A M PRTICA DA IMPORTAO DE AGNCIAS REGULADORAS NUMA CULTURA DIAMETRALMENTE OPOSTA A BAD PRACTICE OF IMPORT OF REGULATORY AGENCIES IN CULTURE DIAMETRICALLY

OPPOSED
Marlia Gabriela de Arajo Melo Pereira1

RESUMO Infelizmente nosso pas tem o mau hbito de importar sistemas jurdicos estranhos ao nosso ambiente jurdico estabelecido dificultando a sua concretizao em virtude de normas estabelecidas tratando de matrias incompatveis com esses modelos, o que leva a pr em xeque o papel da democracia nas naes como a nossa, que muitas vezes ultrapassa as regras constitucionais para implantar sistemas incongruentes que culminam na no adequao, afrouxamento das estruturas legais constitucionais e administrativas ensejando na prtica da corrupo. No foi diferente na admisso das agncias reguladoras norte-americanas trazidas em razo dos estudos dos polticos a poca nos Estados Unidos, cujo modelo eminentemente liberalizante imps esta ferramenta de controle administrativo diante da privatizao proveniente da reforma estatal de 1990. Tendo em vista esta necessidade de controle sobre as empresas no mais pblicas, implementaram uma autarquia sui generis, que destoou os pilares do direito pressuposto, anteposto e justificador da cultura brasileira, para fazer as vezes de um pas que se distancia da sua cultura para alimentar discursos polticos estranhos. Neste terim, vem a pesquisa, atravs do mtodo bibliogrfico dedutivista, demonstrar a origem real das agncias reguladoras brasileiras, justificando que sua aplicao impossvel diante do cenrio brasileiro de regulao, devendo portanto ser revisto diante das deficincias do setor. Palavras chave: agencias reguladoras cultura estrangeira - inadequao ABSTRACT Unfortunately our country has a bad habit of importing legal systems foreign to our established legal environment making it difficult to achieve because of regulations established for dealing with incompatible materials such models, which puts into question the role of democracy in nations like ours , which often exceeds the constitutional rules to deploy systems incongruous that culminate in unsuitability, loosening of the legal and administrative occasioning constitutional practice of corruption. It was no different in the admission of U.S. regulatory agencies brought on grounds of political studies of the time in the United States, which imposed this model eminently liberating tool of administrative control on the privatization of state reform from 1990. Given this need for control over the companies no longer public, a municipality implemented sui generis, which disagreed when compared with the pillars of the right assumption, prefixed, and the justifier of Brazilian culture, to the times of a country that moves away from their culture to feed political speeches strangers. terim this comes the research, through the method deductivist literature, demonstrate the true origin of the Brazilian regulatory agencies, explaining that their application is
1

Advogada, Especialista e Mestre em Direito pela UFPE

impossible before the Brazilian scenario of regulation and should therefore be reviewed on the shortcomings of the sector. Keywords: regulatory agencies - foreign culture inadequate

1.Origem das Agncias Reguladoras

1.1 Estados Unidos 1.1.1 Breve Histrico Constitucional dos Estados Unidos Diferentemente do Brasil, apesar de tambm adotar a forma federativa de Estado, os EUA foram formados pela necessidade de juno dos Estados independentes em funo de um governo central, argumento que destoa a forma de distribuio de competncias, o grau de autonomia e a organizao jurdico-administrativa em cada um destes pases. A Constituio dos EUA foi elaborada em 1787, que entrou em vigor em 1790, composta, apenas, de sete artigos, embora alguns muito extensos, tendo como uma de suas maiores caractersticas o carter da antiguidade em relao s demais constituies escritas do mundo em vigor e, apesar de ser uma das menos extensos, tem sua elaborao como uma das melhores. Seu contedo foi proveniente dos costumes ingleses, eis ter sido colnia inglesa antes de sua independncia, e at o momento s foram efetivadas 25 emendas. Representa objeto de verdadeiro culto popular como smbolo do esprito de independncia e liberdade nacional, mais do que um diploma jurdico.2 Interessante o modo de votao de leis, que passam pelas duas casas do Congresso, Senado e Cmara de Representantes, e em seguida so ratificadas por trs quartos dos estados. O professor Johnson3 sublinha o exerccio legal baseado em princpios da conscincia popular, na interpretao judicial de preceitos constitucionais, na maneira de proceder dos Presidentes e os usos e costumes. Vemos o exerccio da democracia direta insculpida no seio da sociedade norte americana, o que se justifica pelo contexto histrico mais uma vez. Foi a rebelio dos colonos que levou Repblica dos Estados Unidos, eles reivindicavam sua representao na assembleia para resolver seus problemas, utilizando os princpios polticos aplicados no Reino Unido, com vieses nacionalistas e democrticos como expresso da vontade popular.4 Percebe-se que na metade do sculo XVIII a costa oriental era ocupada pelas treze colnias britnicas, formada por gente de vrias concepes, crenas e interesses, variedade de governo, porm todas com considervel liberdade, sendo oito delas
2

CAETANO, Marcelo. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 68
3

CHARLES, Johnson. Government in the United States apud CAETANO, Marcelo. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 67
4

CHATLET, Franois. Histria das ideias polticas. Rio de Janeiro:Zahar, 1985, p. 82-83

governadas pelo rei da Inglaterra, trs por famlias recebidas por concesso ou encargo rgio e duas administradas pelos prprios colonos.5 Travou-se um conflito entre as treze colnias e a Me Ptria, em 1765, o que levou a negociao da reconciliao, que gerou a declarao dos direitos dos habitantes das colnias, porm a Inglaterra ao intervir militarmente provocou a guerra, gerando colnias populares revoltadas e enfim a quebra dos laos entre os colonos e a metrpole. Assim, foi inevitvel a declarao de independncia das treze colnias pelo Congresso 6, lanando suas Constituies. Na prpria repartio de competncias o que se percebe que os estados tem seus direitos de forma mais abrangente em relao federao que fica com o que resta da competncia estatal, diferentemente do Brasil, que tem a centralizao nas mos da Unio, delegando competncias aos estados de maneira residual, com o mesmo pensamento colonialista do reinado que detinha todas as competncias de forma concentrada num poder moderador. 1.1.1 Surgimento das Regulatory Agencies

Nos Estados Unidos, as agncias se desenvolveram na histria de forma espontnea, uma vez que desde a independncia das colnias a atividade administrativa foi se desenvolvendo por organizaes assim denominadas, em virtude da tradio anglo-saxnica que sempre utilizou a interveno regulatria estatal. O processo de imigrao elevou significativamente a populao dos EUA, com a colonizao do oeste e a ampliao do territrio, houve a produo de novas riquezas e assim o fortalecimento do mercado para as indstrias do leste. Esta ampliao da atividade econmica privada gerou em contrapartida inmeras controvrsias e litgios sem precedentes anteriores. As falhas naturais de mercado, tais como os monoplios nas ferrovias, geraram efeitos similares aos privilgios monrquicos anteriores independncia, abominados pela populao, proporcionando demandas dos agentes econmicos mais fracos, consolidando a ideia de organizao econmica estatal.7 A primeira disciplina se deu em 1852 nas reas de segurana e previdncia, pois eram muitas as mortes em caldeiras a vapor, s em 1838 foram 496 mortes, e aps os incidentes, os casos caram em 65%. Porm a efetiva consolidao se deu por meio das atividades ferrovirias, tendo em 1887, a primeira agncia regulatria federal. A agency usualmente de origem contratual, na qual o sujeito ou agent desenvolve atividade de interesse de outra pessoa, o principal. O primeiro pode atuar em nome prprio, mas no interesse alheio, logo o servidor pblico era sempre um

5 6

Idem

Este foi o primeiro Congresso Continental, formado pelos representantes das treze colnias, reunido em 1774, na Filadlfia, com o objetivo de discutir sobre a reconciliao com a Gr-Bretanha, o que gerou a publicao de uma declarao dos direitos dos habitantes das colnias, porm como o governo britnico decidiu invad-los militarmente, a guerra foi inevitvel.
7

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes . Dialtica: So Paulo, 2002, p. 72- 73

agent, estando excludas desta estrutura de agncia a Presidncia da Repblica, e algumas autoridades das foras armadas.8 Nos EUA, as necessidades polticas foram formando ncleos organizacionais, no sendo norteado por normas gerais sistematizadas como no Brasil. Existe uma variada configurao de entidades com poderes tpicos estatais e outras para gerirem os recursos pblicos.9 Nos Estados Unidos, em razo de sua perspectiva eminentemente liberal no estatizante, houve uma tardia evoluo do Direito Administrativo. Mas diante dos momentos de crise econmica, como a quebra da bolsa de Nova Yorque na dcada de 30, percebeu-se a necessidade da interveno estatal sobre o domnio econmico, aparecendo as agncias para regular estas atividades econmicas, mudando totalmente a perspectiva do Estado mnimo para dar lugar ao Estado interventor, desenvolvido mediante o processo de desestatizao, transferindo diversos servios pblicos para a seara privada, fazendo mister uma forte regulao estatal para fiscalizao de tais servios. Receberam influncia inglesa, e a partir de 1887, conforme dito anteriormente, surgem os primeiros entes autnomos nos EUA, portanto a primeira agncia reguladora no mundo atribuda ao governo dos Estados Unidos da Amrica chamada Interstate Commerce Commission, para regular o comrcio ferrovirio no transporte de cargas cobradas a taxas abusivas aos consumidores do servio, o que gerou a necessidade da regulao do setor para o estabelecimento de preos tabelados, fiscalizao e punio aos infratores das determinaes normativas.10 Na verdade, apesar da ICC (Intestate Comercio Comission), da FTC (Federal Trade Comission) e da FRC (Federal Radio Comission) j terem sido criadas em 1887, 1914 e 1926 respectivamente, somente com o New Deal que a moderna agncia reguladora se tornou elemento relevante na administrao pblica norte americana.11 Na poca do New Deal, na qual Maral estabelece a primeira onda das agncias, a situao se alterou em razo da crise de 1929, pois a depresso econmica demonstrou que o mercado no aceitava a omisso estatal, o liberalismo econmico deveria ser substitudo pelo ativismo estatal, alterando sensivelmente as concepes do momento, reconhecidas como um divisor de guas, envolvendo uma delegao de competncias legislativas muito ampla em favor do Presidente ou das agncias para a regulao econmica.12 Assim, as agncias reguladoras americanas funcionaram como resposta a crise do Estado Liberal, com a quebra da bolsa de 1929, o que levou a interveno do estado na economia, atravs do New Deal, por Franklin Delano Roosevelt, idealizado em John Maynard Keynes como uma tentativa de conteno da crise ento instaurada.

8 9

Ibidem, p. 58

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. Dialtica: So Paulo, 2002, p. 58
10 11

MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182

ARAGO, Alexandre dos Santos. O poder normativo das agncias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 480
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JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 78-87

Aps a Segunda Guerra Mundial, Maral classifica o perodo como a segunda onda de agncias, pois passados 15 anos de prosperidade econmica, com a repercusso do poderio americano alm dos seus limites geogrficos, havia necessidade de uma regulao agora no plano exterior, eis que o controle interno havia se estabilizado.13 Com separao mais rgida de poderes que na Europa Continental, e menos rgida que no Brasil, os EUA tem seu Presidente eleito por uma assembleia, cujos membros so eleitos pelos cidados. O gabinete do governo dos EUA formado pelos chefes dos Ministrios, os quais so presididos pelos secretrios. O legislativo possui estrutura bicameral, cuja diviso se d pela cmara dos representantes e pelo senado, ambas eleitas pelo povo. Seu presidente no possui iniciativa legislativa, mas nomeia cargos da administrao, veta leis e encaminha recomendaes ao Congresso.14 Assim, nos EUA as agncias reguladoras so formadas por membros dos dois partidos polticos existentes, para haver maior neutralidade poltica, alm disso, elas no se encontram no executive branch (brao do executivo), nem se sujeitam s ordens do Presidente da Repblica, submetendo-se s sunset laws15 (avaliaes). 16 O Presidente enquanto nomeia os altos cargos da administrao, como por exemplo, o cargo dos dirigentes das agncias reguladoras, tem sua confirmao aps pelo Senado, o qual nomeia os cargos de inferior hierarquia. O aparecimento das agncias reguladoras nos EUA se deu em princpio por comisses ad hoc, e posteriormente permanentes, a respeito da melhor organizao dos servios prestados pelas companhias ferrovirias, eis que as prticas abusivas fizeram necessrio normatizar esta seara por algum com conhecimentos especficos, e o legislativo no conhecia da matria. 17 Os membros das agncias so nomeados pelo Presidente da Repblica com aprovao do Senado e s so demissveis por uma das faltas cometidas no cargo: delito, abandono ou ineficincia. Gozam de poderes normativos, executivos e quase judiciais, e para tentar limitar este poder excessivo nas mos dos rgos reguladores, foi criada a primeira Lei de Procedimento Administrativo, a APA Administrative Procedure Act, sujeitando-as ao controle social, poltico e judicial.18 Em alguns casos, as agncias americanas se utilizam de juzes administrativos, dspares dos seus quadros, para que decidam as questes concretamente, o chamado devido processo legal adjetivo. Mas h possibilidade do uso das adjucations, que nada mais so que o exerccio de sua competncia decisria, sem sujeio reviso pelo Judicirio. E em alguns casos a competncia normativa conferida s agencias sem

13 14 15

JUSTEN FILHO, op. Cit, p. 79 MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182

As sunset laws ou avaliaes so estatutos utilizados para averiguar a anlise de desempenho das agncias reguladoras americanas, demonstrando se elas esto efetivando ou no seu papel de forma eficaz, pois por meio deste estatuto h a possibilidade de uma resciso automtica de um programa de governo ou de uma agncia se ineficaz, mas em sendo reputada eficaz, ser autorizada pelo Legislativo sua continuao.
16 17 18

MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182 Idem Idem

possibilidade de interveno externa, sendo varivel o regime jurdico das agncias americanas.19 Para Mashaw, elas configuram governos independentes em miniatura, constitudas como um quarto poder, destitudos de comandos, com representantes desprovidos de responsabilidades, violentando a teoria bsica da separao de poderes.20 Porm, a jurisprudncia reputa plenamente constitucional a delegao de competncia legislativa pelo Congresso a agncias, desde que respeitados certos limites, pois caso contrrio o Judicirio intervir sobre as decises quando abusivas ou excessivas em evidncia.21 Na estrutura administrativa norte-americana, agncia toda entidade pblica dos EUA, exceto o Congresso, os Tribunais e os chefes dos Estados Federados. Existem as regulatory agencies, as quais afetam direitos, liberdades ou atividades econmicas, e non regulatory agencies, as quais limitam-se prestao de servios sociais. H ainda as executive agencies, cujos quadros esto livre disposio do Presidente da Repblica e as independente regulatory agencies or comissions, cujos dirigentes possuem mandato e estabilidade.22 Apesar de o sistema jurdico norte americano adotar o Princpio da Separao de Poderes, no h vedao delegao de poderes legislativos ao Executivo. Possuem autonomia orgnica, com personalidade jurdica, no so do Executivo, so criadas por lei (Enabling Act) ou norma do Presidente (Executive Order) e prvia habilitao legislativa, autonomia funcional, no recebendo ordens do Presidente da Repblica, autonomia pessoal, seus membros so eleitos pelo Presidente e pelo Senado, exceto o Diretor que indicado unicamente pelo Presidente, com um mandato com prazo de 5 a 7 anos.23 O reconhecimento da atividade legiferante nas agncias reguladoras americanas reputadamente legal tambm pelo enabling act, ou seja, ato de habilitao, o qual reconhece seus poderes e o seu mbito competencial, dentre suas matrias. Reagan modificou o regime incorporando as agncias ao Executivo, pois o Tribunal Supremo as reconheceram como 4 poder, j que no faziam parte nem do Executivo, nem do Legislativo e nem do Judicirio, no obstante possurem as trs funes juntamente. Apesar da autonomia que detm, o governo influencia nas finanas, pois tem que fazer os repasses oramentrios, e Clinton as diminuiu no intuito de minorar o poder das agncias. 1.2 Inglaterra

19 20

JUSTEN FILHO, op cit, p. 84

MASHAW, Jerry L. ; MERRILL, Richard A.; SHANE, Peter M. Administrative Law the American Public Law System Cases and Materials, 3. ed, St. Paul, West Publishing, 1992, p. 24
21 22

JUSTEN FILHO, op. Cit, p. 94

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio da eficincia. In ARAGO, Alexandre dos Santos.(Coordenador). O poder normativo das agencias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, p. 206
23

Idem

1.2.1

Breve histrico Constitucional da Inglaterra

A Inglaterra possui uma Constituio histrica, no consubstanciada em apenas um texto, mas com vrias origens na sua instituio poltico constitucional, no obstante no significa que no haja leis constitucionais escritas, mas que vo se construindo em uma longa evoluo histrica, baseada nos costumes, no exerccio tradicional de certas faculdades mantidas pela coletividade, punindo aos que as violarem.24 O primeiro dos textos a formar a Constituio inglesa a Magna Charta que os bares do reino impuseram ao rei Joo Sem Terra em 1215, o qual foi vencido na guerra no continente, hostilizado pela Santa S e, sem recursos financeiros, teve que assinar um documento atravs do qual se comprometeria a respeitar os privilgios e liberdades dos trs estados do reino, dentre eles havia a liberdade da igreja, as prerrogativas municipais, tributos moderados, a condenao apenas aps julgamento por seus pares ou conforme o Direito do pas.25 Esta carta foi seguida pelos sucessores do rei, entretanto poucos conheciam seu texto em latim, em virtude disso foi traduzida para o ingls no sculo XVI pelos homens cultos das classes privilegiadas, que invocavam e extraam seu contedo poltico.26 No sculo XVII, novas leis constitucionais surgem, num embate entre o rei Carlos I e o Parlamento, que queriam dominar um ao outro no comando da nao, tem-se o Petition of Right e o Bill of Rights. Seguem ao Carlos II, Jaime II e Guilherme III at que os Stuarts chegam ao fim. O petition of right protestava contra o lanamento de impostos pelo rei sem a consulta prvia do parlamento, prises arbitrrias, uso da lei marcial em tempo de paz e o aboletamento de soldados em casas particulares. Enquanto o bill of rights determinava atos impedidos pelo rei por serem ilegais, por estar submetido ao direito proveniente dos costumes sancionados pelos tribunais, denominado direito comum ou common law, aplicados a todos indistintamente. Alm disso, consagra o direito de petio, liberdade e inviolabilidade do parlamento no exerccio de sua funo e condena os tribunais de exceo.27 Depreende-se do texto das legislaes que apesar de o rei representar a nao, nada poderia fazer sem a autorizao do parlamento, o que demonstra o poder dos representantes do povo, reivindicando direitos e exigindo sua execuo por quem assumisse o trono, o que representa uma tomada de conscincia totalmente oposta realidade brasileira, que sempre fez as vezes da coroa que nem sequer representava a etnia brasileira, mas impunha a explorao colonial desmesuradamente. A falta de identidade cultural, afeta sobremaneira a civilizao brasileira, o vcio de copiar instrumentos alheios, por sistemas jurdicos distintos, com histrias polticas totalmente diversas, a efetivao da democracia e o processo de constitucionalizao que em nada reflete laos de semelhana.
24

CAETANO, Marcello. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p.46
25 26 27

Idem Idem

CAETANO, Marcello. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p.46

O pior que diferentemente do que ocorre em diversos pases estrangeiros, a ineficincia e o descaso dos membros da administrao pblica, sofrem mecanismos de punio extremamente leves, quando sofrem, em virtude da morosidade processual nsita ao sistema punitivo brasileiro como um todo, seja na esfera administrativa ou criminal. Isto retoma o pensamento da ausncia de eficcia das leis, do tratamento anti isonmico dado aos diversos representantes do povo em relao ao povo, da captura poltica e econmica28 em estgio agudo, que macula a justia brasileira e que no tem o menor empenho em investir na luta pela conscientizao popular, para que assim possam perpetuar os dois plos da sociedade, os dominantes e os dominados. Este entendimento de diferentes conscincias entre Brasil e Inglaterra nitidamente perceptvel na composio parlamentar inglesa, formada pela Cmara dos Lordes (titulares de ttulos nobilirquicos, juzes e arcebispos anglicanos), e Cmara dos Comuns (membros do povo eleitos por sufrgio universal e direto) e que fazem a vontade do povo, exigem instrumentos de responsabilizao, e realizam a vontade da lei. Hoje, o rei da Inglaterra no decide nada por si, mas sanciona as leis aprovadas pelo parlamento e seus prprios discursos tem que ter a aprovao do Primeiro Ministro, tendo, o rei, apenas o direito de ser informado de todos os atos e fatos importantes da vida poltica e o direito de aconselhar o governo. A preponderncia atual se situa na Cmara dos Comuns, que tem o direito de aprovar as leis, ainda que contra os Lordes, pois sabe que a Coroa no negar sano ante a popularidade, mas tecnicamente quem responde pela poltica geral do governo o Primeiro Ministro. Seguindo as legislaes posteriores no Reino Unido, tem-se o Act of setlement, submetendo a conquista do trono aos seguidores da religio anglicana. Mais adiante surge o Parlament act, restringindo o poder da Cmara do Lordes, o Statute of Westminster, estabelecendo relaes entre o Reino Unido e as naes britnicas, o Ministers of Corwn Act, fixando o vencimento dos ministros, o Regency acts, tratando de poderes de regncia em menoridade ou impedimento do rei, Life Peerages act, ao permitir ttulos vitalcios aos nomeados lordes e o Peerages act permitindo escoceses tomarem assento na Cmara dos Lordes, j que foram pelos ingleses colonizados, fazendo parte da populao inglesa.29 Outro aspecto importante na Inglaterra o mtodo de votao de projetos de lei, eis que o ponto de vista da maioria tem que corresponder ao resultado dos votos, e em no ocorrendo, o costume determina que o Primeiro Ministro rena a populao e questione se o voto parlamentar corresponde ou no opinio pblica, significando um exerccio louvvel da democracia. 1.2.2 Surgimento dos Quangos

28

A captura poltica ocorre quando uma autoridade poltica exerce influncias sobre as aes das agncias reguladoras, suas decises terminam sendo prolatadas sem a necessria imparcialidade, prejudicando assim a qualidade da regulao. Da mesma forma a captura econmica, tende a objetivar a regulao por meio de vieses econmicos, assim a regulao efetuada de acordo com a convenincia e os benefcios econmicos que o regulado oferece ao ente regulador, prejudicando sensivelmente o interesse dos consumidores cidados.
29

CAETANO, op cit.

A partir de 1834, no Reino Unido, surgem as agncias reguladoras emanando normas vinculantes em mbito comercial, e em setores prestadores de ajuda e colaborao cultural populao. Uma espcie de ouvidoria denominada ombudsman tambm foi instituda para melhor controlar os atos das agncias independentes, por meio de relatrio pessoal com a prestao de contas ao legislativo. O ordenamento jurdico ingls baseado no common law, no separa estado e sociedade, pblico e privado, ordinrio e constitucional, no h tribunal constitucional nem qualquer maneira de reformar a Constituio. O Executivo formado pelo governo, Conselho Privado e Coroa. No gabinete encontram-se o Primeiro Ministro e os demais Ministrios. O Reform Act foi fruto da vontade do Parlamento controlar o Executivo, porque os boards escapavam de seu controle, alm do que no satisfaziam a todas as necessidades de servios, a organizao ministerial era rgida e ineficaz, ento a comisso parlamentar concluiu por melhorar a eficincia dos departamentos ministeriais e as atividades que poderiam ser feitas fora da estrutura ali consolidada. Criaram novos boards, uma vez que os j constitudos lhes escapavam tambm em virtude do nmero excessivo, foi quando resolveram transform-los em quangos. Limitou-se a responsabilidade do ministro aos resultados obtidos pela agncia e grande parte da administrao se converte em quango. O Informe Nolan objetivou analisar a conduta dos entes pblicos e dos quangos. As agncias se subdividem em dois organismos distintos, ambos fora da estrutura departamental, o NSA (Next Steps Agencies) e NDPB (Non Departamental Public Bodies) para gesto e execuo dos servios e polticas pblicas definidas pelos ministros.30 So detentoras de eficcia, neutralidade poltica, participao dos cidados e especializao tcnica, com funes executivas, de assessoramento ( Advisory Bodies), parajudicial (Comissions/Tribunals) resolvendo conflitos entre a administrao e os cidados ou s os cidados, e reguladora, com personalidade jurdica, e capacidade jurdica. Adentram na rea de consumo, comercial ou industrial, de sade, tratam da formao de desempregados, concedem ajuda, distribuem fundos, investem e ordenam os gastos pblicos com fins educativos, culturais e cientficos, garantem direitos fundamentais. O Banco da Inglaterra serve como aparato para a estabilidade dos preos e para o apoio da poltica econmica do governo. Existe um registro de pessoas qualificadas a cargos nos quangos, selecionadas para o exerccio, h necessidade de apresentao de contas anuais ao Legislativo, submetem-se ao controle judicial e poltico. Apesar de ser insuficiente, o ombudsman investiga as queixas dos cidados sobre as deficincias da administrao, suas recomendaes vo para Comisso Parlamentar, mas nem todos os quangos se submetem ao ombudsman, que decide discricionariamente. As agncias podem ser criadas pela Coroa, pelo Governo por meio de ato ou atravs de outro quango, no obstante seu objetivo alvo dos mesmos problemas enfrentados em outros pases, tais como clientelismo, captura e patronado, s que em
30

MARTINEZ, op. Cit. P. 37-84

menor proporo. Percebe-se que as agncias comeam agressivas, mas depois regulam em menor intensidade em virtude da falta de controle e de responsabilidade poltica. 1.3 1.3.1 Frana Breve histrico Constitucional da Frana

A Frana adota o modelo da civil law, e tem textos sucessivos em virtude das consequncias que o movimento Iluminista resultou, pois com o obscurantismo dos sculos anteriores espalhou-se que a doutrina havia formulado erros grosseiros, e ento para conter os erros do passado diversas outras ideias foram sendo postas, de modo que geraram inmeros textos. A Frana passa, por vrias fases histricas, monarquia limitada (constitucional), repblica democrtica, ditadura e monarquia cesarista (absolutista). Obteve influencia ideolgica de Montesquieu com a separao dos poderes e de Rosseau com a soberania popular e da Declarao Universal dos Direitos do homem e do cidado, fazendo transmudar da monarquia absoluta para a constitucional, na qual o rei deveria confiar a execuo das leis aos seus ministros. Diversas Constituies so lanadas, a de 1791, a de 1793, Constituio Jacobina com 377 extensos artigos, caracterizadores da I Repblica, a de 1795. Segue-se ao golpe do 18 Brumrio e Bonaparte resolve rever a Constituio, que resultou numa nova, a de 1799. Seguem-se as de 1802, 1804, 1814. Com a reforma de 1830, surge a de 1848 com a II Repblica, a de 1852, a de 1870, a de 1875 com a III Repblica, a de 1946 marcando a IV Repblica, a de 1958 numa V Repblica.31 1.3.2 Surgimento das Autoridades Administrativas Independientes

A organizao estatal francesa delineou-se com a Revoluo de 1789, em virtude das reformas de Napoleo, eis que Bonaparte querendo criar um corpo burocrtico e centralizado, e paralelamente rgos consultivos colegiados, resolveu criar a Comisso de Controle dos bancos, como a primeira Autoridade Administrativa Independente (AAI). Estas no esto subordinadas hierarquicamente ao Executivo, no formam parte do Legislativo nem do Judicirio, isto se explica como um requisito de independncia. Na Frana o que se observa um pluricentrismo administrativo, uma ausncia de personalidade jurdica das AAI, mas que tem o oramento ligado aos Ministrios, porm escapam ao poder hierrquico, os nicos limites autonomia publicar um relatrio de contas, no se limitando regulao de setores econmicos ou de servios pblicos delegados a particulares, abrangendo a proteo de direitos fundamentais e dos cidados frente administrao pblica. H na Frana a reserva de lei e a reserva do regulamento autnomo, cabendo delegao de competncia legislativa em matrias privativas do Parlamento para o Executivo e ainda o regulamento de execuo no mbito da reserva legal.
31

CAETANO, op. cit

A regulao social consiste em intervir em determinado setor e velar pelo correto funcionamento dele e pelo respeito dos direitos e liberdades que exercem por disfrutar de autonomia qualificada para o exerccio de dita funo. Esto livres de ordens e instrues governamentais com mecanismos de controle em alguns. A escolha das autoridades das agncias submetida a decises executivas, e as AAI pertencem administrao do Estado, ainda que margem da estrutura hierrquica, cujos atos quando contestados sero submetidos jurisdio contenciosa. No se submetem aos mecanismos ordinrios de controle hierrquico. Gozam de neutralidade, eficcia e especializao tcnica. Algumas delas possuem poder regulamentar e sancionador, mas no possuem personalidade jurdica, nem patrimnio prprio, atuando em nome do Estado, entretanto h proibio do Executivo lhe enviar ordens ou instrues.32 Seus membros podem ser retirados pelo governo se houver algum impedimento para o exerccio de suas funes, alguns cargos no podem ser renovados, j outros devido ao fato de no haver proibio, parte da doutrina entende que podero ser renovados, mas a doutrina majoritria entende que no.33 Alm disso, as AAI apresentam informes anuais de suas atividades ao Presidente da Repblica e ao governo para levarem ao Parlamento, no havendo independncia total como nos Estados Unidos, h controle interno poltico e jurdico.34 Possuem o Conselho de Estado como rgo jurisdicional35 recursal do contencioso administrativo, havendo 35 tribunais administrativos funcionando como rgos de primeiro grau para a competncia administrativa, exceto se for matria cabvel a um rgo especfico. Existem ainda seis cortes administrativas de apelo para algumas matrias com a finalidade de aliviar a pesada carga do Conselho de Estado.36 A Corte de Contas tambm faz parte do contencioso administrativo, e tem como fim apreciar a disciplina financeira e oramentria no que diz respeito s infraes no exerccio da funo pblica de gesto.37 1.4 Brasil

1.4.1 Importao do modelo Norte-Americano Maral Justen Filho atribui a introduo das agncias reguladoras brasileiras a um fenmeno denominado Trobirand Cricket, o qual ficou conhecido em virtude de um documentrio efetuado no ano de 1974 nas ilhas de Trobriand. Este documentrio revelou que o crquete tinha sido objeto de aculturao pelos habitantes da ilha, quando os missionrios ingleses amedrontados chegaram em Papua32 33

MARTINEZ, op. Cit. P. 221-222

Tendo em vista que a doutrina majoritria entende no haver a possibilidade de renovao de cargos, e em havendo disposio expressa de alguns cargos no renovveis, provavelmente no deve haver um quadro efetivo de funcionrios no mbito funcional das agncias francesas.
34 35

MARTINEZ, op. Cit. P.221-222

H uma jurisdio administrativa. No h, portanto, um monoplio da jurisdio a cargo do Poder Judicirio.

36 37

JUSEN FILHO, op. Cit, p. 167 Ibidem, p. 168

Nova Guin, no sculo XX, e se viram chocados com os hbitos dos nativos em virtude dos sangrentos combates entre os moradores de ilhas diversas e ento resolveram canalizar positivamente as divergncias introduzindo este esporte britnico de grande formalismo e tradio, destoando a cultura ali estabelecida e implementando costumes totalmente estranhos para se beneficiarem.
Em 1974, o documentrio revelou a nova realidade das Ilhas Trobriand. O crquete tinha sido objeto de um processo de aculturao marcante. Em primeiro lugar, eliminou-se o numero mximo de jogadores. Todos os habitantes da ilha participavam do jogo. A disputa era precedida e acompanhada de danas e cantos rituais, com os jogadores portando pinturas de guerra. Adotou-se a regra de que a equipe do local em que se realizava o confronto era sempre a vencedora. Os rbitros passavam a ser os feiticeiros da tribo local, os quais lanavam, enquanto a disputa ocorria, encantamentos para destruir os adversrios. A expresso Trobriand Cricket passou a ser utilizada, no mbito da Antropologia, para designar o fenmeno da transformao a que uma cultura menos desenvolvida impe a instituies altamente sofisticadas, oriundas de um ambiente externo. O resultado, usualmente, um processo folclrico e delirante, em que o fenmeno externo transformado e institucionalizado pela comunidade menos desenvolvida em termos absolutamente incontrolveis e imprevisveis.38

Assim, a ideia das agncias reguladoras brasileiras proveio da influncia do Interstate Commerce Comission ICC, organismo regulador dos Estados Unidos criado pelo Interstate Commerce Act, com o objetivo de regular as tarifas de transporte ferrovirio em meio a um monoplio natural abusivo dos carregadores, que se utilizavam da exclusividade para cobrar valores absurdos, conforme j apresentado anteriormente.39 Mas a sua fundamentao se deu a partir da dcada de 90, momento em que vrias empresas estatais passaram para a titularidade dos particulares, fazendo necessria uma fiscalizao sobre servios de interesse pblico, embasada na defesa da livre concorrncia e na busca da eficincia pela competio, bem como na conteno das falhas de mercado.40 Deixando ao estado o papel de subsidirio ao atuar apenas quando a sociedade no estiver apta eficincia com as suas prprias foras.41 Ocorre que este instituto pautado no modelo americano nominado deregulation foi implantado com uma anomalia embrionria, posto que o histrico aliengena nada tem a ver com o nacional, a independncia buscada pelo Brasil para elaborao de regulamentos de forma autnoma, contraria a nossa Constituio. O contexto da common law engendrado na civil law fez destoar o segmento nas vestes que hoje se inclina. Enquanto um se correlaciona com uma Constituio sinttica, o outro dotado
38 39

JUSEN FILHO, op. Cit, p. 287

SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agncias reguladoras e os princpios constitucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 221
40

As falhas de mercado so aquelas provenientes da conduta abusiva dos agentes econmicos tendentes a burlar as leis da concorrncia e do livre mercado, utilizando comportamentos anti concorrenciais, tais como a prtica de cartis(acordos abusivos entre concorrentes), monoplios (deteno de mercado por um nica empresa), monopsnios (um comprador e vrios vendedores), gerando externalidades negativas (malefcios coletivos), entre outras condutas abusivas ao interesse coletivo. Para conter estas falhas o Estado intervm sobre o domnio econmico penalizando os infratores das legislaes econmicas.
41

Ibidem, p. 224

de uma superconstitucionalizao, donde praticamente tudo se encontra geral e abstratamente inserido na Carta Magna.42 Grau advoga o embasamento do direito posto no direito pressuposto a fim de legitim-lo (...) Cada modo de produo produz a sua cultura e o direito pressuposto nasce como elemento dessa cultura.(...)4344, critica pois a insero de um modelo extra cultural. Para Grau A cada sociedade corresponde um direito, integrado por determinados princpios. Explica o esquema da seguinte forma:
a busca de mais sociedade menos estado supe a substituio da regulao estatal (regulamentao) por regulaes sociais. A, a deregulation dos norte-americanos, que designamos mediante o uso do vocbulo regulao. Como os norte-americanos usam o vocbulo regulation para significar o que designamos por regulamentao, deregulation, para eles, assume o mesmo significado que indicamos ao usar o vocbulo regulao; vale dizer: a deregulation dos norte-americanos est para a regulation assim como, para ns, a regulao est para a regulamentao.45

Na verdade, quando o Brasil importou tais agncias, a Constituio de 1988 j havia sido promulgada, com rico teor material. Como no havia uma meno expressa da instituio das agncias reguladoras, o legislador resolveu enquadr-las como autarquias, e devido s peculiaridades distintivas em relao s demais autarquias, complementou sua nomenclatura como em regime especial, e devido sua natureza autrquica integram a administrao indireta. Odete Medauar expe que a expresso autarquias de regime especial surgiu com a Lei 5540/68, de 28 de novembro de 1968, para demonstrar uma das formas institucionais das universidades pblicas, eis que nem o Decreto 200/67, de 25 de fevereiro de 1967, havia estabelecido a distino entre as autarquias comuns e as especiais.46 Este carter se d em razo da escolha ou nomeao do dirigente da agncia reguladora, diferindo de Celso Antnio Bandeira de Mello, que defende a peculiariedade em razo da investidura e fixidez do mandato, sabendo-se que o contrato de gesto ser avaliado de seis em seis meses, cuja durao mnima de um ano, e revisado sempre que renovar parcialmente a diretoria.47 E acrescenta:
A Constituio brasileira de 1988 determina que todos os entes e rgos da administrao pblica obedeam ao principio da legalidade (art. 37, caput); a compreenso do principio deve abranger no somente a lei formal, mas tambm os preceitos decorrentes de um estado democrtico de
42

MASSONETTO, Lus Fernando. Desregulao: em busca do senso perdido In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatrio: temas polmicos , 2. ed., rev e amp., Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 111
43

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto , 7.ed., So Paulo: Editora Malheiros, 2008, p. 64
44

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agencias reguladoras independentes . So Paulo: Dialtica, 2002, p. 25
45

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interveno e crtica. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 84, 90, 93
46

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 80
47

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,p. 156

direito, que o modo de ser do estado brasileiro, conforme prev o art. 1, caput, da constituio; e ainda, deve incluir os demais fundamentos e princpios de base constitucional. Desse modo vincula-se a atividade administrativa aos valores que informam o ordenamento como um todo, associando-se, de modo mais estreito, o direito administrativo s disposies constitucionais.48

Se nos EUA no h de certa forma seguimento ao princpio da separao dos poderes, no podemos seguir uma incongruncia em relao ao nosso sistema normativo, e assim acentua Clmerson Clve:
A misso dos juristas, hoje, a de adaptar a ideia de Montesquieu realidade constitucional de nosso tempo. Nesse sentido, cumpre aparelhar o Executivo, sim, para que ele possa, afinal, responder s crescentes exigentes demandas sociais. Mas cumpre, por outro lado, aprimorar os mecanismos de controle de sua ao, para o fim de torn-los (os tais mecanismos) mais seguros e eficazes.49

Ora, se a modificao da vivncia em sociedade gerar uma automtica alterao na disciplina jurdica local, isto desencadear a eliminao da legalidade e por consequncia a ausncia de segurana jurdica nos institutos pr estabelecidos constitucionalmente. J basta a brevidade dos mandatos das agncias a quebrar as polticas pblicas de longo prazo estabelecidas pelo conselheiro da gesto anterior da agncia, o que provoca este acervo normativo regulatrio complexo e incompreensvel. Somam-se ainda as interferncias polticas nas decises regulatrias que interpelam a tecnicidade da regulao sob o pretexto de no atenderem s aspiraes populares, tornando diversas decises inadequadas e tecnicamente indefensveis. Alm da atribuio dos cargos das agncias aos formadores de ncleos de poder poltico gerando a verdadeira feudalizao das estruturas burocrticas, eivando a regulao de subjetivismos, parcialidades e contradies com a tcnica.50 Nota-se que a extino das agncias de certa forma no resolveria a soluo do problema em tela, eis que a soluo estaria baseada numa mudana de conscincia, na assuno da identidade cultural jurdica brasileira, em meio mobilidade social e poltica. No cabe tratar como letra morta os ditames constitucionais, nem extrapolar o poder normativo conferido s agncias, com o fito de burlar e usurpar direitos conferidos administrao pblica, mas atuar nos estritos deslindes da lei, conforme determinado pelo egrgio tribunal na prolao da ADIN 1668. 1.4.2 Desestatizao

A definio de desestatizao nada mais do que a transferncia da titularidade estatal de bens e na execuo de servios para a esfera privada, e que ocorreu em razo da dificuldade estatal em tutelar tantas atribuies simultaneamente, prejudicando a
48

MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2003, p. 149
49 50

CLVE, Clmerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, So Paulo: RT, 2000, p. 44 CLVE, Clmerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, So Paulo: RT, 2000, p. 359

qualidade de sua disponibilizao aos cidados. Esta definio vem insculpida no PND Plano Nacional de Desestatizao, proveniente da MP 155/90, de 12 de abril de 1990, convertida na Lei 8031/90, de 12 abril de 1990, revogada em 1997 pela Lei 9491/97, 09 de setembro de 1997, citado no Plano Diretor de 1995, cujo teor pode ser vislumbrado no trecho a seguir exarado:
Art. 2 [...] 1 Considera-se desestatizao: a) a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou atravs de outras controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. c) a transferncia ou outorga de direitos sobre bens mveis e imveis da Unio, nos termos desta Lei.

O Plano Nacional de Desestatizao ento nasceu por meio da Lei 8.031/90, em meio reforma administrativa. Foi criado o Conselho Nacional de Desestatizao, subordinado ao Presidente da Repblica, com funes consultivas, indicativas das empresas a serem privatizadas e estabelece a gesto dos recursos brasileiros, deixando apenas ao BNDES como nica entidade de financiamento a longo prazo do Brasil. A Lei ainda acrescenta as instituies sujeitas ao fenmeno da desestatizao em seu art. 2 , o qual segue colacionado:
Art. 2 Podero ser objeto de desestatizao, nos termos desta Lei:I empresas, inclusive instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela Unio, institudas por lei ou ato do Poder Executivo; II empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da Unio; III - servios pblicos objeto de concesso, permisso ou autorizao; IV - instituies financeiras pblicas estaduais que tenham tido as aes de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-lei n 2.321, de 25 de fevereiro de 1987. V - bens mveis e imveis da Unio. (Includo pela Medida Provisria n 2.161-35, de 2001)

Conforme se depreende, com a redefinio do papel do estado deixando de ser produtor para ser regulador e promotor, por meio da transferncia de rendas e coleta de impostos, transferiu-se ao setor privado as atividades reguladas pelo setor pblico, gerando esta ao de desestatizao, tambm conhecida como privatizao.51
Com o passar dos anos [...] a interveno direta do Estado na economia teve um efeito perverso. O Estado foi lentamente acumulando funes e inchando o seu quadro, at tornar-se uma mquina pesada, difcil de administrar. [...] A consequncia de tais fatos o movimento polticoeconmico que visa: desregulamentar a economia, desestatizar os servios prestados pelo Estado e reduzir as cargas impositivas, visando ao crescimento econmico. A ideia fazer com que o Estado mude o papel na interveno da economia, que ele deixe seu status de prestador e passe a atuar como regulador (alterao da regulao hierarquizada para uma regulao contratual). [...] A busca pelo Estado Regulador possui uma razo de ser, essa razo, meramente econmica simples de se explicar: o Estado no possua mais capital para financiar todos os gastos necessrios para prover os servios essenciais para a sociedade. Como dito anteriormente, o Estado estava cada vez mais pesado (no incio da dcada de 80 existiam mais de 530
51

CLVE, Clmerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, So Paulo: RT, 2000, p. 359

empresas controladas pelo Estado brasileiro), sendo incapaz de cumprir suas obrigaes.52

O PND ainda traa seus objetivos no art 1 :

Art. 1 O Programa Nacional de Desestatizao PND tem como objetivos fundamentais:I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico;II - contribuir para a reestruturao econmica do setor pblico, especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da dvida pblica lquida;III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada;IV contribuir para a reestruturao econmica do setor privado, especialmente para a modernizao da infra-estrutura e do parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive atravs da concesso de crdito;V permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais;VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.

1.4.3

Reforma do Estado

A necessidade de mudana na estrutura, na dinmica da mquina pblica teve seus pilares em virtude das crises vividas na dcada de 20, marcada pela grande depresso que ocasionou a perda de crdito por parte do Estado, e nas dcadas de 70 e 80 em meio crise do petrleo que gerou o descontrole fiscal, proporcionando a reduo das taxas de crescimento econmico, o aumento do desemprego, os elevados ndices de inflao, a sobrecarga de demandas por parte da sociedade, a centralizao e concentrao de funes estatais, a rigidez dos procedimentos administrativos num estado eminentemente burocrtico e ineficiente, com excesso de normas e regulamentos.53 A ineficincia da mquina pblica, o inchao das atribuies estatais j no satisfaziam aos anseios da sociedade cada vez mais complexa, as novas implementaes de reforma se faziam necessrias nos trs nveis da administrao pblica. Diante do quadro descrito, a dcada de 90 trouxe as ideias de reforma e reconstruo do estado, objetivando o resgate de sua autonomia financeira, com a implementao de polticas pblicas, o ajustamento fiscal, a concorrncia interna com o aumento da participao do capital privado, inclusive estrangeiro por meio da flexibilizao dos monoplios e a competio internacional, a reforma da previdncia, instrumentos de poltica social e melhoria na qualidade dos servios, atravs de cinco

52

GONALVES NETO. As agncias reguladoras e seu amparo constitucional . In: SOUTO; FARIAS; BRAVO (Org.) Direito empresarial pblico III, 1. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 19, 23, 24-27
53

http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em 14/06/2012

emendas constitucionais54 imbudas no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em novembro de 1995 no governo de Fernando Henrique Cardoso.55 Se fazia mister maior governana, com uma administrao gerencial56, flexvel e eficiente, com reduo dos custos, um sistema universal e estruturado de remunerao, carreiras, avaliao constante de desempenho, treinamento, controle de resultados, polticas pblicas, descentralizao dos servios pblicos, regime jurdico nico, processo seletivo pblico, mas para isso, o Estado precisava se desencarregar das atividades de empresrio para agir como regulador e gestor.57 Dentre os objetivos globais do plano havia o aumento da governana, limitao da ao do estado a funes prprias, transferncia de aes locais da Unio para Estados e Municpios, e transferncia parcial de aes regionais. Nos objetivos do ncleo estratgico se encontravam a maior efetividade, modernizao, profissionalizao, superviso dos contratos de gesto e a criao de agncias autnomas. No que concerne aos objetivos para atividades exclusivas do estado havia tambm a criao de agncias autnomas, celebrao de contratos de gesto, implementao de uma administrao gerencial, com controle de resultados e controle social. E por fim, dentre os objetivos para servios no exclusivos58 o plano traa a publicizao, na qual o estado deixa de ser executor das atividades no exclusivas e passa a ser promotor ou provedor entidade privada executora, dando-lhe maior autonomia e responsabilidade, com controle social direto, maior eficincia e qualidade59, e objetivos para a produo para o mercado com a privatizao ou desestatizao.60 A Reforma Administrativa ao implementar as agncias reguladoras, juntamente com o processo de desestatizao trouxe ampla autonomia para o exerccio das atribuies destas entidades. 1.4.4 Processo de Agencificao
54

A EC 19-98, modificou a administrao pblica, em relao a poltica e a previdncia. As EC 6-95,7-95 e 8-95, se referem atuao do estado na atividade econmica, possibilitando a transferncia para particulares prestarem servios pblicos, antes s reservados ao estado.
55

http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em 14/06/2012

56

Administrao gerencial aquela baseada na flexibilizao dos princpios fundamentais, objetivando a definio precisa dos objetivos a serem atingidos pelo administrador, que dever agir com autonomia, submetido a controle de resultados. Esta administrao se contrape a administrao patrimonial que estabelecia em poca anterior que o estado era uma extenso do poder do soberano, no qual os cargos eram considerados prebendas e por conseqncia o nepotismo e a corrupo eram alarmantes, tornandose com o passar do tempo inaceitvel pela sociedade civil.
57

http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em 14/06/2012, p. 13-16

58

Servios no exclusivos so aqueles que o estado pode passar a sua execuo para o particular, pois como o prprio nome denomina, no so da exclusividade nica do ente pblico estatal na sua prestao, tal como o servio de polcia, o qual apenas o estado pode realizar.
59

Na verdade o que se percebe na administrao pblica atual que a eficincia e a qualidade, buscadas no passou de uma utopia, uma vez que a massificao no acesso dos bens e servios prestados a populao no caminhou juntamente com a sua qualidade, e isso pode ser observado pela quantidade de demandas reclamantes que o Procon vem recebendo anualmente.
60

http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em 14/06/2012, p. 45

Conforme vislumbramos em anlise anterior, o perodo neo-liberal, demonstrou a busca de uma reforma estatal frente a dinamismos como a globalizao, ineficincia na prestao de servios, corrupo, restabelecimento da liberdade individual, privatizao e desregulao. Todos estes fatores fizeram surgir ento o fenmeno da agencificao, que nada mais do que o aparecimento das ditas agncias reguladoras.61 Em alguns pases da Europa, a agencificao foi institucionalizada e cognominada de autoridades administrativas independentes, como a Frana, Itlia e Espanha. O Brasil, por sua vez, preferiu adotar o modelo de regulatory agencies dos Estados Unidos, posto que a autonomia cabvel quando no h insero na estrutura estatal. Contudo, por ser uma autarquia, entidade criada atravs da descentralizao governamental, ausente a subordinao ao Ministrio correspondente, faz parte da Administrao Indireta e, assim, inoportuna a independncia. 62 No Brasil, diversas agncias reguladoras foram aparecendo, mas dentre elas apenas tem fundamento constitucional a ANATEL e a ANP, art. 21, XI e 177, 2, III da CF/88, sob a expresso de rgo regulador, nomenclatura inclusive que deveria ser utilizada em nossa doutrina ao invs do uso do vocbulo americano agncia. A instituio da ANP se deu por meio da Lei 9478/97, de 06 de agosto de 1997, tratando sobre a poltica energtica nacional, e aps foram acrescentados o gs natural e o biocombustvel, como matrias primas reguladas por esta agncia, alm do petrleo j previamente existente, por meio da cpia do teor da Lei N 11.097/2005, de 13 de janeiro de 2005, tratando sobre a introduo do biodiesel na matriz energtica brasileira, cuja redao copiada no art. 7 hoje dispe:
Art. 7o Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustves - ANP, entidade integrante da Administrao Federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, como rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural, seus derivados e biocombustveis, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia. (Redao dada pela Lei n 11.097, de 2005)Pargrafo nico. A ANP ter sede e foro no Distrito Federal e escritrios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais.

Apesar das demais agncias no estarem previstas no texto constitucional, o processo de agencificao vem sendo utilizado desde a dcada de 90, no obstante as crticas, em meio s mudanas no papel do estado, mediante a regulao conferida s agncias reguladoras em vrios setores prestadores de servios pblicos e atividades econmicas por empresas privadas. CONCLUSES

61 62

Ibidem, p.30-36

Ibidem, p. 36. Na Frana, o termo independente parece inapropriado porque l as agncias esto submetidas ao Poder Executivo, diferente dos EUA, que no existia a princpio essa subordinao entre o governo e as agncias, eis que estas eram reputadas como um quarto poder. E o Brasil, por copiar a denominao americana tambm erra a partir do momento em que se observa que nossas agencias fazem parte da administrao indireta e assim esto dentro da administrao pblica e do Poder Executivo.

Vimos que a origem das agncias reguladoras encontra substrato nos direitos norte-americano, ingls e francs. O direito brasileiro, por sua vez, resolveu copiar o modelo norte-americano de agncias, em virtude da maior autonomia que suas agncias gozam, porm no observou que o sistema jurdico americano, alm de no utilizar o Princpio da separao de poderes de forma contundente, permite o uso dos regulamentos autnomos, afora possuir uma constituio bastante sinttica e dspare do sistema jurdico brasileiro. Sendo assim, diversas incongruncias so demonstradas, eis que os atos normativos das agncias brasileiras no tem o poder de inovar juridicamente, cerceando direitos por meio de suas decises, enquanto deveriam apenas detalhar matrias, que j foram tratadas por leis de superior hierarquia, que se submeteram a processo legislativo, respeitando as regras constitucionais rgidas de nosso Direito. Neste nterim, o pensamento de Kelsen a respeito da hierarquia das normas elencado, assim como as idias de Eros Roberto Grau, quando aborda a relao entre os direitos postos e pressupostos, ao demonstrar a necessria conexo entre estes, contrariando a prtica de copiar sistemas jurdicos estrangeiros inadequados realidade do Brasil. O sistema ingls comentado, tendo em vista elencar a origem da independncia norte americana, por ter sido colonizada pelos britnicos. E o sistema francs demonstrado em virtude da adoo do mesmo modelo constitucional brasileiro, o da civil law, porm h uma particularidade no sistema francs, que o sobressai em relao aos demais pases em estudo, que a adoo do sistema de jurisdio dual, por meio do contencioso administrativo. O que se denota do estudo das agncias reguladoras estrangeiras em relao s brasileiras, a efetiva representao popular no Parlamento nos pases de fora, enquanto isso no Brasil, o que se percebe uma representao maquiada, em razo da ausncia de interesse pblico na prolao das leis. Alm disso, no Brasil, diferentemente dos outros pases, no existe uma efetiva participao social na luta pelos direitos civis e polticos, mas apenas uma inrcia para que os rgos incumbidos na defesa dos direitos coletivos efetivem este mister. O processo de desestatizao bem demonstra a influncia que os estudiosos da poca, inseridos nos altos cargos da administrao pblica brasileira, receberam dos americanos, quando estudavam suas teorias nos cursos de extenso que participavam nos EUA, e que aplicavam posteriormente na poltica administrativa brasileira, provocando a Reforma Administrativa de 1995. Esta reforma trouxe o surgimento das agncias reguladoras brasileiras, para fiscalizarem as atividades pblicas no exclusivas transferidas ao setor privado por meio de concesses, e em razo da crise econmica e financeira vivida na poca que provocou o processo de privatizaes. REFERNCIAS ARAGO, Alexandre dos Santos. O poder normativo das agncias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2011, CAETANO, Marcelo. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010,

CHARLES, Johnson. Government in the United States apud CAETANO, Marcelo. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, CHATLET, Franois. Histria das ideias polticas. Rio de Janeiro:Zahar, 1985, CLVE, Clmerson C. Atividade legislativa do poder executivo , 2 ed, So Paulo: RT, 2000, FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do princpio da eficincia. In ARAGO, Alexandre dos Santos.(Coordenador). O poder normativo das agencias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, GONALVES NETO. As agncias reguladoras e seu amparo constitucional . In: SOUTO; FARIAS; BRAVO (Org.) Direito empresarial pblico III, 1. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 : interveno e crtica. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto , 7.ed., So Paulo: Editora Malheiros, 2008, JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 78-87 MASHAW, Jerry L. ; MERRILL, Richard A.; SHANE, Peter M. Administrative Law the American Public Law System Cases and Materials, 3. ed, St. Paul, West Publishing, 1992, MASSONETTO, Lus Fernando. Desregulao: em busca do senso perdido In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatrio: temas polmicos, 2. ed., rev e amp., Belo Horizonte: Frum, 2004, MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2003, MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agncias reguladoras e os princpios constitucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf