Tipeo de Aranana Capitulo I

UNIVERSIDAD NACIONAL Pedro Ruiz Gallo
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
INTRODUCCION
El derecho familiar se presenta en nuestro pas como uno de los mas formalistas a nivel de Latinoamrica, esto porque el legislador siempre a considerado que mediante el robustecimiento de la familia puede reformularse el nivel y calidad de la vida de los ciudadanos, mas aun generarse y transmitirse los valores que han facilitado y permitido la convivencia en la visin democrtica actual. Sin embargo, en los ltimos aos asistimos a un fenmeno que ha llamado poderosamente la atencin: el Homosexualismo, fenmeno social que siempre fue visto como algo marginal, enfermizo y propio de mentes depravadas o con serios problemas psicolgicos. Recordemos que hasta los 70s, se considero que la homosexualidad era una enfermedad psicolgica y que mereca atencin, incluso en algunos pases la homosexualidad era severamente castigado, hasta con pena de crcel. Los homosexuales han salido a la luz con toda una carga de cuestionamientos hacia la moral social y los principios que han dado sustento planteado y convirtindose ellos mismos en un elemento distorsionador de la vida social, frente al cual el Derecho debe reaccionar, a efectos de brindar las condiciones necesarias para la convivencia y permanencia de la sociedad, en si. Ahora bien, no se trata de perseguir a los homosexuales a travs de las leyes represivas o volver a las prcticas victorianas, pero el Derecho, en cuanto elemento organizador de la vida social debe generar respuestas efectivas y de control que faciliten la integracin de las normas de comportamiento y caractersticas que el fenmeno homosexual plantea en s.
Sin duda, el principal elemento distorsionador de la versin tradicional de la sociedad, los constituye la convivencia entre homosexuales, los que reclaman igual trato que las parejas heterosexuales, en cuanto al reconocimiento civil de su relacin y los efectos jurdicos que esta trae consigo. En muchos pases ya se habla de un matrimonio Homosexual. A contracorriente de la versin tradicional del matrimonio, el fenmeno de la homosexualidad representa una situacin de crisis para el derecho de familia, pues se est ante una situacin sui generis que, en algn momento de la historia, permiti la elaboracin de la teora de la Inexistencia del Acto Jurdico. Problema ardua resulta incluir en nuestro sistema jurdico la relacin con vivencial entre dos varones por cuanto la sociedad rechaza estas relaciones, sin embargo, es una realidad social que necesita ser regulada, si nuestra legislacin no admite el matrimonio entre el sex masculino, consecuentemente resulta necesario a los hombres regular esta situacin. Ahora bien, en una relacin de esta clase, debe tomarse en cuenta la existencia- en gran parte- de una voluntad de permanecer unidos, asumiendo la forma de un contrato civil y corriente, generndose adems vienes y relaciones patrimoniales, as como deberes y derechos producto de sus declaraciones de voluntad. El presente trabajo apunta a esclarecer algunos puntos en este tema, centrando su atencin en el aspecto patrimonial que se genera del establecimiento de una relacin homosexual estable y durante un determinado periodo de tiempo, pues muchas veces, se crea un estado de desproteccin para con algunas de las partes.
OBJETIVOS
GENERAL
Demostrar mediante el resultado obtenido de las encuestas cmo an se presenta un serie de contradicciones con un tema que hasta ahora se ve medianamente aceptado; es decir, demostrar que pese a todo, los tabes culturales an quedan en el inconsciente colectivo.
ESPECFICOS
CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES RELEVANTES
1. LA FIGURA DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO CIVIL. 1.1. ELEMENTOS GENERALES DEL MATRIMONIO CIVIL Y SUS RESTRICCIONES.
El artculo 234 del cdigo civil establece el concepto de lo que se entiende por matrimonio en nuestra legislacin.
El matrimonio es la unin voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este cdigo, a fin de hacer vida en comn.
Es decir, desde un primer momento, la ley define al matrimonio como unin entre varn y mujer, lo cual deja sin efecto cualquier intento por regular situaciones que se han venido dando en el tiempo como es la convivencia homosexual. Vale decir, que el matrimonio se constituye en el estado de convivencia supremo.
Aadimos, adems, el trmino legalmente aptos, es decir, no slo basta y se requiere la presencia de personas de diferente sexo, sino tambin que se encuentren en plena capacidad de ejercicio de sus derechos. Es decir, que sea capaz de emitir actos jurdicos.
La manifestacin de la voluntad es la base del acto jurdico, pero esta por s sola no es suficiente para otorgar a los actos la validez y eficacia. Esta premisa aparece recogida en el cdigo civil de 1984 en el artculo 140.
En esos trminos resulta indispensable a qu se refiere el cdigo civil cuando habla de agente capaz. Ms precisamente sera determinar a qu se refiere esa capacidad que busca el ordenamiento al interior de la manifestacin de voluntad, puesto que est muy claro que slo una persona, natural o jurdica, en cuanto sujeto de derecho, es capaz de producir actos jurdicos o manifestaciones de voluntad y, por tanto, ser el agente mencionado en el citado artculo.
La capacidad se distingue en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera se refiere a la aptitud que posee el sujeto para ser titular de derechos y deberes, mientras que la segunda es la posibilidad de adquirirlos o de contraerlos mediante la celebracin de actos jurdicos por s mismos. Vale decir, que la primera es inherente a la persona y la segunda se va adquiriendo en el tiempo. Segn Messineo1, la capacidad de goce es la aptitud para adquirir y ejercitar con la propia voluntad, derechos subjetivos o sumir obligaciones subjetivas. Como regla general puede decirse que tiene plena capacidad de ejercicio los mayores de dieciocho aos.
Al trabajar sobre la capacidad de ejercicio debemos tener en cuenta tres modalidades que tienen que ver con ella 1. Capacidad de ejercicio plena: Aquella que se obtiene al cumplir los 18 aos, siempre que el sujeto no incurra en alguna de la limitaciones sealadas en los artculos 43 y 44.
1
MESSINEO; francisco: Manual de derecho civil y comercial: ediciones Jurdicas: Buenos aires, 1979, pp. 109.
2. Incapacidad de ejercicio relativa: Aquella que tienen los mayores de diecisis pero menores de dieciocho y los mayores de dieciocho inmersos en los incisos 2 a 8 del artculo 44. Es decir, el que se halla dentro de esta modalidad puede realizar ciertos actos pero para otros necesitara de alguien que los realice en su nombre (tutor, curador, etc.) 3. Incapacidad de ejercicio absoluta. Esto ocurre en dos circunstancias: menores de diecisis indicados en el artculo 43 inciso 1 y la otra en los casos del inciso 2 y 3 del artculo 43. Los actos que realicen estas personas devienen en nulos, a tenor de lo estipulado por el artculo 219 del cdigo civil.
1.2.
RGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO.
1.2.1. Aspectos generales sobre los regmenes patrimoniales matrimoniales contemplados por el cdigo civil. En un matrimonio la pregunta que siempre deben formularse las parejas es quin llevar el control y manejo de las finanzas. A partir de esta pregunta, el derecho ha esbozado respuestas a travs de los llamados regmenes patrimoniales.
En el derecho positivo y en los sectores de la doctrina se presentan numerosas modalidades en cuanto a regmenes
patrimoniales del matrimonio. No obstante esta multiplicidad puede ser reducida, en base a sus rasgos esenciales, a dos regmenes extremos: a) El rgimen de la comunidad universal de bienes y deudas.Consiste en que los patrimonios del marido y la mujer,
independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a travs de ste en uno solo. No importa averiguar la causa o establecer la poca en que los bienes fueron adquiridos o contradas las deudas, pues excluidos solamente los bines incomunicables, la sociedad conyugal se convierte en el titular de un solo patrimonio comn.
Esta comunidad origina as una especie de sui generis de propiedad indivisa dentro de la cual se atribuye al marido las facultades de administracin y disposicin, si bien esta ltima, sujeta a ciertas restricciones que la ley establece a ttulo de garanta del derecho de la mujer.
b) El rgimen de separacin de bienes y deudas.- Consiste en que las relaciones patrimoniales de que son sujeto el marido o la mujer, subsisten como se hallaban antes del matrimonio o se producen despus, como si este no se hubiera efectuado.
Si bien las normas que regulan las relaciones personales entre marido y mujer, tienen casi siempre la condicin de orden pblico y dentro de ellas no es admisible el pacto en contrario, en cambio las relaciones puramente patrimoniales entre marido y mujer no tienen ese carcter, por lo que la ley debe permitir, siempre que se trate de personas capaces, el libre juego de la voluntad. As, de conformidad con lo establecido por el cdigo civil, antes de la celebracin del matrimonio se puede optar por uno de los regmenes: sociedad de
gananciales o separacin de patrimonios, el que empieza a regir desde la celebracin.
Si en cada caso concreto los contrayentes pueden elegir uno de los regmenes, tambin pueden una vez casados, cambiar de rgimen por el de separacin de bienes o viceversa, cuantas veces crean conveniente, sin necesidad de juicio alguno; sin ms exigencias que la de liquidar (art. 298 cdigo civil) formalmente el rgimen anterior para ingresar al nuevo, y otorgar escritura pblica y registrarla: sea para iniciar o ponerle fin al rgimen de separacin de bienes se necesita escritura pblica e inscripcin en el registro personal, ya que es obvio que cuando se cambia de un rgimen a otro, siempre se est poniendo fin a un rgimen patrimonial que genera y/o asegura expectativas por parte de terceros. Si dichos cambios estn debidamente registrados estos terceros estarn en la posibilidad de iniciar las acciones legales correspondientes o reformular las relaciones econmicas que han venido sosteniendo con el matrimonio. Sea que los interesados escojan uno u otro rgimen, en l quedan comprendidos tantos los bines (y las deudas) que cada interesado tena antes de entrar ya sean calificados como propios o comunes en vigor el rgimen elegido, cuanto los que adquieran por cualquier ttulo durante su vigencia (art. 299 cdigo civil)
Ahora bien, debemos centrar nuestra atencin en el tema de la sociedad de gananciales, por ser este el rgimen ms comn en los matrimonios a nivel general.
1.2.2. El rgimen de la sociedad de gananciales. En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad. Los bienes comunes y los gananciales son las caractersticas de ste rgimen. El cdigo civil contempla al mximo posible la enumeracin de los propios y precepta que todos los dems son sociales, con lo que se subsana cualquier omisin.
Los gananciales son los bienes remanentes despus de efectuados el inventario y pegado las obligaciones y cargas de la sociedad, y despus de reintegrar a cada cnyuge los bines propios que quedaren. Se dividen por mitad ente ambos cnyuges o sus respectivos herederos. En caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin (arts. 322 y 323 del cdigo civil)
El mismo cdigo civil, contempla en sus arts. 302 y 310 que bienes se consideran como propios y cules como bienes sociales, respectivamente. En el caso concreto habra que determinar si la casa se enmarca como un bien propio o un bien social, es decir si fue adquirido antes o durante el matrimonio. Loa anterior tiene relevancia en el sentido de que, como muy bien manifiesta Tedeschi, la comunidad de bienes existir siempre que los bienes de los cnyuges (como tales) pertenecientes a ellos en el momento del matrimonio o adquiridos por ellos durante l, se hacen comunes, en cuanto al goce o en cuanto a la propiedad, y en este
ltimo caso divisibles en una determinada proporcin a la disolucin de la comunidad. Ahora bien, Qu entendemos por bienes propios y bienes comunes? Por regla general tendrn la condicin de bienes propios aquellos adquiridos con anterioridad al matrimonio; sin embargo el art. 302 del cdigo civil ha previsto de manera taxativa otros bienes que tambin sern considerados propios. Contrario sensu, todos aquellos bienes que no aparezcan en la referida numeracin, adquieren el carcter de bienes comunes. Estos ltimos quedan bajo la administracin y disposicin conjunta por ambos cnyuges2.
Un elemento que debe ser tomado en cuenta es que los tres patrimonios conformantes de la sociedad de gananciales, se hallan en constante interrelacin, lo que a veces determina que una deuda de carcter personal afecte a todo el patrimonio en general. En este caso se deber poseer un criterio general para identificar cuando una deuda es social y cuando propia. Al respecto cornejo Chvez3 manifiesta que deben considerarse como propias aquellas deudas contradas slo por uno de los cnyuges y que no han redundado en beneficio del hogar, mientras que sern deudas sociales aquellas contradas por ambos o uno solo que hayan atendido las necesidades del hogar4.
Cfr. TEDESCHI, El rgimen patrimonial de la familia. Cit. Por ARATA SOLIS, Rmulo Moiss: Cuidado con lo, que gasta su cnyuge. En revista dilogo con la jurisprudencia, enero febrero 1988, ao IV, N08, pp. 202. 3 Cfr. CORNEJO CHAVEZ, Hctor: derecho familiar peruano T. I. Lima, Studium, 1988, pp. 301 y ss. 4 Cfr. Art. 313 y 315 del C.C.
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Entender por deudas propias y deudas sociales diremos que las primeras responden a los intereses propios de cada persona individualmente considerada, mientras que las segundas aluden a las necesidades propias de la unidad social que se ha formado con el matrimonio.
2.
LAS UNIONES DE HECHO. En paralelo a las uniones matrimoniales estrictamente dichas, coexisten una serie de situaciones que la ley civil ha tratado de regular, con menor o mayor suerte, a efectos de brindar proteccin a aquellos ciudadanos que no consideran necesario el vnculo matrimonial para un normal desarrollo de su relacin.
2.1.
ACERCAMIENTO DOCTRINARIO: EL CONCEPTO DE LA UNIN DE HECHO. El primer paso para entender el fenmeno de la unin de hecho, consiste
en acercarnos a un concepto lo ms entendible posible y que pueda ser manejado con naturalidad por los operadores del derecho.
Segn Hinostroza Minguez, paralelamente al matrimonio o unin de derecho, encontramos al concubinato o unin de hecho, siendo la proteccin legislativa del primero mucho ms extensa que la proteccin legislativa del ltimo5. Asimismo, Prez Vargas6, manifiesta que mientras que en la unin matrimonial, la voluntad se expresa mediante la declaracin ante un oficial
5 6
Cfr. HINOSTRZA MINGUEZ; Alberto: jurisprudencia civil. T. Edit. Normas Legales: Lima, 1997, pp. 103 y ss. Cfr. GACETA JURIDICA: Cdigo Civil. Gaceta jurdica: Lima, Per, 2001, pp. 93.
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pblico, en el matrimonio de hecho, la voluntad de unirse se manifiesta por medio del comportamiento continuado de los convivientes. Por su parte Cornejo Chvez7, manifiesta que en las familias estables pero de hecho, las hay de concubinato strictu sensu, en que el varn y una mujer viven como casados, sin serlo, y de concubinato lato sensu, el cual no puede convertirse en matrimonio por la existencia de un impedimento legal.
En el cdigo civil de 1936, el tema del concubinato se limit a 10 atinentes destinados a evitar el enriquecimiento indebido en desmedro de la mujer, puesto que la unin de hecho se puede disolver por la simple decisin unilateral. En tal sentido se aplica el artculo 1149, sobre enriquecimiento indebido y la necesidad de reembolsar lo obtenido indebidamente.
Sin embargo, en la prctica judicial hubo resistencia al reconocimiento de los efectos propios del concubinato; en los casos en que se discuta sobre la propiedad de los bines, unas veces se consideraba la prueba que aportasen las partes para determinarla, y otras se distribuan los bines proporcionalmente, es decir, 501 % para cada uno.
Fue la constitucin de 1979, la cual en su art. 9 estableca que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de gananciales, en cuanto es aplicable. Este artculo ha sido prcticamente reproducido por el artculo 5 de la constitucin de 1993.
Cfr. CORNEJO CHAVEZ, Hctor: derecho familiar Peruano T. I. Edit. Estudium S.A: Lima, 1991, pp. 70 y ss.
12
El artculo 326 del cdigo civil reprodujo lo dispuesto en el texto constitucional, si bien abarcando, bsicamente el rea patrimonial del asunto.
2.2.
REQUISITOS PARA EL RECONOCIENDO DE LA UNIN DE HECHO
REGULADA. De la lectura del artculo 326 del cdigo civil, podemos encontrar los siguientes requisitos para el reconocimiento de la unin de hecho: a) Unin voluntaria entre un varn y una mujer. LA relacin convivencial debe producirse ente un varn y una mujer que de mutuo acuerdo se unen para hacer vida de casados. Al respecto, Bigio8, se pregunta qu ocurrira si una persona libre de impedimento matrimonial diera inicio y mantuviera a la vez dos relaciones de hecho con dos personas aptas para contraer matrimonio. Obviamente en este caso no se configura la unin de hecho propiamente.
Es decir, slo se ampara la relacin monogrfica, que cumpla con el requisito de la singularidad.
b) Libertad de impedimento matrimonial alguno. Es decir, el concubinato debe darse entre personas que no se hallan inmersos en algunos de los casos impedimentos previstos entre los artculos 241,242 y 243 del cdigo civil.
Cfr. BIGIO CHREM, Jack: El concubinato en el cdigo civil. En: AA.VV: Libro Homenajes a Carlos Rodrguez Pastor. Editorial Cuzco S.A. Trujillo, 1989, pp. 861.
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As mismo, deber tenerse en cuenta lo previsto para el tema de la capacidad y la incapacidad de los sujetos de derecho, tal como lo vimos en el acpite anterior.
c) Se cumplen deberes y finalidades similares a los del matrimonio. Esto implica que el comportamiento de la pareja debe ceirse a lo establecido por el mismo cdigo civil en cuanto relaciones conyugales. norma de las
Al respecto el artculo 287 y siguientes, establecen los deberes que nacen al contraer matrimonio; en cambio ac ocurre a la inversa, se debe demostrar la existencia de un comportamiento que muestre el cumplimento de tales deberes.
d) Duracin mnima de dos aos continuos. LA continuidad implica que la relacin convivencial debe mantenerse por un plazo prolongado, que segn nuestro cdigo civil es de dos aos. Esto determina la aplicabilidad del principio de permanencia que deben cumplir las relaciones convivenciales, es decir, la generacin de una continuidad de intereses entre la pareja.
e) Debe existir la permanencia, la notoriedad y la singularidad. Estos tres elementos son inherentes a la unin de hecho legal que estamos comentando; la ausencia de alguno de ellos generara la eliminacin del supuesto legal que les brinda proteccin.
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Permanencia:
es
decir,
la
relacin
se
mantiene
ininterrumpidamente a travs del lapso -
de tiempo que la ley
establezca, en el caso peruano son dos aos. Notoriedad: es decir, la relacin aparece como algo pblico, que se puede compartir con los dems. En este caso, para probar la presencia o no de este requisito, se podr acudir a prueba grficas o testimonios de testigos. Singularidad: lneas arriba comentamos que una de la partes no puede sostener ms de una relacin con otra persona apta, pues al igual que el matrimonio se exige exclusividad en el hogar convivencial. Como vemos la legislacin actual a nivel de Per presenta una estructura netamente conservadora impidiendo la regulacin de nuevas figuras que se han venido presentando en el mundo contemporneo.
2.3.
LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN
JUDICIAL DE
CONVIVENCIA El estado de convivencia de derecho o regular genera una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable. En primer lugar debe tomarse en cuenta que a diferencia de las relaciones matrimoniales, los convivientes no pueden variar su rgimen patrimonial por el de separacin de bienes, por tanto, se hallan sometidos a una comunidad forzada de bienes, amn se darles inaplicable lo dispuesto por el artculo 296 del cdigo civil.
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Un sector de la doctrina, as mismo, plantea que tampoco ser aplicable el artculo 312 del cdigo sustantivo, que limita el derecho a contratar entre los cnyuges, slo sobre los bienes propios, porque en la comunidad de bienes que se crea con la convivencia regular se podr disponer en cualquier momento de la cuota ideal9. Sin embrago, discrepamos con esta postura en cuanto implica una aplicacin analgica de una norma restrictiva de
derecho, lo cual se halla prohibido por los principios generales del derecho.
Situacin similar ocurre con el artculo 324 que regula la prdida de gananciales por el cnyuge culpable de la separacin, puesto que esto significa la culminacin de la comunidad de bienes, sin que persistan deberes o derechos de tipo humanitario entre los convivientes. Adems, en esta materia seran recomendables las modificaciones legales que establecern de manera clara los derechos pensionarios de los convivientes suprstites, pues a la fecha, slo se aplica esta va interpretacin extensiva y analgica de la norma. Asimismo, y ya saliendo de los aspectos patrimoniales, los derechos que poseen los inmersos en un estado de convivencia regular abarcan los campos penales imposicin del tipo penal de parricidio al que mata a su cnyuge y procesales prohibicin de declarar contra el cnyuge.
2.4.
LA POSIBILIDAD DE AMPLIAR LOS PRECEPTOS SOBRE UNIN DE HECHO.
2.4.1. El denominado estado de convivencia irregular
Cfr. PERALTA ANDIA, Javier Rolando: Derecho de familia. Edit. IDEMSA: Lima, 1996, pp 245 y ss.
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El concubinato regular o unin de hecho aparece regulado en nuestro derecho, bsicamente, como una respuesta a situaciones de difcil regulacin como era el que dos personas no quisieran aceptar formalmente la existencia de un compromiso formal y legal. Al respecto, Hinostroza Mnguez10 dice: Se ha podido apreciar que el concubinato no es nada nuevo en la historia., y que hoy en da adquiere suma importancia ya que est en constante aumento y, adems por los efectos que puede llegar a producir. Por tal razn, reiteramos, es que la mayora de las legislaciones lo menciona y trata de regular, unas condenndolo, otras (como la nuestra) tolerndolo, buscando darle cierta proteccin y existen tambin otras que pretenden equipararla con la institucin matrimonial.
Sin embargo, frente a esa modalidad de convivencia, existe aquel concubinato en que la pareja no cumple alguna de los requisitos o no est dispuesto por negligencia, falta de dinero u otro inters particular a accionar ante el poder judicial. Esto constituye el llamado estado de convivencia irregular.
En el estado de convivencia irregular
o de hecho se encuentran
inmersas aquellas relaciones de convivencia Latu sensu, vale decir, que son desamparadas por estar inmersas en algn impedimento; como aquellas relaciones de convivencia stricto sensu que si bien es cierto no estn inmersas en causales de impedimento sin embargo, no han sido
10
Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Gua de casaciones, 1era ed. Ed. Librera y ediciones jurdicas: Lima, 2001; pp. 47 y ss.
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reconocidos como tales por un rgano jurisdiccional a travs de una sentencia. Estos estados de convivencia irregulares pueden ser de dos clases: a) Estado de convivencia irregular entre homosexuales: En este caso se encuentran las relaciones de convivencia entre hombre y mujer que no cumple con algn requisito de los descritos en el artculo 326 del cdigo civil, o que pese a cumplirlos an no ha sido declarado judicialmente. b) Estado de convivencia irregular entre homosexuales: En este caso se encuentran las relaciones de convivencia entre hombre o entre mujeres, es decir, que no cumplen de plano con el requisito de heterosexualidad establecido por el artculo 326. Es a partir del anlisis de esta figura que podemos elaborar una teora que permita extender los efectos de las uniones de hecho irregulares entre parejas homosexuales.
3.
EL FENMENO HOMOSEXUAL EN LA SOCIEDAD CONTEMPORNEA Y SU RELEVANCIA SOCIAL.
3.1. LA DEFINICIN Y ETIMOLOGA DEL HOMOSEXUALISMO Las cuestiones relativas a la sexualidad siempre han estado y an estn rodeadas de mitos y tabes, principalmente cuando se trata de homosexualidad, empezando por el mismo trmino homosexual.
Preguntarse porque las personas son homosexuales, no tiene una respuesta fcil. Muchas de las investigaciones van encaminadas a responder esta
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interrogante, por lo cual se han lanzado una serie de hiptesis que buscan razn de ella.
La ms antigua de las teoras sostiene que la homosexualidad es una especie de enfermedad mental, una especie de desorden mental o una angustia demarcada y persistente por una orientacin sexual. Otras teoras tienen en cuanta los factores biolgicos, una familia con una madre dominante y un padre dbil, y una situacin aprendida (desarrollo de una preferencia por el mismo sexo despus de haber sido seducido por un homosexual). Hasta los momentos no existe un respaldo cientfico para la hiptesis de la conformacin familiar no del aprendizaje en una situacin determinada.
Etimolgicamente, homosexual significa igual (del latn homo) y sexo (del latn sexus). Encontrar una definicin unvoca del concepto, sin embargo, resulta mucho ms complejo que buscar su etimologa, puesto que la homosexualidad se da en personas concretas, con toda la multiplicidad de sus caractersticas propias. Con todo, en la literatura cientfica se pueden encontrar algunas definiciones especialmente atingentes para el punto central de este estudio. En particular: a. Son considerados homosexuales los individuos que en la edad adulta prueban y se sienten motivados por una atraccin sexual neta y preferencial por las personas del mismo sexo, y quienes tienen habitualmente (pero no obligadamente) ellas11.
11
relaciones sexuales con
Giunchedi F., Eros y norma, Roma 1994, 92. Definicin que se encuentra presente tambin en Marmor J., L inversione sessuale, Miln 1970, 9.
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b. (La homosexualidad) se presenta como la condicin humana de una persona que, a nivel de la sexualidad, se caracteriza por sentirse condicionada a expresarse sexualmente slo con las parejas de su mismo sexo12. c. (La homosexualidad) es una anomala que consiste en la desviacin de la atraccin afectivo-sexual, debido a la cual el sujeto prueba e incluso practica relaciones sexuales sexo13. d. Consideramos que es homosexual aquel individuo, varn o mujer, que siente atraccin ertica hacia miembros de su propio sexo14. e. En sentido estricto la homosexualidad est dada por el con personas de su mismo
comportamiento homosexual estable, arraigado en una forma especfica de la personalidad que rechaza a la mujer como compaera sexual (o al varn como compaero sexual en la homosexualidad femenina)15. f. El homosexual es aquel individuo, varn o mujer, que en la edad adulta experimenta permanentemente una atraccin ertica hacia
12
Cesari G., Natura ed interpretazione dellomosessualit, en Sgreccia E., (a cura di) AIDS Problemi bioetici correlati con la clinica l epidemiologia e le implicazioni socio -culturali della sindrome da inmuno-deficienza acquisita, Bologna 1998, 100. 13 Sgreccia E., Manuale di bioetica. Aspetti medico-sociali, Miln 2002, 139 14 Ruse M., La homosexualidad, Madrid 1989, 15. 15 Zuanazzi G., La condizione omossesuale, definizione e fattori causali, en AA.VV., Antropologia cristiana e omosessualit, Ciudad del Vaticano 1997, 49.
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personas del mismo sexo, y que habitualmente realiza tambin con ellas actos genitales16.
Segn Mariela ngeles Gonzles, la homosexualidad es una opcin sexual y no una eleccin, opcin o preferencia sexual. Los estudios recientes han encontrado un rango entre el 1 y el 4% de la poblacin homosexual, claro est que no proveen un porcentaje preciso y exacto. Los resultados de los estudios arriba mencionados, que consisten en estudios aleatorios de la poblacin en general, estn influidos por varios factores, como son la aceptacin social de decir s y la fraseologa de las preguntas que se hubiere empleado en la encuesta respectiva17.
3.2.
TEORAS SOBRE EL ORIGEN DE LA HOMOSEXUALIDAD. Aunque la ciencia no ha llegado a precisar an las causas o las races de la homosexualidad, existe consenso en que no se puede atribuir a un nico factor. La complejidad del proceso de desarrollo del varn y la mujer como seres sexuados no hace fcil la explicacin del porqu una persona puede sentirse atrada por alguien de su mismo sexo. Hay algunos datos disponibles, pero conviene ser especialmente cautos al afrontar su interpretacin. Si bien existen mltiples estudios que abordan el tema de la homosexualidad, no se ha arribado an a la elaboracin de un estudio
16
Fucek I., L ideologizzazione dell omosessualit nel contesto dell odierna discussione teologica, en Medicina e Morale 3, 1996, 484. 17 La nica fuente cientfica a esta interrogante la encontramos en el informe Kinsey, de 1940, el cual determin que el 10% de la poblacin del mundo era homosexual. A la fecha, no existe ningn otro informe que establezca categricamente el porcentaje de homosexuales en el mundo. Cfr. NGELES GONZLES, Mariela: Ibdem. pp. 30
21
completo acerca de las causas que le dan origen, por lo que deber analizarse cada una de las teoras existentes a la fecha18.
3.2.1.
El homosexualismo como una cuestin de hormonas En algunos estudios con animales se ha mostrado que la administracin de hormonas o modificaciones de sus cifras pueden producir variaciones en la conducta sexual adulta, posibilitndose extrapolarse a una conducta homosexual.
Estudios en humanos han dado resultados dignos de mencin. En homosexuales se ha encontrado alteraciones en la excrecin urinaria de metabolitos hormonales. En otros estudios, cambios en la concentracin de lpidos sricos. En cuanto a hormona leutenizante y estradiol, hay autores que las han encontrado elevadas en grupos de homosexuales masculinos. Respecto a la testosterona plasmtica, se encontr que no hay diferencia entre hetero y homosexuales, pero s un aumento de gonadotropinas circulantes en los homosexuales.
Aunque algunos autores como Margolese publican resultados referentes a homosexuales que excretaron menos testosterona urinaria; Kolondy y Mastersencontraron testosterona circulante ms bajas en jvenes que son exclusivamente homosexuales. Esto denota que las pruebas hormonales no siempre son exactas y que algunas veces pueden tener resultados mltiples y hasta contradictorios. Esa teora, como hemos podido apreciar ha perdido vigencia en cuanto
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LA informacin sobre las teoras del origen de la homosexualidad ha sido extrada de la pginaweb WWW.Monografasa.com/_homosexualidad/index_html.
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no existe una prueba cientfica fiable que corrobore estas afirmaciones, pues los estudios en el tema abarcan el fenmeno homosexual como un todo general descuidando cada caso concreto y sus circunstancias.
3.2.2.
La teora del origen gentico o biolgico En 1952 Kallman public un artculo que seal 100% de concordancia para la homosexualidad en un estudio con gemelos monocigticos varones. Despus Rainer y col. (1960), Kolb, (1963) y Davison y Col. (1971) comunicaron series de gemelos monocigticos discordantes para la homosexualidad, con lo que el informe Kallman invalid.
Hoy en da no hay elementos para establecer un origen gentico de la expresividad homosexual ms all de la etiologa gentica de una capacidad de respuesta genital y sistemtica ante estmulos sexuales diversos. Al respecto existen algunos experimentos en los que a individuos de ambos sexos vendados e imposibilitados para reconocer el sexo del examinador, han mostrado la misma respuesta ante estmulos de personas de su mismo sexo o de otro.
Dentro de este enfoque se afirma que la homosexualidad es biolgica, congnita y natural: segn este punto de vista la homosexualidad es rasgo biolgico que aparece en todas las sociedades y en todas las pocas; bsicamente uno nace homosexual aunque las circunstancias de la vida puedan hacer que uno presente o no las conductas correspondientes. En consecuencia uno no escoge
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ser homosexual, el individuo homosexual no es responsable de su orientacin. Si la homosexualidad es un hecho biolgico, entonces es natural, como el hecho de ser zurdo o nacer con cierto tipo sanguneo, por lo tanto no es un fenmeno en contra de la naturaleza, como lo sostuvieron durante mucho tiempo la ciencia, el estado y la iglesia.
Otra variacin sobre la idea de la homosexualidad biolgica ha sido el factor hormonal; muchos investigadores han buscado combinaciones de hormonas masculinas y femeninas en los homosexuales tanto hombres como mujeres, esto ocurri despus de 1927, cuando se descubri para consternacin de muchos, que hombres y mujeres producen hormonas de los dos tipos, tanto femeninas como masculinas, entonces surgi la idea en la cual la proporcin de los dos tipos determina la orientacin sexual as como rasgos de personalidad y conducta. Esta idea era sencilla y presentaba la ventaja de que se podra detectar fcilmente a los individuos homosexuales y presentaba posibilidades teraputicas. Segn esta teora hormonal la homosexualidad se podra curar, basta con ajustar los niveles hormonales. Esta teora nunca se ha comprobado de manera convincente; pero hay que aclarar que las hormonas no bastan para producir ni el deseo, ni la fantasa, ni la conducta, ni el placer sexual.
3.2.3.
La teora psicoanaltica Freud en su teora psicoanaltica considera una bisexualidad innata que explica las tendencias latentes hacia la homosexualidad que
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pueden activarse ante ciertas condiciones patolgicas. El concepto de bisexualidad era otra idea fundamental enfatizada por Freud como esencial para la comprensin de las neurosis y las perversiones. Vea el impulso sexual como no especfico en relacin al sexo del objeto en donde se buscaba la satisfaccin y an como indiferente a la especie del objeto.
Otras teoras del psicoanlisis rechazan la bisexualidad innata, y sealan diversas experiencias de la infancia y la adolescencia como causantes de la conducta homosexual: As, Biber describe en homosexuales un patrn paterno, que consiste en una madre posesiva, indulgente en exceso y dominante y un padre hostil, ambivalente y lejano. Bene seala un patrn de la relacin inadecuada con un padre dbil. Por otro lado Greenbalt encuentra que los padres de homosexuales son generosos, buenos, dominantes y poco protectores. La realidad es que, cuando se han analizado estos aspectos buscando la etiologa de la homosexualidad, se ha encontrado todo tipo de familias, niveles socioeconmicos culturales y ambientales.
Esta teora, con algunas variaciones introducidas a partir de 1981, en que se determin que no existe un patrn nico para los homosexuales, en cuanto cada una reaccin de acuerdo a sus propias experiencias y ambiente social, an sigue siendo la ms aceptada.
25
3.2.4.
Teora del aprendizaje Segn esta teora el comportamiento se aprende. Toda conducta es objeto de un aprendizaje, sea por imitacin, o por ensayo y error. Y el comportamiento sexual, pese a su enorme complejidad, es tambin objeto de aprendizaje. En sentido amplio, este comportamiento implica tanto el aprendizaje de las motivaciones, los sentimientos, las conductas de seduccin y de los roles masculino y femenino, como el aprendizaje sexual en sentido estricto, es decir, dar y recibir placer. As, segn lo planteado por esta teora, la homosexualidad es el fruto de un aprendizaje de modelos equivocados, o de mantener relaciones sexuales homosexuales en la infancia.
3.3.
LA VIDA SOCIAL DE UN HOMOSEXUAL: DISCRIMINACIN SOCIAL Y
FAMILIAR Antiguamente, los homosexuales eran perseguidos y sometidos a diversos vejmenes, lo que los obliga a esconderse y acudir a lugares sumamente secretos en que se reunan con su crculo social ms cercano.
El
primer problema que debe ser abordado es, desde luego, el de la
discriminacin. Las personas homosexuales constituyen en el Per, al igual que en el resto de pases del mundo, una minora. Esta condicin es
relevante, a efectos constitucionales. Como se sabe, el paradigma de Estado constitucional de Derecho trae consigo una concepcin de democracia material, segn la cual una de las funciones primordiales que han de
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cumplir la Constitucin y las autoridades pblicas es la promocin y defensa de los derechos fundamentales de las minoras19.
La discriminacin es precisamente una distincin o exclusin injustificada que se torna distancia y jerarqua, superioridad de unos y subordinacin de otros, convirtiendo en falaz toda proclamada igualdad y afectando, en consecuencia, el designio democratizador de la sociedad en su conjunto. Como apunta Norberto Bobbio, a la discriminacin se llega mediante un procedimiento mental que se puede esquematizar en tres pasos sucesivos: (i) se constata la existencia de diferencias de hecho entre individuos pertenecientes a dos grupos distintos; (ii) se considera que tales diferencias fcticas revelan diferencias de valor, de lo que se deduce que un grupo es superior al otro; y (iii) se atribuye al grupo estimado superior el poder de oprimir al otro, en razn de su superioridad20
Pues, bien, en este contexto general de discriminacin, que an perdura y socava las bases mismas de la convivencia social, es que hay que situar la reflexin acerca de la condicin marginal y oprimida de las minoras sexuales en el Per. Ante todo, cabe mencionar la Encuesta nacional sobre exclusin y discriminacin social, realizada por el Estudio para la Defensa y los
Derechos de la Mujer (DEMUS) entre agosto y septiembre de 2004, ya que es
19
Ferrajoli, Luigi, El Derecho como sistema de garantas, en Id., Derechos y garantas: la ley del ms dbil, Madrid, Trotta, segunda edicin, 2001, pp. 23-24.
20
Bobbio, Norberto, La igualdad y la dignidad de los hombres, en Id., El tercero ausente, Madrid, Ctedra, 1997, p. 111.
27
muy reveladora del imaginario social y de las concepciones y valoraciones prevalecientes en el pas.
En efecto, la citada Encuesta que, en trminos tcnicos, fue representativa de la sociedad peruana21 descubri la existencia de un acentuado juicio adverso hacia las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, sean varones o mujeres. As, el 75% de los entrevistados consider que est siempre mal que dos varones o dos mujeres sostengan relaciones sexuales entre ellos, mientras cerca de la mitad de los entrevistados no estuvo dispuesta a aceptar a amigos gays o amigas lesbianas tal y como son.
De otro lado, 30% de los entrevistados consider a la homosexualidad como una enfermedad mental, 50% opin que debe prohibirse el ingreso de homosexuales a las Fuerzas Armadas y Policiales y que los homosexuales no deberan ser profesores, y ms de 60% estim que el aumento de la homosexualidad es sntoma de deterioro de valores9. En lo que se refiere a la problemtica propiamente jurdica, ms de 60% rechaz la idea de que las parejas homosexuales tuvieran iguales derechos que las parejas
heterosexuales, ms de 70% se neg a aceptar la adopcin de hijos por las personas homosexuales y casi 80% se opuso al matrimonio entre gays y entre lesbianas.
21
La encuesta fue aplicada a una muestra de 1,600 personas entre 18 y 70 aos de edad, entrevista- das en 14 departamentos del pas, tanto en zonas urbanas como rurales. El diseo del cuestionario y el anlisis de los resultados fueron encargados a David Sulmont Haak, en tanto el diseo de la muestra y el trabajo de campo correspondieron al Grupo de Opinin Pblica de la Universidad de Lima. Vase Sulmont Haak, David, Encuesta nacional sobre exclusin y discriminacin social: informe final de anlisis de resultados, Lima, DEMUS, febrero de 2005, p. 3.
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Lejos de tener una posicin a favor o en contra a la situacin homosexual vemos el elevado grado de discriminacin que refleja nuestra sociedad demostrando ciertamente una notoria inmadurez respecto a esta realidad .
Es importante en este aspecto destacar la homofobia, que es el miedo o rechazo hacia la homosexualidad. En la sociedad actual es ms aceptada la relacin lsbica, de hecho si nos basamos en las pelculas pornogrficas aparecen relaciones lsbicas, pero, con mujeres muy femeninas. En el cine, por ejemplo, el pblico tiende a ofenderse ms cuando ve a dos hombres besarse, que cuando se trata de dos mujeres.
Los homosexuales han sido estereotipados como si fueran unas personas promiscuas, inestables, inmaduras y afeminados; siendo que hoy en da la mayora de los homosexuales muestren una masculinidad algo exagerada, msculos, bigotes, pelo corto, ropa negra y algunos atributos que han ido adquiriendo gracias a la forma en que nos vendieron la imagen del cuerpo masculino.
Hay que tener en consideracin tambin que los conceptos que habitualmente manejamos, y especialmente los relacionados con la sexualidad no responden a una realidad objetiva, varan en el tiempo y son especficos de cada cultura. Sin embargo, para cada individuo son fundamentales, le sirve para valorar las actuaciones de los dems y para guiar las propias.
En los casos concretos de la sexualidad, todos, homosexuales y heterosexuales, hemos interiorizado los mismos conceptos y, por lo tanto,
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los mismos prejuicios contra la homosexualidad que existen en nuestra sociedad. Uno de los principales es la identificacin entre homosexualidad y perversin, anormalidad o enfermedad. Otro prejuicio importante es la identificacin de las personas homosexuales con el gnero contrario al que realmente poseen, a un hombre homosexual se le atribuyen
comportamientos femeninos y a una mujer masculinos.
Esta impronta cultural se graba en lo ms profundo de nosotros mismos impidindonos valorar con ecuanimidad los comportamientos que se salen fuera de la norma. Por otro lado esa misma sociedad tiene un segundo sistema de control de los individuos mediante el cual literalmente castiga a aquellas personas que se saltan las normas, imponindoles penas progresivamente ms graves dependiendo del grado de importancia que la sociedad atribuye a las leyes transgredidas. La combinacin de ambos elementos, control interno y control externo, limita la posibilidad de actuacin sexual efectiva de los individuos, imponindoles el cumplimiento de la norma heterosexual reproductiva, la adecuada y deseable segn nuestro sistema cultura.
Como dice Fernndez Sessarego, la posibilidad de todo ser humano de decidirse plenamente como hombre. O en otros trminos, de poder hacer todo aquello que est jurdicamente permitido, que no est expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el inters social y no signifique un abuso del derecho.22
22
FERNNDEZ SESSAREGO, Citado por el Dr. VSQUEZ RIOS, Alberto en Derecho de las personas, tomo I, Edit. San Marcos. 1997. P. 115.
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De este derecho se desprenden, en general aquellos derechos que de alguna manera se refiere a la posibilidad de proyectar y realizar la vida humana segn el arbitrio del sujeto dentro del ordenamiento jurdico, tico o el inters social, de all que se aluda a un conjunto de libertades.23
El ncleo actual del sistema jurdico es el respeto a la dignidad humana, basado en los principios de libertad e igualdad y asegura como objetivo fundamental promover el bien de todos sin perjuicios por origen, raza, sexo, color, edad, o cualquier otras formas de discriminacin pero estos principios no resultan suficientes para asegurar el respeto a la libre orientacin sexual de ello se desprende toda esta lucha por lograr una verdadera proteccin legal de estas uniones homosexuales.
Teniendo en cuenta todo lo anterior podemos dilucidar una sociedad an llena de prejuicios respecto a personas que al igual que todos conservan esa inherente dignidad y como tal son merecedores de respeto y reconocimiento, por el simple hecho de tener esa naturaleza humana.
Es por eso que lejos de un pensamiento discriminatorio se deben encontrar las concepciones o anlisis legislativos que se deben tomar en cuenta para poder regular cualquier tipo de proteccin vulneracin de las minoras homosexuales. debido a la constante
23
dem. p. 115.
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CAPTULO II MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
2.1.
ANTECEDENTES HISTRICOS 2.1.1. EUROPA CLSICA Aunque no existen antecedentes histricos especficos de matrimonios entre personas del mismo sexo en occidente, existieron diversas formas de reconocimiento social y legal a uniones voluntarias entre personas del mismo sexo. Algunas de las antiguas sociedades griegas y romanas toleraban, e incluso celebraban las relaciones entre personas del mismo sexo, pero no se puede probar que esas uniones fueran reconocidas socialmente como matrimonios. Posteriormente, no se conocen rastros del concepto matrimonial entre personas del mismo sexo en el siglo XIX y principios del siglo XX equiparables al matrimonio heterosexual de universal vigencia de estas pocas.
A partir del siglo XX, y especialmente tras la revolucin sexual, la tradicional definicin de matrimonio empez a ser cambiada por algunos grupos sociales (que propiciaban la libertad sexual) como la suscripcin a un contracto jurdico representante de la relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en comn, cuando la pareja desea comunicar formalmente su realidad ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulacin jurdica vigente. Bajo esa reconceptualizacin del matrimonio, la idea de la unin homosexual estable encaja en la definicin liberal.
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Las uniones homosexuales son muy antiguas, pero los intentos de introducirlas en el concepto universal de matrimonio surgen a fines del siglo XX.
2.1.2. EUROPA MEDIEVAL En Europa medieval, las relaciones homosexuales estaban mucho menos aceptadas que en el mundo clsico. Sin embargo, como el amor corts que un caballero senta por su seora, la amistad profunda y apasionada entre personas del mismo sexo era no slo posible sino celebrada. El amor en tales relaciones se ha asumido tradicionalmente como platnico; aunque los eruditos modernos cuestionan esta interpretacin. En las ruinas de una iglesia dominicana en Estambul, fueron encontrados los sepulcros de dos caballeros de la Cmara Real de Richard II -- sir William Neville y sir John Clanvowe, quienes murieron en octubre de 1391. En ellos era posible apreciar a cada uno de sus escudos con insignias de armas idnticas, lado a lado, es decir, como una pareja casada. As, el compaerismo y la unin formal asociados a la unin estn presentes.
El historiador norteamericano John Boswell ha encontrado documentos que podran indicar que la iglesia ortodoxa practicaba bodas entre hombres hasta la Alta Edad Media. Las uniones se hacan con el rito de adelphopoiesis, en griego, literalmente "hacer hermanos". Otros historiadores no aceptan esta interpretacin sexual del rito, y lo interpretan en cambio como una "adopcin entre hermanos" o "hermanos de sangre". Se ha encontrado en Croacia un documento similar, Ordo ad fratres faciendum, realizado por la iglesia catlica y practicado hasta finales del siglo XIX.
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El historiador Alan Bray en su libro Friends insiste que estos sacramentos no tenan connotacin sexual pero en otro libro llamado Same Sex Unions & The Churches of Europe, Edouard de Santerre expone el punto de vista que los homosexuales de la poca seran los primeros en suscribir a estos sacramentos, ya que era una forma de oficializar sus relaciones e incluso garantizar derechos de herencia.
2.1.3. EUROPA EN EL SIGLO XX El primer matrimonio homosexual en Espaa fue el de Marcela y Elisa, las cuales se casaron en el ao de 1901 en La Corua. Elisa se convirti en Mario y el Padre Cortiella santific la unin de la pareja. Fueron descubiertas y acabaron huyendo de Espaa. El matrimonio se llev a cabo en la Iglesia Parroquial de San Jorge en La Corua. El matrimonio fue recogido en peridicos y partes de Europa. Marcela Gracia Ibeas y Elisa Snchez se conocieron en la Escuela Normal de Maestras de La Corua. Aos ms tarde se reencontraron cuando ejercan su profesin como maestras. En 1901 Elisa masculiniz su aspecto, invent un pasado y se convirti en Mario. El Padre Cortiella, prroco de San Jorge, bautiz a Mario y cas a la pareja. El sistema judicial trat de buscarlas para castigarlas por su matrimonio, as que ellas huyeron por causa de la homofobia del pueblo y las burlas y terminaron en Argentina. Ah fue posible que Marcela se volviera a casar despus de que Mario falleciera como un hombre de verdad.
2.1.4. ASIA En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de Fujian, el sexo entre hombres era permitido de forma comn, los hombres se unan a jvenes en ceremonias grandiosas. Las uniones duraran un nmero limitado de aos,
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al cabo de los cuales el ms viejo ayudara al ms joven a elegir a una esposa y crear una familia.
2.1.5. AMRICA Se tienen referencias sobre uniones homosexuales en Norteamrica. Por ejemplo, entre las sociedades americanas nativas, han tomado la forma de relaciones con personas de dos-espritus. En ellas un hombre de la tribu, que de joven demostraba caractersticas del gnero femenino, asuma las obligaciones de este gnero con todas sus responsabilidades. Este hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni hombre, ni mujer, y tratado como esposa por el hombre en la tribu que elega unirse a l en una ceremonia similar a las uniones heterosexuales celebradas en estas tribus. Las personas dos-espritus tambin eran respetadas como chamanes msticos. Con la expansin de las religiones monotestas el concepto matrimonial entre personas del mismo sexo desapareci en el siglo XIX y principios del siglo XX.
En los Estados Unidos, durante el siglo XIX, exista el reconocimiento a la unin de dos mujeres que hacan un acuerdo de cohabitacin, designada como "Boston Marriage"; en el cual, sin embargo, las actividades sexuales probablemente no eran parte de la relacin. En esta poca no se conocen rastros de uniones entre personas del mismo sexo segn el concepto propio del siglo XIX y principios del XX equiparables al matrimonio heterosexual de universal vigencia entonces en Occidente.
A partir del siglo XX, y especialmente tras la revolucin sexual, la usual definicin de matrimonio empez a ser interpretada por algunos grupos sociales en su vertiente laica: como la suscripcin a un contrato jurdico
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representante de la relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en comn, cuando la pareja desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a la formulacin jurdica vigente. Bajo esa reconceptualizacin del matrimonio, la idea de la unin homosexual estable encaja en la definicin del siglo XX en la cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes.
2.2.
CONCEPTO Matrimonio Homosexual o matrimonio gay es el reconocimiento social, cultural y jurdico que regula la relacin y convivencia de dos personas del mismo sexo, con iguales requisitos y efectos que los existentes para los matrimonio entre personas de distintos sexos.
El matrimonio entre personas del mismo sexo en los pases en que se ha aprobado hasta ahora se ha establecido legalmente mediante la extensin de la institucin ya existente del matrimonio a aquellos formados por personas del mismo sexo. Se mantienen la naturaleza, los requisitos y los efectos que el ordenamiento jurdico vena reconociendo previamente a los matrimonios.
Se tiene constancia y documentacin de las prcticas homosexuales desde los mismos albores de la humanidad, prcticamente en todas las pocas y las civilizaciones, con diferentes grados de reconocimiento social. La extensin jurdica del matrimonio forma parte de una tendencia general de reconocimiento de la homosexualidad en las sociedades postmodernas.
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Junto a la institucin del matrimonio, y como alternativa o, en ocasiones, superponindose a la regulacin del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes entre cada pas y comunidad, con denominaciones distintas como pareja de hecho, uniones civiles o concubinatos (entre otras denominaciones), cada cual sociolgica, jurdica y aun poltica de cada sociedad. 24 de una
naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, segn la realidad social, histrica,
2.3.
POLMICA EN TORNO AL MATRIMONIO HOMOSEXUAL En la actualidad, el debate sobre la legalidad y los alcances del matrimonio entre personas del mismo sexo es uno de los ms agitados y dinmicos del mundo occidental. Los opositores a la reforma del Cdigo Civil opinan que la unin de un hombre y de una mujer es la nica definicin de matrimonio, en tanto que es la base para la procreacin. Arguyen que esta definicin ha existido por milenios corresponde a su esencia objetiva, distinguindola del resto de pactos de proteccin mutua con carcter indefinido. Alegan que alterar los fundamentos del matrimonio basndose en casos lmites equivale a convertir la excepcin a la regla; mientras que equiparar uniones heterosexuales y uniones homosexuales en cuanto a su fundamento sentimental y amoroso permitira luego extender la institucionalizacin estatal del matrimonio a cualquier otro tipo de relacin de pareja (tal como ya se hizo con los matrimonios interraciales o interreligiosos). En contrapartida, incorporar a los derechos econmicos y sociales, nuevas libertades positivas emanadas de este tipo particular de uniones actuara en contra del bien comn, esto es, obligar a los
24
http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo
37
individuos a subsidiar a las parejas del mismo sexo, que de este modo, adquieren un privilegio especial, ya que el matrimonio heterosexual tiene el potencial de procrear, lo que afecta directamente a la sociedad. El lmite, por tanto, se halla desde el punto de vota del argumento iusnaturalista liberal, en un principio de Orden Natural; es decir, que la reproduccin posibilita la continuidad de la especie y que esto es, sin duda, bueno para la sociedad. Por lo tanto, instituir nuevos subsidios sociales es retrasar la perspectiva de la definitiva liberacin de los individuos. Los sectores que apoyan el matrimonio del mismo sexo, impugnan dichas crticas, al tiempo que sostienen que no existen razones suficientes que justifiquen privar de la proteccin que brindan el sistema jurdico o el aparato estatal, a los matrimonios entre personas del mismo sexo, sin incurrir en una forma de discriminacin; esto es, la diferenciacin injustificada. stos rechazan el argumento semntico por su circularidad o tautologa, el argumento procreativo por su parcialidad, ya que las leyes que prohben el matrimonio entre personas del mismo sexo no prohben el matrimonio entre ancianos o personas estriles y el argumento tradicionalista por su desconexin con los principios sociales y ticos admitidos, e indican que la reforma sobre el matrimonio para incluir los derechos de los homosexuales es una cuestin de igualdad ante la ley. El filsofo Javier Ugarte sostiene que la nica tradicin que sostiene actualmente la discriminacin es la religiosa, puesto que todas las ideologas polticas parten del principio de igualdad ante la ley; adems, impedir el acceso al matrimonio de cualquier persona supone abrir una brecha entre los derechos que posee como nacional de un Estado (que son todos) y sus derechos ciudadanos (que en ese caso
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se veran reducidos). Posiblemente por esa distorsin, una considerable parte de la sociedad occidental opina que es necesario que se permita casar a los gays y lesbianas, de modo que tengan los mismos derechos que las parejas heterosexuales. La idea de que el matrimonio entre personas del mismo sexo es un privilegio al tratarse de realidades diferentes es refutado por los que argumentan que en derecho la simple diferencia no es vlida sino se demuestra que sta es relevante para ameritar un trato jurdico diferente. Ya que todos somos iguales o diferentes a los dems, en alguna dimensin. Generalmente, el matrimonio otorga muchos derechos que las parejas de hecho no reciben, incluso cuando esta institucin de las parejas de hecho figura regulada por el ordenamiento jurdico positivo. Segn los pases, esta diferencia de derechos abarca materias tales como inmigracin, seguridad social, impuestos, herencia, y la adopcin de nios. Adems, separar a las parejas en dos tipos de instituciones (una para las uniones de distinto sexo matrimonio y otra para las uniones del mismo sexo parejas de hecho) se considera, por quienes defienden la institucin del matrimonio homosexual, discriminatoria, ya que estiman que est en lnea con el general rechazo que provocan las frmulas separate but equal, que en el pasado justificaron la segregacin por razn de raza. 2.4. LOS ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. Para quienes abogan por el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo, el quid de la cuestin est en que con la denegatoria de esta
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opcin se infringe el principio de igualdad y, consecuentemente, se vulnera el principio de la dignidad humana. En otras palabras, se discrimina a las personas por su orientacin sexual, lo que es contrario a la doctrina y los convenios internacionales sobre Derechos Humanos. Tambin se argumenta que, frente a la inercia de los parlamentos en abordar el asunto en estudio, las cortes estn llamadas a actualizar la Carta Fundamental, a travs de su interpretacin progresiva. Ms an, siguiendo el principio de la norma ms favorable, ampliamente aceptado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los tribunales deben optar por tales instrumentos, y no por las aejas y vetustas concepciones que se encuentran en la Constitucin Poltica.
En el caso de nuestro pas, que establece la imposibilidad jurdica del matrimonio entre personas del mismo sexo, quebranta el principio de igualdad y viola el principio de libertad.
Los argumentos en contra de este tipo de uniones son varios. En primer trmino, se ha afirmado que el matrimonio per se es una institucin esencialmente heterosexual y monogmica. Desde esta perspectiva, el matrimonio es una institucin que corresponde a la naturaleza de la cosas, a una verdad puesta en evidencia por la recia razn y reconocida como tal por todas las grandes culturas del mundo , la cual, si bien es cierto no tiene como objetivo nico y exclusivo la procreacin, el nacimiento y la crianza de los hijos, la especie humana requiere de ella para su normal desarrollo y su existencia.
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Por otra parte, es claro que todos los textos constitucionales que regulan la institucin del matrimonio, as como los tratados internacionales que se refieren a l, tienen como punto de referencia exclusivo y excluyente la unin entre un hombre y una mujer. Ahora bien, este argumento no tienen razn de ser, en aquellos Estados donde la Carta Fundamental guarda silencio al respecto, tal y como ocurre en los Estados Unidos de Amrica, pas en el cual se est librando un gran batalla, tanto en el mbito federal como estatal, por establecer una norma en la Constitucin Poltica que defina el matrimonio como la unin entre dos personas de sexos opuestos. Por ltimo, no es cierto que se d un trato diferenciado y discriminatorio a las parejas del mismo sexo, ya que es notorio que las parejas heterosexuales no se encuentran en la misma situacin de las primeras.25 2.5. MATROMONIO HOMOSEXUAL EN EL PER SE LEGISLAR? Los pases subdesarrollados y las virtuales semicolonias han causado gran impacto en la aceptacin de la homosexualidad que ha venido desde afuera. Ha sido su legitimacin en el mundo gringo lo que ha hecho ms permisiva nuestra opinin sobre el colectivo de gays, lesbianas y transexuales. El matrimonio homosexual en el Per, una gran polmica que aun no se presenta ante el congreso. pero ya causa polmica; pues ya hemos visto que la comunidad gay se hizo presente reclamando igualdad de derechos en la sociedad, y aunque estn en todo su derecho de reclamarlo, pero Tal vez en nuestros tiempos, esta legalizacin no cuente con la aprobacin de un significativo volumen de nuestra poblacin muy rica en
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http:/www.andina.com.pe/espanoI/Noticia.aspx
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prejuicios en relacin a los casi 80 aos de adelanto en que nos aventaja la sociedad europea; sin que ello signifique que debemos aceptar la idiosincrasia de esos lares como un mandato de carcter obligatorio, y es que sabramos que si esto sucede dara hincapi a la legalizacin del matrimonio homosexual, abriendo una gran reforma constitucional y gran espanto a la sociedad conservadora del pas.
Si bien es cierto, la constitucin protege a la familia en general, como lo vemos en el articulo 4 de la actual Constitucin con la promocin del matrimonio que tiene como mira el modelo de familia mas difundido, que es el de la pareja heterosexual, como lo podemos comprobar en el artculo 5 de la Constitucin en la que menciona las uniones estables del varn con la mujer, libres de impedimento matrimonial.
Ahora no podemos afirmar que el matrimonio homosexual seria aceptado por toda la sociedad pues seria una gran falsedad; pues si vemos en el Cdigo Civil, artculo 333, inciso 9, y el artculo 349, mencionan al homosexualismo como un causal de decaimiento y disolucin del matrimonio es por ellos que no podemos admitir el matrimonio.
Recordemos que todava hay mucho oscurantismo en un Per donde la violencia domstica es el pan de cada da, la explotacin del trabajo infantil casi es legal y donde leyes bsicas y necesarias como la del aborto siguen siendo una utopa siquiera el formularlas. La tolerancia implica ciudadana. y la ciudadana solo es posible mediante la existencia de oportunidades y libertades para las personas.
Un entorno como el peruano, donde impera una insultante desigualdad
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econmica y buena parte de la legislacin es papel mojado que seguir alimentando esa cultura de la jungla, donde el peruano es el otorongo para el peruano, y donde el puma grande se come al cuy chico. Y sin embargo, justamente por ese tremendo atraso cultural que padecemos, propuestas como una ley de matrimonios homosexuales o una ley que convierta la corrupcin en el peor delito tipificable, han de ser presentadas y debatidas.
Ahora tengamos en cuenta que la aprobacin del proyecto sobre el vnculo matrimonial homosexual no slo producir efectos jurdicos, sino tambin una generalizacin del empleo de la palabra matrimonio y las restantes de su misma familia semntica para hacer referencia tambin a esa nueva realidad social de la unin de dos personas del mismo sexo reconocida legalmente .
Por ejemplo, en nuestra Constitucin Poltica se precisa que todos tenemos derechos y deberes que cumplir como ciudadanos. Por ese motivo, argumentan: si cumplen con pagar sus impuestos y acatar la ley, ello los convierte en personas dignas que merecen respeto, igual que el resto del pas: y esto es en lo que se basa la comunidad gay.
Por ms controversial que parezca el asunto, la verdad es que existen muchas parejas homosexuales que en la prctica se comportan como si fueran matrimonios, pero legalmente no tienen ni los deberes ni las obligaciones de los cnyuges, porque nuestras leyes reconocen al matrimonio como la unin estable entre un hombre y una mujer, no generando derechos ni obligaciones la unin de personas del mismo sexo.
Los derechos y obligaciones de los cnyuges son principalmente los de
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cohabitacin, fidelidad y asistencia, igualdad en el hogar, alimentacin y educacin de los hijos, entre otros. Asimismo, se generan derechos patrimoniales, donde podemos estar ante una sociedad de gananciales o separacin de bienes en cada caso. Incluso la unin de hecho de dos personas en nuestra legislacin se refiere siempre a dos personas de sexo distinto, siendo sta la premisa para su existencia.
El vnculo matrimonial se crea y se puede extinguir, y todo ello est legislado ampliamente en el Per. Estn legislados tambin los derechos sucesorios de los cnyuges y las relaciones concernientes a los hijos en los casos de disolucin del vnculo matrimonial. De aceptarse el matrimonio entre personas de un mismo sexo, todo lo antes expuesto tendra que aplicrsele por igual. Qu ocurre ahora con parejas de un mismo sexo que pasan toda su vida viviendo como si fueran un matrimonio? Bsicamente no se les puede aplicar las reglas que regulan los derechos y deberes que surgen de un matrimonio, porque no estn reconocidos como tales.
2.6.
LA
CONSTITUCIN
LA
LEY
PERUANAS
ANTE
LOS
MATRIMONIOS
HOMOSEXUALES La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales nos plantea una serie de dudas que quiz sea conveniente absolverlas de manera gradual. Por ello, un primer anlisis del tema requiere de la confrontacin de estos nuevos hechos con la Constitucin y la ley que regula el matrimonio. Si bien el art. 4 de la Constitucin protege a la familia y promueve el matrimonio, no establece los requisitos para las nupcias. Pero si leemos el art. 5, encontramos que a las
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uniones de hecho se les exige la nota de la heterosexualidad, por lo que, con mayor razn, debe entenderse que es aplicable tambin al matrimonio. Es a este nivel en el que aparece incontrastable que para la Constitucin y la ley peruanas el matrimonio slo puede darse entre varn y mujer, no as entre los homosexuales.26 La posicin que aqu se asume es que la Constitucin peruana de 1993 no admite el matrimonio entre personas del mismo sexo, ni habilita al legislador ordinario a extender la institucin matrimonial a las parejas homosexuales, ya que su cabal comprensin reclama ir ms all de una interpretacin literal y aislada de su artculo 4, para acoger, ms bien, una interpretacin sistemtica e integral de sus disposiciones, considerando en particular su artculo 5, relativo al concubinato, y la incorporacin del marco normativo del DIDH. Ello no significa, empero, que las uniones afectivas estables entre personas homosexuales
carezcan de proteccin jurdica a la luz de la Constitucin , significa tan slo que tal proteccin habr de viabilizarse a travs de medios distintos de la extensin del instituto matrimonial, aunque, como se ver luego, existirn semejanzas en aspectos cruciales, ya que as lo impone la naturaleza de las cosas.
El modelo recogido en la Constitucin peruana de 1993 es el prohibitivo, de manera que no es disponible para el legislador la introduccin o no de la unin conyugal entre personas homosexuales en el Per. De este parecer son tambin constitucionalistas como Rubio Correa y Bernales Ballesteros y experto en
26
RUBIO CORREA, MARCIAL. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 54.
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Derecho de Familia como Vega Mere27. Desde luego, tal entendimiento no impide que, de darse las condiciones para ello, pueda procederse a una reforma constitucional que acoja la nueva figura, siempre que sean cumplidas las exigencias del artculo 206 de la Carta. En todo caso, si contra la interpretacin defendida en el presente informe, se admitiera que el modelo
constitucionalizado en el Per es el de libre disposicin del legislador, tendramos un sistema matrimonial heterosexual por mandato de la ley (artculo 234, Cdigo Civil), bastando para su cambio una simple reforma legislativa ordinaria. 2.6.1. LA ADOPCIN Si bien el artculo 4 de la constitucin protege a la familia y promueve el matrimonio, no establece los requisitos para las nupcias; pero en el artculo 5, se exige la nota de la heterosexualidad. En este nivel en el que aparece en contrastable que para la constitucin y la ley el matrimonio solo puede darse entre varn y mujer, no as entre homosexuales. Si revisamos las normas relativas a la adopcin, encontramos que el art. 378 del Cdigo civil no permite la adopcin entre parejas homosexuales, pues cuando el adoptante es casado se requiere el asentimiento del cnyuge y, como qued dicho, el matrimonio slo se da entre heterosexuales. Sin embargo, es claro que para una
posicin conservadora la norma que constituira una difcil valla sera el

27 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, op.cit., tomo II, p. 54; Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitucin de 1993: anlisis comparado, op. cit., p. 194; Vega Mere, Yuri, La eclosin de las legislaciones protectivas de las uniones homosexuales, op. cit., pp.104 -105.
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inciso 1) del referido artculo, que exige del adoptante solvencia moral. Amparados en esta disposicin, inclusive en el caso de la adopcin por una nica persona, no casada (como ocurre con los gays y lesbianas), en la perspectiva tradicional se rechazara la adopcin. Pero tambin es claro que, mientras no se conozca la orientacin sexual del adoptante, la ley no podr impedir la adopcin. Lo esencial no radica en las preferencias sexuales sino en las actitudes educativas y en la capacidad de los padres para hacer frente, adecuada y establemente a las necesidades de quienes son adoptados. Para los difusores de los homosexuales el no permitir la adopcin implicara la privacin de una serie de derechos a favor de los menores a la herencia a la educacin. Dentro de todo nada permite asegurar de manera definitiva que no se pueda producir con desorden en la identificacin de los roles del padre y de la madre de donde los descendientes van formando su personalidad y su normal y adecuado desarrollo psicolgico, es por ello, que lo que ha de privilegiarse es el inters del nio. Si, como es claro, el matrimonio es, en nuestra cultura (mayoritaria, si se quiere, pero, eso s, abiertamente mayoritaria), una unin de varn y mujer, y lo mismo ocurre con los concubinatos, es previsible que se quiera mantener la adopcin como un derecho reservado a la pareja matrimonial y quin sabe si en el futuro debera permitirse a los convivientes, como es a nuestro parecer. A favor de reconocer la adopcin como derecho de los homosexuales se arguye que no debe excluirse la vocacin de paternidad por la orientacin sexual, al no ser (segn se dice) comportamientos incompatibles. Se alega
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que no es dicha orientacin la que influye sobre la situacin de los menores acogidos en los hogares de gays sino, ms bien, los procesos familiares (como los conflictos familiares) los que ejercen influencia en el desarrollo psicolgico de los nios. Se seala, en idntico sentido, que lo esencial no radica en las preferencias sexuales sino en las actitudes educativas y en la capacidad de los padres para hacer frente adecuada y establemente a las necesidades de quienes son adoptados, para lo cual seran aptos los homosexuales. La negativa a reconocer la adopcin a los homosexuales implicara, para sus defensores, la privacin de una serie derechos a favor de los menores: a la herencia, a tener como sostn al compaero homosexual en caso de la muerte del otro (ms an si ste era su padre o madre biolgica), a la educacin, etc. Sin embargo, as como existen estudios que nos indican que la
homosexualidad de los padres y sus convivientes del mismo sexo no afectan la identidad y la orientacin sexual de los hijos, tambin se afirma que existen casos en los cuales s ha habido incidencia. Debemos reconocer que no existen verdades absolutas en el conocimiento humano, pero creo que nada permite asegurar de manera definitiva que no se pueda producir un desorden en la identificacin de los roles del padre y de la madre, de esos indispensables modelos que (salvo el caso de las familias con un solo padre, que es un supuesto distinto) los descendientes requieren como una forma de interiorizar conductas y actitudes que van formando su personalidad y su normal y adecuado desarrollo psicolgico. Por ello, nos resulta difcil augurar que la adopcin
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por parejas homosexuales se erija, en nuestro medio, como un derecho a favor de dichos conglomerados. No debe perderse de vista que siempre ha de privilegiarse del inters de los nios. 2.6.2. TEORAS QUE APOYAN LA ADOPCIN PARA LA PAREJA HOMOSEXUAL Verena Stolke nos muestra cmo estos procesos de naturalizacin de la identidad de las relaciones sociales, presentes en las teoras corno el darwinismo social, las doctrinas eugensicas y el racismo, son elementos fundamentales en la reproduccin de las relaciones de desigualdad social. Todas ellas se basan en el presupuesto de que el componente biolgico determina el comportamiento y las relaciones de subordinacin de los grupos humanos, en especial las mujeres y las minoras tnicas y sexuales. El catedrtico de Psicologa Evolutiva y de la Educacin de la Universidad de Sevilla Jess Palacios, en un artculo significativamente titulado EL SUPREMO DERECHO DE LOS NIOS A UNA INFANCIA FELIZ, insiste en la idoneidad de las parejas homosexuales para la adopcin, al afirmar: Son muchas las parejas y las personas que pueden responder a estas exigencias de la adopcin. Lo esencial no radica en sus creencias religiosas, en sus preferencias sexuales o en su forma de organizacin familiar, sino en sus actitudes educativas y en su capacidad para hacer frente adecuada y establemente a las necesidades de quienes son adoptados. Nadie se escandalizara, por ejemplo, si una nia es dada en adopcin a una mujer soltera que convive con su hermana viuda. Pero los prejuicios existentes a
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propsito de la homosexualidad (habitualmente no confirmados por los datos de investigacin) convierten en un escndalo esa misma posibilidad. 2.6.3. INSTITUCIONES INTERNACIONALES QUE RESPALDAN LA ADOPCIN HOMOSEXUAL No obstante, si esta mirada no basta para cerciorarse de la magnitud numrica del tema que nos preocupa, podemos consultar algunos estudios e investigaciones, de muy diversas procedencias que darn un poco de luz a la cuestin: En Estados Unidos existe una asociacin que se llama COLAGE (Children of Lesbian and Gays Everywhere) que estima que a lo largo de los EEUU la cifra de nios que estn viviendo en hogares homosexuales oscila entre 3 y 14 millones. En Estados Unidos hay cifras variadas: ninguna baja de l5 millones. Esto es lo que, al menos, conclua el artculo sobre el Baby boom lesbiano que la revista Newsweek sacaba en portada en 1996. Entonces la investigacin se reparta entre los Estados Unidos y Holanda. Hoy parece ser comn a la mayor parte de los pases europeos.
En Francia, estudios similares llevados a cabo por la APGL (Association des Parents et Futurs Parents Gays et Lesbiens) hablan de cientos de miles de nios franceses en la misma situacin. De hecho, un informe de 1997 habla de que un 7% de los gays y un 11% de las lesbianas son padres y madres.
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El Senado de Berln encarg un informe a este respecto en 1997. La cifra que dio dicho documento es espectacular: un milln de homosexuales padres y madres en Alemania. Un artculo legal canadiense aade que aproximadamente un tercio de las lesbianas y un 10% de los gays son madres y padres. En 1996 se calculaba en 20.000 el nmero de nios que estaban siendo criados en Holanda por familias homosexuales.
En Gran Bretaa, una asociacin denominada GDUK (Gay Dads UK) tiene asociados en ms de 40 ciudades del pas.28
2.6.4. LA PATRIA POTESTAD DE LOS HIJOS Y HOMOSEXUALIDAD DE ALGUNO DE LOS PADRES La patria potestad es el derecho y deber que tienen los padres de cuidar, criar y educar personalmente a los hijos e hijas. El hijo no es un derecho sino un don. El don ms excelente del matrimonio El hijo no puede ser considerado como un objeto de propiedad, a lo que conducira el reconocimiento de un pretendido derecho al hijo. A este respecto, solo el hijo posee verdaderos derechos: el de ser el fruto del acto especfico del amor conyugal de sus padres, tiene tambin el derecho a ser respetado como persona desde el momento de su concepcin. En este sentido, se pueden dar situaciones diversas a la hora de revisar la patria potestad de los menores de edad:
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http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo
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La madre lesbiana que vive sola con sus hijos menores de edad. El padre gay que vive solo con sus hijos menores de edad. La madre lesbiana que convive con su pareja, y sus hijos menores de edad. El padre gay que convive con su pareja y sus hijos menores de edad. En cada una de estas situaciones surgen diversos aspectos necesarios a considerar, por los magistrados: En la primera y segunda situacin, que la patria potestad la tenga la madre o el padre homosexual, no sera tan problemtico, ya que los hijos menores de edad, o tendran que vivir, con un/una extrao(a), aprender o convivir con un estilo de vida, que les generara confusin en la autodeterminacin sexual, los conceptos bsicos de familia, etc. Sin embargo, en la situacin tercera y cuarta, la situacin es ms compleja si se toma en cuenta el inters superior del nio, como lo afirman los tratados y convenciones internacionales y nacionales, ya que estos nios, no tienen por qu vivir en una situacin, no deseada por ellos mismos, ya que al ser menores de edad, no pueden optar con conciencia, lo que sera mejor para su desarrollo y crecimiento. Ya que la convivencia con un/una extrao/a su familia, deja en segundo plano el deseo de los menores de estar con su padre o su madre, que no tiene este estilo de vida diferente, y quien posee los verdaderos derechos de proteger a sus hijos/as. Otro factor que es importante tomar en cuenta, es el grado de inters del progenitor/a, por cumplir sus deberes de padre/madre. En el caso que haya un inters en asumir la paternidad o maternidad. Este punto
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es determinante, en la otorgacin de la patria potestad, junto con la evaluacin de las condiciones socioeconmicas del padre o de la madre. Quiz en nuestro pas, esta realidad no es muy comn, por lo menos, no hay investigaciones al respecto, pero segn la literatura pro-
homosexual Muchas mujeres descubren su lesbianismo despus de aos de matrimonio y con varios hijos. En los colectivos y asociaciones la mayor parte de las madres que pasan los 40 aos son mujeres que han tenido a sus hijos de un matrimonio heterosexual anterior. Estas mujeres en muchas ocasiones escapan del matrimonio para vivir en pareja con otra mujer y se llevan a sus hijos, que pasan a vivir con la pareja El que estas situaciones se acepten o se rechacen, no es tema de anlisis, sino, el cmo seguir protegiendo el inters superior del nio, bajo estas circunstancias, ya que los menores no eligieron esta opcin de vida. 2.6.5. CONSECUENCIAS DE LA ADOPCIN DE NIOS POR PAREJAS HOMOSEXUALES Entre las consecuencias negativas que pueda traer consigo podemos mencionar que: Eliminar cualquier que prctica de que el nio no sepa que es adoptado que recin lo sepa a edad conveniente, conforme lo
aconseja una buena parte de la doctrina psicolgica y legal.
Se le priva deliberadamente al nio del enriquecedor aporte de la diversidad femenino-masculino de la pareja heterosexual.
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Crea inmediatos problemas de socializacin respecto a los nios que mayoritariamente tiene padres y madres de distinto sexo, utilizndose as a los menores como campo de pruebas de un experimento hasta que la sociedad "acepte" el homosexualismo como principio.
Introduce prematuramente en el nio la interrogante respecto a si a pesar de su sexo, el destino le deparar unir su vida a un individuo del sexo opuesto y tener hijos biolgicos o si por el contrario deber amar a alguien del mismo sexo y no poder tener hijos biolgicos. Se
producirn sentimientos de rechazo o compasin hacia sus "padres" y eventualmente heterosexualidad contenida en la adolescencia(falsa castidad) para no defraudar al padre homosexual adoptivo por la exteriorizacin de sus prcticas heterosexuales.
2.7.
MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIN
Descartado
el matrimonio como institucin
aplicable a las uniones
afectivas estables entre personas del mismo sexo, en virtud del principio de heterosexualidad que la Constitucin reserva a las parejas conyugales, debe ahora examinarse las otras alternativas de proteccin jurdica a los convivientes homosexuales, a saber, el concubinato, la unin civil y la inscripcin en un Registro especial. Est claro, segn se ha expuesto que la Constitucin obliga a brindar tutela legal a la cohabitacin homosexual. Pero, dado que tal proteccin no podr darse mediante la institucin matrimonial, es posible hacerlo a travs del rgimen jurdico del concubinato?
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La respuesta es, ciertamente, no. Y es que, como se ha dicho antes, la Norma Fundamental estipula de modo expreso la diversidad sexual como exigencia esencial en el caso de las uniones de hecho (Const., artculo 5), de suerte que, al igual que en el caso del matrimonio, la ampliacin de los sujetos contrayentes requerira transitar la va del procedimiento de reforma constitucional previsto en el artculo 206 de la Constitucin. Desde luego, no puede descartarse que tal cambio ocurra en el futuro, habida cuenta la actual evolucin cultural de la sociedad peruana y la paulatina afirmacin de diferentes formas y estilos de vida, en el marco de una comunidad pluralista y tolerante. Ahora bien, pese a la exclusin constitucional del matrimonio y el concubinato homosexuales, parece tambin fuera de duda que el rgimen
jurdico de proteccin de las uniones afectivas estables entre personas del mismo sexo ha de tener una serie de rasgos compartidos con aquellas dos instituciones. Tal rgimen jurdico que, siguiendo a la normativa vigente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, pudiera recibir el nombre de unin civil tendr semejanzas innegables con el matrimonio y la unin more uxorio, ya que, del mismo modo que estos institutos, se funda en el libre deseo de los contrayentes de hacer vida en comn, con carcter permanente, compartiendo techo y pan. Es decir, las parejas conyugales, concubinarias y homosexuales estables, todas ellas, se forman para que sus integrantes realicen en conjunto un proyecto de vida sustentado en la eleccin afectiva.
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2.7.1. MATRIMONIO Y UNIN CIVIL29
Una unin civil es uno de los varios trminos usados para un estado civil similar al matrimonio, creados tpicamente para permitir el acceso de las parejas homosexuales a las ventajas gozadas por las parejas heterosexuales casadas. En algunos lugares, las uniones civiles estn tambin disponibles para los heterosexuales que no desean formalizar su relacin en un matrimonio. Estas uniones heterosexuales reciben el nombre legal de unin libre.
Los movimientos homosexuales siempre han exigido que se le permita contraer matrimonio, mientras el nmero de personas
heterosexuales que desea casarse disminuye notablemente.
A tenor de lo manifestado por ngeles Gonzles, las parejas homosexuales y heterosexuales no pueden ser equiparadas, en cuanto no poseen iguales condiciones y/o finalidades, puesto que el matrimonio apunta a la conservacin de la especie, as como la labor educativa,
29
En el Per, la primera propuesta legislativa se dio en el ao 1994, promovida por el congresista Julio Castro. Dos aos despus, la congresista Susana Daz promovi el proyecto de ley de reconocimiento de los derechos homosexuales. En el 2000, la mesa de trabajo por la No discriminacin promovi un proyecto de ley contra actos discriminatorios, que inclua la no discriminacin contra personas homosexuales. Ninguno de los tres proyectos fue aprobado por el congreso. En diciembre del 2003, la congresista Martha Moyano present el proyecto de ley. Ley que establece las uniones civiles entre parejas del mismo sexo. Esta propuesta obvi el importante principio de no discriminacin, ya que mencionar expresamente a la orientacin sexual como causa de discriminacin asegurara el derecho de una proteccin legal que no debera ser puesta en duda por ninguna interpretacin, y contribuirla a educar a una sociedad en la que, lamentablemente prima el prejuicio. Cfr. NGELES GONZLES, Mariela: Ibdem. Pp. 32
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alimentaria y recreativa. Es decir, no se discrimina las parejas homosexuales, sino que se les diferencia de los heterosexuales30.
Ahora bien, las uniones entre personas del mismo sexo constituyen una realidad innegable que presenta problemas sociales y jurdicos y requiere soluciones legales.
De ah que, as como en su momento el legislador habl de uniones de hecho para aplicarse a las situaciones de parejas heterosexuales que no puedan ser reconocidas oficialmente. En este caso estamos ante la denominada unin civil, lo que la diferencia de la unin de hecho31, el cual genera efectos matrimoniales.
Existen mltiples formas de atender a las uniones civiles, pero centraremos nuestro estudio en el pacto de solidaridad, como mecanismo de proteccin frente a los elementos de corte patrimonial que una unin homosexual implica. 2.7.2. EL DENOMINADO PACTO DE SOLIDARIDAD FRANCS32 2.7.2.1. Generalidades del pacto de solidaridad El legislador francs mantuvo por mucho tiempo la idea de excluir de efectos legales la unin de hecho de personas que voluntariamente
30 31
Cfr. Ibdem. Cfr. Ibdem. 32 En Espaa, pas con el que deberamos guardar ms afinidad, las denominadas parejas de hecho no han merecido, la atencin del legislador estatal. Este hecho, para parte de la doctrina, hace patente el deseo de que la regulacin normativa de estas nazca con una cierta etiqueta de categora secundaria. Cfr. MATA DE ANTONIO, Jos Mara: Parejas de hecho equiparacin o discriminacin? En: revista Acciones e Investigaciones Sociales N 14, Santiago de Chile, febrero 2002, pp. 185.
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se situaban fuera de la institucin del matrimonio. Esta renuencia y resistencia ante las diversas propuestas presentadas para dar una respuesta flexible a las evoluciones de la sociedad y de las parejas33 desde los aos 80, con el pacto de inters comn puede explicarse por el carcter d constitucionalidad que rodea a la forma nica de matrimonio civil en Francia34, a diferencia de Espaa, donde la jurisprudencia constitucional desde poca temprana se ha orientado a aceptar que nuestra constitucin no ha identificado la familia que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio35.
Sin embargo, a partir de la invencin del pacto civil de solidaridad, a travs de la ley N 99 944 del 15 de nov de 1999, se dio un paso adelante en la regulacin de las uniones de hecho irregulares.
Esta ley modifica a otras leyes, mayormente al cdigo civil francs al cual le agrega a su libro I un ttulo XII denominado: Del pacto civil de solidaridad y del concubinato dividido en dos captulos. El captulo 1 est dedicado al pacto civil de solidaridad y el captulo 2 al concubinato.
2.7.2.2.
Definicin y naturaleza del pacto civil de solidaridad El pacto civil de solidaridad, es definido en el nuevo artculo 515 1
del cdigo civil como un contrato concluido entre dos personas fsicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida
33 34
Cfr. http://www.archives.prmier-ministre.gouv.fr/jospin_version/es/ie4/ No debemos olvidar que fue Francia donde surgi la teora del Acto Jurdico Inexistente, precisamente para responder a una posible Unin de Homosexuales que pretendieron contraer matrimonio. 35 Vid. STC 222/1992, de 11 de diciembre/BOE 19 enero 1993. Esto justifica que Espaa haya aprobado en Julio del 2005 una ley que autorizaba el matrimonio homosexual as como la posibilidad de adoptar hijos.
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comn. Es decir, la ley francesa subordina los efectos jurdicos de las uniones de hecho a una libre decisin pactada entre los convivientes y no al mero hecho de serlo. Estaramos antes la figura de un mero contrato civil.
La salvedad que se formula respecto a que se trata de un mero contrato es el que ha permitido encuadrar al, pacto como un mecanismo de proteccin a los homosexuales. De la lectura del concepto podemos observar que no slo se protegeran e este tipo de relaciones, sino tambin a las heterosexuales, que por dejadez o imposibilidad jurdica no sean obtener un reconocimiento oficial. El pacto civil no constituye un matrimonio36. Este pacto civil de solidaridad, est considerado como untipo de unin cuyo fundamento o elemento esencial no est en el afecto o la sexualidad sino en la mera convivencia; lo que perite el reconocimiento de toda relacin que suponga un apoyo vital.
Asimismo, debemos resaltar que en la legislacin francesa podra regular diversas materias similares a las del matrimonio, tales como derechos hereditarios, seguridad social, pensin de sobrevivencia, etc.
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Aunque de las lecturas de incompatibilidad que seala la ley francesa se podra establecer cierto nexo de relacin con la figura con la figura del matrimonio, legalmente no ostenta tal categora. Dichas incompatibilidades son: Entre ascendentes y descendientes en lnea directa. Entre afines en lnea directa Entre colaterales hasta el tercer grado incluido. Entre dos personas de las cuales al menos una est comprometida por los vnculos matrimoniales; Entre dos personas de las cuales al menos una est ya ligada por un pacto civil de solidaridad.
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El punto ms destacado de este tipo de pacto es que no se ha permitido la adopcin, lo que constituye uno de los lmites del mismo.
2.7.2.3.
Aplicacin del pacto civil de solidaridad al caso peruano Per, al igual que Francia, siempre ha mantenido una lnea conservadora en materia de derecho matrimonial, tal como hemos visto. De all que la adaptacin dela pacto civil de solidaridad, considerado como un negocio jurdico familiar, pueda ser factible y no contravenga ni a la constitucin ni al cdigo civil.
Dicho proyecto permitir iniciar el camino de la legalizacin de las uniones de hecho irregulares y ofrecer la proteccin debida a las mismas, frente a posibles situaciones de desamparo o abandono. La aplicacin de este pacto civil de solidaridad permitir, por un lado, formalizar aquellas relaciones entre personas homosexuales, a la vez de constituirse en mecanismos de control y apoyo vital. Asimismo, debera permitir cierto grado de privacidad que impida el acceso a terceras personas, salvo casos excepcionales y por disposiciones judiciales.
Se trata de, pues, de una conexin de efectos matrimoniales, no de la previsin de efectos propios, de ah que lo que se plantea es una figura equiparada, una especie de segunda clase de matrimonio (o matrimonio de segunda clase, segn algunos autores) con efectos (matrimoniales) limitados, incluyendo en la figuro a la unin homosexual, con todos los posibles problemas constitucionales y legales
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que comporta este tipo de solucin, y los que intentaremos dar algunas luces ms adelante.
Los principios bsicos son aquellos sobre los que se cimenta el proyecto sern distincin y diversificacin: a) Distincin de mbitos normativos entre matrimonio (mbito pblico cdigo de familia) y convivencias no matrimoniales (mbito contractual ley especial); b) Diversificacin de supuestos en la regulacin de las convivencias no matrimoniales (requisitos y efectos)
2.7.3. PROYECTO DE LEY COMPLEMENTARIO PARA LAS UNIONES CIVILES A continuacin sometemos a consideracin el proyecto de ley
complementario de las uniones civiles, el cual intentar desarrollar los aspectos ms saltantes de esta problemtica. En esta ley no se ha empleado el trmino homosexual, por cuanto como ya se coment, el pacto puede ser utilizado por personas heterosexuales para otros casos de problemas. Artculo 1. Reconocimiento. El estado reconoce y protege las uniones de parejas, que no constituyen matrimonio, sin discriminar a ningn ciudadano. Artculo que cumple el rol declaratorio de principios necesarios para tener una cabal idea de lo que se va a regular.
Artculo 2. Concepto. Llmese unin civil a aquella relacin de convivencia entre dos personas que han celebrado un pacto civil de solidaridad para regular diversos aspectos de su vida en comn, en cualquier ndole, salvo aquellas contrarias al espritu de
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la constitucin y el cdigo civil. Son uniones de pareja las relaciones libres y estables entre dos personas mayores de edad que hacen comunidad de vida permanente y singular por lo menos durante dos aos. Este artculo reproduce lo establecido en la reforma al cdigo civil que hemos propuesto, aclarando su conformacin.
Artculo 3. Registro. Las parejas que suscriban el pacto civil de solidaridad, podrn regular el mismo en registros pblicos en el respectivo registro personal para producir efectos patrimoniales y darle mayor seguridad jurdica previo registro del pacto ante notario pblico hbil de la respectiva jurisdiccin territorial en que conviven. En la diligencia, corresponde al notario pblico interrogar de manera directa los datos siguientes: Nombres, lugares de nacimiento, fecha de la diligencia y del consentimiento libre y voluntario de ambos de suscribir el pacto civil de solidaridad, creando un vnculo jurdico generador de afectos personales adems de los patrimoniales mediante escritura pblica sometida a inscripcin registral; vedado cualquier disposicin sobre adopcin. Se describe el procedimiento a seguir para la inscripcin del pacto que da origen legal a la convivencia. Tambin es un artculo de mera referencia y aplicacin administrativa.
Artculo 4.Rgiemen patrimonial. Las parejas que decidan unir sus patrimonios, debern otorgar escritura pblica constituyendo rgimen patrimonial de sociedad de gananciales el cual deber ser inscrito en el registro personal de los registros pblicos.
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El patrimonio o capital producto
del trabajo, ayuda y socorro mutuos
pertenece por partes iguales a ambos compaeros. No forman parte del haber del patrimonio especial los bienes adquiridos en virtud de donacin, herencia o legado, ni los que se hubieran adquirido antes de iniciar la unin, s lo ser los crditos, rentas y frutos que produzcan estos bienes durante la unin. Las partes podrn establecer pacto en contrario al momento de otorgar la escritura de constitucin del patrimonio o posteriormente. No se podr constituir patrimonio especial mientras no hayan sido disueltas o liquidadas, por lo menos un ao antes, las sociedades conyugales, sociedades patrimoniales o patrimonios especiales anteriores que comprometan a cualquiera de los miembros de la pareja, o se haya otorgado garantas por el valor de los mismos. En este artculo se comenta cual ser la distribucin y rgimen patrimonial.
Artculo 5.Otros efectos. Adems de lo previsto en el artculo anterior, los miembros de la pareja tendrn los siguientes derechos: A la seguridad social integral en los mismos trminos reconocidos los compaeros permanentes. Derechos de sucesin en las mimas condiciones que los reconocidos a los compaeros permanentes. En el caso de la sucesin intestada, el sobreviviente que no tenga medios econmicos para su adecuado sustento que puede ejercer una accin personal para exigir a los herederos del difunto hasta la cuarta parte del valor de la herencia. Tambin puede reclamar la parte proporcional de los frutos y las rentas de la herencia percibidos desde el da de la muerte del conviviente o de su valor en dinero. Este crdito se
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pierde por renuncia posterior al fallecimiento del causante; por matrimonio, convivencia marital o nueva pareja del sobreviviente antes de reclamarla; por su fallecimiento sin haberla reclamado, o por la prescripcin al cabo de un ao a contar desde la muerte del causante. El conviviente no fallecido tiene el derecho a la mitad de la herencia si no hay descendientes ni ascendientes del difunto y slo concurren sus colaterales dentro del segundo grado de consanguinidad o adopcin, o los hijos o hijas de stos si aquellos han fallecido. Si todos estos colaterales faltan, el sobreviviente tiene derecho a la totalidad de la herencia. El funcionamiento para la aprobacin de la participacin de bienes es el reconocimiento de un estado de comunin de bienes derivado de la vida en comn, as como la repulsa a la posibilidad de enriquecimiento injustificable teniendo expedida la accin de enriquecimiento sin causa. A la postulacin y otorgamiento de subsidios. A los beneficios prescritos en la legislacin laboral y convenciones colectivas, pactos colectivos y similares. A ser beneficiarios/as mutuos de seguros y a ser considerados/as supletivos/as cuando no haya designacin expresa. A alimentos mutuos
Artculo 6. Causales de disolucin. 1. La violencia fsica o psicolgica. 2. El atentado contra la vida del conviviente. 3. La injuria grave. 4. El abandono injustificado de la casa por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda este plazo.
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5. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. 6. La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del pacto. 7. Del casado o de quien haya celebrado un pacto de solidaridad
Artculo 7.Disolucin y liquidacin del patrimonio especial El patrimonio especial de las parejas que hayan suscrito el pacto civil, se disolver y liquidar por alguna de las siguientes causales: 1. Por mutuo acuerdo. 2. Por muerte de alguna de las personas que conforman la unin. 3. Por decisin judicial, a peticin de cualquiera de las personas que conforman la unin.
Artculo 8. Trmite a seguir. Cuando no exista mutuo acuerdo, se acudir al juez civil de turno del lugar en el cual hayan convivido o del domicilio de la parte demandada, segn la cuanta. La liquidacin del rgimen patrimonial ser registrada en la notara en la cual se constituy la unin, mediante nota marginal. Si el rgimen no fue registrado, se enviar copia de la sentencia o de la escritura a la superintendencia nacional de registros pblicos. Cuando la disolucin y liquidacin se tramiten ante juez, cualquiera de las partes podr pedir el embargo de los bienes que conforman el patrimonio especial, desde la presentacin de la demanda y en cualquier estado del proceso.
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En los artculos 7 y8 se regula el procedimiento para dar por concluido el patrimonio especial se entiende que en estos casos los dos compaeros se encuentran en medio de una crisis que exige mxima concentracin, para poder solucionar sus diferencias patrimoniales, por un lado, y superar la crisis reinante.
La competencia la tendr atribuida el juez civil de turno por tratarse de un contrato, ms no el juez de familia por no cumplir con el requisito de la heterosexualidad; pero excepcionalmente ser ste por tratarse de asunto muy ligados a la entidad familiar ejemplo. Alimentos, derecho sucesorio, etc.
Artculo 9.Principio de no discriminacin. Ninguna persona podr ser discriminada en razn de su identidad, gnero u orientacin sexual. Tal deber vincula de modo especial a los funcionarios pblicos. Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminacin toda distincin, exclusin, censura, sealamiento, menoscabar o perturbar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos, por razn de identidad u orientacin sexual, en las distintas esferas de la accin humana.
Artculo 10.Libertad de asociacin. El estado garantizar la libertad de asociacin y agremiacin entre personas de orientacin sexual e identidad de gnero diferentes a la mayoritaria o heterosexual. El artculo 10. Permite apreciar la amplitud del criterio que debe reinar para regular el pacto civil, pues permite que se unan ms de dos personas en grupos de defensa que velen por el cumplimiento de la norma.
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Artculo 11. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgacin y deroga la disposicin que le sean contrarias. 1. La Accin del enriquecimiento sin causa En tanto se realiza el proyecto de ley en los trminos arriba esbozados, el nico mecanismo de proteccin legalmente establecido es la accin de enriquecimiento sin causa. El ltimo prrafo del artculo 326 del cdigo civil, referido a los efectos patrimoniales entre los convivientes, dispone tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedida, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido. Como se sabe, esta procede cuando ha mediado empobrecimiento de un sujeto y el correlativo enriquecimiento a expensas de aqul sin que exista causa que lo justifique; siempre que el perjudicado no disponga de otra accin para reclamar su resarcimiento (artculo 1954 y 1955 del cdigo civil)
Esta accin se considera procedente en el caso de la unin de hecho que por no reunir sus elementos no puede ser reconocida legalmente por cuanto no existe una relacin o situacin jurdica ya constituida que justifique el provecho o beneficio. En tal supuesto se puede reclamar la restitucin en la medida en que se haya producido el enriquecimiento, pero no teniendo en cuanta que el monto de la reclamacin no puede superar el lmite del efectivo empobrecimiento del demandante. Para determinar el enriquecimiento se debe tener en cuanta el estado de las cosas existentes al tiempo de la demanda, ya que el demandado nada deber si los valores que el otro
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incorpor a su patrimonio hubiera desaparecido por caso fortuito o fuerza mayor.
En definitiva, el legislador peruano, en desarrollo del mandato constitucional, debe aprobar una ley de unin civil que introduzca un rgimen legal completo y coherente para brindar tutela a las uniones afectivas estables entre personas del mismo sexo. Tal rgimen legal ha de ser similar en todo al existente para el
matrimonio, excepto en cuanto atae a la adopcin; siendo de notar que las restricciones existentes en el ordenamiento nacional para el concubinato (o su menor nivel de proteccin legal), por comparacin con el matrimonio, no tienen justificacin en el caso de las parejas homosexuales, habida cuenta la prohibicin de enlace matrimonial que pesa sobre stas, lo que no ocurre respecto de los concubinos (propios), quienes estn habilitados para casarse entre s en cualquier momento.
De este modo, como sostiene Asua Gonzlez, el debate respecto del rgimen legal a reconocer para las uniones afectivas estables entre personas del mismo sexo termina por ser, en sus rasgos esenciales, una disputa sobre el nombre de la institucin (el nomen iuris), ya que el contenido de la regulacin ha de tener muy pocas diferencias relevantes entre matrimonio y unin civil37.
Considerando que en el ordenamiento jurdico peruano se ha optado por entender las previsiones constitucionales de promocin del matrimonio y tutela expresa limitada del concubinato (Const., artculos 4 y 5), en el sentido de que el legislador debe procurar que las uniones more uxorio desaparezcan y, en la medida de lo posible, se conviertan en matrimonios202, la ley de unin civil no habr de tomar
37
Asua Gonzlez, Clara, Matrimonio y derecho a contraer matrimonio, op. cit., pp. 32 y 46
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como modelo al concubinato que, como se sabe, cuenta con una regulacin legal bastante parca y restrictiva (el artculo 326 del Cdigo Civil, bsicamente) sino a la propia institucin matrimonial, en lo que resulte aplicable.
Quiere ello decir que los miembros de la unin civil (la pareja homosexual estable) debern tener los mismos derechos en cuanto a la unin civil, durante ella y en caso de su disolucin. Tambin que la celebracin del pacto que constituye legalmente el vnculo habr de basarse en la libre voluntad de las partes. En fin, la unin civil debe conceder a sus miembros derechos y obligaciones tanto de orden patrimonial como de ndole espiritual o moral. Ello incluye, en cuanto al primer aspecto, la posibilidad de sujetarse al rgimen de la sociedad de gananciales o a un rgimen de divisin de bienes, y plenos derechos hereditarios; y, en cuanto al segundo aspecto, los deberes de auxilio y asistencia, incluyendo los deberes alimentarios, de cuidados de la salud del
compaero, etctera. Un conjunto de otros derechos, de orden penal, tributario, laboral y previsional, etctera, tambin debern ser expresamente estipulados38.
38
Debe anotarse aqu que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, ante los vacos legislativos en materia de concubinato, ha venido ampliando ciertos derechos a las parejas no casadas
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CAPTULO III LEGISLACINCOMPARADA, SITUACIN ACTUAL DE OTROS ESTADOS
Existen dos grandes tipos de respuesta afirmativa a la reivindicacin de reconocimiento del derecho contra el matrimonio por parte de las parejas del mismo sexo: abrirles la puerta del matrimonio o crear una nueva institucin. En este ltimo supuesto, lo ms frecuente es que su destinatario sean las parejas estables independientemente de que sean del mismo sexo o de distinto sexo. En cuanto a la ampliacin de la institucin matrimonial a las parejas del mismo sexo, se trata por el momento de una adopcin claramente minoritaria. Y dentro de esta, a su vez, es importante distinguir segn el impulso inicial haya sido legislativo o judicial. En los pases donde el impulso inicial ha sido judicial, el debate, como era de esperar, se ha planteado en trminos constitucionales y, ms en particular, de alcance de los derechos fundamentales. Primero, si la tradicional exigencia de diversidad de sexos para el matrimonio es discriminatoria; segundo, si la decisin legislativa de ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo seria
constitucionalmente legitima, especialmente desde el punto de vista del derecho fundamental matrimonio al reconocido en muchos textos constitucionales y en varios tratados internacionales. La legislacin nacional an no se ha pronunciado sobre los temas que ataen este trabajo, sin embargo legislaciones como las de Suecia, Alemania, Dinamarca, Noruega y recientemente Italia regulan la materia del cambio de sexo y su
consiguiente repercusin en orden a la identidad y cambio de prenombre en la persona.
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Asimismo, legislaciones como las mencionadas, y algunas ms, tambin se han pronunciado sobre el matrimonio y la adopcin para personas homosexuales. Espaa fue el tercer pas del mundo, tras los Pases Bajos y Blgica, en aprobar leyes que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. En el estado de Massachusetts, este resultado no se logr mediante la aprobacin de una ley en el Parlamento, sino como resultado de un procedimiento judicial. Igualmente, a raz de diversos procedimientos judiciales, poco despus de la aprobacin en Espaa, Canad aprob una legislacin que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.
3.1.
HOLANDA: El primer pas que permiti el matrimonio entre personas del mismo sexo fue los Pases Bajos. Mediante la Ley del 21 de diciembre del 2000, se modific el Cdigo Civil holands para hacerle decir que el matrimonio, puede ser contrado por dos personas reforma de distinto o del mismo sexo. No hubo una reforma de la regulacin legal de matrimonio, sino nicamente una
apertura de la institucin existente a personas del mismo sexo. Esto implica que el rgimen jurdico del matrimonio haba de seguir siendo unitario; es decir, los derechos y deberes de los cnyuges son los mismos independientemente de que sean de distinto sexo o del mismo. La nica excepcin a ello, significativa, por lo dems, es que la adopcin sigue reservada exclusivamente a parejas de distinto sexo. La ley holandesa, en fin, recoge una norma de derecho internacional privado: para poder acogerse a la nueva posibilidad de matrimonio entre personas del mismo sexo, es preciso que al menos uno de los contrayentes sea nacional holands o residente en los Pases Bajos.
71
3.2.
BELGICA: Sigui el mismo camino que Holanda algo despus, mediante la Ley de 30 de enero de 2003. Se trata de una ley muy similar a la holandesa. Solo hay dos diferencias dignas de mencin. Una tiene que ver con la adopcin: aunque en un primer momento tambin la ley belga exclua a las parejas del mismo sexo de la adopcin, una reforma ulterior ha permitido esta posibilidad. La otra diferencia es que el punto de conexin previsto por la ley belga para que personas del mismo sexo puedan casarse es menos riguroso que el de la ley Holandesa, pues basta que uno de los contrayentes haya vivido en el pas durante los ltimos tres meses. Obsrvese que se dice que haya vivido, no que tenga su residencia en el pas. Esto parece indicar que no es necesaria una determinada situacin legal, sino que basta una situacin de hecho.
3.3.
ESPAA En 1987 se reconoce el derecho de un transexual a inscribirse con otro nombre y sexo diferente al de la partida de nacimiento y en 1991 se unifican los criterios exigindose la irreversibilidad fsica tras la ciruga, mayor prioridad al sexo psicolgico o social que al morfolgico. Adems en el 2005 se legaliz el matrimonio entre personas del mismo sexo y se reconocieron los mismos efectos y requisitos que para un matrimonio entre personas de distinto sexo. La Ley 13/2005 reforma el cdigo civil en lo concerniente al derecho a contraer matrimonio En particular, esta reforma aade un segundo prrafo al vigente artculo 44 del Cdigo civil, manteniendo el primer prrafo intacto. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo.
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El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Las restantes modificaciones del Cdigo civil efectuadas por la ley por
13/2005 van dirigidas a sustituir las expresiones "marido y mujer" cnyuges, y padre y madre por progenitores.
Como consecuencia de esta reforma, dos mujeres o dos varones pueden contraer matrimonio, y ese matrimonio tiene la misma naturaleza, requisitos, y efectos que el podan contraer, y tras la reforma pueden seguir contrayendo, una mujer y un varn. Estos efectos se extienden a todas las materias en las que el matrimonio tenga relevancia: derecho sucesiones, derecho de residencia, adopcin de los hijos del cnyuge, efectos tributarios, derecho a no declarar contra el cnyuge, alimentos, separacin, divorcio, etc.
3.4.
CANAD
Siempre en orden cronolgico, viene despus el caso de Canad. All la iniciativa, en un primer momento, no provino del legislador, sino de los jueces. En el ao 2003 algunos tribunales provinciales comenzaron a estimar que la exigencia tradicional de diversidad de sexos para contraer matrimonio era discriminatoria y, por consiguiente, inconstitucional. Para evitar la confusin a que poda dar lugar soluciones divergentes de unas provincias a otras el Gobierno federal solicit un dictamen sobre la cuestin al Tribunal Supremo federal, que en Canad tiene tambin atribuciones consultivas. Su dictamen de 9 de diciembre de 2004 afirm que una eventual reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sera contraria a la Charter of Rights, si bien debera garantizar el derecho a la objecin de conciencia de los
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funcionarios pblicos llamados a participar en la celebracin del matrimonio. Es interesante que el Tribunal Supremo canadiense evit pronunciarse sobre la constitucionalidad de la exigencia tradicional de diversidad de sexos, que era lo que haba originado el debate; es decir se limit a abrir la puerta al matrimonio entre las personas del mismo sexo, sin afirmar que fuese constitucionalmente necesario. Como consecuencia de ello, se aprob la Ley federal del 20 de 2005, que introdujo el matrimonio entre personas del mismo sexo, con los mismos derechos y deberes que tienen las de distinto sexo.
3.5.
ESTADOS UNIDOS
En los Estados Unidos la cuestin es particularmente compleja, porque el matrimonio es competencia estatal no federal. En los ltimos aos, diversos tribunales estatales han declarado que la exigencia tradicional de la diversidad de sexos es contraria al principio de igualdad ante la ley consagrado por su correspondiente constitucin estatal. Una primera reaccin fue la aprobacin de leyes y reformas constitucionales en varios Estados, por las que se prohbe cualquier forma de reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en otro Estado. Ello fue, adems, indirectamente respaldado por el legislador federal: la Defense of Marriage Act de 1996 establece que ningn Estado est obligado a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo.
No obstante, la tendencia a considerar discriminatoria la exigencia tradicional de diversidad de sexos contina y llega a su apogeo cuando el Tribunal Supremo de Massachussets se pronuncia en este sentido, con la sentencia Goodrige v.s Department of Public Health de 18 de noviembre de
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2003. As, en virtud del principio staredecisis, todo un ordenamiento estatal ha abierto la puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo.
A partir de este momento, se produce una pluralidad de fenmenos: Ha habido algunos intentos, normalmente fallidos, de aprobar leyes estatales admitiendo las uniones entre personas del mismo sexo. El caso ms famoso ha sido el de California donde, tras varios
pronunciamientos de tribunales estatales inferiores declarando inconstitucional la exigencia tradicional de la diversidad de sexos, en 2005 se adopt una ley que permita el matrimonio entre personas del mismo sexo; pero, tras tomarse algn tiempo para sopesar su decisin, el gobernador Arnold Schwarzenegger interpuso su veto y la ley no lleg a entrar en vigor.
Ha habido tambin intentos de obtener la suspensin por los tribunales federales de las medidas legislativas tendentes a ampliar la institucin matrimonial a las parejas del mismo sexo. Hasta ahora, sin embargo, la judicatura federal ha mantenido una actitud de inhibicin. A ello hay que aadir que los defensores del matrimonio tradicional se han movilizado para tratar de cortar de raz cualquier posible alteracin del mismo. Con este propsito se han presentado dos proyectos de enmienda de la Constitucin federal, que de aprobarse estableceran expresamente que el matrimonio slo puede contraerse entre personas de distinto sexo. Algo similar, al parecer se ha intentado tambin en Australia. Pero estos federal pocas
marriageamendments, como suelen ser llamados, tienen probabilidades de llegar a ser aprobados.
75
En el plano de la jurisprudencia estatal, a divergencia de puntos de vista se ahonda en la medida en que nuevos Tribunales Supremos estatales son llamados a pronunciarse sobre la cuestin. El Tribunal Supremo de New York ha rechazado, mediante las sentencia Hernndez vs. Robles de 6 de julio de 2006, que a definicin legal del matrimonio como unin entre hombre y mujer sea discriminatoria; y en parecido sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo de Washington, en su sentencia Anderson vs. Kings country de 26 de julio de 2006. Pero muy poco tiempo despus el Tribunal Supremo de New Jersey, con la sentencia Lewis vs. Harris de 25 de octubre de 2006, ha mantenido la posicin opuesta, si bien en trminos algo ms suaves que los del Tribunal Supremo de Massachussets: considera es inconstitucional negar a las parejas estables del mismo sexo los derechos que la ley otorga al matrimonio civil, pero aade que no es constitucionalmente exigible el reconocimiento oficial de esas parejas como matrimonio; es decir, en una concesin simblica a la tradicin, permite que la ley les d una denominacin distinta a matrimonio. la de
En bastantes pases se ha buscado una solucin menos drstica que, a la vez que diese satisfaccin a la reivindicacin de reconocimiento oficial de las parejas estables homosexuales, no modificara el sentido tradicional de la institucin matrimonial y, por ello mismo, resultase menos divisiva de la opinin pblica. Este compromiso ha consistido en regular las uniones estables, incluidas las de personas del mismo sexo, y atribuirles un rgimen jurdico parcialmente similar al del matrimonio, pero con algunas diferencias con
76
respecto a ste y- lo que es importante en el plano simblico- sin darles el nombre de matrimonio.
3.6.
FRANCIA Fue el primer pas en adoptar esta va, lo fue antes incluso de que se aprobaran las primeras leyes de reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo, como fueron la holandesa y la belga. Mediante la Ley de 15 de noviembre de 1999 se reform el Cdigo Civil francs, para introducir la institucin llamada pacte civil de solidarit, popularmente conocido como "PACS". La caracterstica ms destacada del PACS es que vale tanto para parejas del mismo sexo, como par aparejas de distinto sexo; es decir, incluso las personas que podran contraer matrimonio en sentido propio tienen acceso, si as lo refieren, al rgimen jurdico de esa otra unin estable. Pero entre personas del mismo sexo slo cabe el PACS. Esto no significa, sin embargo, que para la ley resulte indiferente la autntica naturaleza de la relacin subyacente; o, dicho de otro modo, el PACS exige "vida en comn y ayuda mutua y materialentre los compaeros. No es una simple comunidad de intereses, sino que exige verdadera vida de pareja. Este es un extremo sobre el que insisti la decisin del Consejo Constitucional de 9 de noviembre de 1999, que declar constitucionalmente legtima la mencionada reforma legislativa. . Que el PACS presuponga una verdadera vida de pareja es relevante en la medida en que excluye ciertas situaciones socialmente tpicas de personas que viven juntas. Pinsese, por ejemplo, en hermanos. De aqu, precisamente, que la ley francesa prevea impedimentos para el PACS, bastante parecidos a los que rigen para el matrimonio. Dado que se trata de una institucin distinta del matrimonio, la ley hace una definicin especfica de los derechos y deberes, tanto de naturaleza
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personal como econmica, de las parejas ligadas mediante esta unin estable. Si bien en algunos extremos este rgimen jurdico se asemeja al del matrimonio, es en absoluto idntico; y ello no slo en la siempre controvertida cuestin de la posibilidad de adopcin, sino tambin en otros aspectos menos llamativos. Por ejemplo, a diferencia del matrimonio, la ley francesa permite inmediata del PACS por el mero disenso de las partes. Este tipo de solucin de compromiso, consistente en dar reconocimiento oficial a las parejas estables de personas del mismo sexo, ha sido luego seguido por no pocos pases, sobre todo europeos. Los casos ms destacados, por su innegable influencia, son Alemania con la Einge tragene Lebenspartners chaftsgesetz de 1 de agosto de 2001, luego parcialmente revisada el 12 de octubre de 2004, y el Reino Unido con la civil partnerships Act de 25 de noviembre de 2004. 3.7. ALEMANIA El contrato de agosto de 2001 otorga derechos; posibilidad de adoptar de patrimonio, de vida comn; que entr en vigor, el primero similares a los del matrimonio, como la posibilidad de adoptar el apellido de la pareja. Tambin en materia de herencia y de patrimonio, de seguros de enfermedad o desempleo. Pero no otorga derechos en materia fiscal y no permite la adopcin. 3.8. ARGENTINA: Se reconoce el derecho de las personas a ser identificadas y tratadas reconociendo su expresin de gnero, sea cual sea su sexo biolgico o haya sido su sexo de nacimiento; y, a que toda persona haya cambiado su sexo
78
podr reclamar el cambio de nombre de pila y dejar constancia de su cambio de sexo. Desde mayo de 2003, el gobierno de la ciudad de Buenos Aires autoriz las uniones civiles de parejas homosexuales, convirtindose en la primera ciudad de Amrica Latina que iguala los derechos entre parejas de gays, lesbianas y parejas heterosexuales. 3.9. URUGUAY Uruguay se ha convertido en el primer pas de Amrica latina en legalizar la unin civil de parejas homosexuales, tras la promulgacin por parte del presidente Tabar Vzquez de una ley que consagra las uniones concubinarias de distinto o igual sexo. La normativa legalizada ante el consejo de ministros garantiza derechos y obligaciones para las parejas heterosexuales y homosexuales que convivan ms de cinco aos sin interrupciones, tales como la asistencia recproca, creacin de sociedad de bienes, derechos sucesorios, cobro de pensiones por fallecimiento y otras disposiciones vinculadas a la seguridad social. Hasta ahora, las uniones de parejas homosexuales slo estaban reguladas en la Ciudad de Mxico, el estado brasileo de Rio Grande do Sul y en tres zonas de Argentina: Buenos Aires, Villa Carlos Paz y provincia de Ro Negro. La ley uruguaya entrar en vigor la primera semana de 2008 con alcance nacional. La iniciativa contempla la apertura de un registro donde podrn inscribirse parejas de cualquier gnero para as recibir el amparo de derechos similares a los que devienen del matrimonio entre heterosexuales.
79
3.10. DINAMARCA (thedanisch registered partnerschipact.), de 1 de octubre de 1989, equipara la unin homosexual registrada al matrimonio heterosexual, tanto en el marco de los derechos sociales (fiscalidad, seguridad social, pensiones, etc.), como en el mbito del derecho civil (requisitos de constitucin, y disolucin, obligaciones legales, efectos patrimoniales y sucesorios). Las nicas restricciones estn en el campo de la adopcin y patria potestad conjunta, que no est permitida, y que sea vlida una ceremonia religiosa, ya que debe realizarse siempre ante el funcionario civil.
3.11. NORUEGA (Act on registered partnerschips) de 1 de agosto de 1993, prev textualmente en su seccin II que dos personas del mismo sexo puede registrar su relacin como pareja. Esta i9nscripcin produce los mismos efectos legales que la del matrimonio, con la excepcin prevista en la seccin IV sobre las disposiciones de la ley de adopcin relativas a los esposos. La propia ley prev que esto slo es aplicable cuando uno de los miembros tenga residencia en Noruega y que los pleitos sobre las cuestiones derivadas de estas uniones deben solventarse ente un tribunal noruego.
3.12. SUECIA (Act on registered partnerschips) de 1 de enero de 1995, se expresa en los mismo trminos, aplicando los efectos del matrimonio a la unin registrada de personas del mismo sexo. Exceptuando la posibilidad de adopcin y tutela conjunta
80
3.13. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA Precedentes que permiten la adopcin. Esta el caso en Sudfrica: En el mes de noviembre de 1999 un homosexual pudo adoptar a una nia en Sudfrica, luego de haber luchado durante cuatro aos. La adopcin marc un antes y un despus en Sudfrica no slo porque la adopcin se dio entre personas de distinta raza, sino tambin porque un homosexual hombre pudo adoptar a una nia. Sudfrica hasta el momento no ha permitido expresamente que parejas homosexuales adopten. Dinamarca fue el primer pas que reconoci el derecho al matrimonio y la adopcin entre personas del mismo sexo en la dcada de los aos 80 (las fuentes consultadas no concordaban en el ao, en unas he encontrado 1985, en otras 1989) En torno al 20 de diciembre de 2000 Holanda legaliz matrimonio y adopcin. Ms pases que permiten el matrimonio y la adopcin para homosexuales son Suecia. Finlandia, e Inglaterra. Esta ltima adems permite el casamiento a las personas transexuales. Tambin Blgica se ha sumado hace poco a la legalizacin del matrimonio, pero no de la adopcin (a finales de 2002). En Alemania hay una ley de parejas de hecho que prcticamente equipara a gays y lesbianas con las parejas heterosexuales, aunque no se trata de un matrimonio propiamente dicho. La adopcin tambin est permitida. En Francia existe un pacto de solidaridad, una especie de contrato matrimonial para las parejas homosexuales. En Canad sucede algo muy curioso: el matrimonio civil no es legal, pero s el matrimonio catlico en gran parte del pas, nico lugar del mundo en que los homosexuales pueden establecer unin legal cristiana catlica, la Iglesia
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canadiense defiende el derecho que el Gobierno niega. La adopcin s est permitida. Slo algunos estados de EEUU permiten el matrimonio civil, y en Washington hay dos tipos de Iglesia que permiten los matrimonios homosexuales y en torno al 10 de diciembre la Iglesia Cristiana Nacional estadounidense tambin los acoge. En Mxico tambin se han legalizado casi paralelamente a Blgica e Inglaterra las uniones civiles entre personas del mismo sexo. El Papa Juan Pablo II dijo, a quienes rechazaban la homosexualidad Esta actitud es tachada de antievanglica y opuesta a la misericordia de Jess: pero quienes lo dicen, olvidan que el Seor perdonaba a los pecadores arrepentidos, mientras que, de los que escandalizaban a los nios dijo:
Sera preferible que les ataran al cuello una piedra de moler, y los hundieran en el fondo del mar. Yo estoy seguro que a todos los seres que Dios creo el los acepta porque el ama a todos sus hijos por igual
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CONCLUSIONES
GENERAL
La unin homosexual representa un hecho jurdico que no puede seguir siendo ignorado por nuestros legisladores, ms aun cuando ya vimos que se pueden configurar injusticias terribles entre ciudadanos de igual condicin, pero que han optado por una vida sexual diferente. Esto significa un esfuerzo ms para acercar y actualizar nuestra realidad jurdica. Ahora bien, si se considera que el Per constituye un estado secular, de conformidad con lo establecido por el artculo 50 de la Constitucin, las cuestiones religiosas no entran en discusin aqu.
La adopcin del Pacto Civil de solidaridad, permitira un resarcimiento ms rpido a los convivientes que se encuentran en situacin irregular, no solo a aquellos necesariamente homosexuales, favoreciendo as el intercambio econmico y la seguridad jurdica necesaria. Esto no implicara una modificacin constitucional, puesto que se regulara mediante una simple ley, adems que el pacto puede ser utilizado para fines distintos a la legislacin de las relaciones gays.
Las dificultades que presenta la accin de enriquecimiento ilcito limitan su aplicabilidad ante los convivientes irregulares, por lo que debe adoptarse una va diferente. En este sentido nuevamente la aplicacin de un contrato previo, como es el Pacto Civil, convenientemente registrado, permitir mecanismos mas rpidos y seguros de accin frente a posibles injusticias
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RECOMENDACIONES
A travs de una ley facilitar la creacin del Pacto Civil de solidaridad como elemento formalizador y de proteccin entre las parejas gays y las que se encuentren en situacin irregular. En este sentido se somete a consideracin de los legisladores el proyecto de ley que se ha consignado en el presente trabajo, cuyas particularidades del pacto ser reglamentado por ley posterior.
Analizar profundamente el fenmeno Homosexual en nuestro pas permitir adoptar las medidas que se crean convenientes para legislar ms profundamente este tema. Esto implica que los organismos encargados de la estadstica de la poblacin realicen los estudios necesarios para tales efectos, como son encuestas y foros de discusin.
Fortalecer los lazos familiares a travs de campaas de sensibilizacin y acercamiento padres e hijos que permitan el fcil intercambio de ideas y la toma de conciencia del rol que le compete a la familia como clula bsica de la sociedad.
Se debe legalizar las uniones entre homosexuales. Otorgndoles efectos jurdicos, sin equipararlas al matrimonio ya que hay muchos aspectos de la regulacin de este como las relativas a los hijos, que no podra ser aplicables. As no se les privara de ningn derecho ni se atentara contra el buen sentido jurdico.
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ANEXO N 1
LEGALIDAD DE LA HOMOSEXUALIDAD EN EL MUNDO
Leyenda: Azul oscuro: Permite el matrimonio. Azul neutral: Se permiten las uniones civiles o parecidas. Azul clarito: Se reconocen los matrimonios de otros pases pero no se practican. Amarillo: Pena mnima por ser homosexual. Naranja: Pena grande (prisin) por ser homosexual. (de 3 a 15 aos segn pas) Rojo neutral: Cadena perpetua por ser homosexual. Rojo oscuro: Pena de muerte por ser homosexual.
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ANEXO N 2
ADOPCIN POR PARTE DE PAREJAS HOMOSEXUALES:
Entre todos aquellos pases que toleran la homosexualidad estos son los que permiten adoptar.
Violeta: Adopcin por parte de parejas homosexuales permitida. Verde clarito: Adopcin permitida siempre y cuando una de las personas sea su progenitor biolgico.
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ANEXO N 3
LA HOMOSEXUALIDAD EN EL SERVICIO MILITAR:
Azul: Se permite servir a los homosexuales en las fuerzas militares del pas. Naranja: No se permite pero est en proceso de cambiar. Rojo: No se permite servir a los homosexuales en las fuerzas militares o la homosexualidad directamente est condenada.
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ANEXO N 4
Argentina: un teniente y un capitn del ejrcito contraern matrimonio
Los militares fueron autorizados por su institucin para casarse, mientras que una pareja de suboficiales ya inici la solicitud Mircoles 07 de septiembre de 2011 - 12:37 am (Foto: tiempomilitarweb.com.ar) Buenos Aires (EFE). Un teniente coronel y un capitn del Ejrcito de Argentina contraern matrimonio, en la que ser la primera boda entre dos hombres militares en ese pas , inform la prensa local. La noticia fue divulgada por el medio especializado Tiempo Militar, que seal que los dos efectivos, cuya identidad no revel, pidieron autorizacin al Ejrcito para contraer enlace civil. Sin embargo, fuentes del Ministerio de Defensa aclararon que los integrantes de las fuerzas armadas, cualquiera sea su sexo, no tienen por qu pedir autorizacin a la autoridad militar para casarse porque las normas que establecan esa condicin fueron derogadas desde 2008. NO USARN UNIFORME Segn inform Tiempo Militar, sin citar las fuentes, tambin una pareja de suboficiales varones del Ejrcito argentino inici los trmites para casarse. La publicacin indic que debido a que la ceremonia de casamiento ser estrictamente en el marco civil, no previndose ningn tipo de acto religioso, no ser necesaria, en ninguno de los casos, aplicar la normativa de ceremonial que establece que un oficial u suboficial deber vestir su uniforme de gala, con las distinciones o condecoraciones si las tuviere, al momento de contraer nupcias. En julio de 2010, Argentina se convirti en el primer pas de Latinoamrica en habilitar por ley el matrimonio entre personas del mismo sexo y desde entonces se han realizado cerca de 3.000 bodas de este tipo.
88

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CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES RELEVANTES

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RGIMEN PATRIMONIAL EN EL MATRIMONIO.

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gananciales o separacin de patrimonios, el que empieza a regir desde la celebracin.

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REQUISITOS PARA EL RECONOCIENDO DE LA UNIN DE HECHO

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ininterrumpidamente a travs del lapso -

de tiempo que la ley

LOS EFECTOS PATRIMONIALES DE LA DECLARACIN

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LA POSIBILIDAD DE AMPLIAR LOS PRECEPTOS SOBRE UNIN DE HECHO.

2.4.1. El denominado estado de convivencia irregular

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En el estado de convivencia irregular

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EL FENMENO HOMOSEXUAL EN LA SOCIEDAD CONTEMPORNEA Y SU RELEVANCIA SOCIAL.

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relaciones sexuales con

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