Contrarreforma en sede judicial?

El martes 27 de este mes, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) continu la discusin (iniciada el lunes) de uno de los temas ms importantes para la bsqueda democrtica en Mxico: el papel que los derechos humanos tienen en el sistema jurdico nacional. La discusin gira en torno a dos problemas centrales que no han sido resueltos de manera definitiva y en los que hay contradicciones en este tema.1 Primero, resolver la larga discusin sobre la jerarqua de las normas de derechos humanos de Tratados Internacionales (TI) y de la Constitucin (CP). Segundo, responder a la cuestin sobre qu es lo que pasa cuando existe una antinomia entre un derecho constitucional y uno de fuente internacional. Este momento ser histrico porque puede considerarse como la ltima parte del asentamiento formal de la reforma sobre derechos humanos del 10 de junio de 2011, en la que el Poder Reformador de la Constitucin modific el artculo 1o (y otras disposiciones relevantes) para: determinar que todas las personas gozarn de todos los derechos contenidos tanto en la Constitucin como en los Tratados Internacionales de los que Mxico sea parte; incorporar una serie de principios protectores de las personas, tales como el pro persona y el de interpretacin conforme; y establecer claramente las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. A partir de esta reforma, muchos acadmicos y especialistas en la materia coincidieron en que se haba asentado un nuevo paradigma constitucional y de todo el sistema jurdico, en el que los derechos humanos se colocaban como el centro del sistema normativo, independientemente de la fuente de la que provinieran (fuera un TI o la CP). 2 Sin embargo, aquello que se avanz en el Poder Legislativo deba tambin transitar por el foro judicial. Hoy existen dos dilemas con dos posibles soluciones. La primera, que -sostengo se asocia a la concepcin conservadora y tradicional del derecho y los derechos- puede resumirse de la siguiente manera: el problema debe resolverse reafirmando la primaca jerrquica de la CP sobre los TI de derechos humanos, ya que si no, sta se les subordina, perdiendo su supremaca. Esto resuelve a su vez el segundo dilema relativo a las antinomias, ya que sera claro que al existir contradiccin entre derechos de estas dos fuentes, prevaleceran los de la CP por su jerarqua superior. Esta postura se refleja claramente en la posicin de la Ministra Luna Ramos, quien incluso ha dicho que pensar en sentido contrario implicara una Traicin a la Patria.3 La segunda solucin sostiene lo contrario: que el artculo 1o establece un nuevo sistema en el que se forma un bloque o catlogo de derechos humanos que rompe la lgica de la jerarqua constitucional, para pasar al de la integralidad o la armona de estos. As, las antinomias se resolveran por otros procedimientos especiales de solucin de conflictos entre derechos, como la ponderacin, la valoracin del peso como principios en casos concretos u otros. Esta es la posicin que sostienen los ponentes de ambos proyectos.

El primer proyecto a discutir, del Ministro Arturo Zaldivar, se da sobre la Contradiccin de Tesis 293/2011 por los criterios sustentados entre el Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito y el Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378746/Contradiccion-deTesis-293-2011-Proyecto-Zaldivar). El segundo, a cargo del Ministro Alfredo Gutirrez Ortiz Mena por los criterios encontrados de la Primera y Segunda Salas de la SCJN (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378727/Contradiccion-deTesis-21-2011-PL-Proyecto-Gutierrez-Ortiz-Mena). 2 Entre otros, Pedro Salazar, Geraldina Gonzlez de la Vega, Jos Luis Caballero, Ricardo Seplveda, Santiago Corcuera, tal como puede verse en los siguientes links: http://www.animalpolitico.com/blogueros-voces-disidentes/2013/02/05/unareforma-constitucional-inconstitucional/#axzz2d7FbNqbK, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3021, http://www.animalpolitico.com/blogueros-voces-disidentes/2013/03/06/no-pararan/#axzz2d7FbNqbK, http://issuu.com/revistadfensor/docs/01-referencias. 3 Ver esta postura en http://www.quadratin.com.mx/principal/Traicion-a-la-patria-comparar-tratados-internacionales-conConstitucion/.

La primera solucin encuentra, a mi parecer, dos errores insalvables en torno a la defensa de la supremaca constitucional va el principio de jerarqua. Esta idea dice que la concepcin kelseniana del derecho -en la que el sistema debe pensarse como una pirmide con la Constitucin en su cspide- es la nica respuesta correcta para cimentar un sistema jurdico. Los errores de pronunciarse a favor del argumento de la jerarqua se explican de la siguiente manera: Al apegarse de manera formalista a la idea de la jerarqua por el hecho de que el artculo 133 constitucional no fue modificado, se obviara por una parte que a travs de la reforma al artculo 1, el Poder Reformador ejerci el principio democrtico fundamental de que cada sociedad puede escoger sus leyes y determinar la manera de gobernarse (soberana popular). Negar esto sera igual a decir que aquello el reconocimiento expreso del artculo 1 sobre las nuevas dimensiones del orden jurdico no son vlidas porque otro artculo que debera ahora ser interpretado en conjunto- que fue decidido hace dcadas no ha sido cambiado en la actualidad, sosteniendo en el fondo que el derecho es esttico y, sobre todo, que el desarrollo de los derechos humanos es irrelevante para el formalismo constitucional.4 Por otra parte, se obviara tambin el otro principio complementario al de soberana popular en la idea de la democracia constitucional: el de tomar a los derechos como lmites y como principio ordenador dentro del sistema constitucional. Decidir a favor de la jerarqua cuando la opcin contraria es maximizar los derechos, sera a todas luces un retroceso y una lesin para los derechos que deberan servir como lmites a las decisiones de las autoridades -incluidos los jueces-. El segundo error es porque esta postura deja de lado que la supremaca de la Constitucin se mantiene con la solucin propuesta por los ministros ponentes. Es la misma Constitucin, a travs de la decisin fundamental del Poder Reformador, la que reconoce en su artculo 1o la nueva manera de constituir el orden jurdico y de entender los derechos. Es decir, el artculo 1o es el que reconoce que tanto los derechos de la CP como los de los TI aplicables se constituyen como el nuevo criterio de validez del resto de las normas del sistema jurdico. Al poner a los derechos humanos como centro ordenador independientemente de si son de fuente constitucional o convencional- implica desechar la idea de la jerarqua; los derechos funcionan como principios que coexisten en un mismo nivel, son interdependientes e indivisibles y sus choque o colisiones no deben solucionarse determinando la jerarqua o superioridad de uno sobre otro, sino que deben resolverse de otros modos. Con la reforma del 10 de junio de 2011, el artculo 1o se convirti en la norma de inclusin-validez que permite que exista un ncleo (bloque) de derechos conformado por las normas de derechos humanos constitucionales y convencionales. Esto lo ordena la Constitucin y se mantiene suprema por ser ella la que reconoce el nuevo sistema. El mejor ejemplo de cmo la supremaca se mantiene, es que si se decidiera cambiar el texto del artculo 1o para establecer el principio de jerarqua como lo defiende Luna Ramos, podra hacerse (aunque esto fuera daino para los derechos y abriera otros debates sobre los lmites sustantivos y el principio de no regresividad). Nada priva -al menos formalmente- de la posibilidad de realizar una contrarreforma por la va del Poder Reformador, porque la supremaca se mantiene.5 La decisin de tener un nuevo sistema se resolvi va soberana popular, respetando los principios constitucionales correspondientes y tomando a los derechos como el centro y lmite principal, para terminar maximizndolos. Se decidi dentro de los cauces de una democracia constitucional de manera ejemplar y aunque pareciera descabellado que el mximo tribunal pudiera
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Este argumento ha sostenido por la Ministra Luna Ramos y otros ministros que sostienen su posicin de manera reiterada al hacer referencia al Poder Constituyente Permanente, ligando la idea a que descartar la concepcin jerrquica entre Constitucin y Tratados Internacionales sera contrario a los principios sustentados por la misma Constitucin. 5 Una muy buena prueba de ello son las propuestas de reforma constitucional realizadas en meses pasados en las dos Cmaras, que precisamente han intentado echar abajo los avances de la multicitada reforma.

echar abajo un avance como ste, esto an es una posibilidad. Por ltimo, es importante recordar que tambin el artculo 1o constitucional estableci los principios de progresividad y pro persona. El primero establece que los derechos deben desarrollarse e impulsarse de manera progresiva -siempre hacia adelante- y que, por lo tanto, se acompaan del principio de no regresividad, que contempla que los avances en derechos humanos no deben echarse atrs (como una especie de clusula de no retorno a favor de los derechos). El segundo, da la respuesta al segundo dilema de la discusin (el de las antinomias): los derechos humanos, en sus lmites y en su ejercicio, colisionarn y entrarn en tensin normalmente, por lo que al resolver estos conflictos en los casos concretos, se deber optar por la norma que proteja en mayor medida a la persona (o por la que limite los derechos en menor medida cuando se trate de restricciones), sin importar la jerarqua de la fuente en que esta norma se encuentre. Si la Corte resuelve en contra de los proyectos que sostienen el bloque de derechos, no slo estaramos volviendo aos atrs (dcadas, incluso) en la comprensin de los derechos humanos y su desarrollo, sino que, en el fondo, la decisin judicial estara echando abajo un avance realizado por el Poder Reformador en el artculo 1o. La decisin de este jueves debera terminar de fijar/consolidar una decisin iniciada en sede legislativa. La oportunidad de avanzar a un sistema que incorpore los estndares internacionales ms avanzados, los criterios ms desarrollados sobre los alcances de las obligaciones del Estado frente a los derechos y las herramientas que pueden hacer posible transitar a un sistema ms justo en su dimensin sustantiva, se juega en gran parte en la decisin de los ministros. Es momento de dejar las verdades absolutas aprendidas (y aprehendidas) con el tiempo, que atan a formas de entender los derechos de manera restrictiva en detrimento de las personas. Toda doctrina -en momentos donde la desigualdad, los prejuicios, la violencia y los estigmas son desafortunadamente la regla general en la sociedad y muchas veces en sus mismas instituciones-, en la que los derechos de las personas no queden en el centro, debera ser descartada por ir en contra de la dignidad como fundamento de los derechos y de una sociedad democrtica, incluso aquellas que se fundan en el patriotismo constitucional y en los discursos de la traicin a la patria. Una democracia sin derechos es un conjunto de reglas vacas que pocas veces hacen algo frente a los problemas de la realidad que mantienen en su base a la desigualdad y la injusticia. Dar un paso ms hacia una democracia sustantiva est ahora en sus manos.

Vladimir Chorny Elizalde. Relator para la Libertad de Expresin de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y profesor de la materia de Derechos Humanos en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.