Compatibilidad del procedimiento abreviado con un proceso penal democrtico

Citar ABELEDO PERROT N: 0003/008868 PROCESO PENAL (Juicios) ~ Juicio abreviado Autor: Cantaro, Alejandro S. Ttulo: Compatibilidad del procedimiento abreviado con un proceso penal democrtico Fecha: 2002 Publicado: JA 2002-II-1238 SUMARIO: I. Introduccin.- II. Anlisis del instituto desde su constitucionalidad.- III. La renunciabilidad del juicio oral y pblico.- IV. El procedimiento abreviado y la lesin al modelo acusatorio del proceso penal.- V. La conformidad del imputado.- VI. Reflexiones finales I. INTRODUCCIN Esta investigacin intentar abordar algunas cuestiones acerca del Procedimiento Abreviado tal como lo ha consagrado la mayor parte de los Cdigos Procesales Penales argentinos en la actualidad. Las reflexiones centrales estn motivadas por la tacha de inconstitucionalidad que ha merecido la institucin y por la censura que motiva su denunciada contradiccin con el procedimiento necesario para la imposicin de la pena estatal. Sin perjuicio del intento de dar algunas respuestas a tales cuestionamientos postularemos, tambin, consideraciones acerca del funcionamiento de esta abreviacin del debate. Bien dice Julio B. J. Maier en el prlogo a su obra "El procedimiento abreviado" (1), que: "...el ncleo del debate acerca de esta institucin se vincula, claramente, a la decisin acerca del papel que cumple el procedimiento penal: quienes reducen ese papel a la funcin de garanta, disponible para el imputado -que por ello, precisamente, puede renunciar a ella en ejercicio de su derecho a la autonoma de su voluntad y en aproximacin al `proceso de partes'- resultan firmes defensores de esta va procesal; quienes, por el contrario, piensan que el procedimiento penal, en especial el juicio pblico, a ms de una garanta individual a disposicin del afectado, representa para el Estado y sus funcionarios una condicin de legitimacin acerca de la utilizacin de la pena estatal -mxima medida de coercin que el orden jurdico autoriza-, se oponen a l, al menos si se lo usa casi indiscriminadamente para imponer penas graves, como la privativa de la libertad". Entre los detractores del procedimiento abreviado se encuentran quienes le reprochan la representacin de un arcano inquisidor en el mundo procesal que avanza hacia el acusatorio y acusan al instituto de institucionalizar la extorsin para justificar un sistema perverso de sanciones penales alejadas de la culpabilidad. Finalmente, advierten de un parentesco incestuoso con las diversas modalidades del plea bargaining norteamericano. II. ANLISIS DEL INSTITUTO DESDE SU CONSTITUCIONALIDAD Dice el juez H. Mario Magarios, en un meduloso voto (2), que la razn de la inconstitucionalidad del juicio abreviado es su contradiccin con las normas de los arts. 18 Ver Texto y 118 Ver Texto de la Carta Magna (LA 1995-A-26). El relevamiento de tal quebrantamiento palmario de las disposiciones constitucionales est fundado, para el magistrado, en dos argumentos centrales: que la exigencia constitucional de un "juicio previo" implica un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, ergo, la anttesis del juicio abreviado; y, en segundo lugar, que la necesidad de un juicio previo a la imposicin de una sentencia, no slo es una garanta fundamental para los ciudadanos, sino un imperativo de orden institucional derivado del art. 118 Ver Texto de la ley fundamental. En igual sentido, Alberto Bovino sostiene (3) que: "El `juicio previo' mencionado el art. 18 Ver Texto CN., entre otras exigencias, requiere la participacin de un jurado. As el art. 24 Ver Texto dispone: `El Congreso promover...el establecimiento del juicio por jurados'. El art. 75 Ver Texto inc. 12, obliga al Congreso a

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`Dictar...especialmente leyes generales para toda la Nacin... y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados'. Finalmente, el art. 118 Ver Texto exige: `Todos los juicios criminales ordinarios...se terminarn por jurados..." El principio de inocencia, entonces, parece exigir la realizacin del juicio previo para todos los procesos penales ordinarios que adems, deben ser por jurados". Esta posicin es sostenida adems por autores como Fernando Daz Cantn (4), Gabriela Crdoba (5) y Gabriel I. Anitua (6). Este primer presupuesto, la implicacin del juicio previo por el juicio oral y pblico surgira, para estos juristas, de que la declaracin de culpabilidad de un ciudadano, que justifique la imposicin de una pena, debe surgir nicamente de un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, por exigencias de la forma republicana de gobierno (arts. 1 Ver Texto y 33 Ver Texto CN.) y, en especial, del "juicio por jurados" en virtud de lo establecido por los arts. 24 Ver Texto , 75 Ver Texto incs. 12 y 118 Ver Texto . Esta potente afirmacin merece algunas consideraciones. En primer lugar, debe apuntarse que aun siendo muy atractivo el argumento, parte de una definicin estipulativa del concepto de juicio previo (oral, pblico, contradictorio y continuo), sin hacer explcitas las razones por las que dicho concepto debe connotar esas caractersticas. De tal modo que el juicio implica una verdad analtica; ello es, si juicio previo implica, para los juristas antes citados, todas aquellas caractersticas de las que el procedimiento abreviado carece, entonces el procedimiento abreviado no es juicio previo en los trminos constitucionales. Pero es que nos queda sin conocer cules son las razones por las que el concepto de juicio previo debera implicar necesariamente aquellas y no otras caractersticas. Los fallos que han declarado la inconstitucionalidad del procedimiento abreviado y las tesis de los juristas citados anteriormente que se han pronunciado con posiciones en tal sentido, denuncian la vulneracin de la garanta constitucional del juicio oral y pblico que hacen derivar del juego de los arts. 24 Ver Texto , 75 Ver Texto incs. 12 y 118 Ver Texto CN. A esta afirmacin podemos formular varias consideraciones; en primer lugar, valdra decir que trasuntan una confusin, en trminos de Dworkin, entre derechos y objetivos sociales o directrices polticas. En tal sentido, entiendo que puede afirmarse que desde el Constituyente originario hasta el presente, inclusive luego de la ltima reforma de la Carta Magna, se ha considerado particularmente valioso el juzgamiento de las causas criminales mediante juicio por jurados y se ha alentado desde el texto Superior el establecimiento de tal tipo de juzgamiento, pero tampoco puede dejar de sealarse que cuando la Constitucin dice que los juicios criminales se terminarn por jurados...luego que se establezca en la repblica esta institucin, est marcando -en todo caso- un objetivo social valioso, pero del que no puede derivarse ningn derecho. En tal sentido podramos sostener que nadie puede pensar en exigir el derecho de ser juzgado por un jurado popular en la Argentina hoy. En igual direccin uno podra sostener que el Congreso est en mora con el cumplimiento de su atribucin de dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, segn surge del art. 75 Ver Texto inc. 12 citado; pero, y slo por citar un ejemplo, tambin podra reprochrsele idntica demora en proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia social (art. 75 Ver Texto inc. 19) y a nadie se le ocurrira promover una accin judicial para que se le asegure un empleo. Y ello es as porque estos objetivos sociales no son derechos; son directrices polticas y es un grave error confundirlos con derechos. El derecho del ciudadano es, en palabras de Ronald Dwokin, un triunfo frente a los objetivos sociales an mayoritarios. El verdadero derecho es a tener un juicio previo a la imposicin de una condena y por ello en 153 aos de vida constitucional, an sin juicio por jurados, se ha reconocido el derecho a un juicio previo. Una interpretacin a-histrica y estrictamente literal del texto da como resultado una visin estrecha de los Derechos Constitucionales. En primer lugar, porque el constituyente de 1853 recomend, es cierto, a la Legislatura la implementacin del juicio por jurados pero, por sobre todo, incluy la garanta del juicio previo en el art. 18 Ver Texto ya que anticip que, aun cuando deseaba la instauracin del juicio por jurados, era necesario garantizar el juicio previo como antecedente a la imposicin de una condena aunque el sistema procesal no fuese el del juicio de ciudadanos pares. Esta concepcin ha consentido la imposicin desde 1853 hasta la fecha de un buen nmero de sentencias penales dictadas por jueces tcnicos en juicios orales pero tambin escritos, que pese a ello fueron constitucionalmente vlidas. Y es que el dato histrico se alza como un escollo difcil de superar por los sostenedores de esta tesis, por dos razones: en primer lugar porque si la razn de la inconstitucionalidad del procedimiento abreviado es que en ste no se cumple con las formas del juicio por jurados (al menos la audiencia de contradiccin de pruebas en modo oral y contradictorio, continuo, con inmediacin del juzgador, etc.) esto tampoco ocurra con los juicios penales que se celebraban bajo la vigencia de los cdigos procesales que, en mayor o menor medida, tributaban -y alguno de ellos an lo hacen hoy- al

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sistema inquisitivo de juzgamiento; y pese a ello con la marca del proceso inquisitorio se han dictado -y todava hoy se dictan- sentencias constitucionalmente vlidas. Ello as por cuanto, continuando con la acertada terminologa de Dworkin (7), una cosa es el concepto de juicio previo y otra muy distinta la concepcin del mejor modo procesal de satisfacer un estndar de juicio previo. Parece obvio que debemos suponer que las clusulas constitucionales llamadas "vagas", representan la apelacin a los conceptos que emplean, como el principio de reserva, debido proceso legal, juicio previo, etc., y no determinadas concepciones particulares del modo en que debe realizarse, en nuestro caso, el juicio previo. Si el constituyente hubiera tenido la intencin de formular concepciones particulares, habra encontrado el lenguaje que convencionalmente se usa para hacerlo, como lo hace el principio de jurisdiccionalidad del art. 39 de la Magna Charta inglesa de 1215: "Ningn hombre libre ser detenido, ni preso, ni desposedo de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posicin de cualquier otra forma, ni Nos procederemos con fuerza contra l, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales..." (el resaltado es nuestro). Es cierto que a mi contestacin podra replicrsele que haber consentido el dictado de sentencias en tales condiciones emergentes del sistema inquisitivo no impide una nueva lectura de las garantas individuales que concluyan con la declaracin de inconstitucionalidad de los procedimientos que renuncien a las formas del juicio por jurados o al menos a la estructura de sus formas instrumentales. Pero la tesis es vulnerable ya que una adecuada reconstruccin del argumento constitucional debera dar cuenta de un cambio en la concepcin de la clusula constitucional vaga del juicio previo. Podra decirse, en tal sentido, que cuando los constituyentes de 1853 redactaron la clusula tenan una concepcin particular del procedimiento estndar e incuestionado del juicio previo y que tenan si tal concepcin devino anticuada los jueces pueden y deben cambiar lo que la Constitucin promulg. Pero es que no se trata, en el caso, de una tal modificacin sino que justamente quienes deberan justificar la decisin de inconstitucionalidad apelan al argumento de la inclusin de la clusula junto a la recomendacin de instauracin del juicio por jurados en el mismo texto, para concluir con la adjudicacin de significado a la clusula constitucional. Para esa tesis, por tanto, los constituyentes "han querido decir" o han "significado" que juicio previo es el juicio por jurados, sin justificar, en modo alguno, qu estndares habran variado para que el procedimiento abreviado sea declarado inconstitucional cuando los juicios realizados -y en los que tampoco se han respetado las formas del juicio por jurados- hasta la consagracin legislativa de aqul, hayan sido constitucionales. Maier en la obra ya citada seala que el establecimiento del juicio por jurados que ordena la Constitucin Nacional genera espontneamente el debate oral, pblico, contradictorio y continuo, pues no se conoce, histrica y culturalmente, un juicio con jurados sin audiencia oral y del tribunal. Pero esto lo nico que indica es que o todos los juicios son, han sido y sern inconstitucionales hasta que se implemente el juicio por jurados -si contrariamente a lo que sostengo se afirma que se trata de un derecho y no de un objetivo social- o que, argumento del que el Prof. Maier no querr hacerse cargo, tales formas instrumentales del juicio por jurado son requeridas para tal debate y si l no se implementa al juez tcnico podra bastarle con las formas escriturales. Igual suerte, por idntica inconsecuencia derivada de la interpretacin estricta que se hace de la Constitucin, ha de correr el argumento literal que sigue de la letra de la disposicin del art. 118 Ver Texto CN. la afirmacin de que juicio previo, es juicio por jurados y, entonces, es juicio oral. Y es que de ser as habra que admitir que como el juicio por jurados es requerido para la resolucin de causas criminales, en las correccionales no sera necesario y entonces en ellos se respetara la garanta del juicio previo, an sin juicio oral. O que, como en los juicios de pares los jurados no deben fundar su veredicto, en nuestro juicio oral los jueces tampoco deberan hacerlo. Todas estas son inconsecuencias que deben seguirse de una interpretacin meramente literal del art. 18 Ver Texto a partir de la norma del 118 Ver Texto CN. de modo que, finalmente, la inconstitucionalidad del juicio abreviado en ellos se derrumba. III. LA RENUNCIABILIDAD DEL JUICIO ORAL Y PBLICO Lo ms sorprendente de la tesis es que -aun cuando por va de hiptesis uno pudiera admitir que el concepto de juicio previo constitucional se confunde con la concepcin de juicio oral y pblico- se asegura que tal derecho es irrenunciable.

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El argumento sostiene que pese a ser un derecho del ciudadano no es renunciable por l ya que: "...la exigencia de juicio previo no es slo una garanta individual contenida en el art. 18 Ver Texto sino que, adems, es un imperativo de orden institucional en razn de lo establecido en el art. 118 Ver Texto de la ley fundamental..." (8). Asimismo, Maier destaca que "...el juicio por jurados comporta una clara decisin poltica acerca de la participacin de los ciudadanos en las decisiones estatales..." (9). De tal modo que la irrenunciabilidad al derecho del ciudadano beneficiario est fundada en la exigencia del Estado de someter a juicio las causas penales antes de imponer una condena y en el derecho de la ciudadana de controlar tal potestad estatal. Este razonamiento se me torna inentendible y difcilmente refutable por lo intrincado y complejo de su fundamentacin. Ahora bien, lo que se abrevia o suprime es el debate oral y pblico y si -como afirmamos- no se ha probado que el concepto de juicio previo del art. 18 Ver Texto CN. se confunda con aquellas caractersticas del debate, entonces, es falsa la conclusin de que: "...la supuesta renunciabilidad del juicio previo (lo sea) sin fundamento normativo alguno..." (10). Debemos insistir en que renunciar el ciudadano a que el debate de su causa sea mediante un procedimiento oral y pblico no implica, al menos los que lo sostienen no lo prueban, que renuncie al juicio previo a la imposicin de una condena. Yo estara dispuesto a admitir que existen algunos derechos jurdicos individuales que son irrenunciables ya que tras de ellos aparecen derechos morales y que en ese conflicto no siempre debern triunfar los derechos jurdicos; porque, como sostiene Dworkin (11), los derechos legales y los derechos morales no pertenecen a rdenes conceptuales distintos y porque el umbral entre derechos morales y jurdicos es difuso. As no creo que un ciudadano pueda voluntariamente esclavizarse en modo definitivo porque haya decidido, en un mundo ideal de informacin plena, que le resulta infinitamente ms cmodo y mucho menos riesgoso que el estado de libertad, renunciando para siempre a ella o autoimpidindose revocar en el futuro su decisin; o consentir que le quiten la vida o solicitar que se le encarcele sin juicio, agobiado por el remordimiento del delito cometido. Pero es que estos derechos sustanciales son naturales al ciudadano y el Estado debe hacer todo lo que pueda por apoyar esos derechos, y no ocurre lo mismo con los llamados derechos procesales -sigo aqu una concepcin similar a la de Nozick (12)- ya que estos por su carcter instrumental no revisten el mismo rango que los anteriores. De hecho como sostiene el autor citado: "Se podra decir que toda persona tiene el derecho a que se determine su culpa por medio del menos peligroso de los procedimientos conocidos de determinacin de culpa, esto es, por el procedimiento que tenga menor probabilidad de encontrar culpable a una persona inocente". Esta es la nica obligacin institucional del Estado y no la de imponerle al ciudadano, an en contra de su voluntad, un determinado tipo de procedimiento. Y si el imputado de un hecho delictivo -que tiene una ventaja epistmica que parecen olvidar todos quienes se empean en ponerlo en un estado natural de desventaja y es la de ser el nico que sabe lo que ocurri-, que viendo la prueba que se ha reunido en su contra, desea no someterse al riesgo de un juicio y asegurarse de antemano la determinacin de una pena que le parezca razonable dentro de la escala legal, podr hacerlo ya que es su derecho y como tal no cede frente a sospechosos "deberes institucionales del Estado" o derechos de los restantes ciudadanos de controlar el actuar del poder punitivo. Aqu pareciera hacerse coincidir el concepto de derecho con el de permisin, pero es que la permisin se encuentra presente tanto en la facultad como en la obligacin. Si se reconoce al imputado el "derecho" de ir a juicio, pero se dice tambin que no le est permitido no ir a juicio, aunque no quiera hacerlo, es que tiene permitido ir y no permitido no ir a juicio (pj -p-j) y ello implica que est obligado a ir a juicio; slo tendra el derecho de ir a juicio si adems tiene el derecho de no hacerlo, si es que no desea; de tal modo que es facultativo si es del siguiente modo (Fj = p j - p- j). Y el imperativo de orden institucional del que habla el juez Magarios en su voto en el fallo citado es la no permisin de no ir a juicio. De modo que, si como dice Gabriela Crdoba (13), el imputado no puede renunciar al juicio y el Estado debe realizar un juicio oral cada vez que quiera imponer una pena a alguien, entonces, ambos estn obligados al juicio y, ninguno tiene el derecho, lo que resulta problemtico desde la lgica. IV. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y LA LESIN AL MODELO ACUSATORIO DEL PROCESO PENAL Dice Ferrajoli (14) que la tesis de que el procedimiento abreviado es coherente con la opcin por el "sistema acusatorio" y con la naturaleza del "proceso entre partes" es infundada y que: ...refrendada por la doctrina hasta convertirse en un lugar comn, es ideolgica y mistificadora...una tesis como sta, reforzada por el recurso a la experiencia del proceso acusatorio americano y especialmente del plea bargaining, es fruto de una confusin entre el modelo terico acusatorio -que consiste nicamente en la separacin entre juez y acusacin, en la igualdad entre acusacin y defensa, en la oralidad y publicidad del juicio- y las caractersticas concretas del proceso acusatorio estadounidense, alguna de las cuales, como la discrecionalidad de la accin penal y el pacto,

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no tiene relacin alguna con el modelo terico". Esta posicin resulta compartida, en general, por los detractores del procedimiento abreviado, quienes aseguran dogmticamente la filiacin inquisitiva del instituto (15), sin fundar adecuadamente las razones que justifiquen tal aseveracin. Tales fundamentos parecieran surgir de ciertas modalidades del juicio abreviado, como la del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (LA 1991-C-2806) que requiere la confesin del imputado sobre la existencia del hecho y su participacin en l, para la procedencia del mecanismo; tanto como de la prueba de la que debern valerse los jueces para dictar sentencia, que es aqulla de la investigacin preliminar o preparatoria, colectada sin contradiccin y, en muchos casos, sin control siquiera del imputado y su defensor. En mi opinin, los argumentos no alcanzan para conmover la intuicin -cuanto menos- de que el procedimiento abreviado alcanza un alto grado de coherencia con el modelo acusatorio. En primer lugar debo decir que bsicamente no me parece que su vinculacin sea ms que instrumental y que no creo que tenga nada que ver con la ontologa del modelo terico ya que, por ejemplo, en el viejo Cdigo Jofr de la Provincia de Buenos Aires (ley 3589 Ver Texto ) exista dentro de las normas del procedimiento correccional una norma (art. 420) que prevea una suerte de juicio abreviado para las causas que tramitaran bajo las reglas de aqul. Pero, pudiendo instrumentarse un procedimiento abreviado en cualquiera de los dos modelos, insisto, hay una fuerte intuicin para vincularlo ideolgicamente (ignoro por qu razn Ferrajoli sostiene que la tesis que encuentra coherencia entre el instituto del Juicio Abreviado y el modelo acusatorio debe ser catalogada como ideolgica y mistificadora) con el proceso de partes. Ello as por cuanto, habindosele garantizado al juez el control de legalidad -situacin que a mi juicio sella definitivamente la cuestin de la constitucionalidad del procedimiento abreviado a favor de aqulla- se ha dejado en manos de las partes la valoracin del mrito y la oportunidad del acuerdo o pacto. Para la evaluacin de un modelo terico no puede partirse de la patologa, dando por cierto que el acuerdo ser llevado a cabo por defensores ineptos, poco comprometidos con su funcin o desbordados por la cantidad de trabajo y por fiscales perversos que intercambiarn penas ms leves por declaraciones de culpabilidad por parte de ciudadanos inocentes. No desdeo en modo alguno la elaboracin de serios estudios de campo tendientes a demostrar si en la prctica tales situaciones patolgicas se erigen en las nicas plataformas fcticas del dictum de los jueces en tal sentido. Pero hasta tanto tales argumentos no puedan ser verificados empricamente continuarn siendo razones contingentes que no pueden incidir apriorsticamente sobre el modelo terico. Por el contrario, me parece que un acuerdo libre, incoacto, entre un imputado debidamente asesorado -quien, insisto en este argumento pese a que haya pasado inadvertido para los crticos del modelo, dispone de un conocimiento del que carecen todos los dems; slo l sabe lo que verdaderamente ocurri y cmo se acercan a esa realidad las pruebas colectadas-, un fiscal que cumple su deber de objetividad y un defensor prudente y comprometido con su ministerio, no requiere para su legalidad desagregarse en actividad jurisdiccional que deba ventilarse frente a un Tribunal o juez. Ello as por cuanto el juzgador que debe ser en el proceso un tercero, imparcial e impartial, en el sentido de no estar de parte de ninguna de las partes, no tiene por qu detentar una posicin de superioridad epistmica -de hecho no la tiene- que le permita ver, descubrir o construir verdades que a las partes se le hayan pasado desapercibidas. Qu concepto paternalista encubre una concepcin que sostiene que no puede dictarse una sentencia legal sin que los hechos que le dan sustento hayan pasado ante el juez en el debate? Por qu el juez va a garantizar mejor los derechos del imputado que su defensor, de modo de decir: "Pese a que Ud. pueda creer que lo que convino es lo mejor para su defendido, igualmente yo deber verlo y arribar a la verdad (real o correspondencia, segn sea el grado de adhesin al inquisitivo del juez del ejemplo) del caso". Pareciera que tal exigencia se compadece ms con una concepcin sustancialista del proceso que pretende hallar la verdad real de entre el factum que deber el juez conocer -sometido a la legalidad constitucional dir, seguramente- sin perjuicio de que en el caso particular un juicio abreviado pudiera ser favorable a un imputado y ello porque sostendrn que slo los jueces son los garantes de las reglas del proceso constitucional. Pero, entonces, diremos con Bruzzone (16) que esos jueces que nunca podrn utilizar los derechos y garantas del imputado en su contra (argumento que surge del texto del art. 29 Ver Texto CADH -incorporado a la CN. art. 75 Ver Texto inc. 22-), habrn de tener posiciones similares respecto a las reglas procesales que determinan la libertad de una persona a lo largo del proceso y, en general, de la totalidad de las articulaciones con las que cuenta el imputado para evitar la imposicin de una

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pena, declarando la inconstitucionalidad de la prisin preventiva y disponer la inmediata libertad de toda persona mientras espera la audiencia de su juicio. Y an as; ms todava, si garantizramos, como pide Vitale (17), que el imputado llegue en libertad al juicio, que los jueces no puedan imponer ms pena que la solicitada por el fiscal, ni producir otra prueba que la ofrecida por aqul, no se puede probar que el inculpado no confe ms en el acuerdo al que arribe su abogado con el fiscal que en la verdad que reconstruya el juez omnisciente que suple a las partes o que est ms all de ellas. Si el proceso es uno, como sostiene el Instituto Panamericano de Derecho Procesal, con las particularidades dadas por la oficialidad e indisponibilidad de la accin en el penal; y en la versin privada del mismo, las partes pueden disponer de su derecho libremente en cualquier momento del juicio, por qu el imputado, en la versin penal del proceso, debera confiar ms en el juez que en su defensor y no podra llegar a un acuerdo ms conveniente? Mxime cuando cuenta con la seguridad de que el juez puede rechazar el acuerdo si es ilegal y absolverlo si las pruebas son insuficientes, porque al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin hasta prueba en contrario, esta prueba contraria debe aportarla quien niega aqulla formulando la acusacin. Debe pensarse que cuando se habla del poder punitivo que se debe compensar en un proceso garantista, ste no debe reducirse al Ministerio Fiscal, sino que tambin el juez que impone pena es el poder. De modo que el norte de un proceso garantista es la tutela del inocente y en este sentido los modelos inquisitivos y acusatorios se distinguen sobre todo por partir de dos concepciones diversas tanto del poder judicial como de la verdad. Mientras el mtodo inquisitivo expresa una confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el mtodo acusatorio se caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente de verdad. De ello se deriva que el primero confa no slo la verdad sino tambin la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder que juzga, mientras que el segundo concibe a la verdad como el resultado de una controversia entre partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del inters en el castigo del culpable, una y del de la tutela del acusado presunto inocente la otra. Pero la contienda o controversia entre partes deber darse slo si el imputado lo desea y el juez -llamado super partes por su posicin de impartialidad y no por su superioridad epistmica- no puede decidir en una operacin unilateral lo que cree mejor para el imputado, ya que ello es propio del inquisitivo. Es que la garanta del mtodo acusatorio como transposicin jurdica de la espistemologa falsacionista, segn palabras de Ferrajoli (18), puede ser considerada como garanta de una verdad controlada por las partes en una causa, pero como las sentencias penales son los nicos actos jurdicos cuya validez depende de su verdad, la ya indicada connotacin epistemolgica de la validez en el caso del inculpado que no desea confrontar la verdad que l ya conoce y que tiene "correspondencia" con los hechos, puede no desear -y no est obligado a ello- a vincular el juicio penal a su verificacin. V. LA CONFORMIDAD DEL IMPUTADO La epistemologa falsacionista propia del garantismo procesal acusatorio excluye cualquier colaboracin del imputado con la acusacin que sea el fruto de sugerencias o negociaciones, tanto ms si se hubieran desarrollado en las sombras. La pena y su medida no pueden hacerse depender de la conducta procesal del imputado sino de la gravedad del delito; de modo que debo reconocer que, sin compartir los argumentos que lo fulminan de inconstitucional, la legislacin del procedimiento abreviado en Cdigos que lo condiciona a la confesin de autora o la conformidad con los hechos y la responsabilidad penal, son fuertemente criticables desde la ptica del modelo acusatorio. Y tambin por ello debe destacarse la implementacin del procedimiento abreviado en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, que no slo no requiere confesin ni colaboracin alguna sino que, adems, ha exigido el acuerdo conjunto de las partes y la extensin de la conformidad del imputado y su defensor con la calificacin legal y la pena. Esta modificacin, introducida por la ley 12059 Ver Texto (LA 1998-A-579) al texto original de la ley 11922 Ver Texto , resulta a mi juicio un fortalecimiento de las garantas con que el digesto procesal rode al imputado al legislar el instituto. No slo le dio al juez el control de legalidad sobre el acuerdo, quien puede desestimarlo, sino que adems le dio la facultad al juez de absolver cuando as correspondiere y le impidi imponer una pena superior a la solicitada por el agente fiscal y para robustecer esta garanta exigi que el imputado preste conformidad con dicha pena, garantizndole de tal modo que su acuerdo llega hasta la pena que le informe el

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fiscal y que cualquier modificacin de la misma por parte del representante de la vindicta pblica ser fulminada, desestimndose el juicio abreviado. VI. REFLEXIONES FINALES Deca Carrara (19): "...La metafsica del derecho penal propiamente dicho est destinada a proteger a los culpables contra los excesos de la autoridad pblica; la metafsica del derecho procesal tiene por misin proteger a todos los ciudadanos inocentes u honrados contra los abusos y los errores de la autoridad". En tal sentido sostengo que el Estado no puede perseguir objetivos sociales, por legtimos que sean, sin el respeto de los derechos y garantas que las normas fundamentales acuerdan a toda persona imputada de un delito. Pero si es cierto que el Estado tiene el derecho y la obligacin de proveer a los fines sociales propuestos mediante los mecanismos ms racionales que encuentre, de modo que si -con el respeto de las garantas y derechos fundamentales del ciudadano- de entre varios modos de celebrar procesos elige algunos ms eficaces y que garanticen una mejor y ms racional aplicacin de recursos, debe hacerlo. Si en una economa de recursos escasos el Estado debe proporcionar a sus ciudadanos salud, educacin, seguridad, justicia y dar cumplimiento a otros imperativos sociales, aparece como una adecuada asignacin de recursos, la seleccin de mecanismos procesales que le permitan racionalizar aquellos, si a la vez cumple con la manda constitucional de proteger los derechos del ciudadano. Dicho esto y afirmada tanto la constitucionalidad del juicio abreviado como la renunciabilidad al "juicio" -si como se afirma juicio es audiencia oral, pblica, continua y contradictoria ante Tribunal de Juicio- resta por saber si el procedimiento sera decidido por algn imputado si se le asegurara la libertad hasta el juicio, el dictado de una sentencia que no imponga ms pena que la solicitada por el fiscal, ni jueces que produzcan otra prueba ms que la ofrecida por las partes. Vitale (20) sostiene que si estas condiciones se dieran en el proceso ordinario ningn imputado accedera a un juicio abreviado, mxime cuando de celebrarse el debate le queda siempre la chance de la absolucin. Tales argumentos son notoriamente contingentes y susceptibles de verificacin emprica y no pueden servir para el estudio del modelo terico, ya que bastara que solo un imputado, dadas todas esas condiciones, celebre un juicio abreviado -entre otras motivaciones, por la aversin al riesgo que muchas personas padecen- para que se derrumbe el argumento y quede en pie el residual, de que -pese a ser un mecanismo que celebra la autonoma de las personas-, en condiciones ideales como postula Vitale, muy pocos optaran por l. Finalmente, dir que si bien es cierto que la prdida de la chance me parece un argumento muy fino en la tesis de Vitale, tambin deber reconocerse que la chance es una expectativa y no un derecho y, por tanto, otro argumento contingente. El reo culpable de un delito tiene, justamente eso, una chance de absolucin y no un derecho a la absolucin.

NOTAS: (1) 2001, Editores del Puerto. (2) Causa 451, "Osorio Sosa, Apolonio s/tentativa de robo agravado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas", Tribunal en lo Criminal n. 23 de la Ciudad de Buenos Aires. (3) "Procedimiento abreviado y juicio por jurados", en "El procedimiento abreviado", AA.VV., 2001, Editores del Puerto, p. 67. (4) "Juicio abreviado v. estado de derecho", en "El procedimiento abreviado", AA.VV., 2001, Editores del Puerto, p. 265.

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Compatibilidad del procedimiento abreviado con un proceso penal democrtico

(5) "El juicio abreviado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin", ob. cit., p. 237. (6) "En defensa del juicio: comentarios sobre el juicio penal abreviado y el arrepentido", en "Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal", t. 8/A, 1998, Ed. Ad-Hoc. (7) Dworkin, Ronald, "Los Derechos en serio", 1993, Ed. Planeta Agostini, Espaa, 5 "Los casos constitucionales". (8) Bovino, Alberto, "Procedimiento abreviado y juicio por jurados", "El procedimiento abreviado", AA.VV., 2001, Ed. Del Puerto, p. 68. (9) Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", t. I, 1996, Ed. Del Puerto, p. 777 y ss. (10) Bovino, Alberto, "Procedimiento abreviado y juicio por jurados", cit. p. 69. (11) "Los Derechos en serio" cit., 4, 3.A. (12) Nozick, Robert, "Anarqua, Estado y utopa", 1991, Ed. Fondo de Cultura Econmica, V: "El Estado". (13) "El juicio abreviado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin" cit., p. 238. (14) "Diritto e Raggione", 1989, Ed. Laterza & Figli, Bari, p. 709. (15) Almeyra, Miguel ., "Juicio abreviado o la vuelta al inquisitivo?", LL 1997-F-353. (16) Bruzzone, Gustavo, "Acerca de la adecuacin constitucional del juicio abreviado", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, n. 8-A, p. 607. (17) Vitale, Gustavo, "El proceso penal abreviado con especial referencia a Neuqun", en "El procedimiento abreviado" cit., ps. 388/389. (18) "Diritto e Raggione" cit., p. 732. (19) Carrara, F., "Derecho Penal y Procedimiento Penal" (1873), en "Opsculos", V, ps. 14/15. (20) "El proceso penal abreviado con especial referencia a Neuqun", en "El procedimiento abreviado" cit., p. 390.

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