecipao de tutela disposto nos artigos 273 e 461 do CPC. Conforme enfatiza Lopes (2003, p. 46), No sistema de common law, em que predomina o costume, o juiz investido de funo criadora do direito e dispe de grande soma de poderes para tornar efetiva a tutela jurisdicional. Vigora, assim, em sua plenitude, o poder geral de cautela.

No sistema de civil law, ao revs, predomina a norma escrita, sendo mais limitados os poderes do juiz no exerccio da tutela de urgncia. Entretanto, como anota Bedaque, tanto o ordenamento francs como o brasileiro consagram o poder geral de cautela para possibilitar a concesso de provimento cautelar em situaes residuais, no imaginadas abstratamente para as quais as regras especficas sejam inaplicveis. (LOPES, 2003, p. 46).

Igualmente, no estranha medida que traduza regulamentao provisria da relao jurdica no direito alemo, inclusive com eficcia modificadora (LOPES, 2003, p. 46). Ricci, citado por Lopes (2003, p. 47), esclarece que:

No processo civil italiano, a tutela antecipada no foi consagrada como regra geral, mas apenas para hipteses particulares. Admitida, inicialmente, em relao a somas no contestadas no processo trabalhista, foi, posteriormente, estendida s somas no contestadas no processo civil.

Fazendo comparao a um pas da Amrica do Sul, Lopes (2003, p. 46) afirma que Tambm na Argentina, por criao doutrinria com reflexos na jurisprudncia, admite-se a chamada alterao provisria no estado da relao jurdica.

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2.3 DA TUTELA ANTECIPADA DEPOIS DA REFORMA PROCESSUAL DE 1994

A tutela antecipada j existia, mesmo sem essa denominao, em disposies esparsas da legislao processual. Portanto, a insero do instituto no Cdigo de Processo Civil no representou uma novidade absoluta. Lopes (2003, p. 49) argumenta que: Em verdade, o art. 273 do CPC no criou o instituto da tutela antecipada, mas apenas converteu em regra geral o que j estava prescrito para situaes particulares. A morosidade da justia e o desgaste do Poder Judicirio, causados pela chamada ordinarizao do processo civil, acabaram precipitando a reforma do CPC, que, dentre as principais alteraes e inovaes, acatou o instituto da tutela antecipada, medida esta de carter provisrio e satisfativo (LOPES, 2003, p. 49).

A reforma do Cdigo de Processo Civil em 1994 fez com que se introduzisse o instituto da Tutela Antecipada, atravs da Lei n 8.952 de 13 de dezembro de 1994, procurando agilizar e desburocratizar a prestao jurisdicional, vindo a agir como um remdio que procura solucionar os conflitos com exatido e celeridade, pois o tempo no pode ser o causador ou empecilho realizao do direito. (BERTOLO, 2005, p. 29).

Fazendo uma comparao com o procedimento interdital romano, Carmignani (2001, p. 54) acentua que:

Finalmente o legislador generalizou a tcnica da tutela antecipada, retornando ao sistema interdital romano da poca clssica, no qual o magistrado no apenas declara o direito, mas, acima de tudo, toma as medidas necessrias para a sua execuo forada, satisfazendo a pretenso do autor, sem a necessidade de percorrer-se o rduo caminho do procedimento comum ordinrio e do conseqente procedimento executivo autnomo, que pressupe a actio iudicati.

Bertolo (2005, p. 31) cita o posicionamento de outro renomado autor.

Galli, em sua dissertao sobre o instituto da tutela antecipada, refora sua crena de que, uma vez construda e solidificada a sua base conceitual da medida antecipatria e ajustado seu rumo de maneira a orientar a sua melhor utilizao, ser alcanada a efetivao da prtica de um servio jurisdicional mais justo, amplo e abrangente, no sentido de alcanar todos os usurios do direito, desde o poderoso detentor de elevada fora de barganha at o

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humilde cidado, que mal se atreve a chegar s portas da Casa de Justia, por tem-la, infundadamente.

O pleno acesso ordem jurdica justa e a efetividade do processo so as tendncias do processo civil moderno (BERTOLO, 2005, p. 29). A incluso do instituto da tutela antecipada no Cdigo de Processo Civil faz com que tenhamos mais do que uma antecipao provisria dos efeitos da tutela requerida, pois recebemos tambm, eventualmente, o julgamento do magistrado logo no incio do processo de conhecimento, para que desde logo imponha ao ru alguma proibio ou permita ao autor executar provisoriamente o seu direito.

2.4 CONCEITO E FINALIDADE

Conforme leciona o ilustre doutrinador Wilson Gianulo (2001, p. 670):

O fim claro e insofismvel da antecipao da tutela no outro que no o deferimento da totalidade ou parte do mrito discutido na demanda, quanto aos seus efeitos, no se confundindo nem por analogia com a cautelar, que visa proteger a incolumidade da sentena e do direito posto na lide.

Conceitua Srgio Bermudes, apud Gianulo (2001, p. 670): Cuida-se de prestao jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteo que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei, anteposta ao momento procedimental prprio. Jos Passos, apud Gianulo (2001. p. 670), expe que A antecipao da tutela, ora prevista no art. 273 do Cdigo, , em verdade, medida pela qual se empresta, provisoriamente, eficcia executiva a deciso de mrito normalmente desprovida desse efeito. O art. 273 do Cdigo de Processo Civil dispe que:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 No se conceder antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade

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do provimento antecipado. 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461 A. 4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental no processo ajuizado.

Alvim (2005, p. 36) explica que:

A expresso poder constante deste artigo no deve induzir o intrprete a supor que a antecipao da tutela seja uma mera faculdade da parte e um ato discricionrio do juiz, porquanto o antigo Tribunal Federal de Recursos j fizera prevalecer a tese da existncia de um direito subjetivo liminar, tendo idntica orientao predominado no Superior Tribunal de Justia.

Importante salientar que Em se tratando de antecipao de tutela, que nada mais do que a outorga, initio litis, de um provimento de contedo provavelmente idntico ao da sentena de mrito, no poderia o juiz adiantar ao autor o que no foi pedido. (ALVIM, 2005, p. 38). Ensina Lopes (2003, p. 50) que Trata-se, portanto, de deciso interlocutria (e no de sentena), por via da qual o juiz concede ao autor o adiantamento de efeitos da sentena de mrito com carter satisfativo. Como se ver adiante, a antecipao de tutela no se trata de julgamento antecipado da lide, mas de medida de carter provisrio que visa a tutelar mais eficaz e prontamente o direito do autor, sempre que ele preencher os requisitos exigidos.

2.5 OBJETO

No se pode confundir o objeto da tutela antecipada com a deciso da sentena de mrito. Lopes (2003, p. 53) ensina que [...] no se afigura razovel interpretao que estenda, indiscriminadamente, o mbito da tutela antecipada a todos os efeitos da sentena como se se cuidasse de julgamento antecipado da lide. Interpretao teleolgica do art. 273 conduz concluso de que objeto da tutela antecipada so apenas os efeitos prticos da sentena, que podem assumir carter executivo

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ou mandamental, conforme o caso. (LOPES, 2003, p. 54). O magistrado apenas pode conceder a antecipao de tutela daquilo que foi pleiteado pela parte interessada, pois, do contrrio, sua deciso pode ser considerada extra petita. Ademais, s possvel antecipar a prestao jurisdicional, total ou parcial, que se pretende obter em definitivo mais adiante.

2.6 ELEMENTOS CARACTERIZADORES E REQUISITOS ESSENCIAIS

Na lio de Gianulo (2001, p. 671):

O elemento que melhor caracteriza a tutela antecipada justamente a entrega ao autor da prestao jurisdicional pretendida na petio inicial, totalmente ou em parte. Tem, pois, carter evidentemente satisfativo, execuo que se d atravs de procedimento executivo provisrio (CPC, arts. 273, 3, e 588, II e III), portanto com aplicao restrita.

Assim, percebe-se que a antecipao deve ser expressamente requerida pelo autor em petio fundamentada, no podendo ser entregue de ofcio pelo juiz. A antecipao pode ser deferida total ou parcialmente, entretanto, necessrio que o magistrado demonstre de maneira convincente as razes de sua deciso, sendo necessrio que na sentena contenha os elementos de convico que o levaram a deferir a tutela antecipada. Para o deferimento do pedido de antecipao de tutela, a lei processual exige expressamente alguns requisitos, que se analisar sucintamente.

2.6.1 Pedido da Parte

O art. 273, caput dispe que necessrio o requerimento da parte interessada para que seja deferida a antecipao de tutela, pois o juiz no pode conced-la de ofcio. Lopes (2003, p. 65) afirma que [...] resulta claro da sistemtica adotada pelo Cdigo que a tutela antecipada s pode ser pleiteada pelo autor, com o registro, porm, de que o ru, na reconveno, exerce o papel de verdadeiro autor. Assim, depreende-se que a parte que figura no plo passivo da ao judicial, quando for o caso acima mencionado, possui legitimidade para requerer a antecipao de tutela, observados os requisitos elencados no art. 273 do Cdigo de Processo Civil.

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2.6.2 Prova inequvoca e Verossimilhana na alegao

Carneiro (2004, p. 24) cita Barbosa Moreira:

Barbosa Moreira, com convincente argumentao, logra compatibilizar a exigncia de prova inequvoca e a de verossimilhana na alegao, partindo do conceito de inequvoco como antnimo de equvoco; ou seja, inequvoca ser a prova qual s se possa atribuir um nico sentido, que s comporta um entendimento, independentemente, note-se, de sua maior ou menor fora persuasiva. Assim, ser mister, para a concesso da AT, que este nico sentido, esse sentido inequvoco, conduza procedncia das alegaes do autor. A soluo aqui proposta elimina os rangidos que inevitavelmente se ouvem na articulao, tal como habitualmente feita, das duas peas do art. 273, caput. Cada uma delas concerne a um aspecto do problema, a ambas se conjugam em perfeita harmonia na armao do mecanismo legal.

Prova inequvoca aquela que no admite erro. Deve ser a prova, no necessariamente documental, suficiente a levar o magistrado a crer que a parte requerente est na razo de invocar o direito postulado.

A ns parece que a inequivocidade da prova representa inclusive sua plena aptido para produzir no esprito do magistrado o juzo de verossimilhana, capaz de autorizar a antecipao da tutela. No magistrio preciso de Luiz Guilherme Marinoni, a prova inequvoca a que se refere o art. 273 somente pode ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossmil, embora ainda no suficiente para a declarao da existncia ou no do direito. (CARNEIRO, 2004, p. 24-25).

Nos ensinamentos de Gianulo (2001, p. 675), [...] verossimilhana no se deduz, mas h de vir provada por prova cabal e inequvoca. A persuaso racional inevitvel e inseparvel da livre-convico do juiz deve estar calada em prova de existncia do fato, que deve ser produzida pelo autor, no deduzida pelo juiz.

2.6.3 Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao

Importante conceituar dano irreparvel e dano de difcil reparao, como ensina Marinoni (2002, p. 184).

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H irreparabilidade quando os efeitos do dano no so reversveis. Entram a os casos de direito no patrimonial (direito imagem, por exemplo) e de patrimonial com funo no patrimonial (soma em dinheiro necessria para aliviar um estado de necessidade causado por um ilcito, por exemplo).

O mesmo Marinoni (2002, p. 84) define que O dano de difcil reparao se as condies econmicas do ru no autorizam supor que o dano ser efetivamente reparado. O dano tambm de difcil reparao se dificilmente poder ser individualizado ou quantificado com preciso. O requisito disposto no inciso I do art. 273 faz meno a um dano que ainda no apareceu. A parte autora tem o nus de demonstrar que a no concesso dos efeitos da tutela antecipada implicar na ocorrncia do dano, sendo este de difcil reparao ou irreparvel.

2.6.4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru

Baseado na prova de que o ru abusa do direito de defesa ou utiliza-se de propsito protelatrio e acreditando na verossimilhana do direito do autor, o juiz pode igualmente antecipar os efeitos da tutela requerida.

Se, nos termos do art. 17, inc. I, reputa-se litigante de m-f aquele que deduz defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, nada mais lgico (e racional) do que antecipar a tutela se o ru abusa do seu direito de defesa, ou oferece defesa com propsito manifestamente protelatrio. Alis, a segunda hiptese, de rigor, se contm na primeira. Como adverte Marinoni, a antecipao somente possvel quando a defesa do ru deixa entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso, e, conseqentemente, injusta a espera para a realizao do direito. (ALVIM, 2005, p. 100).

Marinoni (2002, p. 192) aborda o tema:

O sistema processual civil, para atender ao princpio constitucional da efetividade, deve ser capaz de racionalizar a distribuio do tempo do processo e de inibir as defesas abusivas, que so consideradas, por alguns, at mesmo direito do ru que no tem razo. A defesa direito nos limites em que exercida de forma razovel ou nos limites em que no retarda, indevidamente, a realizao do direito do autor.

Quando a defesa ou o recurso do ru deixam claro a grande probabilidade de o autor

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acabar vitorioso e, assim sendo, configurar a injusta espera para a realizao do direito, nesse caso a concesso dos efeitos da tutela antecipatria fundada em abuso de direito de defesa possvel.

2.6.5 Da motivao da deciso concessiva da tutela

A deciso judicial que concede ou denega os efeitos da antecipao de tutela deve ser fundamentada, conforme dispe o 1 do artigo 273 do CPC e artigo 93, inciso IX da Constituio Federal, sob pena de nulidade. Ao justificar a deciso que concede a tutela antecipada, faz-se necessrio que o magistrado faa uma apreciao acerca dos fatos e das conseqncias jurdicas decorrentes da concesso, ou no, do pedido de antecipao de tutela. Ou seja, indispensvel que o juiz deixe claro o raciocnio que norteou a sua deciso, expressando os motivos que o levaram a chegar a tal concluso. A mera enunciao de diplomas legais, sem a prescrio de determinados preceitos e de confronto destes com os fatos verificados, revela-se insuficiente. A coordenao e a harmonia entre os motivos de fato e de direito devem ficar perfeitamente expressos. Saber somente se os fatos invocados so verdadeiros no adianta. preciso que eles correspondam, pela suas caractersticas e importncia, s condies postas pelo direito (VAZ, 2002, p. 145). A motivao que leva o juiz a deferir ou indeferir o pedido de tutela antecipada deve ser clara e precisa, podendo ser concisa, por se tratar de mera deciso interlocutria. Lopes (2003, p. 77) esclarece que:

Deciso concisa no se confunde, porm, com deciso lacnica (v.g., no deve o juiz limitar-se a dizer defiro o pedido, nos termos da lei; presentes os requisitos do art. 273, defiro a tutela antecipada; ou indefiro o pedido por falta de amparo legal). Tambm no obedece melhor tcnica processual deciso que se limita a afirmar haver o autor ofertado prova inequvoca e demonstrado fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. dever do juiz examinar, ainda que em summaria cognitio, a prova apresentada e os fatos relatados na inicial.

Carneiro (2004, p. 134) tece um breve comentrio ao 1 e 4 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil:

[...] o verdadeiro apelo do legislador, no 1 e no 4 do art. 273 do CPC,

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a que os juzes cumpram o que a Constituio determina; e que o faam de modo claro e preciso, ou seja, evitando, sob pena de nulidade, fundamentaes do tipo estando presentes os pressupostos exigidos em lei, defiro a medida postulada, ou ainda, mais simplesmente, concedo a liminar ou denego a liminar, mesmo porque em tais casos o provimento judicial apresentar-se- invlido.

Marinoni, apud Carneiro (2004, p. 134), afirma que [...] a exigncia de fundamentao, quando a antecipao puder acarretar situao ftica irreversvel, mais ainda se impe ao juiz, o qual dever justificar a razo pela qual optou pelo risco [...]. Complementando o posicionamento dos doutrinadores antes citados, deve-se ressaltar:

Quanto mais sumria a cognio, maior a exigncia de fundamentao. Concedida, pois, a tutela antecipada inaudita altera parte, obriga-se o juiz a se esmerar nos fundamentos do decisum, porque este vai colher o ru de surpresa, impondo-lhe, qui, repercusses na sua esfera de direitos, com base apenas na verso unilateral trazida aos autos pela parte autora. (VAZ, 2002, p. 145-146).

2.6.6 Revogao e modificao do provimento antecipado

Sabe-se que a deciso da causa s ocorrer na sentena de mrito, aps a observncia do contraditrio. Assim, deve-se reconhecer que a antecipao de tutela, quando concedida initio litis, trata-se de um provimento incerto, pois emitido com base em um juzo provvel, bem como provisrio.

Trata-se de um provimento emitido a requerimento de uma das partes, para valer em face da outra, pelo que a sua revogao ou modificao, a qualquer tempo, tal como previsto no 4 do art. 273, depende, igualmente, de requerimento da parte, no podendo o juiz, nesse caso, proceder ex prpria auctoritate. Se no pode ser concedido de ofcio, no pode, igualmente, ser modificado ou revogado de ofcio; s se tiver havido mudana nas circunstncias que o determinaram.(ALVIM, 2005, p. 125).

Assim pensa tambm Luiz Fux, apud Alvim (2005, p. 125), para quem [...] no campo da tutela da evidncia, tanto a revogao quanto a modificao da tutela antecipada

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devem ser requeridas, vedando-se em princpio a atividade ex officio. Diversamente pensa Marinoni, apud Alvim (2005, p. 126), aceitando a possibilidade de modificao e revogao da tutela em face de novas circunstncias.

No somente a alterao da situao de fato objeto da lide que permite a modificao ou a revogao da tutela, mas tambm o surgimento, derivado do desenvolvimento do contraditrio, e uma outra evidncia sobre a situao de fato. o caso da produo de prova, que pode alterar a convico do julgador acerca da situao ftica.

Vaz (2002, p. 131) tambm acredita que no se faz conditio sine qua non o pedido da parte para modificar ou revogar os efeitos da tutela discutida.

Quando o juiz se convence de que o juzo de verossimilhana que firmara ao deferir a tutela antecipada perdeu sua base ftica de sustentao, ou concluiu que errou na aplicao do direito, poder revog-la. o que se depreende do disposto no 4 do art. 273. [...] de maneira a permitir que o juiz revogue ou modifique a tutela antecipada a qualquer tempo, ainda que no se modifiquem as circunstncias de fato que nortearam a primeira deciso (hiptese que, de rigor, no se deveria falar de revogao, mas sim de uma nova deciso baseada em outra realidade ftica), vale dizer, quando apenas tenha alterado sua posio quanto ao direito aplicvel ou seu convencimento quanto aos fatos objetos da lide.

Da leitura dos diferentes posicionamentos antes expostos, percebe-se que h alguns doutrinadores que acreditam ser necessrio o pedido da parte e a mudana das circunstncias para que haja a revogao-modificao do provimento antecipado. Para outros, basta haver novas circunstncias, sendo desnecessrio o pedido da parte.

2.7 MOMENTO DE CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA

A questo sobre o momento da concesso da tutela antecipada no pacfica na doutrina. Lopes (2003, p. 87) cita a opinio de vrios autores:

Ernane Fidlis dos Santos, aps analisar as opinies de Calmon de Passos (no sentido de que no possvel a antecipao antes do esgotamento da instruo); de Carreira Alvim (que sustenta a possibilidade de concesso a qualquer tempo, mas sempre antes da sentena); de Clito Fornacari Jr., de Teori Albino Zavascki, de Luiz Guilherme Marinoni e de Humberto

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Theodoro Jnior (que defendem a admissibilidade a qualquer tempo, mesmo aps a sentena), conclui: Em qualquer momento do processo, inclusive com base em provas colhidas no seu desenvolver, desde que produzidas com a especfica finalidade antecipatria, pode a medida ser concedida, se satisfeitos os requisitos do art. 273 do CPC.

Percebe-se que a maioria dos doutrinadores opta por acatar o entendimento de que, se o pedido de concesso da tutela antecipada verificar-se logo no incio do processo e, desde que preenchidos os requisitos necessrios, deve aquela ser concedida. Porm, caso o magistrado perceba que os requisitos necessrios concesso s foram preenchidos mais adiante, nada impede que seja deferida a antecipao de tutela. Em regra, o juiz deve ouvir o ru, mas a concesso da providncia sem a ouvida da parte contrria admissvel em casos excepcionais (LOPES, 2003, p. 88).

2.7.1 Da antecipao por ocasio da sentena

Quando o juiz se convence da necessidade de deferir a concesso da tutela antecipada ao autor, aps o trmino da instruo, seja pela iminncia do dano, seja porque eventual recurso ir contra smula do tribunal, poder ele sentenciar, concedendo a tutela satisfativa com eficcia imediata como um dos captulos da deciso. Nelson Nery Jr., apud Carneiro (2004, p. 92), afirma que A concesso da AT imediatamente antes ou por ocasio da sentena equivale a, praticamente, atribuir eficcia imediata sentena, obtendo-se o recebimento da eventual apelao no efeito apenas devolutivo. Importante aqui esclarecer que:

[...] quando a antecipao deferida na prpria sentena, como um de seus captulos, o recurso nico cabvel o de apelao; todavia tal recurso somente suspende o cumprimento da sentena (art. 520) quanto matria excluda da antecipao de tutela. O captulo relativo AT merecer cumprimento imediato, sem o que a prpria antecipao perderia sua razo de ser. (CARNEIRO, 2004, p. 93).

Segundo o entendimento da 4 Turma do STJ, a antecipao de tutela tambm pode ser outorgada em sede de embargos de declarao. Tutela antecipada. Sentena. Embargos de declarao. A tutela antecipada pode ser

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concedida na sentena ou, se omitida a questo anteriormente proposta, nos embargos de declarao. Art. 273 do CPC. Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial n 2000/0097156-1 da 4 Turma do STJ de 15/02/2001, no REsp 279251/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar) (BRASIL, 2001).

2.7.2 Da antecipao em grau de recurso

No entendimento de Carneiro (2004, p. 94)

A AT tambm pode ser requerida e deferida estando o processo em grau de recurso, sendo ento o pedido (mais freqentemente pela incidncia do art. 273, II) formulado ao relator. A urgncia pode inclusive caracterizar-se, em nvel recursal, pela previsvel demora decorrente do acmulo de processos, ou resultar da necessidade de remessa dos autos mxime nos tribunais superiores para parecer do Ministrio Pblico.

Para Gianulo (2001, p. 682)

H possibilidade de pedido antecipatrio em grau de recurso, desde que este seja recebido em ambos os efeitos, pois que, do contrrio, a antecipao seria desnecessria, face possibilidade de execuo do comando sentencial. O pedido deve ser feito diretamente ao presidente do tribunal enquanto no forem os autos distribudos, e aps tal evento ao relator.

Lopes (2003, p. 117) afirma que o instituto da tutela antecipada tambm tem plena aplicabilidade nos processos de competncia originria dos tribunais, tendo em vista o art. 273 do CPC no permitir outro entendimento. Da mesma forma leciona Gianulo (2001, p.682): Estabelece-se a possibilidade de que seja requerida a antecipao de tutela em ao de competncia originria do tribunal, tendo por destinatrio o relator do feito. Seja nos processos de competncia originria dos tribunais, seja nos recursos a estes distribudos, os operadores de direito esforam-se em ampliar o mbito da tutela antecipada para permitir sua aplicao em segundo grau de jurisdio (LOPES, 2003, p. 116). Apesar do art. 273 do Cdigo de Processo Civil sugerir que a concesso dos efeitos da tutela antecipada deva ocorrer em primeira instncia, tal interpretao, segundo o posicionamento da maioria dos doutrinadores, no deve ser restritiva, em razo da necessidade de agilizao dos processos nos tribunais, s vezes, at mais morosos que os

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rgos de primeiro grau.

2.8 DA RESPONSABILIDADE PELO MANEJO INDEVIDO DA TUTELA ANTECIPADA

A responsabilidade objetiva do autor do pedido de concesso dos efeitos da tutela antecipada em razo do manejo indevido deste instituto mais do que relevante. Entretanto, escassa a doutrina que trata do assunto. Diferentemente do processo cautelar, em que h regra expressa disciplinando a matria (art. 811 do CPC), no acontece o mesmo em relao tutela antecipada. Assim, poderia no haver qualquer tipo de sano ao autor em caso de utilizao indevida do instituto (LOPES, 2003, p. 141).

Entretanto, a nova redao dada ao art. 273, 3, mandando aplicar, na efetivao da tutela antecipada, entre outros, o art. 588, autoriza a concluso de que o legislador estendeu a essa espcie de tutela a regra da responsabilidade objetiva. O malferimento do princpio da lealdade processual deve, pois, sujeitar o infrator s sanes previstas no ordenamento jurdico, entre as quais a de indenizar a vtima pelos danos sofridos. (LOPES, 2003, p. 141).

de se destacar tambm que, o autor deve responder pelos danos causados ao ru, independentemente de culpa, pois aquele deve assumir o risco pelo exerccio da demanda (LOPES, 2003, p. 142). Lopes (2003, p. 142) esclarece que Em casos que tais no h cogitar do elemento culpa, devendo o autor responder objetivamente pelo s fato de, ao manejar a medida antecipatria, haver causado danos ao ru. No pode o autor se eximir da responsabilidade decorrente do ato a que deu causa, mesmo porque, a tutela antecipada no concedida de ofcio. Nem pode argumentar que os danos no decorrem de seu pedido, pois, do contrrio, a responsabilidade seria do Estado ou do magistrado (LOPES, 2003, p. 143). Pelo princpio da causalidade que rege a matria, deve o autor assumir a responsabilidade pelo exerccio da demanda, isto , no pode fugir obrigao de reparar os danos, o que atende a princpio geral que rege o sistema. (LOPES, 2003, p. 143).

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3 TUTELA CAUTELAR

inaceitvel que algum cidado, titular de um direito material, no consiga buscar sua pretenso pela via do processo. Nos dias atuais, a grande preocupao dos processualistas est ligada eficincia da Justia. Bedaque (2003, p. 15) ensina:

Na medida em que cabe ao direito processual a sistematizao do mtodo estatal de soluo de controvrsias, devem os estudiosos dessa cincia voltar sua ateno para a criao de meios aptos obteno do resultado desejado. luz do princpio lgico, processo mtodo de busca da verdade real. No se pode perder de vista tal objetivo na elaborao das regras destinadas a reger esse instrumento de pacificao social.

No basta a garantia de soluo ideal para todos os conflitos. indispensvel que a soluo seja til e eficaz, para que a parte no tenha frustrada nenhuma expectativa de direito. Muitos dos conflitos existentes no judicirio esperam e necessitam uma tutela jurisdicional de satisfao urgente, que no exija uma anlise profunda e minuciosa acerca dos fatos em questo, pois do contrrio, o direito da parte pode no ser mais alcanado. Com a finalidade de proteger o direito subjetivo da parte surge a tutela cautelar, que faz parte do gnero tutela preventiva.

Na verdade, a tutela cautelar tem por fim proteger no apenas direitos subjetivos, mas igualmente, e, poderamos dizer at, preponderantemente, proteger pretenses de direito material, aes e excees, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo direito, encontrem-se sob ameaa de um dano irreparvel. (SILVA, 2000, p. 17).

Enquanto no atingido o ltimo estgio da prestao jurisdicional, faz-se necessrio a tutela de urgncia cautelar, capaz de assegurar a permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisas e provas, at a promulgao da deciso final. Define Gianulo (2001, p. 9): A tutela cautelar, portanto, nada mais que um meio assecuratrio de munir a deciso final do magistrado da eficcia almejada inicialmente, ao tempo em que o autor esposou atravs da petio inicial sua pretenso.

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3.1 DISTINO ENTRE MEDIDA CAUTELAR E PROCESSO CAUTELAR

Faz-se necessrio estabelecer a distino entre medida cautelar e processo cautelar para que se evite uma possvel confuso.

Medida cautelar e processo cautelar no se confundem, pois que aquela constitui-se no resultado prtico de proteo ao direito controvertido ou incolumidade do processo, este a relao jurdica estabelecida entre as partes com a participao do Estado-juiz, que poder redundar na concesso da medida cautelar. Em outras palavras, a medida cautelar a providncia jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo: o processo cautelar a relao jurdica processual, dotada de procedimento prprio, que se instaura para a concesso de medidas cautelares. (GIANULO, 2001, p. 14).

Dos dizeres de Gianulo depreende-se que mediante o processo cautelar que se realiza a tutela cautelar. As medidas cautelares dividem-se em duas espcies: a) as que so determinadas por iniciativa das partes, como pedido autnomo e em formato processual, a que alguns atribuem o carter de ao autnoma nominada ou inominada [...] e b) as que podem promanar da iniciativa das partes (CPC, art. 798) e da atribuio do magistrado nos termos do art. 797 do CPC. (GIANULO, 2001, p. 14-15)

3.2 ORIGEM DA TUTELA CAUTELAR

Assim como a tutela antecipada, o instituto da tutela cautelar, por ser de cognio sumria, tambm possui caractersticas prximas dos interditos do processo romano. Mesquita (2002, p. 187) esclarece que:

Nos interditos romanos radica a origem dos processos de cognio sumria e coercitivos que resultam em uma deciso; ordem emitida pelo magistrado impondo certo comportamento a uma pessoa privada, mediante pedido de outra, normalmente envolvendo direitos absolutos. O interdito ou interdictas de origem incerta, porm, situa-se entre a data da instituio do pretor urbano at final do sculo III a.C.

Havia dois sistemas de processo civil no direito romano. Em um deles havia o amplo contraditrio desde o incio, sendo impossvel a emisso de mandado e a atividade cognitiva

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era privada. No outro existia a possibilidade da obteno de ordem liminar, at sem a presena da parte contrria e por meio da cognio sumria das afirmaes do autor, se feitas conforme o dito (BEDAQUE, 2003, p. 30).

A preponderncia de um ou outro, segundo se afirma, dependia de fatores sociais. A concepo individualista compatvel com o procedimento mais lento. J a preocupao com o interesse pblico faz com que se busquem tcnicas sumrias de soluo de controvrsias. Atingir o equilbrio entre esses valores significa encontrar o modelo ideal de processo, o que constitui a grande preocupao do processualista moderno, voltado para a efetividade do sistema. (BEDAQUE, 2003, p. 32).

Bedaque (2003, p. 31) assegura a existncia do instituto j no direito romano antigo.

A cognio sumria e a antecipao de efeitos materiais da tutela eram tcnicas conhecidas, pois j no direito romano antigo. Registra a doutrina a existncia de doze exemplos de tutelas dessa natureza, dez nas Pandectas e dois nos Cdigos de 213 e 331 d.C. Apontam-se como antecedentes da moderna tutela cautelar a manus iniectio e a pignoris capio.

quase impossvel sistematizar a reconstruo das medidas cautelares do direito romano. S se pode afirmar que se tratava de meio destinado a garantir a atuao prtica da tutela concedida pelo ius civile ou pelo pretor contra eventuais violaes. (BEDAQUE, 2003, p. 34).

3.3 EVOLUO DOUTRINRIA DAS CAUTELARES

Trs processualistas so citados na doutrina por terem se destacado na construo da dogmtica do processo cautelar. A definio de Chiovenda para a providncia cautelar de uma medida provisria, resultado de uma necessidade efetiva e atual, destinada a afastar o temor de dano jurdico. Se o dano iminente ou no, cabe verificao definitiva apurar. (MESQUITA, 2002, p. 196). Theodoro Jnior (2002, p. 56) afirma que Faltou Chiovenda completar o conceito de medida cautelar, ligando-a condio de que o receio de dano deve provir do perigo da demora na obteno da tutela jurisdicional comum. Outro doutrinador que deu uma enorme contribuio na sistematizao dos

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provimentos cautelares foi Calamandrei.

De tal sorte, nas medidas cautelares, segundo Calamandrei, mais que a finalidade de atuar o direito, existe a finalidade imediata de assegurar a eficcia prtica da providncia definitiva, que, por sua vez, servir para atuar o direito. A tutela cautelar , em relao ao direito substancial, uma tutela mediata; mais que fazer justia, contribui para garantir o eficaz pronunciamento da Justia. (THEODORO JNIOR, 2002, p 57).

Mesquita (2002, p. 196), ao citar Calamandrei, afirma que Para o mestre, o fim a eliminao do periculum in mora, exercendo ntida funo preventiva, pois o perigo est justamente na demora da deciso definitiva, portanto urge que se a providencie. Mas a opinio mais avanada sobre o instituto da tutela cautelar a de Carnelutti. Concluiu que a tutela cautelar destina-se a evitar, no limite do possvel, qualquer alterao no equilbrio inicial das partes que possa derivar da durao do processo (THEODORO JNIOR, 2002, p. 58).

Carnelutti conseguiu libertar a tutela cautelar da imprpria conceituao de que seria ela antecipao provisria da tutela definitiva, mesmo porque tal afirmao, por si s, insuficiente para explicar a razo de ser ou a finalidade ltima da cautela: por que merece ser antecipada a tutela de mrito, se no se sabe, ainda, se a parte faz jus, realmente, proteo substancial? (THEODORO JNIOR, 2002, p. 59).

Diante dessa afirmao, percebe-se que para Carnelutti a tutela cautelar serve para tornar realmente til e eficaz o processo, e no para assegurar antecipadamente um suposto direito da parte.

3.4 A EXPANSO DA TUTELA CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO

No revogado Cdigo de Processo Civil de 1939, j tnhamos disciplinada a tutela cautelar inominada. Mas apenas em casos raros o instituto era aplicado. Com a promulgao do Cdigo de Processo Civil de 1973, houve uma descoberta da tutela cautelar, que provocou um movimento de constante expanso de sua aplicabilidade prtica, cujo limite, ao que parece, ainda no foi atingido. (SILVA, 2000, p. 21). A tutela cautelar sofreu uma grande expanso no atual Cdigo de Processo Civil,

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representada pela importncia atribuda ao processo cautelar, consagrado com um livro especial, contendo cerca de cem artigos, contra treze do cdigo anterior. Para Silva (2000, p. 25),

A expanso do processo cautelar (no necessariamente da tutela cautelar) explica-se, portanto, em virtude de uma lgica imanente ao prprio sistema seguido pelo direito brasileiro. Se o juiz no puder conceder jamais medidas liminares porque o processo de conhecimento, por definio, no contm execuo simultnea com a cognio, ento o modo como os juristas prticos conseguem superar a dificuldade, desordinarizando o emperrado procedimento ordinrio, fica reduzido exclusivamente ao emprego do processo cautelar, como via alternativa de sumarizao das demandas satisfativas que exijam tratamento urgente, incompatvel com a ordinariedade.

3.5 DO DIREITO COMPARADO

Ao observar as vrias medidas semelhantes existentes no direito estrangeiro, percebe-se que os elementos conceituais so os mesmos. Em todos os sistemas encontramos mecanismos pelos quais se preserva o direito afirmado, em que pese a diversidade terminolgica, eventualmente at antecipando alguns de seus efeitos (BEDAQUE, 2003, p. 36-37).

3.5.1 Comparao com a tutela sumria na Itlia

Historicamente, a tutela sumria tem sido adotada no direito italiano com a finalidade de evitar o custo do processo de cognio plena, quando no presente impugnao sria do direito afirmado (BEDAQUE, 2003, p. 48). O legislador brasileiro utilizou-se do direito italiano para regulamentar o instituto da tutela cautelar, ressaltando a natureza provisria da medida. Para evitar o perigo de dano, adotou solues semelhantes s daquele pas. Bedaque (2003, p. 52) entende que: A doutrina italiana praticamente unnime ao classificar os provimentos de urgncia, regulados pelo art. 700 do CPC, como modalidade de tutela cautelar. (BEDAQUE, 2003, p. 52).

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Em todas as manifestaes decorrentes da tutela de urgncia, tal como prevista pelo direito italiano, a finalidade sempre a mesma: assegurar, mediante provimento jurisdicional provisrio, uma hipottica situao acautelanda, prevenindo a ocorrncia de um dano. Tem natureza instrumental em relao ao provimento definitivo, destinado a atuar a regra de direito substancial sobre essa mesma situao. Por isso, somente se justifica enquanto essa tutela no seja concedida. E cessa se ficar reconhecida a inexistncia desse direito afirmado, que, por verossmil, foi protegido provisoriamente pela tutela acautelatria. (BEDAQUE, 2003, p.52).

Assim, pretende-se assegurar parte o seu direito subjetivo, evitando o abuso do direito de defesa por parte do ru. Tem a tutela cautelar o propsito de obter celeridade e cumprir com o princpio da economia processual. Ponto interessante que na Itlia a recorribilidade dos provimentos cautelares s foi introduzida aps um certo tempo. No Brasil, todos os provimentos so passveis de recurso, sejam os interlocutrios ou os finais.

3.5.2 Comparao com a tutela sumria na Alemanha e na Frana

O sistema adotado na Itlia bem parecido ao brasileiro, at porque a tutela sumria pode ter ou no as caractersticas cautelares. J no direito alemo e no direito francs s existe uma modalidade de provimentos antecipatrios. Bedaque (2003, p. 55) explica que:

No h ntida separao entre tutela cautelar lato sensu, de um lado, e tutela sumria no cautelar, de outro. A estrutura dos provimentos cautelares naqueles pases mais flexvel que no Brasil e na Itlia, pois ou a eficcia do provimento no est subordinada a um prazo predeterminado pelo legislador [...] ou ele guarda certa independncia ao provimento principal, cuja ausncia no faz com que cesse automaticamente sua eficcia.

Nesses pases o provimento sumrio pode transformar-se na soluo definitiva do litgio. Apesar disso tratado como modalidade de tutela cautelar (BEDAQUE, 2003, p. 55). As situaes abrangidas pela tutela cautelar no direito alemo so bastante amplas, no havendo dvida quanto incluso, nesse rol, da tutela antecipatria. (BEDAQUE, 2003, p. 56). Bedaque (2003, p. 56) esclarece: A tutela antecipatria regulada pelo 940 da ZPO tratada como uma das modalidades de cautelar e, tanto quanto qualquer outra, tem como

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escopo precpuo assegurar provisoriamente a satisfao do direito ameaado pela demora da tutela jurisdicional ordinria. Apesar da necessidade da presena do periculum in mora (Verfgungsgrund) e do fumus boni iuris (Glaubhaftigkeit) para a concesso da medida cautelar, pode ser dispensada a verossimilhana se a parte prestar cauo idnea. Segundo a doutrina dominante, a cognio sumria diz respeito matria ftica, no de direito (BEDAQUE, 2003, p. 56). Na doutrina alem, segundo relata Bedaque (2003, p. 57), [...] considera-se a tutela cautelar como espcie de atuao administrativa do Estado, no jurisdicional, pois dela no resulta a soluo do conflito, mas apenas a administrao provisria, fundada em critrio de oportunidade e no poder de polcia do juiz.

3.5.3 Comparao com a tutela sumria dos pases da common law

Como em outros tantos territrios, os pases da common law tambm utilizam-se da tutela provisria. A partir de 1975 que este tipo de tutela jurisdicional comea a evoluir nestes pases. Vem tona medidas provisrias como a interlocutory injunction, modalidade esta de tutela cautelar.

concedida no incio do processo, antes da final ou perpetual injunction, que pressupe plena atividade cognitiva (after a trial on the merits) e integra a sentena de mrito. Tem natureza provisria e visa a preservar determinado estado de coisas, afastando danos irreparveis causados pela demora do procedimento. Sua origem a jurisdio de eqidade. (BEDAQUE, 2003, p. 58).

A discricionariedade judicial um dos fundamentos da injunction, que tem como caracterstica a preventividade. que [...] sua admissibilidade no emerge necessariamente da prova dos autos, mas de outras circunstncias do caso concreto, ou seja, de juzo de eqidade. (BEDAQUE, 2003, p. 58). H a comparao feita pelo magistrado entre os possveis danos decorrentes da rejeio ou do acolhimento do pedido da parte. Esta comparao um dos pressupostos para a concesso da medida cautelar. Analisar-se- as razes apresentadas para a obteno da medida somente se o juiz concluir pela existncia de equilbrio (BEDAQUE, 2003, p.59). V-se que a interlocutory injunction do direito ingls representa verdadeiro poder

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geral de cautela. Como bem destaca Bedaque (2003, p. 59):

Verifica-se, tambm, que a grande questo das tutelas provisrias no sistema da common law reside no perigo de injustia, ante a possibilidade de, ao final, concluir-se pela improcedncia do pedido ou pela desnecessidade da antecipao, o que implica a imposio de nus e despesas indevidas parte contrria. Mas tambm a denegao pode causar prejuzo irreparvel ao autor. Cabe ao juiz, portanto, comparar os valores em conflito e decidir em favor daquele mais relevante.

Analisando as tutelas sumrias adotadas nos pases antes referidos, com exceo do Brasil e da Itlia, percebe-se que o legislador estrangeiro no se preocupa em diferenciar tutela cautelar sumria de tutela cautelar no sumria, o que acaba dificultando o entendimento dos institutos.

3.6 CONCEITO E FINALIDADE

A tutela ou medida cautelar uma deciso acessria, que utilizada para a obteno de medidas emergenciais, servindo tambm para facilitar um bom desenvolvimento do processo principal. A finalidade da tutela cautelar no satisfazer a pretenso da parte, mas sim viabilizar a sua satisfao, auxiliando nos transtornos que podero acontecer, at o deslinde do processo principal, seja ele de conhecimento ou de execuo.

3.7 NATUREZA JURDICA

Importante aspecto no entendimento do instituto da tutela cautelar definirmos qual a sua natureza jurdica. A investigao acerca deste ponto essencial e deve ser entendida como um contraste idia de satisfatividade. Nos dizeres de Gianulo (2001, p. 15): A natureza jurdica da outorga cautelar assecuratria da eficcia sentencial cognitiva ou executiva e/ou do direito nelas envolvido. A tutela de segurana sobre um elemento da relao jurdica processual ou da validade e efetividade do processo. Ao abordar o tema, Mesquita (2002, p. 197) leciona: Uma questo-chave da tutela

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cautelar o conceito de satisfao das pretenses, pois constitui o ponto de partida a separao dogmtica entre satisfao e cautela. A outorga cautelar no possui carter executivo, declaratrio ou constitutivo, entendendo Pontes de Miranda, apud Gianulo (2001, p. 15), [...] tratar-se de ao mandamental, fazendo distino quanto eficcia sentencial das aes constitutivas cautelares como cauo, separao de corpos e arrolamento de bens.

3.8 CARACTERSTICAS

farta a doutrina que faz meno s caractersticas das cautelares. Vale esclarecer que de modo bastante resumido as caractersticas a seguir explanadas encontram-se no s no instituto das cautelares, mas em vrios outros, entretanto, enfocar-se- o instituto individualmente.

3.8.1 Instrumentalidade

A instrumentalidade uma das principais caractersticas da tutela cautelar indicada pela doutrina. Sabe-se que o processo principal muitas vezes tem o tempo como um prejuzo irreparvel. Deve o processo cautelar enfrentar o tempo, no sentido de combater os desgostos e perdas que este provoca. Atravs do processo cautelar e, em decorrncia, com a concesso da tutela cautelar, busca-se proteger e assegurar a tutela final, para que esta no seja ineficaz em razo da morosidade do processo de cognio ou executivo. Pelo provimento cautelar, conserva-se o equilbrio que as partes possuem no incio da demanda, evitando possveis danos.

No que respeita, portanto, ao processo cautelar, a instrumentalidade equivale a meio de preservao do processo dito principal. E em se considerando tal relao entre um e outro, inevitvel a lembrana do que ensinou Calamandrei, considerando a instrumentalidade como de hiptese, ou seja, a cautela deferida pelo magistrado sob o plio da probabilidade de que o direito material esteja a amparar o requerente, que poder vir a vencer o pleito ao final. Assim que a medida cautelar dever referir-se proteo da questo posta em discusso, a fim de ser identificada como cautelar, sob pena de no ser objeto de cautela. (GIANULO, 2001, p. 18).

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A instrumentalidade faz com que a tutela cautelar seja teleologicamente provisria, pois sua finalidade de proteger o resultado do processo, que se obtm mediante outra tutela jurisdicional, faz com que ela tenha durao limitada, ou seja, at a emisso da tutela final. (BEDAQUE, 2003, p. 138). A cautelar no tem um motivo em si propriamente. somente um meio para que se assegure o objetivo da prestao jurisdicional, que garante a satisfao do direito material. Para Mesquita (2002, p. 200), A tutela cautelar presta-se segurana do processo principal, para que este no se traduza em inocuidade ao cabo de seu desiderato, pois no mais haveria direito algum a ser defendido pela intempestividade da prestao jurisdicional.

3.8.2 Instrumentalidade hipottica

Importante mencionar o posicionamento do mestre Bedaque (2003, p. 183), que leciona: A tutela cautelar est fundada em juzo hipottico sobre o direito afirmado e, portanto, sobre o contedo da futura providncia jurisdicional. No h juzo de certeza quanto a esse contedo, o que somente ocorrer aps a cognio plena. comum ser concedida a tutela cautelar de um direito e, ao final, no processo principal, haver a denegao do pedido do autor. Em sede cautelar existe maior probabilidade de erro, em razo da cognio superficial realizada pelo magistrado.

Para amenizar esse risco, o sistema prev a cauo, garantia a ser prestada pelo beneficirio do provimento cautelar, para assegurar o ressarcimento de eventual dano a ser causado pela tutela provisria. Justifica-se a providncia, verdadeira contracautela, em razo do risco que a tutela cautelar envolve. Tambm aqui revela-se a natureza instrumental da medida, pois visa a assegurar os efeitos de um possvel julgamento de improcedncia. (BEDAQUE, 2003, p. 183-184).

Por natureza, o provimento cautelar hipottico. Substitui-se o provimento cautelar pelo principal a partir do momento em que seja possvel afirmar a existncia do direito (BEDAQUE, 2003, p. 184).

3.8.3 Provisoriedade

No mbito cautelar no possvel emitir um juzo de certeza a respeito do direito

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discutido, tendo em vista este sistema no ser apto a decidir definitivamente a anlise da questo proposta. capaz, somente, de assegurar as condies indispensveis sustentao do equilbrio entre as partes do processo. Somente no processo principal, com a prolao da sentena final, teremos a certeza a respeito da discusso do direito invocado. Da decorre a provisoriedade do processo cautelar, pois no se destina a definir a situao principal, tendo sua origem espera do processo definitivo. Provisoriedade traduz-se na impossibilidade de tornar-se definitivo, sempre ser substitudo por um principal, isso se mostra mais evidente na concesso de liminar, em que se tem uma antecipao provisria, o provisrio do provisrio. (MESQUITA, 2002, p.203). Theodoro Jnior (2002, p. 72) entende que:

Toda medida cautelar caracterizada pela provisoriedade, no sentido de que a situao preservada ou constituda mediante o provimento cautelar no se reveste de carter definitivo, e, ao contrrio, destina-se a durar por um espao de tempo delimitado. De tal sorte, a medida cautelar j surge com a previso de seu fim.

3.8.4 Provisoriedade ou Temporariedade

H parte da doutrina que levanta a discusso sobre ser a cautelar provisria ou temporria. Provisrio, segundo os termos dessa discusso, consiste em algo que existe at que outro o substitua. E temporrio algo que, uma vez perdendo sua utilidade, deixa de existir. (GIANULO, 2001, p. 16). Neste entendimento, a cautelar no seria provisria, mas sim temporria, pois nenhum provimento viria para substitu-la. Em qualquer dos sentidos, h uma equivalncia em relao a durao da eficcia da cautela.

3.8.5 Autonomia

A cautelar autnoma, pelas suas finalidades e peculiaridades, tendo em vista ter a funo que a nenhuma outra medida dada. Alm disso, diferenciada da cognio e

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satisfao em razo dos desgnios de sua estrutura cientfica (GIANULO, 2001, p. 18). A segurana e manuteno de condies materiais e temporais, que as demais formas de tutela no so capazes de garantir, so o apangio das cautelares, residindo exatamente neste ponto o cerne de sua individualizao e autonomia. (GIANULO, 2001, p.18).

3.8.6 Acessoriedade

Na maioria das obras pesquisadas, v-se que os autores fazem meno autonomia da cautelar, mas que tambm se preocupam em destacar o posicionamento dos doutrinadores que entendem haver uma certa acessoriedade. Tem-se que a ao cautelar acessria da ao principal, havendo uma dependncia entre a primeira e a segunda. At porque quando extinta a ao principal, a mesma direo segue a cautelar. Gianulo (2001, p. 20-21) faz um breve apanhado acerca do assunto:

A disputa em torno do tema tem em Olvdio Baptista e Pontes de Miranda de um lado e em Galeno Lacerda de outro as melhores fundamentaes. Os primeiros entendem que no se pode admitir que existam processos cautelares acessrios ao principal, pois as peculiaridades do processo cautelar so de tal forma evidentes que no se tem como cham-los de acessrios, dado o elemento dependente que se lhe encerra.

Por outro lado, Galeno Lacerda considera que a autonomia do processo cautelar no se confunde com sua finalidade bsica, que a de proteo dos efeitos da sentena de mrito a ser prolatada no feito dito principal. (GIANULO, 2001, p. 21). Depreende-se que a maior parte da doutrina entende que a tutela cautelar possui autonomia.

3.8.7 Revogabilidade

A possibilidade de revogao da cautelar decorre naturalmente de sua provisoriedade. Aplica-se quando, no curso do processo, surjam novos elementos ou provas que faam o juiz se convencer do no cabimento da medida. Expressa meno sobre a possibilidade de revogao ou modificao da medida

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cautelar, a qualquer tempo, feita na segunda parte do caput do artigo 807 do Cdigo de Processo Civil. A qualquer tempo pode ser revogada a cautela. Entretanto, deve o magistrado fundamentar a revogao da cautelar concedida liminarmente ou a extino do feito acautelatrio revogando a liminar (GIANULO, 2001, p. 20).

Se a tutela de urgncia foi deferida liminarmente, em processo cautelar autnomo, o problema existe apenas em relao possibilidade de o juiz modificar seu entendimento a respeito, sem alterao do quadro ftico e independentemente de recurso. Verificado qualquer desses fenmenos, dvida no h sobre a admissibilidade da alterao. (BEDAQUE, 2003, p. 151).

O mesmo autor (2003, p. 152) enfatiza que [...] ainda que j proferida a sentena no processo cautelar, mas enquanto no concedida a tutela final, definitiva, parece-me possvel a alterao da media provisria, o que decorre de sua prpria natureza. Da revogao cabe recurso, seja agravo de instrumento ou apelao, conforme o caso. De regra, no ter efeito suspensivo.

3.8.8 Fungibilidade

As cautelares so uma exceo regra da infungibilidade procedimental, prevista no inciso V do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil, porque possvel nesse instituto a entrega de providncia diferente daquela pleiteada. Exemplifica Gianulo (2001, p. 20):

Assim sendo, se o autor prope ao de arresto, mas o caso tpico o de seqestro, deferir o juiz a tutela cautelar do seqestro, sem prejuzo para as partes em razo disso, em face da finalidade da media cautelar que no atinge o mrito da causa principal, como visto anteriormente.

Essa caracterstica deve ser aplicada seja na comunicidade procedimental que envolve o processo cautelar, seja em razo da urgncia que geralmente envolve a prestao cautelar (GIANULO, 2001, p. 19-20).

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3.8.9 Cognio superficial necessria

A cognio superficial uma caracterstica marcante das cautelares. Faz-se necessrio adotar essa agilidade procedimental quando h a constatao de perigo iminente. preciso haver a cognio mnima para que seja possvel o deferimento da medida, o que concede ao processo cautelar um exame sumrio dos elementos de conhecimento inerentes tutela jurisdicional. Para que o magistrado verifique a presena dos requisitos essenciais para o deferimento do pedido, no pode ele deixar de examinar os requisitos mnimos de procedibilidade e acolhimento da cautela requerida (GIANULO, 2001, p. 19). Por outro lado, o magistrado no deve realizar o exame cognitivo exauriente dos pontos discutidos no processo de rito ordinrio, mas tem a obrigao de ficar atento qualquer necessidade de proteo, quando necessria a segurana em prol do direito controvertido ou do processo (GIANULO, 2001, p. 19).

3.9 LEGITIMIDADE E COMPETNCIA

Os sujeitos que fazem parte da relao processual do juzo de mrito so partes legtimas para a ao cautelar (THEODORO JNIOR, 2002, p. 123). Mas no somente o autor da ao principal pode manejar a ao cautelar. Tanto ele como o ru podem se utilizar da tutela de segurana. Assim, pode acontecer de o autor da ao dita acessria no ocupar a mesma posio na ao de mrito. Em relao a competncia, o caput do artigo 800 do Cdigo de Processo Civil dispe: Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Portanto, ajuizada uma medida cautelar, fica preventa a competncia do juiz que dela conheceu para o posterior ajuizamento da ao principal.

3.9.1 Competncia excepcional em casos de urgncia

Uma das finalidades da tutela preventiva, a urgncia, importante caracterstica da natureza emergencial da cautela, acaba frustrada, em muitos casos, em razo da norma para a competncia cautelar ser to rgida (THEODORO JNIOR, 2002, p. 125).

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O problema reside nos casos concretos em que seja imperioso a medida instantnea. Quando o bem litigioso esteja fora da jurisdio do juiz competente para a ao principal, por exemplo.

Para aquilatar a inconvenincia de uma norma rgida como a do art. 800, basta lembrar a hiptese aventada por LOPES DA COSTA da venda de um rebanho entre pessoas de domiclio diferente e que esteja apascentado em regio longnqua. Descoberto o perigo ou a iminncia do desvio do gado negociado, se o comprador tiver de se deslocar at o foro do domiclio do vendedor e l obter a concesso da medida para depois providenciar a expedio da respectiva precatria, correr o risco de encontrar seu gado transformado em bife. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 125).

Theodoro Jnior (2002, p. 126-127) faz meno ao entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, num caso de seqestro:

[...] reconheceu que a medida preventiva urgente decretada por juiz incompetente para ao principal no ineficaz, nem nula, porquanto se trata, na espcie, de competncia territorial, que relativa e no absoluta. E, ademais, convm acentuar que cabem excees no sentido de que outro juiz a ordene, no caso de haver perigo na demora da decretao da medida pleiteada, hiptese em que o juiz, embora no competente para a ao principal, poder autoriz-la. O perigo na mora apreciado pelo prudente arbtrio do juiz.

Em casos como o acima relatado, possvel ingressar com a medida cautelar em juzo sabidamente incompetente. Entretanto, neste caso, no se cria a preveno.

3.9.2 Competncia cautelar em grau recursal

A medida cautelar deve ser requerida diretamente ao tribunal quando interposto recurso. Portanto a competncia do tribunal e no do juiz de primeiro grau. Theodoro Jnior (2002, p. 130) lembra: Salvo, claro, o caso em que o recurso, por no ter efeito suspensivo, como o agravo, no impede que o juiz de origem continue a oficiar no processo.

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3.10 CONDIES DA AO CAUTELAR

Como qualquer outro tipo de ao, a admissibilidade da ao cautelar depende do preenchimento de certas condies, quais sejam: legitimidade ad causam, que a aptido para autor e ru estarem em juzo requerendo a tutela jurisdicional; interesse processual, no qual a parte deve demonstrar qual a utilidade da ao proposta; possibilidade jurdica do pedido, sendo que a providncia pretendida pelo interessado deve estar prevista no ordenamento jurdico. Mas alm desses requisitos, as medidas cautelares necessitam tambm que sejam cumpridas as condies especficas, ou extraordinrias, estas sintetizadas nos conceitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

3.10.1 Fumus boni iuris

Em razo da urgncia da medida cautelar, no pode o magistrado analisar minuciosamente o direito pleiteado pelo requerente, pois funo do processo principal e no do cautelar. A provvel existncia de um direito a ser protegido no processo principal basta para que seja deferida a tutela cautelar. O fumus boni iuris significa a fumaa do bom direito, ou seja, quando o fundamento da ao considerado relevante e quando se vislumbra a plausibilidade da concesso do direito pleiteado, concretiza-se tal requisito.

Locuo latina que significa indcio ou possibilidade da existncia de um direito ou, como ensina Gilberto Caldas, presuno de legalidade. Da mesma forma que, vulgarmente, dizemos onde h fumaa h fogo, tambm o jargo latino consagrou a fumaa do bom direito, advertindo aos juzes de que tambm o simples indcio da existncia de um direito deve ser cuidadosamente observado, a fim de que no ocorram leses irreparveis a um interesse legtimo. (GIANULO, 2001, p. 31-32).

Bedaque (2003, p. 80) afirma que: [...] no se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisrio, mas sim uma tutela ao processo, a fim de assegurar-lhe eficcia e utilidade prticas. Deste modo, o processo cautelar deve buscar manter o equilbrio das partes em decorrncia da delonga do processo principal.

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3.10.2 Periculum in mora

Para conseguir o deferimento do pedido de tutela cautelar o requerente deve demonstrar fundado receio de que, na espera pela concesso da tutela definitiva, desapaream as circunstncias de fato que seriam favorveis concesso da tutela. O periculum in mora a probabilidade da parte sofrer danos em decorrncia da demora no provimento da tutela principal.

Locuo latina que designa uma situao de fato, caracterizada pela iminncia de um dano, em face da demora de uma providncia que o impea. Trata-se, portanto, de um dano em potncia, que ainda no se perfez. (GIANULO, 2001, p. 30).

A plausibilidade do dano analisa pelo magistrado, por livre convencimento, mas necessitando da fundamentao do seu reconhecimento. Por sua prpria natureza, no se pode reclamar uma certeza do perigo, mas sim uma justificao, de modo que a avaliao do juiz sobre os fatos alegados deve ser sumria. Mesquita (2002, p. 305) afirma que: S haver periculum in mora se houver risco de dano, perecimento, destruio, desvio, deteriorao, mutao de pessoas, bens ou provas, imprescindveis perfeita e eficaz atuao do provimento final do processo principal.

3.11 MRITO DA AO CAUTELAR

H divergncia doutrinria a respeito de serem fumus boni iuris e periculum in mora condies da ao cautelar ou elementos de mrito desta mesma actio. Parte dos autores entende que os elementos fazem parte das condies para que seja possvel apreciar o mrito da cautelar, e outros doutrinadores acreditam que os elementos tm ligao ao prprio mrito. Vale aqui a anlise do pensamento de dois renomados processualistas. Humberto Theodoro Jnior (2002, p. 79) acredita que os requisitos devem fazer parte do mrito da ao cautelar:

Embora haja quem coloque os requisitos apontados no tpico anterior no campo das condies da ao, a pretexto de que o processo cautelar no cogita de questes de mrito, no me parece que isso deva prevalecer. A ao cautelar, certo, no atinge nem soluciona o mrito da causa principal. Mas no mbito exclusivo da tutela preventiva ela contm uma pretenso de

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segurana, traduzida num pedido de medida concreta para eliminar o perigo de dano. Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mrito da ao cautelar, que nada tem que com o mrito da ao principal. Analisando-se, pois, a ao preventiva de per si, perfeitamente possvel afirmar-se que tambm nela se pode separar o mrito das preliminares relativas aos pressupostos processuais e condies da ao propriamente ditas. Dentro desse prisma, o fumus boni iuris e o periculum in mora devem figurar no mrito da ao cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e no apenas da regularidade do processo ou da sentena.

Abordando o tema, Mesquita (2002, p. 297-298) tem outro entendimento, lecionando que os institutos no devem ser includos no mrito, mas sim fazer parte das condies para a propositura da ao cautelar.

Em verdade, no processo cautelar a questo doutrinria radica em saber se os requisitos denominados fumus boni iuris e periculum in mora encartam-se nas condies da ao ou no mrito. Uma adequada compreenso da sistemtica adotada pelo Cdigo de Processo Civil, concernente ao e ao papel desempenhado pelas condies da ao, suficiente para desfazer as dvidas e solucionar a pendncia doutrinria, impondo que no se inclua o periculum in mora e o fumus boni iuris no mrito do processo cautelar.

Com base num pensamento ou em outro, para obter a tutela cautelar, faz-se necessrio que a parte demonstre a presena dos dois requisitos.

3.12 MEDIDA CAUTELAR EX OFFICIO

Determina o artigo 797 do Cdigo de Processo Civil: Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes. O artigo antes descrito no trata da concesso de medidas cautelares inaudita altera parte, mas sim da possibilidade do juiz, no decorrer do processo de conhecimento ou de execuo, deferir medidas cautelares de ofcio. Porm, ressalte-se, s ocorrer em casos excepcionais, como bem entende Theodoro Jnior (2002, p. 105):

Mas a medida cautelar que apenas a providncia tomada pelo juiz para preservar a eficcia ou utilidade do processo, ou seja, a medida prtica que ordinariamente resulta do processo cautelar, essa medida, em circunstncias

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excepcionais, pode ser tomada de ofcio pelo juiz, sem pressuposto da ao e do processo cautelares.

Silva (2000, p. 112) cita exemplo de medida cautelar que pode ser decretada ex officio: d) GALENO LACERDA indica as medidas provisionais do art. 888 como podendo ser decretadas ex officio pelo juiz. [...] temos que muitas delas possam realmente ser determinadas de ofcio pelo magistrado. O autor antes referido menciona mais um exemplo (2000, p. 113):

g) So, todavia, medidas cautelares ex officio a reserva do quinho do herdeiro excludo do inventrio, de que trata o art. 1.001 do CPC, assim como a outra reserva do art. 1.018, pargrafo nico, do mesmo Cdigo, decretada em benefcio do credor do esplio, no obstante o inocultvel elemento executivo que aproxima a medida da penhora.

Por sua vez, Theodoro Jnior (2002, p. 105) aponta como artigo da Lei de Falncia:

Caso especial de medida cautelar ex officio tambm a autorizada, expressamente, pelo art. 12, 4, da Lei de Falncia (Dec. 7.661/45), relativa ao seqestro dos livros, correspondncia e bens do devedor, bem como proibio de qualquer alieno destes, durante o processo preparativo da declarao de falncia.

As medidas cautelares ex officio so necessariamente incidentes de alguma demanda, no podendo o magistrado decretar medidas cautelares antes que seja proposta uma ao principal, pois, do contrrio, estaria criando uma relao processual de ofcio. Tais providncias apresentam-se essencialmente como acessrias do processo principal, tendo em vista carecer da qualidade de processo e ao. No devem sequer ensejar autuao apartada ou em apenso porque faltaria a petio inicial para iniciar os novos autos. So, assim, medidas anmalas, embora previstas em lei, pois procedimentos incidentais sem vida processual autnoma, haja vista sua regulamentao fora do Livro III (THEODORO JNIOR, 2002, p. 106-107).

3.13 PODER GERAL DE CAUTELA

O poder geral de cautela que aqui se fala est implcito no artigo 798 do Cdigo de

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Processo Civil:

Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que o Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso de grave e de difcil reparao.

Com este dispositivo, adota-se remdio processual da mesma natureza que o einstweilige verfgungen do direito austraco e do alemo, do contempt of Court dos ingleses e dos provvedimenti durgenza dos italianos (THEODORO JNIOR, 2002, p. 109). Os procedimentos cautelares especficos dispostos no Captulo II do CDC so exemplificativos, tendo em vista a parte poder requerer outras providncias, mesmo no previstas no Cdigo.

Poder surgir, a qualquer momento, a necessidade de a parte solicitar do juiz providncias acautelatrias, assecuratrias, no especificamente mencionada neste livro. E o juiz poder deferi-las, tendo em vista, evidentemente, a situao do caso, aplicando o seu poder cautelar geral. Em face da ampla possibilidade de inovao em matria de tutela cautelar, as medidas preventivas ou de segurana podem ser classificadas em nominadas ou tpicas e inominadas ou atpicas. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 110).

Os procedimentos e condies das providncias tpicas ou nominadas esto estabelecidas pelo Cdigo, de modo que no se pode requerer provimento cautelar diverso daquele expressamente estabelecido em lei. J as medidas inominadas, que tem por objetivo garantir os efeitos do julgamento da lide, no tm eficcia substitutiva das outras medidas cautelares tpicas, nem se acrescem a elas, alternativamente. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 110). Tal entendimento limitativo no deve mais preponderar, tendo em vista a extenso com que o direito assegura a tutela de segurana. Portanto, nada impede que o juiz, dentro do seu poder geral de cautela, conceda uma providncia atpica, mesmo que seja uma situao que normalmente se concedesse uma medida tpica. Deve-se analisas o que o caso concreto est a exigir (THEODORO JNIOR, 2002, p. 111).

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3.14 MEDIDA CAUTELAR INAUDITA ALTERA PARTE E CONTRACAUTELA

Em algumas situaes de dano, perante a grande possibilidade de leso ao direito da parte que se pretende tutelar, percebe-se que a necessidade da aplicao de um provimento imediato e urgente indispensvel. Quando se vislumbra tal situao, a legislao permite, de certa forma, desprezar o princpio do contraditrio, na concesso de medidas cautelares sine audita altera parte. A finalidade da tutela preventiva, muitas vezes, seria frustrada caso houvesse a audincia da parte contrria, pois possibilitaria ao litigante de m-f executar atos temidos pelo requerente, com o objetivo de frustrar os interesses em risco. Buscando a proteo do direito requerido, o CPC autoriza ao magistrado conceder medida cautelar sem a ouvida do ru, quando verificar que este, ao ser citado, poder torn-la ineficaz. Dispe o artigo 804 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz, caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos de que o requerido possa vir a sofrer.

Mas essa medida excepcional no dispensa a demonstrao sumria dos pressupostos necessrios para a concesso da tutela preventiva.

A cognio sumria dos pressupostos da medida pode ser feita luz de elementos da prpria petio inicial, ou, se insuficientes, de dados apurados em justificao prvia, unilateral, produzida pelo requerente, sem a cincia da parte contrria. Essa cognio prvia incompleta; no dispensa a instruo sumria posterior, em contraditrio. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 154).

Apenas como esclarecimento, a justificao prvia, quando necessria, realizada na prpria medida cautelar proposta, no sendo um procedimento em separado. A faculdade do artigo 804 s deve ser exercida pelo magistrado nos casos em que houver inegvel urgncia na medida proposta e as circunstncias de fato deixarem claro que, com a citao do ru, a providncia preventiva poder se tornar ineficaz THEODORO

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JNIOR, 2002, p. 155). Lembrando que o deferimento da medida liminar no extingue o carter contraditrio do processo. Aps a concesso da medida inaudita altera parte, ser realizada a citao do ru e seguir-se- o curso da ao cautelar que, em sentena, tanto poder confirmar a medida deferida, como revog-la, em sendo explicado o seu descabimento.

3.14.1 Da contracautela (cauo) e do seu valor

Para impedir o uso abusivo das medidas cautelares inaudita altera parte pode o juiz exigir que o autor preste cauo real ou fidejussria para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, conforme estipula o artigo 804 do CPC. Como bem define Humberto Theodoro Jnior (2002, p. 155):

Trata-se do instituto que a doutrina chama de contracautela, que assume, como j se demonstrou anteriormente, feio de cautela ex officio, porque realizada por iniciativa do rgo judicial, sem provocao do interessado, e que se exige sem forma de ao ou processo, mas como simples incidente do outro processo cautelar inicialmente acionado.

A cauo pode ser real ou fidejussria. Mas, nos casos de contracautela, normalmente, ser em dinheiro.

Seu valor deve ser o suficiente para assegurar o ressarcimento do possvel prejuzo a ser suportado pelo ru, na eventualidade da improcedncia da ao. Pode haver fixao, de plano, de um valor estimativo pelo juiz, o que no impede posterior reviso, inclusive com auxlio de provas como a pericial e outras que se tornarem necessrias para esclarecimento do risco suportado pela parte. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 155-156).

3.14.2 Da importncia do instituto

Galeno Lacerda, apud Theodoro Jnior (2002, p. 156), acredita que: [...] a introduo da contracautela em nosso direito inovao infeliz, porque agora a liminar s possvel mediante cauo real ou fidejussria [...], criando uma situao muito difcil para o requerente de boa-f.

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Mas o ilustre Theodoro Jnior (2002, p. 156) rebate a afirmao de Galeno, lembrando dois aspectos que passaram desapercebidos pelo processualista:

1) O Cdigo no condicionou, sempre e obrigatoriamente, todas as medidas liminares prestao de cauo; apenas facultou ao juiz o poder de determinar a contracautela (... caso em que poder determinar que o requerente preste cauo... diz o art. 804), o que, naturalmente, ser feito quando a impreciso dos elementos de convico produzidos pelo requerente no propiciar ao juiz a segurana mnima para convencer-se da inteira procedncia da pretenso cautelar in limine litis.

No prprio artigo 804 est assegurada a possibilidade da parte justificar unilateralmente os fatos da pretenso cautelar. Assim, basta que a justificao seja considerada convincente pelo magistrado para que ele no exija a contracautela.

2) O segundo aspecto que justifica a contracautela reside na prpria natureza de sumariedade com que se concede a tutela cautelar, circunstncia que impede, na maioria dos casos, uma viso ntida da realidade. E, se o processo cautelar tem por objetivo direto e imediato a satisfao do direito subjetivo da parte e serve, apenas, direta e imediatamente, ao processo principal, garantindo-lhe um resultado til, no se pode entrever na providncia cautelar uma preocupao satisfativa do direito daquele que a promove, uma vez que, no restrito campo da tutela cautelar, no se chega sequer a saber, com rigor, se tal direito realmente existe ou no. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 157).

A contracautela realiza a equiparao de interesses, que decorre, segundo Jacy de Assis, da necessidade de tratamento igualitrio s partes dentro da bilateralidade que inerente ao processo contraditrio (THEODORO JNIOR, 2002, p. 157).

3.15 EXECUO DAS MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares podem ser restritivas de direito, constritivas de bens e conservativas de bens, provas ou direitos. As medidas conservativas, como por exemplo a antecipao de provas, exaurem em si mesmas toda sua finalidade. Aps a ultimao da sentena final, que mero provimento de extino processual, nada h que se realizar (THEODORO JNIOR, 2002, p. 185). De carter constitutivo e que realizam sua finalidade por si mesmas so tambm

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algumas medidas restritivas de direito. Entretanto, h decises ou sentenas cautelares que, embora de eficcia provisria, fazem parte da natureza das condenaes, e reclamam execuo (THEODORO JNIOR, 2002, p. 185). Mas essa execuo aqui referida no como aquela que se realiza no processo de execuo, que satisfaz uma pretenso a que reconhecidamente tem direito o exeqente. Ao contrrio, o que se tem na execuo cautelar bem diferente, pois se busca assegurar um outro processo, sem se preocupar em satisfazer o direito de qualquer das partes. de difcil distino um processo cautelar de cognio de um processo cautelar de execuo. Na maioria das vezes, a fase de cognio no se separa da de execuo. Theodoro Jnior (2002, p. 186) esclarece: Isto porque a ao cautelar, que no remdio para composio de litgio, tende diretamente constituio do estado de segurana ou preveno, de modo que a medida cautelar parte integrante do seu prprio procedimento ou simples fase dele.

3.15.1 Impossibilidade de embargos execuo

Temos que a execuo de medida cautelar apenas movimento processual, ou situao processual indispensvel a que o processo cautelar se desenvolva e cumpra sua razo de ser, no sendo, portanto, uma execuo forada sem sentena. Diante disso, no se mostra possvel a oposio de embargos execuo. Pretenso contrria medida cautelar determinada na sentena s pode ser alegada em juzo atravs do processo principal. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 186-187).

3.15.2 Do prazo para a execuo da medida cautelar

O prazo que est disposto na lei, no qual a providncia deve ser tornada efetiva, deve ser aplicado apenas s medidas constritivas de bens e restritivas de direitos. No artigo 808, II do CPC, est explcito que a execuo da medida cautelar precisa ser realizada no prazo de trinta dias, devendo este prazo ser contado da data do decreto que determinou a execuo. Trata-se de prazo fatal, de sorte que, com o simples decurso dele, a ordem judicial preventiva deixa de ser realizvel e eficaz. (THEODORO JNIOR, 2002, p. 187).

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4 SIMILARIDADES E DISTINES ENTRE OS DOIS INSTITUTOS

Alguns autores tm confundido entre si os diferentes institutos da tutela antecipada (de feio cognitiva e de jurisdio prpria) e da tutela cautelar (de feio acautelatria e de jurisdio imprpria), contribuindo para o estabelecimento de uma certa similitude entre os dois institutos que, em sua essncia, possuem objetivos completamente distintos. A jurisprudncia destaca as diferenas entre os dois institutos:

"A tutela antecipada dos efeitos da sentena de mrito no tutela cautelar, porque no se limita a assegurar o resultado prtico do processo, nem a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o prprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgncia (CPC 273 I), no tem natureza cautelar, pois sua finalidade precpua adiantar os efeitos da tutela de mrito, de sorte a propiciar sua imediata execuo, objetivo que no se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado til do processo de conhecimento ou de execuo ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor)." (NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 646/647). (BRASIL, SC, 2005).

O magistrado Schaefer Martins leciona:

Agravo de Instrumento. Ao de reviso de contrato de arrendamento mercantil. Tutela antecipatria no deferida. Pedido de tutela cautelar em ao de conhecimento. Impossibilidade. Deciso mantida. Recurso desprovido. No h que confundir-se a tutela antecipatria com a tutela cautelar. O processo cautelar revela-se como atividade auxiliar e subsidiria que visa assegurar as duas outras funes principais da jurisdio conhecimento e execuo. A caracterstica mais marcante da garantia cautelar a de dar instrumentalidade ao processo principal, cujo xito procura garantir e tutelar. A tutela antecipatria do art. 273 do CPC, deferida em ao de conhecimento, tem como caracterstica, a antecipao do resultado que somente seria alcanado com a deciso de mrito transitada em julgado. Se a pretenso do demandante, ora agravante, no sentido de obter deciso que apenas garanta o resultado final da lide, esta no se confunde com pedido de tutela antecipada. Recurso desprovido. (BRASIL, SC, 1996).

Silveira Lenzi entende que:

A tutela antecipada, prevista no art. 273 do CPC, tem por escopo conceder ao autor, desde logo, aquilo que ele somente alcanaria ao final da demanda,

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com a prolao da sentena de procedncia. J o rito especial e sumrio da ao cautelar inacumulvel com o da ao principal. Aquela necessita de celeridade, contentando-se com notcia sumria e superficial dos fatos autorizadores da medida preventiva; j esta requer a ampla busca da verdade real, em procedimento pleno com ampla defesa. (BRASIL, SC, 1998).

Neste captulo ser abordado, comparativamente, algumas similaridades e distines entre os dois institutos.

4.1 NATUREZAS DIVERSAS

Apesar de ser um posicionamento polmico, alguns doutrinadores sustentavam uma suposta incluso da antecipao de tutela no gnero da cautelar. Isto ocorria pela falta de previso legal para a concesso da tutela antecipada. Mas quando esta foi instituda no cdigo de processo civil, forou a real delimitao da funo da tutela cautelar. Segundo Vaz (2002, p. 86), agora que a tutela antecipada foi delimitada no CPC, e no no captulo das Cautelares, desaparece a tendncia de homogenizao dos dois institutos. Vaz (2002, p. 87) entende que:

Pode-se, pois, dizer com segurana que existe uma distino manifesta e relevante entre as naturezas dos danos que uma e outra pretendem afastar. Na tutela cautelar, almeja-se afastar o risco ou a insegurana que ameaam a possibilidade de se chegar a uma sentena de mrito favorvel (produo antecipada de provas garantia de efetividade probatria) e de se execut-la com xito (arresto garantia de efetividade executiva); na tutela antecipatria, o que se busca afastar a permanncia do estado de insatisfao do direito, o dano que decorre da impossibilidade de fruio do direito de plano. Da a necessidade de se antecipar concretamente, no mundo dos fatos, efeitos (mandamentais e executivos) que dizem respeito ao prprio direito material objeto da lide.

Os provimentos cautelares destinam-se a garantir o resultado eficaz do processo, garantindo a efetividade da pretenso, seja ela executiva ou probatria, sem que haja interferncia no campo do direito material. Inversamente, os provimentos antecipatrios no s conservam a efetividade do direito, mas tratam diretamente sobre o direito material discutido, representando o atendimento da pretenso, ou de parte dela, antes da deciso final do magistrado, no estando, deste modo, compreendidos no poder geral de cautela.

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4.2 FUNO PREVENTIVA DO DANO

Quando se compara a tutela antecipada com a tutela cautelar, deve-se levar em conta que, mesmo sendo institutos de espcies diferentes, tanto uma como a outra se legitimam pela funo preventiva do dano, embora sejam diversas as naturezas do receio de leso. Os dois institutos fazem parte do gnero tutela de urgncia, destacando-se pela preocupao com a efetividade do processo, sendo a tutela cautelar, bem com a tutela antecipada, inaptas a produzir a coisa julgada material. Observa Zavascki, apud Vaz (2002, p. 89):

[...] as medidas cautelares e as antecipatrias identificam-se por desempenhar funo constitucional semelhante, qual seja, a de propiciar condies para a sobrevivncia harmnica dos direitos fundamentais segurana jurdica e efetividade da jurisdio, mas sujeitam-se a regimes processual e procedimental diversos.

Ambos os institutos esto constitucionalmente amparados pelo princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional, conforme dispe o artigo 5, XXXV da Constituio Federal, de onde nasce o direito efetividade da prestao jurisdicional, na medida em que funo do Estado empregar todo o esforo necessrio para proporcionar aos postulantes a concretizao do seu direito.

4.3 VEROSSIMILHANA E FUMUS BONI IURIS

A verossimilhana (juzo de probabilidade), requisito que se exige para a concesso da tutela antecipada, no deve ser confundida com o fumus boni iuris (juzo de aparncia), requisito este da tutela cautelar (VAZ, 2002, p. 89). Para que haja a antecipao dos efeitos da tutela necessrio mais do que a mera fumaa do bom direito. O juzo de probabilidade, caracterstico da tutela antecipada, exige tambm a prova inequvoca, devendo esta ser contundente, ainda que no seja suficiente para garantir a certeza do provimento final. J o juzo de aparncia que guia a tutela cautelar satisfaz-se com a simples exposio dos fatos, mesmo que desprovida de provas robustas, bastando o convencimento do magistrado a respeito da plausibilidade do direito invocado. Ao contrrio de Vaz, Mesquita (2002, p. 412) acredita que no h distino

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substancial entre a verossimilhana e o fumus boni iuris, mas s uma diferena de grau:

Afigura-se, pelo exposto, no haver verdadeira distino substancial entre o requisito da verossimilhana exigida na tutela antecipada, do art. 273, I, e o fumus boni iuris na tutela cautelar. No obstante haver uma diferena de grau, o que no negado pela doutrina mais autorizada, porquanto o magistrado ao decidir acerca da cautelar o faz de modo hipottico, enquanto para antecipar a tutela, nos moldes do art. 273, I, no pode faz-lo de igual modo, pois h um plus. Isso pode ser constatado se voltarmos os olhos poca em que ainda no havia previso da antecipao de tutela, pois as medidas satisfativas ou atpicas, concedidas em sede de cautelar, eram havidas como diferenciadas pela doutrina e jurisprudncia de ento, a ponto de serem consideradas como um desnaturamento da funo cautelar.

Nos dizeres de Mesquita (2002, p. 411): A prova inequvoca da verossimilhana do alegado um plus ao fumus boni iuris [...].

4.4 COGNIO SUMRIA E URGNCIA

As tcnicas de cognio utilizadas em ambos os institutos so semelhantes. Aplica-se a cognio sumria, que baseada no juzo de probabilidade e no de absoluta certeza. A partir da superficialidade que caracteriza a cognio sumria, h autores que situam os graus de probabilidade que podem ser encontrados em cada uma das espcies de tutela, como leciona Malatesta, apud Vaz (2002, p. 90), sugerindo trs graus de diferenciao relacionados cognio sumria (mnima, mdia e mxima):

A) as liminares em ao cautelar constituem juzo de probabilidade mnima e superficialidade mxima (verossmil); b) a sentena na ao cautelar compreende probabilidade mdia (provvel); e c) as antecipaes de tutela exigem probabilidade mxima (probabilssimo).

Na tutela antecipada a mora est ligada ao estado de insatisfao do direito, ou seja, existe a necessidade de haver o reconhecimento provisrio do direito postulado. J nas cautelares, a mora e a urgncia esto relacionas uma garantia preventiva, ou acautelatria, dos meios que possibilitem ao procedimento principal apresentar-se justo e eficaz. Importante salientar que, h casos em que a antecipao de tutela no tem fundamento na urgncia. comum a utilizao do instituto para inibir o propsito protelatrio

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do ru e coibir o abuso do direito de defesa.

4.5 CONTEDO

No h necessidade de que o contedo do provimento cautelar coincida exatamente com a tutela definitiva requerida. Em contrapartida, o contedo da tutela antecipada deve obrigatoriamente guardar perfeita identidade com aquilo que se requer na tutela definitiva, ainda que parcialmente. No h a possibilidade de antecipao de um pedido que depois no seja confirmado na sentena.

4.6 PROVISORIEDADE E TEMPORARIEDADE

Pode-se dizer que a provisoriedade uma caracterstica comum dos dois institutos ora discutidos, mesmo havendo algumas medidas cautelares que no so provisrias. As medidas antecipatrias, bem como as cautelares, podem ser modificadas ou revogadas pelo magistrado que as concedeu, quando, por exemplo, alterada a situao de direito ou de fato, ou pela prpria deciso final. A diferena que vale a pena ressaltar est relacionada durao no tempo dos institutos. A doutrina, em razo desta distino, considera a tutela cautelar como temporria e a tutela antecipada como provisria.

A provisoriedade da tutela antecipada, na viso abalizada de Ovdio Baptista da Silva, est relacionada com a circunstncia de vir a ser substituda por outra deciso, a definitiva, enquanto a temporariedade, que caracteriza a tutela cautelar, reside na sua durao enquanto persistir o estado de perigo, sem que efetivamente seja substituda por uma deciso definitiva. (VAZ, 2002, p. 92).

Para o doutrinador antes mencionado esta distino fundamental. Apesar da importncia dada a esta questo, a jurisprudncia, via de regra, no faz este tipo de distino, considerando as medidas cautelares provisrias.

4.7 SATISFATIVIDADE

A medida cautelar tem funo meramente assecuratria da eficcia da sentena

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futura, enquanto que a tutela antecipada satisfaz antecipadamente, tendo em vista representar o adiantamento dos efeitos prticos da futura sentena. Vaz (2002, p. 93) cita o ilustre Arruda Alvim:

Medidas cautelares tm a finalidade que guarda alguma equivalncia a uma neutralizao do tempo, cujo decorrer foram e, ainda, poderiam ser praticados atos, pela outra parte, que possam comprometer a pretenso pendente no processo principal. Pode-se perceber, na cautelaridade tarefa realizada em nome do princpio da igualdade das partes, no sentido de que, se por ato de uma das partes (ou, mais raramente, sem interferncia do adversrio), a outra v desequilibrada a sua situao, assiste a esta o direito de que esta situao desequilibrada seja reequalizada.

A cautelar representa a segurana para a execuo, enquanto a tutela antecipada a execuo para a segurana. (VAZ, 2002, p. 93).

4.8 FUNGIBILIDADE

Dispe o art. 273, 7 do Cdigo de Processo Civil: Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. Da leitura do dispositivo antes mencionado percebe-se que, caso pleiteada medida cautelar como se tutela antecipada fosse, sempre que a medida possa ser examinada com base no poder geral de cautela do magistrado, no haver impedimento em deferi-la. Mas o oposto, quando se pleiteia tutela cautelar, sendo na verdade uma antecipao de tutela, encontra maior resistncia pela doutrina. Isto ocorre porque os requisitos da tutela antecipada so muito mais rigorosos em relao queles autorizadores da concesso de medidas cautelares.

4.9 REQUERIMENTO DA PARTE INTERESSADA

Conforme determina o artigo 273 do CPC, a tutela antecipada depende de requerimento da parte interessada, ou seja, o juiz no pode conced-la de ofcio. Por outro lado, h algumas medidas cautelares que podem ser concedidas pelo magistrado independentemente de pedido da parte.

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Na tutela antecipada, pode-se dizer que o juiz fica necessariamente submetido ao contedo da pretenso, enquanto que, na tutela cautelar, ao magistrado permitido conceder medidas, com base no poder geral de cautela, de contedo diverso do pretendido e at mesmo na falta de pedido da parte. Deste modo, o requerimento da parte interessada requisito necessrio apenas na tutela antecipada.

4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL

Seria possvel ao postulante afirmar que o correto exerccio do direito de ao perante o Judicirio no pode acarretar no dever de indenizar danos eventualmente ocasionados outra parte da demanda. Entretanto, o Cdigo de Processo Civil prev que a conduta processual irregular e nociva causa de pedido indenizatrio. O artigo 811 do CPC dispe que o requerente responder pelo prejuzo causado ao requerido pela execuo de medida cautelar nos casos estipulados nos incisos deste mesmo artigo. Note-se que a redao do artigo sequer cogita ato doloso ou culposo do agente. No importa saber se o postulante agiu com malcia, dolo ou culpa para a fixao da sua responsabilidade civil. O pedido de deferimento de providncia judicial cautelar corre por conta e risco daquele que a requer, tendo em vista a possibilidade do provimento final de mrito ser desfavorvel ao postulante. Theodoro Jnior (2002, p. 194) leciona:

A tutela cautelar, por sua excepcionalidade e pela sumariedade com que concedida, exige que seu exerccio se d, de regra, a risco e perigo do autor. Nem h de se falar em presuno de culpa para justificar esse dever de indenizar. O que se d , puramente, um caso de responsabilidade objetiva, qual o elemento culpa de todo estranho ou dispensvel. Tudo se passa semelhana do ato danos praticado em estado de necessidade. O agente tinha o direito reconhecido de pratic-lo, mas, se a vtima no tinha o dever de suportar o prejuzo cabe ao agente proceder ao competente ressarcimento, embora tenha agido na licitude.

Como destaca o mesmo processualista (2002, p. 194), em matria de medidas cautelares, a responsabilidade civil rege-se pelo princpio da sucumbncia. A reparao compreende danos emergentes e lucros cessantes, no excluindo a

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responsabilidade por outros prejuzos acarretados, juntamente com aqueles decorrentes do cumprimento do mandado cautelar. J em matria de antecipao de tutela, como j disposto em captulo anterior, no ampla a doutrina que faz referncia ao manejo indevido do instituto. At porque, em se tratando de tutela antecipada, no h regra explcita no nosso Cdigo de Processo Civil que prev responsabilidade ao postulante por possveis danos causados contraparte. Porm, Lopes (2003, p. 141) entende que, em virtude do artigo 273, 3 do CPC mandar aplicar na efetivao da tutela antecipada o artigo 588 do CPC, dentre outros, significa que esta espcie de tutela deve-se guiar tambm pela responsabilidade objetiva, devendo o autor, independentemente de culpa, responder pelos danos causados ao ru, pois deve assumir os riscos pela propositura da demanda.

4.11 RECURSOS CABVEIS

Nosso ordenamento processual somente considera sentena a deciso que d um fim ao processo. Assim, a deciso concedida pelo magistrado, que denega ou concede a tutela antecipada, embora trate de matria sobre o mrito da causa, interlocutria. Deste modo, o recurso cabvel o de agravo, conforme determina o artigo 522 do CPC. O recurso de agravo pode ser interposto sob duas formas: atravs de agravo de instrumento ou por meio de agravo retido. Quando se tratar de agravo de instrumento interposto perante decisum que no concede liminarmente a tutela antecipatria, no preciso haver a citao ou intimao da parte adversa, caso esta ainda no esteja compondo a relao processual. J o agravo retido tem como finalidade impedir a precluso sobre a matria decidida, ficando retido nos autos, esperando para ser apreciado em segunda instncia, caso no haja o juzo de retratao. Mas h autores que no vem utilidade para a interposio do agravo retido. Nelson Nery Jr., apud Vaz (2002, p. 189), considera que:

No pode ser interposto o agravo retido porque o recorrente no teria interesse recursal, uma vez que s lhe traria utilidade a concesso (ou cassao, para a parte contrria) imediata da liminar. De nada adiantaria aguardar a sentena de mrito e, s depois, quando de eventual apelao, reiterar o agravo retido nas razes ou contra-razes de apelao.

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Realmente, o regime de urgncia que norteia a concesso da tutela antecipada incompatvel com a interposio do agravo retido, tendo em vista que o possvel prejuzo j ter se consumado. O prazo para a interposio do agravo, quando concedida antecipao de tutela inaudita altera parte, ou seja, antes de citado o ru, comea a correr a partir da juntada aos autos do mandado de intimao da parte que requereu a medida. O agravo, em regra, no tem efeito suspensivo. Este efeito, no entanto, pode ser concedido em alguns casos: Est o relator autorizado a suspender a tutela antecipada nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao. (VAZ, 2002, p. 192). Quando a tutela antecipada concedida na sentena, nos deparamos com uma questo um tanto polmica, tendo em vista o efeito suspensivo que se atribui apelao. A melhor soluo e que, no viola nenhum princpio ou dispositivo legal, a de se destacar no corpo da sentena duas espcies de deciso judicial: a deciso interlocutria, que antecipou os efeitos da sentena, a qual enseja a interposio de agravo de instrumento; e outra que constitua o provimento definitivo, a qual ensejar o recurso de apelao (VAZ, 2002, p. 204). No mbito da ao cautelar, o recurso que deve ser interposto da sentena final tambm a apelao. Percebe-se, com base no artigo 520, IV do CPC, que o recurso da sentena que decide a ao cautelar (apelao), no tem efeito suspensivo devido a eficcia do decisum, tanto quando determinar a constrio de bens ou a restrio de direitos, bem como quando autorizar a cessao da tutela cautelar deferida in limine litis, ou em qualquer outro procedimento. So trs as espcies principais de decises que existem no processo cautelar, quais sejam: a deciso que concede a medida cautelar initio litis, sem a audincia da parte contrria (art. 804, CPC); a deciso incidental, que concede medidas cautelares ex officio; e a sentena final, aps o conhecimento sumrio do procedimento cautelar. As duas primeiras hipteses so decises interlocutrias e, portanto, o recurso cabvel o agravo, de instrumento ou retido. Mas em qualquer dos casos a interposio do recurso no interrompe a execuo ou imediato cumprimento da cautelar. Caber embargos de declarao quando houver obscuridade, contradio ou omisso na sentena ou acrdo (art. 535, CPC).

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5 CONSIDERAES FINAIS

Sabe-se que a durao da relao processual, mesmo quando normal, pode gerar um risco para a efetividade da tutela. Para afastar o risco de dano decorrente da demora do processo, o legislador adota medidas provisrias, que no so voltadas para a soluo dos conflitos, mas visam garantir a utilidade do resultado final. Tendo em vista que o tempo necessrio para a tramitao de um processo pode causar danos de difcil reparao ou irreparveis, e at comprometer a utilidade e eficcia da deciso judicial definitiva, os operadores do direito se utilizam das tutelas antecipada e cautelar. A principal funo da tutela antecipada realizar a antecipao dos efeitos da sentena de mrito. Mas o magistrado poder conced-la, total ou parcialmente, somente quando demonstrados os requisitos necessrios para o seu deferimento, quais sejam, a verossimilhana da alegao, a prova inequvoca, o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou quando estiver caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru. Na tutela cautelar, busca-se garantir o resultado eficaz e til do provimento jurisdicional, no havendo interferncia direta sobre o direito material discutido. Para a sua obteno, necessrio demonstrar a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, estes requisitos necessrios para a concesso da medida. Todavia, no campo da tutela cautelar, existe o que se chama de poder geral de cautela do magistrado, o qual permite que este determine a concesso de medida cautelar, mesmo sem o pedido da parte, quando verificado o fundado receio de uma parte ou perigo de leso grave ou de difcil reparao. Como caractersticas essenciais da tutela antecipada pode-se citar a urgncia, a provisoriedade, a sumariedade formal e material, a preventividade, a revogabilidade e a modificabilidade. J na tutela cautelar, as caractersticas so a cognio superficial necessria, a urgncia, a instrumentalidade, a revogabilidade e modificabilidade, a fungibilidade, a autonomia, bem como a acessoriedade. A tutela antecipada possui carter satisfativo, como j mencionado anteriormente. Porm, a tutela cautelar no dotada de tal caracterstica, o que serve para diferenciar os institutos. Em contrapartida, a tutela cautelar possui como peculiaridade a referibilidade a um direito acautelado no processo principal. O direito referido aquele que se assegura por meio

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da proteo cautelar concedida. Assim, se inexistir direito refervel, em uma pretenso que requer tutela de cognio no exauriente, porque no existe cautelaridade, configurando a tutela antecipatria. Os institutos possuem caractersticas idnticas como a urgncia, a preventividade, a cognio sumria, a revogabilidade e a modificabilidade. Outras so bem distintas, como exemplo temos a acessoriedade e a instrumentalidade da tutela cautelar. Como j relatado, os requisitos para a concesso de um e de outro instituto so totalmente diferentes. A tutela cautelar exige a presena do fumus boni iuris e do periculum in mora, enquanto que a tutela antecipada reclama a prova inequvoca, a verossimilhana da alegao e o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou o manifesto propsito protelatrio do ru. Quanto aos recursos cabveis, o agravo de instrumento e o agravo retido podem ser propostos da deciso interlocutria que defere ou indefere a tutela antecipada, bem como a tutela cautelar. J a apelao poder ser proposta somente na sentena que julgou o pedido realizado na ao cautelar, levando-se em conta que a tutela antecipada proferida por meio de deciso interlocutria. Exceo acontece quando a antecipao de tutela proferida no corpo da prpria sentena de mrito, dando possibilidade, em razo disso, para a propositura da apelao. No que tange responsabilidade civil pelo manejo indevido dos institutos, a doutrina trazida baila aduz que, tanto na tutela cautelar, quanto na tutela antecipada, apesar de no haver previso explcita no CPC, deve-se aplicar a responsabilidade objetiva ao autor, devendo este responder pelos danos causados ao ru, assumindo os riscos pela propositura da demanda. Percebe-se que a tutela cautelar e antecipada possuem diversas caractersticas em comum, mas tambm existem vrias distines entre os institutos, o que atrai a ateno para o tema discutido. Espera-se que esta pesquisa acadmica seja uma ferramenta para que o leitor possa dirimir as suas dvidas sobre as tutelas antes referidas. Vale aqui ressaltar que o estudo realizado no tem o intuito de esgotar o assunto a respeito da tutela antecipada e cautelar, pois percebe-se que o tema possui vasta e complexa interpretao.

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REFERNCIAS

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