FACULDADE MAURCIO DE NASSAU DIREITO CIVIL IV: DIREITO DAS COISAS TURMA: 40451NA PROF.: RAPHAEL ALEXANDER 2.

Direitos reais e pessoais

O direito das coisas, como visto, trata das relaes jurdicas concernentes aos bens corpreos suscetveis de apropriao pelo homem. Incluem--se no seu mbito somente os direitos reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distino entre direitos reais e pessoais, para delimitar e precisar o objeto do direito das coisas. As expresses jus in re e jus ad rem so empregadas, desde o direito cannico, para distinguir os direitos reais dos pessoais. O vocbulo reais deriva de res, rei, que significa coisa. Segundo a concepo clssica, o direito real consiste no poder jurdico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. No polo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em que algum viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se determinado. Nessa linha, salienta LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA16 que odireito real o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos (sob todos os respeitos, se o domnio; sob certos respeitos, se um direito real desmembrado do domnio, como a servido), e a segue em poder de quem quer que a detenha. O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relao jurdica pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestao. Constitui uma relao de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestao. Os direitos reais tm, por outro lado, como elementos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relao ou poder do sujeito sobre a coisa, chamado domnio. Alguns autores utilizam tambm, para distinguir os direitos reais dos direitos pessoais, a classificao dos direitos subjetivos em absolutos e relativos, conforme o dever jurdico a eles inerente. O direito relativo, diz SAN TIAGO DANTAS, quando o dever recai sobre determinada pessoa ou determinadas pessoas; o direito absoluto quando o dever jurdico recai indistintamente sobre todas as pessoas. Os direitos da personalidade e os reais so desdobramentos dos direitos absolutos17. A mencionada teoria clssica ou tradicional tambm denominada dualista, precisamente pela apontada contraposio entre os conceitos de direito pessoal e direito real, que so apresentados como dois conceitos completamente distintos: o de direito real formulado, como foi dito, considerando-se como uma relao direta e imediata entre seu titular (sujeito de direito) e a coisa (objeto do direito); e o daquele, por oposio, concebido como a relao entre uma pessoa, titular do direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo) obrigado a cumprir uma prestao (objeto do direito) em benefcio do primeiro18.

Opem-se a ela, no entanto, as teses unitrias, que no aceitam o aludido dualismo e procuram integrar ambos os grupos de normas num s sistema. Dividem-se elas em duas teorias opostas: a personalista e a realista ou impersonalista. A teoria unitria personalista, difundida por PLANIOL e seu discpulo MICHAS em 1889, e posteriormente por DEMOGUE eRIPERT, mas j exposta, analisada e criticada por TEIXEIRA DE FREITAS em 1857, no seu conhecido Esboo, baseia-se na existncia de um sujeito passivo universal. Para essa corrente no existem diferenas substanciais entre os direitos reais e os pessoais, uma vez que os primeiros no seriam seno direitos obrigacionais, nos quais a prestao consistiria sempre em uma absteno que estaria a cargo de todas as pessoas. O direito das obrigaes , desse modo, colocado no centro de todo o direito civil, abrangendo todas as relaes jurdicas civis, inclusive o direito real. A relao jurdica, segundo a citada teoria personalista, no pode existir entre pessoa e coisa, mas somente entre pessoas. O direito real, como os demais direitos, pressupe sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Constitui, pois, relao jurdica estabelecida entre o sujeito ativo (o proprietrio, no caso do direito real de propriedade) e os sujeitos passivos, que so todas as pessoas do universo, que devem abster-se de molestar o titular. Essa relao de natureza pessoal, como as demais obrigaes, mas de contedo negativo19. Releva salientar, em contraposio aludida tese unitria, que os direitos pessoais, e em geral os direitos relativos, s podem ser violados pela pessoa particularmente obrigada e no por terceiros. Ademais, obtempera ORLANDO GOMES, com apoio em sistematizao elaborada por MARTY e RAYNAUD, a obrigao passiva universal fundamentalmente diferente da obrigao comum que liga um devedor a seu credor, pois esta um elemento do passivo daquele; ora, ningum pensaria em inscrever no passivo de seu patrimnio a obrigao de respeitar os direitos reais de outrem; na realidade, pois, a obrigao passiva universal no uma obrigao no sentido da palavra; uma regra de conduta20. Aduz o citado autor: A obrigao de respeitar os direitos de outrem no especial dos direitos reais; existe para todos os direitos, mesmo os de crdito, assim como demonstra, notadamente, a responsabilidade do terceiro, autor ou cmplice da violao de uma obrigao contratual. Ademais, a aceitao da teoria personalista, em suas consequncias ltimas, conduziria supresso da categoria dos direitos reais, pois todos os direitos seriam pessoais, dado que ficariam reduzidos a vnculos obrigacionais. A teoria unitria realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critrio patrimnio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigaes fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial. Segundo esse critrio, os denominados direitos pessoais no recaem sobre a pessoa do devedor, mas sobre o seu patrimnio. A tese sustentada encontraria apoio no princpio geral segundo o qual o patrimnio do devedor constitui a garantia comum dos credores e responde por suas obrigaes. Prope, portanto, a aludida teoria, defendida por GAUDEMET eSALEILLES e difundida por RIGAUD e BONNECASE, a absoro do direito obrigacional pelo real. Os principais argumentos para rebater a teoria unitria realista so convincentemente expostos por EDMUNDO GATTI21, que afirma, em primeiro lugar, no ser adequado, para pesquisar a essncia de um direito, analis-lo no momento anormal do seu incumprimento. Em segundo lugar, prossegue, os direitos reais somente incidem sobre coisas determinadas,

enquanto o patrimnio, em que se assenta o direito pessoal, uma abstrao que se compe de coisas e de bens que no so coisas, e que est integrado no s por um ativo, seno tambm por um passivo. Em terceiro lugar, aduz, a mxima de que o patrimnio do devedor a garantia comum de seus credores no passa de uma expresso metafrica, que no deve, portanto, ser tomada ao p da letra, sob risco de se incorrer em graves erros, pois a palavra garantia no est aqui empregada em seu verdadeiro sentido tcnico-jurdico. Por ltimo, acrescenta, pretender despersonalizar o direito pessoal constitui um contrassenso, mais inadmissvel ainda cuidando-se de obrigaes de fazer ou de no fazer e, sobretudo, se se trata de obrigaes intuitu personae. No resta dvida de que, em maior ou menor grau, a pessoa do devedor no nunca indiferente para o credor. Na realidade, a diversidade de princpios que orientam os direitos reais e os direitos pessoais dificulta a sua unificao num s sistema. A doutrina denominada dualista ou clssica mostra-se, com efeito, mais adequada realidade, tendo sido por isso acolhida no direito positivo brasileiro, que consagra e sanciona a clssica distino entre direitos reais e pessoais, isto , direitos sobre as coisas e direitos contra as pessoas22.

2.1. Caracteres distintivos

No h critrio preciso para distinguir o direito real do direito pessoal. Costumam os autores destacar alguns traos caractersticos dos direitos reais, com o objetivo de comparlos e diferenci-los dos direitos pessoais. Vrios desses caracteres podem ser vislumbrados no conceito de direito real apresentado por GUILLERMO ALLENDE: O direito real um direito absoluto, de contedo patrimonial, cujas normas, substancialmente de ordem pblica, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa determinada (objeto) uma relao imediata, que prvia publicidade obriga a sociedade (sujeito passivo) a abster-se de praticar qualquer ato contrrio ao mesmo (obrigao negativa), nascendo, para a hiptese de violncia, uma ao real que outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao jus persequendi e ao jus praeferendi23. Com efeito, as normas que regulam os direitos reais so denatureza cogente, de ordem pblica, ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional so, em regra, dispositivas oufacultativas, permitindo s partes o livre exerccio da autonomia da vontade. Quanto ao modo do seu exerccio, caracteriza-se o direito real pela efetivao direta, sem a interveno de quem quer que seja. No depende ele da colaborao de nenhum sujeito passivo para existir e ser exercido, enquanto o direito pessoal supe necessariamente a interveno de outro sujeito de direito. Nessas condies, o direito real de propriedade exercido direta e imediatamente pelo titular, sem a necessidade de qualquer intermedirio. Todavia, para que o comodatrio, por exemplo, possa utilizar a coisa locada precisa que, mediante o contrato de comodato, o proprietrio da coisa lha entregue, assegurando-lhe o direito de us-la com a obrigao de restitu-la aps o decurso de certo tempo24. Outros caracteres distintivos so sublinhados por ORLANDO GOMES25: a) o objeto do direito real h de ser, necessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestao do devedor, objeto da obrigao que contraiu, pode ter por objeto coisagenrica, bastando que seja determinvel; b) a violao de um direito real consiste sempre num fato positivo, o que no se verifica sempre com o direito pessoal; c) o direito real concede ao titular um gozo permanente porque tende perpetuidade, ao passo que o direito pessoal

eminentemente transitrio, pois se extingue no momento em que a obrigao correlata cumprida; d) somente os direitos reais podem ser adquiridos porusucapio; e) o direito real s encontra um sujeito passivo concreto no momento em que violado, pois, enquanto no h violao, dirige-se contra todos, em geral, e contra ningum, em particular, enquanto o direito pessoal dirige-se, desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela. Ademais, os direitos reais regem-se por determinadosprincpios, como se ver a seguir, que traam o seu perfil e norteiam a sua disciplina, enfatizando as suas caractersticas prprias, que os distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais.

3. Figuras hbridas ou intermdias

Entre o direito de propriedade, que o direito real por excelncia, e o crdito de uma quantia certa, que o direito pessoal mais caracterstico, h uma grande variedade de figuras que, medida em que se distanciam dos extremos, tendem a confundir-se. A lei diz, por exemplo, que, se dois prdios so vizinhos, um dos proprietrios tem obrigao de concorrer para a construo do muro comum. Trata-se de direito real ou de uma obrigao? Para esses casos, anota SAN TIAGO DANTAS, a doutrina medieval engendrou a figura das obrigaes propter rem, obrigaes em consequncia da coisa. Elas so ambulatrias, acompanham a coisa nas mos de qualquer novo titular, de tal maneira que, se se vende um prdio, transfere-se para o adquirente a obrigao de entrar com sua metade das despesas do muro comum, assim como para ele tambm so transferidas todas as obrigaes que esto compreendidas na vizinhana. Outra doutrina, entretanto, combatendo este conceito, imaginou uma classe de direitos reais, que chamou de direitos reais inominados, alegando que em todos aqueles casos esto observados os caractersticos da realidade48. Conclui o aludido autor que, direitos inominados ou obrigae s propter rem so, rigorosamente, a mesma coisa, no se devendo perder tempo com essas discusses, pois o que se deve dizer que, nos limites da categoria dos direitos reais e dos direitos pessoais, h certas figuras que podem, indiferentemente, ser conceituadas como direitos reais ou obrigaes. A doutrina menciona, com efeito, a existncia de algumas figuras hbridas ou intermdias, que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Constituem elas, aparentemente, ummisto de obrigao e de direito real e provocam alguma perplexidade nos juristas, que chegam a dar-lhes, impropriamente, o nome de obrigao real. Outros preferem a expresso obrigao mista. Os jurisconsultos romanos as denominavam, com mais propriedade, obligationes ob rem oupropter rem. Os nus reais, uma das figuras hbridas, tm mais afinidade com os direitos reais de garantia49.

3.1. Obrigaes propter rem

Obrigao propter rem a que recai sobre uma pessoa, por fora de determinado direito real. S existe em razo da situao jurdica do obrigado, de titular do domnio ou de detentor de determinada coisa. o que ocorre, por exemplo, com a obrigao imposta aos proprietrios e inquilinos de um prdio de no prejudicarem a segurana, o sossego e a sade dos vizinhos (CC, art. 1.277). Decorre da contiguidade dos dois prdios. Por se transferir a

eventuais novos ocupantes do imvel (ambulat cum domino), tambm denominada obrigao ambulatria. So obrigaes que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas com eles no se confundem, em sua estruturao. Enquanto estes representam ius in re (direito sobre a coisa, ou na coisa), essas obrigaes so concebidas como ius ad rem(direitos por causa da coisa, ou advindos da coisa)50. Embora o Cdigo Civil no tenha isolado e disciplinado essa modalidade de obrigao, pode ela ser identificada em vrios dispositivos esparsos e em diversas situaes, como, por exemplo: na obrigao imposta ao condmino de concorrer para as despesas de conservao da coisa comum (CC, art. 1.315); na do condmino, no condomnio em edificaes, de no alterar a fachada do prdio (CC, art. 1.336, III); na obrigao que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (CC, art. 1.234); na dos donos de imveis confinantes, de concorrerem para as despesas de construo e conservao de tapumes divisrios (CC, art. 1.297, 1) ou de demarcao entre os prdios (CC, art. 1.297); na obrigao de dar cauo pelo dano iminente (dano infecto) quando o prdio vizinho estiver ameaado de runa (CC, art. 1.280); na obrigao de indenizar benfeitorias (CC, art. 1.219) etc.51. Divergem os autores com relao natureza jurdica da obrigao propter rem. Enquanto TITO FULGNCIO a reduz a uma obrigao comum, outros, como SAN TIAGO DANTAS e SERPA LOPES destacam, como trao caracterstico, sua vinculao a um direito real. Na realidade, como entende a moderna doutrina, a obrigaopropter rem situa-se em terreno fronteirio entre os direitos reais e os pessoais. Configura um direito misto, constituindo umtertium genus, por revelar a existncia de direitos que no so puramente reais nem essencialmente obrigacionais. Tem caractersticas de direito obrigacional, por recair sobre uma pessoa que fica adstrita a satisfazer uma prestao, e de direito real, pois vincula sempre o titular da coisa. EDMUNDO GATTI52 figura tambm entre os que rechaam o pretendido carter intermdio ou misto das propter rem, uma vez que a natureza jurdica de um direito determinada, antes de tudo, por seu contedo. E este, segundo se admite pacificamente, de carter obrigacional. O elemento real se assenta no fato de que o vnculo jurdico no se estabelece, como na obrigao, entre pessoas determinadas, seno indeterminadamente entre aquelas pessoas que venham a revestir o carter de titulares de um direito real ou possuidores de uma coisa. Trata-se, pois, no entendimento do mencionado jurista argentino, de obrigaes que ostentam caractersticas especiais no que se refere, principalmente, a seu nascimento, desenvolvimento e extino. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA53, por sua vez, situa a obrigao em apreo no plano de uma obrigao acessria mista, no a considerando nem uma obligatio, nem um jus in re. No seu entender, erram os que lhe pretendem atribuir autonomia, pois essa modalidade de obrigao somente encorpa-se quando acessria a uma relao jurdico-real ou se objetiva numa prestao devida ao titular do direito real, nesta qualidade (ambulat cum domino). Ela , segundo entende, uma obrigao de carter misto, pelo fato de ter como a obligatio in personamobjeto consistente em uma prestao especfica; e como aobligatio in re estar sempre incrustrada no direito real.

3.2. nus reais

No volume II desta obra, no captulo concernente introduo ao direito das obrigaes (Livro I, Captulo I, item n. 5.2.3), tivemos a oportunidade de dizer que nus reais so obrigaes que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos oponveis erga omnes, como, por exemplo, a renda constituda sobre imvel. Aderem e acompanham a coisa. Por isso se diz que quem deve esta e no a pessoa. Para que haja, efetivamente, um nus real e no um simples direito real de garantia (como a hipoteca, ou o privilgio creditrio especial), conforme foi dito, essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de uma obrigao, e no apenas proprietrio ou possuidor de determinado bem cujo valor assegura o cumprimento de dvida alheia. Embora controvertida a distino entre nus reais e obrigaes propter rem, costumam os autores apontar as seguintes diferenas: a) a responsabilidade pelo nus real limitada ao bem onerado, no respondendo o proprietrio alm dos limites do respectivo valor, pois a coisa que se encontra gravada; na obrigao propter rem responde o devedor com todos os seus bens, ilimitadamente, pois este que se encontra vinculado; b) os primeiros desaparecem, perecendo o objeto, enquanto os efeitos da obrigao propter rem podem permanecer, mesmo havendo perecimento da coisa; c) os nus reais implicam sempre uma prestao positiva, enquanto a obrigao propter rem pode surgir com uma prestao negativa; d) nos nus reais, a ao cabvel de natureza real (in rem scriptae); nas obrigaes propter rem, de ndole pessoal. Tambm se tem dito que, nas obrigaes propter rem, o titular da coisa s responde, em princpio, pelos vnculos constitudos na vigncia do seu direito. Nos nus reais, porm, o titular da coisa responde mesmo pelo cumprimento de obrigaes constitudas antes da aquisio do seu direito. Tal critrio, no entanto, tem sofrido desvios, como se pode observar pela redao do art. 4 da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, responsabilizando o adquirente da frao autnoma do condmino pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio.

3.3. Obrigaes com eficcia real

Obrigaes com eficcia real so as que, sem perder seu carter de direito a uma prestao, transmitem-se e so oponveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem. Certas obrigaes resultantes de contratos alcanam, por fora de lei, a dimenso de direito real. Embora os direitos reais s possam ser criados por lei, nossa legislao, como acentua SLVIO VENOSA54, traz exemplos de relaes contratuais que, por sua importncia, podem ser registradas no cartrio imobilirio, ganhando eficcia que transcende o direito pessoal. Pode ser mencionada, como exemplo, a obrigao estabelecida no art. 576 do Cdigo Civil, pelo qual a locao pode ser oposta ao adquirente da coisa locada, se constar do registro. Tambm pode ser apontada, a ttulo de exemplo de obrigao com eficcia real, a que resulta de compromisso de compra e venda, em favor do promitente comprador, quando no se pactua o arrependimento e o instrumento registrado no Cartrio de Registro de Imveis, adquirindo este direito real aquisio do imvel e sua adjudicao compulsria (CC, arts. 1.417 e 1.418).

Observa-se, assim, que o legislador, quando entende que determinada relao obrigacional merece tratamento de maior proteo, concede eficcia real a uma relao obrigacional, criando uma exceo regra geral dos efeitos pessoais das relaes obrigacionais55.