Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Regio do Pantanal UNIDERP

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Curso de Ps-graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO PBLICO

Disciplina

Direito Administrativo
Aula 2

LEITURA OBRIGATRIA

Rita Tourinho Promotora de Justia do Estado da Bahia. Mestra em Direito Pblico pela UFPE. Professora de Direito Administrativo.

DISPENSA, INEXIGIBILIDADE E CONTRATAO IRREGULAR EM FACE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Como citar este artigo: TOURINHO, Rita. Dispensa, inexigibilidade e contratao irregular em face da Lei de Improbidade Administrativa. Material da 2 aula da disciplina Direito Administrativo, ministrada no curso de ps-graduao lato sensu televirtual em Direito Pblico UNIDERP/REDE LFG.

1. Introduo Na concepo de Ruy Cirne Lima1 a administrao atividade do que no senhor absoluto. Logo, a administrao constitui gesto de patrimnio alheio. No caso da Administrao Pbica so geridos interesses prprios da coletividade. Em conseqncia, o rgo administrativo que representa tais interesses no tem disponibilidade sobre eles. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello na administrao os bens e os interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos2. Como uma das conseqncias da indisponibilidade do interesse pblico3, determina o art. 37, XXI, da Constituio Federal que as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Assim, em virtude do referido dispositivo constitucional, pode-se afirmar que no mbito da Administrao Pblica h presuno absoluta de que o melhor contrato ser aquele precedido de um processo licitatrio. Com efeito, licitao um procedimento administrativo atravs do qual o ente pblico, no exerccio da funo administrativa, abre a todos os interessados que preenchem os requisitos constantes no instrumento convocatrio, a oportunidade de formularem propostas, dentre as quais escolher a mais vantajosa para a celebrao do contrato4. Ocorre que, muitas vezes, o processo licitatrio dispensado de forma indevida ou aparece eivado de uma srie de irregularidades, em face de condutas fraudulentas perpetradas. Nessas hipteses, pode ocorrer que a conduta do agente pblico, ou do particular envolvido no processo, se ajuste a dos tipos legais que constituem os crimes dispostos nos artigos 89 a 99, da Lei n 8.666/93. Pode-se, ainda, enquadrar referidas condutas aos tipos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92. De toda sorte, alm de atacar o vcio detectado no processo de licitao importante que se responsabilize aquele que deu causa ao mesmo. 2. Do alcance terminolgico da improbidade administrativa Inicialmente, antes de abordar o tema de forma mais especfica, tem-se que firmar uma viso precisa sobre a improbidade administrativa abordada na Lei n 8.429/92. Quando nos referimos improbidade, de imediato pensamos no princpio da probidade administrativa ou, como preferem alguns, no dever de probidade contido no princpio da moralidade administrativa, razo pela qual muitos autores partem desse princpio ou dever para construo do conceito de improbidade administrativa5. Assim, sendo a probidade o
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Lima, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002,

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Pedra de toque do regime jurdico-administrativo, juntamente com o princpio da supremacia do interesse pblico. 4 Dromi, Jos Roberto. La Licitacin Pblica. Buenos Aires: Astrea, 1975, p. 92. 5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005.), Jos Afonso da Silva (Cf. Silva, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.) e Adilson Abreu Dallari (Cf. Dallari, Adilson Abreu. Limitaes Atuao do Ministrio Pblico na Ao Civil Pblica. In: Bueno, Cassio Scarpinella, Porto Filho, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade Administrativa: Questes Polmicas e Atuais. So

dever de atuar com honestidade, boa-f, lisura, associa-se a improbidade desonestidade, m-f no mbito da Administrao Pblica. inegvel que a desonestidade na atuao administrativa, que tem a corrupo como uma de suas formas de manifestao, constitui improbidade administrativa. Caio Tcito afirma que o desvio tico coincide com a histria da humanidade, acrescentando que o primeiro ato de corrupo pode ser imputado serpente seduzindo Ado com a oferta da ma, na troca simblica do paraso pelos prazeres ainda inditos da carne6. A prpria Bblia contm trechos que abordam o fenmeno da corrupo7. No xodo, Captulo XXIII, Versculo 8, em trecho referente s testemunhas, afirma-se que tambm presente no tomars: porque o presente cega os prudentes e perverte as palavras dos justos. William Shakespeare, em passagem de sua conhecida e aplaudida comdia Mercador de Veneza, publicada pela primeira vez em 1600, j escrevia que
... s o presunoso ostenta dignidade imerecida. As posses, honrarias e funes no fossem atingidas por corruptos se o prmio s coubesse a quem merece estaria coberto muito n, e muito comandante comandado! Quanto joio seria rebaixado, que hoje passa por trigo de nobreza8.

No Brasil, este vem sendo um tema constantemente debatido. Em entrevista publicada nas pginas amarelas da revista VEJA, Joo Ubaldo Ribeiro afirma que somos um pas corrupto. Segundo o escritor ns vivemos num ambiente de lassitude moral que se estende a todas as camadas da sociedade. Esse negcio de dizer que as elites so corruptas mas o povo honesto conversa fiada. Ns somos um povo de comportamento desonesto de maneira geral9. Alguns tentam explicar o fenmeno da desonestidade no nosso pas, reportando-se ao esprito aventureiro herdado da colonizao lusitana. O Brasil, como se sabe, foi um pas colonizado por portugueses, povo do tipo aventureiro, com uma concepo espaosa do mundo, que valorizava o gasto de energia e esforos somente quando dirigidos a uma recompensa imediata, ou melhor, valorizava-se a riqueza acumulada s custas do trabalho de outrem, principalmente de estranhos. Na anlise de Srgio Buarque de Holanda
... essa pouca disposio para o trabalho, ao menos para o trabalho sem compensao prxima, essa indolncia, como diz o deo Inge, no sendo evidentemente um estmulo s aes aventurosas, no deixa de construir, com notvel freqncia, o aspecto negativo do nimo que gera as grandes empresas. Como explicar, sem isso, que os povos ibricos mostrassem tanta aptido para a caa aos bens materiais em outros continentes?...E essa nsia de prosperidade sem custo, de ttulos honorficos, de posies e riquezas

Paulo: Malheiros, 2001.) so alguns dos autores que ao abordar o tema improbidade administrativa partem da conceituao da probidade como espcie do gnero moralidade administrativa. 6 Tcito, Caio. A Moralidade Administrativa e a Nova Lei do Tribunal de Contas da Unio. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar e Fundao Getlio Vargas, n. 190, p. 45, 1992. 7 Garcia, Emerson, Alves, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumens Jris, 2002. p. 131. 8 Shakespeare, William. O Mercador de Veneza. Traduo de Barbara Heliodora. Rio de Janeiro: Lacerda Editores, 1999. p. 71. 9 Ribeiro, Joo Ubaldo. Somos um Pas Corrupto in Veja. Editora Abril: de 18 de maio de 2005, n 1905, p. 11-15.

fceis, to notoriamente caracterstica da gente de nossa terra, no bem uma das manifestaes mais cruas do esprito de aventura?10.

Tal concepo espaosa do mundo vem acompanhando o povo brasileiro, refletindose, conseqentemente, na esfera da Administrao Pblica. O nosso passado administrativo revela, desde a colonizao do Brasil, a carncia de formao especializada e ausncia de instrumentos de fiscalizao. Os servios administrativos so exercidos, em geral, por pessoas despreparadas e sem afinidade com o interesse coletivo, recebendo pssimos salrios. Servios estes voltados, na maioria das vezes, aos interesses de grupos econmicos localizados11. O malbaratamento da coisa pblica foi, durante muito tempo, aceito pela sociedade, criando adgios populares como, por exemplo, o rouba, mas faz. Porm, mesmo associando-se a improbidade administrativa desonestidade, deve-se ressaltar que a Lei 8.429, de 03 de junho de 1992, ao regulamentar o art. 37, pargrafo 4, da Constituio Federal, estabeleceu uma abrangncia bem maior improbidade. Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro aduz que quando tratada como infrao, a improbidade mais ampla do que a imoralidade, porque a leso ao princpio da moralidade constitui uma das hipteses de atos de improbidade definidos em lei12. Assim, a improbidade administrativa nem sempre estar associada a uma conduta desonesta. Esta afirmao se comprova com a leitura do art. 10, da Lei n 8.429/92, segundo o qual constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei. Ora, quando o agente pblico causa prejuzo ao errio na modalidade culposa, ou seja, em decorrncia de conduta negligente ou imprudente, certamente no estaremos diante de uma atuao desonesta, no entanto, ter-se- o ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 10. Tambm o art. 11 da lei, quando aborda a improbidade por violao de princpios, permite a caracterizao de ato de improbidade sem o elemento desonestidade. Assim, a violao do princpio da impessoalidade e razoabilidade, por exemplo, pode constituir ato de improbidade administrativa, sem necessidade da comprovao da m-f do agente pblico. 3. Do agente ativo da improbidade nas licitaes e contratos administrativos Sabe-se que agente pblico toda pessoa fsica que presta servio ao Estado ou s pessoas jurdicas da administrao indireta13. So dois os requisitos considerados para caracterizao do agente pblico. O primeiro, de ordem objetiva, refere-se natureza estatal da atividade desempenhada; o segundo, de ordem subjetiva, seria a investidura na atividade14. Segundo Celso Antnio, quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico15. De acordo com o referido autor, esta a expresso mais genrica capaz de designar os sujeitos que servem ao Poder Pblico, ainda quando o faam

Holanda, Srgio Buarque. Razes do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 46. Pazzaglini Filho, Marino, Rosa, Mrcio Fernando Elias, Fazzio Jnior, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. So Paulo: Atlas, 1998. p. 15. 12 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005, p. 712. 13 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2000. p. 416. 14 Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 220. 15 Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 220.
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apenas ocasionalmente. Com efeito, seriam agentes pblicos16: os agentes polticos17, os servidores estatais18, abrangendo servidores pblicos19 e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado20, e os particulares em colaborao com o poder pblico21. Acertadamente, a Lei n 8.429/92 abrangeu toda pessoa que se envolva com a Administrao Pblica. Deste modo, esto sujeitos s sanes previstas na Lei de Improbidade, todos aqueles que possuem vnculo com a Administrao Pblica, inclusive os que, dela no fazendo parte, beneficiem-se da ao mproba. Observa-se que a lei procurou definir o sujeito ativo em razo do sujeito passivo. Com efeito, segundo o art. 2 da Lei de Improbidade, agente pblico
... todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente e sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego, ou funo nas entidades mencionadas no artigo 1 e pargrafo nico da Lei n 8.429/92.

Segundo Antnio Jos de Mattos Neto22, a Lei de Improbidade deve ser interpretada em harmonia com o art. 70 da Constituio Federal, resultando que qualquer pessoa fsica, jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens, e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria, estaro alcanadas pelo imprio da Lei de Improbidade. O conceito de sujeito ativo da improbidade23 foi expresso da forma mais ampla possvel, superando a viso dilatada do conceito de funcionrio pblico contido no artigo 327 do Cdigo Penal24. Intentou-se, com essa abrangncia, afastar todo tipo de conduta mproba que possa refletir no mbito da Administrao Pblica.

Esta diviso apresentada por Celso Antnio Bandeira de Mello (Cf. Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 222) e reproduzida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2000. p. 416). 17 So os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ocupando o esquema fundamental do Poder, sendo os formadores da vontade superior do Estado (Cf. Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 222). 18 A expresso abrange todas as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao indireta (Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2000. p. 416). 19 So aqueles que mantm vnculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (Cf. Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 224). 20 So os empregados de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes privadas, os quais esto submetidos ao regime trabalhista (Cf. Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 225). 21 So pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao (Cf. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2000. p. 416). 22 Mattos Neto, Antnio Jos de. Responsabilidade Civil por Improbidade Administrativa. Revista dos Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 752, p. 34, jun. 1998. 23 Observe-se que na concepo de Wallace Paiva Martins Jnior melhor seria apontar como sujeito passivo aqueles que tivessem o dever de probidade administrativa e como sujeito ativo o titular do direito pblico subjetivo a uma administrao honesta. Assim, neste prisma, o agente pblico como titular do dever de probidade seria o sujeito passivo da relao derivada com o sujeito ativo (o Estado). (Cf. Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 242). 24 Fbio Medina Osrio entende que o conceito de agente pblico apresentado no Cdigo Penal mais amplo porque abrange os particulares exercentes de atividades delegadas ou concedidas pelo Poder Pblico, que no seriam alcanados pela Lei de Improbidade (Cf. Osrio, Fbio Medina. Improbidade Administrativa: Observaes Sobre a Lei 8.429/92. Porto Alegre: Editora Sntese, 1998. p. 101). No concordamos com tal posicionamento, uma vez que, em contrapartida, a noo de agente pblico, contida no Cdigo Penal, no alcana particulares que recebem injeo de dinheiro pblico.

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So muitos os agentes pblicos envolvidos nos processos licitatrios e nos contratos administrativos. Costuma-se dividir o processo licitatrio em duas fases: interna e externa. A etapa interna visa promover o levantamento das informaes necessrias e a modelar a soluo contratual cabvel. Cumpridas todas as exigncias desta etapa, a Administrao Pblica poder concluir pela necessidade de uma licitao ou pelo cabimento de uma contratao direta25. A fase ou etapa externa, que se inicia com a publicao do edital ou com a expedio das cartas-convite, aquela em que irrompe a oportunidade de relacionamento entre a Administrao e os que se propem afluir ao certame. O art. 7, da Lei n 8.666/93 traz como um dos pressupostos da fase interna da licitao o projeto bsico e executivo, para a execuo de obras e para a prestao de servios. Segundo Maral Justen Filho26 tais projetos esto relacionados exclusivamente com obras e servios de engenharia. Pode ser que a Administrao Pblica no dispondo de agente pblico habilitado para realizao de tais projetos, realize a contratao para tal fim27. Neste caso, o contratado se enquadra na noo de agente pblico para fins da Lei de Improbidade. Leve-se, ainda, em considerao que o projeto bsico e executivo ser aprovado por ato formal e motivado da autoridade competente, a qual dever avali-lo verificando sua adequao s exigncias legais e ao interesse pblico. Desta forma, a autoridade ao aprovar o projeto responsabiliza-se pelo juzo de legalidade e de convenincia adotado. Com efeito, conclui-se que irregularidades ocorridas na realizao de projetos que venham a constituir ato de improbidade administrativa podero ser de responsabilidade daquele contratado, bem como da autoridade competente para a sua aprovao. Lembrando que ser competente para aprovar o projeto a autoridade competente para determinar a contratao da obra ou do servio a qual o contrato se reporta. Ocorrer, tambm na etapa interna, a estimativa de custo do contrato. Os responsveis por esta atribuio podero tambm ser includos no conceito de agente pblico para fins de improbidade administrativa, caso atuem com dolo ou culpa, estabelecendo um valor superestimado para o contrato, capaz de gerar danos ao errio. Na fase externa da licitao temos a participao da comisso de licitao, integrada por trs membros no mnimo, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pela licitao. Assim, como regra, os membros da comisso de licitao devero ser agentes pblicos, porm excepcionalmente podero ser convidados terceiros para integrar a comisso. Neste caso, o terceiro tambm ser considerado agente pblico para os fins da Lei n 8.429/92. Em virtude da responsabilidade solidria da comisso de licitao, sempre que um dos membros discordar da conduta de seus pares, dever manifestar expressamente sua posio, como forma de tentar excluir a sua responsabilidade pela deciso da maioria. Nesse diapaso, cumpre acrescentar que a autoridade que dispe de competncia jurdica para representar o ente pblico licitante, tambm se enquadra no conceito de agente pblico para os fins da Lei n 8.429/92, podendo ser responsabilizada por improbidade administrativa, em virtude de irregularidades perpetradas na tramitao do processo licitatrio. Sabe-se que aps o julgamento e classificao das propostas, etapas realizadas pela Comisso de Licitao, o processo ser encaminhado quela autoridade para a sua homologao. Nesta fase, ser feito um exame quanto legalidade e convenincia da licitao. Caso reconhea a existncia de vcio de legalidade, referida autoridade anular o processo, passando a efetivar juzo de convenincia. Entendendo que o interesse pblico poderia ser melhor satisfeito por outra via, revogar a licitao. Assim, quando a autoridade competente homologa um processo licitatrio que deveria ser anulado, por vicio de

Justen Filho. Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 306. Justen Filho. Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 109. 27 Sabe-se que neste caso poder ocorrer a contratao direta do profissional, com base no art. 25, II, da Lei n 8.666/93.
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legalidade, ou o revoga de forma imotivada ou com falsidade de motivos, poder ser responsabilizada por improbidade administrativa. No que concerne aos licitantes e contratados estes tambm podero estar sujeitos s sanes previstas na Lei de Improbidade, na qualidade de terceiro beneficirio. Conforme determina o artigo 3, da Lei n 8.429/92, as disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Tal dispositivo legal constitui mais um avano trazido pela Lei de Improbidade. So comuns as vastas relaes travadas entre administradores pblicos e empresrios, facilitando negcios nem sempre em sintonia com o interesse pblico, alis, na maioria das vezes voltados ao atendimento de finalidades privadas28. 4. Da improbidade administrativa por enriquecimento ilcito nas licitaes e contratos administrativos A Lei n 8.429/92 trata de trs tipos de atos de improbidade administrativa: aqueles que geram enriquecimento ilcito (art. 9), os que causam prejuzo ao errio (art. 10) e os que violam princpios administrativos (art. 11). O artigo 9 da lei n 8.429/92 aborda os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilcito. No caput do artigo est o ncleo central do tipo, qual seja, a obteno de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida no exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1. Dentro das regras capitalistas que vivemos normal a busca de bons negcios e resultados financeiros positivos. Todos querem aumentar seu patrimnio, seja para obter bens necessrios sobrevivncia, seja para adquirir suprfluos garantidores de status social. Tais bens, quando adquiridos honestamente, transportam a discusso para o aspecto tico-social da prioridade de valores, no havendo maiores conseqncias no ncleo social. Porm, quando o patrimnio adquirido mediante manobras ilcitas so violados os mandamentos tico-jurdicos, necessitando de uma resposta por parte do Estado. A situao se agrava quando este aumento patrimonial, alcanado mediante artimanhas reprovveis sob o ponto de vista tico e moral, auferido no mbito da Administrao Pblica, ou pior, colhido por aqueles a quem cabe o dever- poder de velar pelo interesse pblico. No so raros os casos daqueles que ingressaram no mbito da Administrao Pblica em precria situao financeira e, aps pouco tempo, j possuem um considervel acervo patrimonial. No se quer com isso que os administradores pblicos estejam predestinados ao empobrecimento em razo do exerccio de funo pblica, afinal, nada impede que, como qualquer outra pessoa, conhea acrscimo patrimonial com lucros em seus negcios Porm, ao agente pblico, no exerccio de suas funes, somente permitido auferir as vantagens previstas em lei. No pode beneficiar-se de vantagem patrimonial imerecida derivada do exerccio do seu cargo. Considera-se vantagem patrimonial indevida a obteno, o recebimento, direta29 ou indiretamente30, de qualquer interesse que afronte o padro jurdico de probidade administrativa, como suficiente para incidncia do referido dispositivo. A vantagem indevida fruto da utilizao imprpria da funo pblica, voltada para busca de benefcios privados, que se constituem em valor, presente ou futuro, monetrio ou
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Fazzio Jnior, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeito. So Paulo: Atlas, 2000. p. 62. Neste caso, a vantagem ser recebida pelo prprio agente pblico, sem intermedirios. 30 Nesta hiptese, a vantagem recebida por terceiro e revertida, posteriormente, para o agente pblico, destinatrio real da vantagem. Cumpre esclarecer que a experincia tem demonstrado que, normalmente, a vantagem incorporada ao patrimnio do agente pblico de forma indireta.

no31. Assim, todo o enriquecimento que esteja relacionado ao exerccio da atividade pblica e que no corresponda contraprestao paga ao agente por determinao legal, constitui vantagem indevida. Note-se, inclusive, que, na maioria dos casos previstos no art. 9, a vantagem patrimonial conferida ao agente pblico no provem dos cofres pblicos, mas sim de terceiros32. Necessrio se faz que o aspecto econmico da vantagem obtida esteja vinculado a sua impropriedade, quer dizer, que a mesma seja indevida. Valoriza-se, assim, o aspecto moral da obteno da vantagem. Logo, o enriquecimento ilcito pode perfeitamente se verificar no campo da legalidade. Assim, caso um agente pblico receba R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) do representante de determinada empresa, para que agilize a liberao de pagamento devido pela Administrao Pblica, estar praticando ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilcito. Muitos identificam o enriquecimento ilcito do agente pblico com a corrupo. Manoel Gonalves Ferreira Filho entende a corrupo como um dos fatores da crise de governabilidade, definindo-a como conduta do agente pblico que utiliza o Poder de modo indevido, buscando a satisfao de um interesse privado, normalmente em troca de uma retribuio de ordem material33. Pode, no entanto, ocorrer a improbidade na modalidade enriquecimento ilcito, sem que seja praticado qualquer ato no processo licitatrio. Pense no caso do representante legal de uma empresa que oferece R$ 100.000,00 (cem mil reais) a um dos agentes pblicos, envolvido na elaborao do edital, para que o mesmo inclua determinada exigncia na proposta tcnica, em uma licitao do tipo tcnica e preo. Aceita a proposta, referido agente pblico recebe a quantia prometida, porm no faz qualquer incluso no edital, deixando o mesmo no seu estado original. Ora, neste caso apesar de no ter sido praticado o ato que provavelmente beneficiaria aquela empresa, persiste a improbidade por enriquecimento ilcito, uma vez que o tipo centrado na conduta do agente, independentemente da existncia ou no de prejuzo, seja ao patrimnio pblico ou a terceiros. Em contrapartida, caso o representante de determinada empresa prometa aos membros da Comisso de Licitao uma certa quantia em dinheiro para inabilitar todos os demais licitantes e a comisso aceite tal promessa, chegando realmente a atender o pleito, somente se concretizar o enriquecimento ilcito com o efetivo recebimento da vantagem. Assim, caso a empresa no cumpra a sua promessa de pagamento, estaremos diante de outra modalidade de ato de improbidade administrativa que no o enriquecimento ilcito. A grande dificuldade na ocorrncia das hipteses de enriquecimento ilcito diz respeito prova. O administrador pbico desonesto, corrupto normalmente se utiliza de terceira pessoa e raramente deixa vestgio que possa ser facilmente seguido. No so raros os casos que se detecta a formalizao de contratos superfaturados sem que se consiga provar o recebimento de vantagem indevida por aqueles agentes pblicos envolvidos no processo. 5. Do prejuzo ao errio como forma de improbidade nas licitaes e contratos administrativos O art. 10, da Lei n 8.429/92 trata dos atos de improbidade administrativa que causam leses ao errio. Em verdade, o referido diploma legal no poderia deixar de fora a administrao desastrosa do agente pblico, normalmente envolto na viso de que a coisa pblica coisa de ningum.

Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. O Enriquecimento Ilcito como Princpio Geral do Direito Administrativo. Revista Forense, Rio de Janeiro: Revista Forense, n. 347, p. 170, jul./set. 1999. 32 Art. 9, I, II, III, V, VI,VIII, IX e X 33 Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Constituio e Governabilidade. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 109.

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O caput do artigo se refere a leso ao errio, surgindo da a primeira indagao. Por que a lei utiliza neste artigo a expresso errio e no patrimnio pblico como nos demais? Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior34 consideram necessrio que se faa a distino entre as duas expresses. Assim, a referncia ao errio diz respeito ao aspecto econmico e financeiro, ou seja, aos bens e direitos de contedo econmico pertencentes ao Poder Pblico. O patrimnio pblico, por sua vez, noo mais abrangente, incluindo no somente os valores econmicos, como tambm o esttico, artstico, histrico e turstico. Wallace Paiva Martins Jnior35 no faz essa diferena. Para esse autor a lei quis se referir ao prejuzo causado ao patrimnio pblico, considerado este na forma do art. 1, III da Lei n 7.347/85, ou seja, na sua forma mais abrangente, incluindo o patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico, etc. Pensamos que a lei no pretendeu diferenciar errio de patrimnio pblico, tanto que os arts. 5, 7 e 8 utilizam a expresso mais abrangente, qual seja, prejuzo ao patrimnio pblico, quando se referem ao ressarcimento de dano, a cautelar de indisponibilidade de bens e a responsabilidade do sucessor do agente mprobo. Ademais, o inciso X, do art. 10 menciona o prejuzo causado pela conduta negligente no que diz respeito conservao do patrimnio pblico, ou seja, deteriorizao do patrimnio pblico como forma de prejuzo ao errio. O prejuzo ao patrimnio pblico previsto no art. 10 poder ser decorrente da ao ou omisso do agente pblico. Observe-se que a omisso dentro da Administrao Pblica, diferentemente da esfera privada, pode no significar apenas um no-fazer, mas um comportamento em desacordo com a exigncia legal de agir36. Nesse dispositivo, o legislador infraconstitucional, provavelmente em ateno ao princpio da eficincia que norteia a Administrao Pblica, considerado como dever jurdico de realizar a atividade administrativa visando extrao do maior nmero de efeitos positivos para o administrado e administrao, pune a leso ao errio decorrente da ao ou omisso dolosa ou culposa37. Dolo e culpa so espcies de vnculo de aspecto psicolgico que liga o autor ao fato por ele praticado38. Tal vnculo psicolgico analisado tomando-se em conta o cidado comum dentro do meio social. Age com dolo quem atua visando que seu ato contrarie o direito ou quer contrariar o direito e atua para isso39. Alm do dolus directus, caracterizado pela prtica da ao ou omisso consciente e buscando voluntariamente um resultado, h o dolus eventualis que se verifica quando o agente sabe que o ato que vai praticar suscetvel de produzir outra contrariedade a direito, alm daquela que ele deseja, porm prefere que aquela se produza a ter que renunciar ao seu desejo40. Transportando esta noo para o direito administrativo, age com dolo o agente que voluntariamente realiza determinada conduta proibida pela ordem jurdica.

Pazzaglini Filho, Marino, Rosa, Mrcio Fernando Elias, Fazzio Jnior, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. So Paulo: Atlas, 1998. p. 73. 35 Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 205. 36 Fazzio Jnior, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeito. So Paulo: Atlas, 2000. p. 115. 37 Neste ponto, vale esclarecer que as noes de dolo e culpa no so exclusivas do direito penal. Assim, no nosso sistema jurdico esto constitucionalizadas as expresses dolo e culpa e superam os limites penais, na medida em que o agente pblico que causa dano Administrao Pblica pode ser responsabilizado, desde que agindo pelo menos com culpa (art. 37, 6, da Constituio Federal). 38 Franco, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 103. 39 Miranda, Pontes. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editor Bosoi, 1954. p. 249. tomo II. 40 Miranda, Pontes. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editor Bosoi, 1954. p. 250. tomo II.

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Por outro lado, age culposamente aquele que, deixando de empregar a ateno ou diligncia de que era capaz em decorrncia das circunstncias, no previu o carter ilcito da sua conduta ou do resultado desta, ou prevendo-o, achou que o mesmo no ocorreria41. Tratase da potencial conscincia da ilicitude, que, com maior razo, considerada no campo do Direito Administrativo, onde o agente somente pode atuar com base em lei42. Neste trabalho, interessa-nos a culpa na modalidade de imprudncia e negligncia, que, inegavelmente, agride o princpio constitucional da eficincia. Desta forma, tanto incidir na hiptese do art. 10 o agente pblico que causou, conscientemente, prejuzo ao errio em razo de sua conduta, como aquele outro que, mesmo no tendo previsto o dano ao errio, agiu de forma imprudente ou negligente. A distino entre a conduta dolosa e culposa aproveita, apenas, para fins de aplicao das sanes43, incidindo para o segundo caso sanes menos severas, dentre as arroladas no art. 12, II, observando, tambm, o seu pargrafo nico. Pela anlise dos incisos do art. 10, depreende-se que, diferentemente do art. 9, existe aqui, normalmente, concesso indevida de vantagem a terceiro, alheio ao quadro administrativo, em detrimento da Administrao Pblica. Porm, nada impede que ocorra prejuzo ao errio sem conseqente enriquecimento de quem quer que seja. Da mesma forma, muitas das condutas elencadas no art. 9 alm do enriquecimento ilcito do agente, acarretam prejuzo ao errio. Ocorre que, como as sanes do art. 9 so mais severas, este absorve o art. 10. O prejuzo ao errio, caracterstico deste artigo, se revela pela perda, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao. Perda o extravio de uma coisa que se possua. O desvio o destino ou aplicao errada. A apropriao caracteriza-se pelo apoderamento, inverso de posse, permitindo que outrem transforme em seu, bem que no lhe pertence. Malbaratamento, por sua vez, seria o emprego ou aplicao indevida, ou seja, o gasto de forma inconveniente, com prejuzo. Por fim, a dilapidao reconhecida como o esbanjamento, desperdcio. Pensamos que para incidncia das hipteses constantes do art. 10 necessrio se faz a comprovao do efetivo prejuzo ao errio, embora existam na doutrina posies que vislumbram a existncia de lesividade presumida na hiptese44. Assim, no nosso entendimento, o que o legislador infraconstitucional pretendeu ao tipificar as condutas do artigo 10 foi punir os atos de improbidade que, efetivamente, causassem perda patrimonial. Da leitura dos incisos, observa-se que dificilmente ocorrer uma daquelas situaes sem o conseqente prejuzo ao errio, porm a indicao de tal prejuzo se faz necessria. Caso a prtica de uma das condutas descritas no referido artigo no cause dano real ao patrimnio pblico, no se poder falar em improbidade por prejuzo ao errio, podendo subsistir a improbidade na modalidade do art.11. Cumpre acrescentar que a necessidade de demonstrao cabal do dano ao patrimnio pblico no significa provar o quantum, que pode ser remetido liquidao da sentena. A improbidade decorrente de prejuzo ao errio vinculada ao tema licitaes e contratos nos faz pensar, em princpio, apenas na efetivao de contratos superfaturados. Porm perfeitamente vivel que tal prejuzo venha a ocorrer durante a tramitao de processo licitatrio, ou melhor, at no incio desse processo.
Noronha, E. Magalhes. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 150. v. 1. Osrio, Fbio Medina. Improbidade Administrativa: Observaes sobre a Lei 8.429/92. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 135. 43 Apesar do pargrafo nico do art. 12 se referir apenas extenso do dano e o proveito patrimonial para a fixao da pena, pensamos que o aspecto psicolgico da conduta deve tambm ser considerado. 44 Este o posicionamento exposto por Wallace Paiva Martins Jnior (Cf. Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 206.), Emerson Garcia (Cf. Garcia, Emerson, Alves, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002. p. 204) e Hugo Nigro Mazzilli (Cf. Mazzili, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo: Meio Ambiente, Consumidor e Outros Interesses Difusos e Coletivos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 166-172.).
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O art. 10, inciso VIII determina que constitui ato de improbidade que causa leso ao errio frustrar a licitude do processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente. Conforme j observado, para incidncia do referido dispositivo no basta apenas que seja frustrada a licitude de processo licitatrio ou haja a dispensa indevida, preciso tambm que se demonstre o prejuzo efetivo que pode ocorrer mesmo antes de firmado o vnculo contratual. Assim, a primeira hiptese constante do art. 10, VIII aborda a frustrao da licitude de processo licitatrio. Frustrar significa iludir, enganar a expectativa. Como exemplos enquadrados nessa hiptese teramos a requisio de documentos incompatveis com os art. 27 a 31 da Lei 8.6666/93, a comprovao de aptido com limitao de tempo ou de poca ou ainda em locais especiais que inibam a participao na licitao ou tambm a utilizao de modalidade de licitao em desconformidade com o valor do objeto licitado. Nesse diapaso, no se pode esquecer das verdadeiras encenaes teatrais que acontecem em certos processos liticatrios, nos quais todos, de antemo, j conhecem o vencedor. Ora, essas fraudes ao processo licitatrio podem gerar prejuzo ao errio. Com efeito, caso um processo licitatrio venha a ser invalidado pela ocorrncia de um dos vcios antes referidos, poder-se- estar diante do efetivo prejuzo ao errio, bastando para isso lembrar quanto custa a publicao de resumo do edital em jornal de grande circulao. A anulao do processo licitatrio com a conseqente republicao do edital gera um prejuzo passvel de clculo. Logo, o prejuzo ao errio decorrente de processo licitatrio no se restringe a estipulao de contratos superfaturado. Em verdade o prejuzo pode ocorrer antes mesmo de firmado o vnculo contratual. O mesmo se diga das revogaes de processos licitatrios sem o preenchimento dos requisitos previstos no art. 49, da Lei n 8.666/93, quais sejam: interesse pblico superveniente e motivao. Obviamente que se a revogao teve em vista beneficiar empresa que no foi capaz de atender aos requisitos constantes do edital, alm da violao de princpios haver uma srie de prejuzos econmicos decorrentes do ato revogatrio. O inciso VIII tambm fala da improbidade por prejuzo ao errio decorrente da dispensa indevida de processo licitatrio. Dispensa nesse dispositivo legal est no sentido amplo, ou seja, engloba todos os casos legais de contratao direta, sem observncia do processo licitatrio. Assim, tem-se a hiptese de licitao dispensada, referente alienao de bens da Administrao Pblica, prevista no art. 17, a licitao dispensvel45, que est no art. 24 e a licitao inexigvel, presente no art. 2546, todos da Lei n 8.666/93. Nesta segunda hiptese do inciso VIII, pensamos que o prejuzo ao errio somente ocorrer se houver o superfaturamento do contrato decorrente da contratao direta, uma vez que no aceitamos a tese do prejuzo presumido, conforme j abordado, e no h procedimento anterior contratao capaz de gerar maiores gastos Administrao. Assim, caso no seja detectado o efetivo prejuzo decorrente da dispensa indevida de licitao, pode-se estar diante de ato de improbidade administrativa por violao de princpios, que veremos a seguir. 6. A improbidade administrativa por violao de princpios nas licitaes e contratos administrativos. Dentre as modalidades de improbidade administrativa, o art. 11 a grande novidade, pois possibilita a imposio de sanes ao agente pblico que viola os princpios que regem a Administrao Pblica, independentemente do enriquecimento ilcito ou do prejuzo ao errio.

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Licitao dispensvel ocorre quando a instaurao de processo licitatrio inconveniente satisfao do interesse pblico, ou seja, na equao custo-benefcio a licitao poder ter um custo superior aos benefcios dela decorrentes. O legislador no art. 24 estabeleceu taxativamente os casos de dispensa de licitao. 46 Na licitao inexigvel h a inviabilidade de competio. Neste caso, diante da impossibilidade de se levar a termo o processo licitatrio, a lei permitiu a contratao direta. Como a inexigibilidade decorre da realidade extra-normativa., as hipteses do art. 25, da Lei n 8.666/93, so exemplificativas.

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Agustn Gordillo leciona que os princpios so a base de uma sociedade livre e republicana, sendo os elementos fundamentais e necessrios da sociedade e de todos os atos de seus componentes47. Sabe-se que os princpios no so meras declaraes de sentimentos ou intenes ou, ainda, meros postulados de um discurso moral. Em verdade, so normas dotadas de positividade que tm o condo de determinar condutas ou impedir comportamento com eles incompatveis48. Neste ponto, merece transcrio a reflexo de Jorge Miranda, segundo a qual
... o Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de acto de vontade, ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si. O Direito ordenamento ou conjunto significativo e no conjuno resultante de vigncia simultnea; implica coerncia ou, talvez mais rigorosamente, consistncia; projecta-se em sistema; unidade de sentido, valor incorporado em regra. E esse ordenamento, esse conjunto, essa unidade, esse valor projecta-se ou traduz-se em princpios, logicamente anteriores aos preceitos.49

O art. 37, caput, da Constituio Federal determina expressamente a obedincia aos princpios administrativos. Assim, o agente pblico, na qualidade de gestor dos interesses pblicos, dever adotar postura exemplar sociedade, agindo dentro dos padres ticos dominantes50. Ocorre que, no adianta determinao constitucional de obedincia aos princpios administrativos sem que haja um meio eficaz de punir sua violao. Segundo Von Ihering o direito no mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso a Justia segura, numa das mos, a balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do direito51. Assim, veio a Lei n 8.429/92 e determinou sanes de natureza pessoal ao agente pblico que viola princpios administrativos. A Lei de Improbidade seria ento, diante da abordagem de Von Ihering, a espada voltada a garantir a observncia dos princpios administrativos, que estariam na balana. O art. 11, caput, da lei de Improbidade se refere ao ou omisso que atenta contra os princpios administrativos, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. Esses deveres so arrolados exemplificativamente, a eles se podem acrescentar a boa-f, a impessoalidade, igualdade, proporcionalidade, dentre outros contidos nos princpios que norteiam a atividade administrativa. Alguns autores so incisivos em afirmar que para incidncia do art. 11 necessrio que o elemento subjetivo que as motiva seja o dolo, quer dizer, necessrio se faz a conscincia da ilicitude e a vontade de praticar o ato antijurdico52, uma vez que a Lei de Improbidade somente admitiu ato de improbidade decorrente de conduta culposa na hiptese do art. 10. Entendemos que alguns esclarecimentos devem ser feitos quanto matria.

Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 1998, p. 37-V, tomo I. 48 Ferraz, Srgio, Dallari, Adilson Abreu. Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 45. 49 Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 225. tomo II. 50 Osrio, Fbio Medina. Improbidade Administrativa: Observaes Sobre a Lei 8.429/92. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 119. 51 Ihering, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001.p. 27 52 Pazzaglini Filho, Marino, Rosa, Mrcio Fernando Elias, Fazzio Jnior, Waldo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico. So Paulo: Atlas, 1998. p. 120.

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A atuao do administrador pblico sempre voltada ao atendimento de um interesse pblico. Para a sua relao com a coisa pblica, pressupe-se que aquele possui certa especialidade dentro da sua rea de atuao, conhecendo com profundidade todas as atribuies que lhe so conferidas, mesmo aquelas delegadas o exerccio a outros agentes pblicos de hierarquia inferior. Sendo assim, no se pode comparar o dolo e culpa que rondam o agir do cidado comum com aqueles elementos subjetivos no mbito da Administrao Pblica. Em conseqncia, podemos afirmar que, quando se exige a presena do dolo como elemento subjetivo necessrio incidncia do art. 11 da Lei de Improbidade, suficiente a presena do dolo eventual, ou seja, basta que o agente tolere o resultado, consinta em sua provocao ou tenha se conformado com o risco da realizao do tipo53. Desta forma, discordamos daqueles que pensam que para a incidncia do art. 11 se faz necessria a efetiva vontade do administrador pblico de violar princpios administrativos. Para ns, basta que tolere a violao. Assim, no caso em que o administrador pblico formaliza um contrato direto com uma empresa, sem observncia das regras pertinentes ao certame licitatrio, mesmo que o faa em atendimento a um parecer da assessoria jurdica, por ele escolhida, responder pela improbidade administrativa, com fundamento no art. 11, caput, diante da violao dos princpios da legalidade e impessoalidade, desde que no tenha havido prejuzo ao errio ou enriquecimento ilcito. Se assim no fosse, com toda certeza, tornar-se-ia inaplicvel o art. 11, uma vez que dificilmente se conseguiria provar a efetiva vontade do administrador de violar os princpios administrativos. Por outro lado, conforme assevera Pontes de Miranda, no exclui o dolo o motivo do ato, nem o fim que teve em vista o agente, nem o interesse maior, moral, poltica ou economicamente, que levou ao ato54. Assim, quando a escolha do licitante vencedor do certame licitatrio recai sobre empresa que ofereceu vantagem contratual que no constava do ato convacatrio, estar-se- diante de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, caput, da Lei de Improbidade, considerando a violao do princpio da legalidade e isonomia. O caput do art. 11 considera ato de improbidade administrativa a violao do dever de legalidade. Dificilmente haver a violao autnoma do princpio da legalidade, ou seja, normalmente a violao da lei est vinculada transgresso de outros princpios. Nesse sentido afirma Juarez Freitas que os princpios sempre irradiam efeitos, embora em intensidades diversas, uns sobre os outros55. Assim, a colocao de clusula no edital que favorea determinada empresa, no viola somente o princpio da legalidade, mas tambm o da impessoalidade e o da moralidade. O mesmo pode-se dizer quanto as dispensas indevidas ou o fracionamento imprprio de objeto licitado, condutas que violam alm do princpio da legalidade, o princpio da moralidade. Ocorre que, podem existir situaes nas quais somente se vislumbre a violao do princpio da legalidade. Este ponto muito nos interessa na abordagem do tema licitaes e contratos, se levarmos em considerao o elevado nmero de mandados de segurana que so interpostos contra vcios de legalidade perpetrados em processos licitatrios. Pense, ento, na hiptese de inabilitao indevida de um licitante por ter apresentado documento obtido via Internet, quando a legislao admite tal forma de apresentao. Neste caso, estaremos diante de ato de improbidade?

Franco, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 109. 54 Miranda, Pontes. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editor Bosoi, 1954. p. 252. tomo II. 55 Freitas, Juarez. Do Princpio da Probidade Administrativa e de sua Mxima Efetivao. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar e Fundao Getlio Vargas, n. 204, p. 78, abr./jun. 1996.

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Ora, se interpretarmos a lei literalmente teramos que toda ilegalidade efetivamente constitui uma improbidade, porque isso que consta do art. 11. Alis, este o entendimento de alguns doutrinadores56. H, no entanto, quem entenda que para caracterizao do ato de improbidade por violao de princpios, necessrio se faz a associao imoralidade da conduta57. Ento, no exemplo citado, alm da necessidade de se demonstrar a ilegalidade, dever estar provado que o ato foi fruto da desonestidade, m-f ou intolervel incompetncia da comisso de licitao, reveladora do descaso no trato da coisa pblica. Em conseqncia, para quem sustenta tal posicionamento, a violao aos princpios administrativos dever sempre contar com um plus que seria a m-f, essncia da moralidade. Outros se reportam ainda teoria das nulidades dos atos administrativos para abordar a matria. Assim, quando a ilegalidade gera um ato anulvel passvel de convalidao, no se estaria diante de ato de improbidade58. Por outro lado, caso a ilegalidade leve nulidade absoluta do ato administrativo se poder estar frente a uma conduta mproba. Segundo Fbio Medina Osrio a relao entre a teoria geral das nulidades e improbidade apenas fornece o caminho, ou melhor dizendo, o cheiro da improbidade administrativa59. Entendemos que, caso a violao autnoma do princpio da legalidade fosse considerada, via de regra, ato de improbidade administrativa seria instalado um caos, uma vez que todo mandado de segurana interposto contra a Administrao Pblica, julgado procedente, geraria, em tese, uma ao judicial por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei n 8.429/92. Tal interpretao levaria, com certeza, a efetiva banalizao do instituto. Mas no s isso. Pensamos que a violao do princpio da legalidade mesmo ocorrendo no mbito da Administrao, muitas vezes viola precipuamente interesse particular, como no exemplo dado. No nosso entender no h, em regra, prejuzo ao interesse pblico a inabilitao indevida de um licitante no processo licitatrio, salvo se alm do princpio da legalidade se verificar a violao de outros princpios, como por exemplo, o princpio da impessoalidade ou mesmo da moralidade. Em conseqncia, a violao nica do princpio da legalidade somente caracterizar ato de improbidade se tal violao gerar um risco de dano para o interesse pblico. Tratando da improbidade fundamentada no art. 11 da Lei, no podemos deixar de abordar a dispensa indevida da licitao, fundamentada no art. 24, IV, da Lei n 8.666/9360, que muitas vezes leva a violao de princpios administrativos. Referido dispositivo trata da dispensa por situao de emergncia ou calamidade pblica. Segundo Jess Torres Pereira Jnior os abusos na dispensa de licitao por suposta emergncia multiplicam-se, sendo possvel afirmar que o volume das aquisies sem licitao suplanta o daquele decorrente da competio pblica, graas, em parte, aplicao descriteriosa do permissivo da emergncia61. Por situao de emergncia se entende a situao de risco que somente poder ser afastada atravs da contratao imediata. Maral se
Garcia, Emerson, Pacheco Alves, Rogrio. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2004. p. 288. 57 Fazzio Jnior, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeito. So Paulo: Atlas 2000. p. 177. 58 Osrio, Fbio Medina. Improbidade Administrativa: observaes sobre a lei n 8.429/92. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 133. 59 Osrio, Fbio Medina. Improbidade Administrativa: observaes sobre a lei n 8.429/92. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 133. 60 Art.24. dispensvel a licitao:...IV- nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos. 61 Pereira Jnior, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Renovar: Rio de Janeiro, 2002. p. 265.
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reporta existncia de situao ftica onde h potencial de dano caso sejam aplicadas as regras-padro62. Ocorre que, na prtica, muitas vezes a situao de emergncia decorre da proposital inrcia da autoridade competente, voltada a beneficiar terceiros. Pense no caso do gestor pblico que sabe da proximidade do termo final do contrato de prestao de servio de informtica em determinado rgo pblico, sem possibilidade legal de prorrogao, e no adota qualquer providncia para realizao de processo licitatrio destinado contratao de empresa para a prestao do referido servio ou ento decide instaur-lo faltando apenas 15 (quinze) dias para o termo final do contrato. Ora, findo o contrato obviamente que o servio por envolver prestaes homogneas, de cunho continuado, no poder ser interrompido. Observe que a lei no distingue a fonte causadora da situao emergencial, basta o risco de dano para se autorizar a contratao direta. Assim, poder o referido gestor proceder contratao direta com fundamento no art. 24, IV, da Lei n 8.429/92. No entanto, apesar da possibilidade de realizar a contratao com base nesse dispositivo, dever ser apurado o possvel ato de improbidade administrativa perpetrado pela autoridade responsvel, decorrente da violao dos princpios da impessoalidade e moralidade administrativa, enquadrado no art. 11, caso no se verifique o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio. Outro ponto que merece nossa ateno a contratao de advogados pela Administrao Pblica e a possvel violao de princpios administrativos. inegvel que a evoluo do Estado retirando-lhe a posio de senhor absoluto, realizador de atividades indiscutveis, tornou possvel o questionamento das realizaes estatais, sujeitando-o a diversas formas de controle. Ora, tal processo evolutivo gerou a necessidade da presena constante de advogados qualificados nos quadros da Administrao Pblica, contratados atravs de concurso. Ocorre que, por diversas vezes a Administrao Pblica recorre contratao de profissionais estranhos a seus quadros, utilizando para tal fim o disposto no art. 25, II, da Lei n 8.666/93. inegvel que a profisso de advogado dotada de uma certa posio institucional de nobreza e nobilizao, conforme afirmou Pinto Ferreira63, exigindo do profissional conhecimento tcnico-cientfico. Assim, incluem-se os servios profissionais de advocacia entre aqueles arrolados no art. 13 da Lei n 8.666/93, ou seja, servios tcnicos especializados. No entanto, para a contratao de advogados por inexigibilidade de licitao, com fulcro no inciso II do art. 25, necessria se faz a observncia de dois requisitos: notria especializao e singularidade do servio. No que concerne notria especializao a doutrina j esclareceu, exausto, tratar-se da forma consagradora do profissional no campo de sua especialidade ou da reconhecida capacidade do profissional ou firma na pertinente matria64. Tal reconhecimento deve partir da comunidade e no exclusivamente do mbito interno da Administrao. Ademais, o prprio 1 do art. 25, da Lei de Licitaes, tratou de classificar a notria especializao, no causando perplexidade maior o entendimento de tal expresso. Com efeito, no preenche o requisito de notria especializao a contratao de um consagrado advogado criminalista para defesa do Municpio em determinada causa de natureza tributria. O entrave maior, que vem causando desvios na aplicao da norma legal em comento, situa-se no segundo requisito, qual seja, a singularidade do servio. De imediato, deve-se afirmar que a natureza singular no significa ausncia de pluralidade de sujeitos em condies de desempenhar o objeto. Segundo Maral Justen Filho a natureza singular se caracteriza como uma situao anmala, incomum, impossvel de ser enfrentada
Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 238. 63 Ferreira, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992, v. 5. p. 43. 64 Barros, Mrcio dos Santos. Comentrios sobre Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: NDJ, 2005. p. 125.
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satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado65. Assim, o simples fato da atividade estar enquadrada no inciso V do art. 13 da Lei no a torna uma atividade singular, preciso ainda que sejam preenchidos requisitos variveis, tais como, a especialidade da matria, a complexidade da questo, o grau de jurisdio, dentre outros. Ou seja, diversos fatores podem contribuir para a caracterizao da natureza singular do servio advocatcio. Nesse diapaso, no se pode falar em singularidade do servio quando se est diante de aes trabalhistas propostas por celetistas contratados pela Administrao Pblica ou frente a mandados de segurana interpostos contra decises proferidas em processos licitatrios. Com efeito, caso ocorra a contratao direta com fundamento no dispositivo em comento sem que sejam preenchidos os requisitos legais notria especializao do advogado e natureza singular da causa poder-se- estar diante de ato de improbidade por violao dos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade. 7. Concluso Sem dvida a Lei de Improbidade Administrativa veio tambm como um instrumento capaz de coibir e punir irregularidades ocorridas durante a tramitao de processos licitatrios, bem como aquelas ocorridas durante a execuo de contratos firmados com o ente pblico. No entanto, a existncia de leis dotadas de certa carga de eficcia no suficiente para banir o alto ndice de corrupo que ronda os negcios pblicos. Necessrio se faz a modificao do comportamento das pessoas envolvidas nesses processos. Os licitantes tm que ter certeza do comportamento dos futuros contratantes. Tm que ter a certeza de que sero tratados com justia, pois a discriminao leva corrupo. Se na qualidade de licitante sei que algum foi beneficiado em um processo licitatrio, na prxima licitao farei de tudo para obter aquela vantagem. Por outro lado de extrema importncia a fiscalizao dos contratos firmados no mbito da Administrao Pblica. De nada adianta um processo licitatrio correto com falhas na execuo do contrato dele decorrente. Assim no interessa um sistema normativo sofisticado, sem um sistema de controle eficiente. preciso ateno s pessoas envolvidas nesses processos administrativos. Steven L. Schooner66, em palestra proferida no IV Frum Global de Combate Corrupo, afirmou que so caractersticas essenciais s pessoas envolvidas no processo licitatrio a educao, a experincia e a independncia. Abordou, ainda a importncia de serem conferidos incentivos, levando sempre em considerao que aqueles que participam da licitao em nome da Administrao Pblica na maioria das vezes tem o controle de capital em muito superior remunerao percebida no rgo pblico. Da a necessidade do estmulo ao crescimento dentro do rgo, que tem que ser conferido aos bons profissionais que atuam nessa rea. O referido professor trouxe, ainda, o exemplo prtico da China, que aps a implementao da Lei de Licitaes em 1988, passou a treinar 10.000 (dez mil) pessoas por ano especialmente para atuar em processos licitatrios. Desta forma, apesar do controle jurisdicional que pode ser exercido nas licitaes e contratos atravs da ao de improbidade administrativa, faz-se necessrio que a Administrao Pblica se utilize dos sistemas internos de controle no sentido de garantir a legalidade e a eficincia de tais procedimentos. preciso que o Poder Pblico rompa de uma vez por todas com as relaes esprias mantidas com o setor empresarial e direcione a sua atuao satisfao do interesse pblico, cujos contornos vem sendo gradativamente desvirtuado, dando lugar ao atendimento dos interesses das classes dominantes. E o povo. Bom, esse assiste aos escndalos dirios ocorridos no mbito da Administrao Pblica, regando a nica semente que lhe resta: a esperana.
Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 287. 66 Professor Associado e Co-Diretor do Programa Jurdico de Licitaes Pblicas da Universidade de George Washington EUA.
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