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DROIT PUBLIC DES AFFAIRES Introduction Compte tenu de l'importance prise par les interventions publiques dans l'conomie,

il nest pas inutile davoir une connaissance au moins sommaire des rgles de droit qui les rgissent. Cest lobjet de ce cours. Il sadresse avant tout des tudiants prparant leur vie professionnelle future, et vise leur fournir les matriaux indispensables pour comprendre et rsoudre les questions juridiques les plus courantes lies aux principales interventions publiques sur les activits conomiques. Dans cette optique, il convient au pralable de prciser rapidement le sens qui sera donn aux termes "activits conomiques", "interventions", et "publiques". - 1 - Les activits conomiques Aujourd'hui, sous l'influence de l'idologie librale ambiante, qui tend prsumer conomique toute activit humaine ds lors qu'elle parait susceptible d'tre exerce par une personne prive et de procurer un profit, la notion est entendue extensivement. De manire pragmatique, nous considrerons comme conomiques les activits gnralement reconnues caractre "marchand", c'est--dire se rattachant directement la production et l'change, le plus souvent titre lucratif, de biens et de services sur un march. Pratiquement, ce sont donc essentiellement les entreprises, prives ou publiques, qui les assurent. - 2 - Les interventions Compte tenu des interactions complexes existant entre toutes les mesures prises par les pouvoirs publics et le systme d'activits conomiques, la limite, toute intervention publique pourrait tre considre au moins indirectement comme conomique. Nous prendrons en compte les interventions visant produire des effets directs sur les activits conomiques, en y participant, en en fixant les rgles, ou encore en en orientant ou contrlant le fonctionnement. - 3 - Le caractre public des interventions Dans le domaine des mesures conomiques, les personnes publiques s'effacent assez souvent derrire des personnes prives qui les reprsentent et qu'elles contrlent plus ou moins troitement. S'en tenir aux seules activits des personnes publiques serait en ralit ngliger une partie essentielle de leur intervention, celle qu'elles assument par personne prive interpose. On considrera donc comme intervention des pouvoirs publics toute action d'une personne publique ou pour le compte d'une personne publique et sous son contrle . Malgr le climat libral dans lequel baigne notre systme conomique, l'ventualit d'une disparition des interventions publiques ne saurait tre envisage. En effet, l'exprience prouve que la libert totale laisse aux acteurs conomiques aboutit souvent la disparition de la concurrence et la ngation de l'inspiration initiale. Paradoxalement, donc, toute drglementation scrte sa propre rglementation. Ce "paradoxe du libralisme", comme on l'appelle parfois, s'observe galement dans lUnion Europenne. Comme les autres Etats membres, la France, qui y est intgre, est soumise un rgime supranational, certes d'inspiration librale, mais en ralit domin par une norme technostructure interventionniste. Le respect des obligations imposes par les

traits, et la mise en oeuvre des politiques communes impliquent de multiples interventions et un contrle troit. L'objet du cours n'est donc pas prt de disparatre, et la matire est mme en constant dveloppement, comme en tmoigne, notamment, le nombre et le volume des ouvrages qui lui sont consacrs. Dans une premire partie, nous recenserons rapidement les principaux types dintervention, puis dans les deux parties qui suivront, nous analyserons les traits distinctifs de leur rgime juridique, en abordant successivement leurs sources (2 me partie) et leur contentieux (3me partie). PREMIERE PARTIE : Bref inventaire des principaux champs de lintervention conomique. Les personnes publiques peuvent exercer sur les activits conomiques des influences multiples, qu'il ne saurait tre question de recenser de manire exhaustive. On se bornera donc ici rappeler sommairement les interventions les plus courantes, dont la mise en oeuvre est l'origine de ce qu'il est convenu d'appeler le droit public conomique. On en distinguera trois grandes catgories, auxquelles correspondront trois chapitres. - La prise en charge d'activits conomiques. - L'encadrement des activits. - L'intervention sur les structures assurant ces activits. CHAPITRE I - La prise en charge d'activits conomiques De tous temps, les pouvoirs publics, l'Etat en particulier, ont assur aux administrs un certain nombre de prestations, pour la plupart lies plus ou moins directement a lexercice de la souverainet (activits dites rgaliennes, justice, police, etc.), mais parfois aussi constituant des activits conomiques au sens de notre dfinition (production d'objets d'art, de tabac, de poudres et explosifs, notamment). Reste longtemps assez marginale, cette dernire catgorie de prestations s'est dveloppe rapidement partir du dbut du XXme sicle. Sous la pression des circonstances, les pouvoirs publics seront conduits prendre en charge des activits conomiques en nombre croissant. Ainsi, en 1907 la dfaillance de certaines compagnies oblige-t-elle l'Etat crer son propre rseau de chemins de fer, alors que jusque l l'exploitation des lignes tait assure par le secteur priv. Et surtout, la premire guerre mondiale a engendr un important interventionnisme conomique. Cette volution a suscit bien des rserves, dont se font encore l'cho les tenants du dsengagement de l'Etat en matire conomique, notamment parce que lon a soutenu que ce type d'action tait rserv aux personnes prives, et, donc, interdit aux personnes publiques. En ralit, il n'existe aucune rgle de droit susceptible de justifier valablement cette thse. La rfrence la loi des 2 et 17 mars 1791, dite dcret d'Allarde, rpute tablir la libert du commerce et de l'industrie n'est gure probante. En effet, la lettre de ce texte affirme la libert pour toute personne d'exercer tel ngoce, telle profession, art ou mtier, qu'elle trouvera bon, sans poser d'exclusion quant ses bnficiaires. Cette indiffrence de principe l'gard des acteurs conomiques, qui peuvent donc tre privs ou publics, est d'ailleurs confirme aujourd'hui par le droit communautaire, qui "ne prjuge en rien du rgime de la proprit dans les Etats membres" (art. 295 du Trait de Rome). Compte tenu de la souplesse de la rpartition opre entre secteurs public et priv, il n'est pas tonnant que la jurisprudence, appele parfois arbitrer, hsite se prononcer sur l'existence d'une dlimitation immuable.
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Ainsi, le Conseil Constitutionnel, lui, a dcid que la plupart des activits de prestations peuvent passer sans restriction de l'un l'autre des deux secteurs, malgr les dispositions de l'al. 9 du prambule de la Constitution de 1946 selon lesquelles "Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractres d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la proprit de la collectivit" . En effet, pour lui, "si la ncessit de certains services publics nationaux dcoule de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle, la dtermination des autres activits qui doivent tre riges en service public national est laisse l'apprciation du lgislateur ou de l'autorit rglementaire selon le cas" (dcision des 25-26 juin 1986 - privatisations - ). Jusqu' prsent, le Conseil s'est efforc d'viter de prciser quelles sont les activits caractre de service public dont la constitution implique qu'elles deviennent ou qu'elles demeurent proprit publique. Pour l'instant il impose une seule restriction au lgislateur : l'interdiction de "dlguer une personne prive l'exercice d'une mission de souverainet " (dcision du 26 juin 2003). En revanche, il semble que pour lui, les activits conomiques riges en services publics, quelle que soit leur valeur symbolique, voire mythique, puissent toutes tre transfres au secteur priv. Ainsi, dans la dcision prcite des 25-26 juin 1986, il a jug que si en 1982 le gouvernement socialiste et sa majorit avaient entendu constituer un service public bancaire par nationalisation du crdit, une majorit librale pourrait remettre en cause l'existence mme de ce service public en le transfrant nouveau au secteur priv. De mme, le Conseil, dans sa dcision du 23 juill. 1996, statuant sur la loi relative lentreprise nationale France Tlcom, a admis que si celle-ci y voyait confirmer sa qualit de service public national, sa privatisation ultrieure pourrait la lui ter. La mme dmarche a t adopte propos des services publics du gaz et de l'lectricit : invit censurer, pour remise en cause d'un service public national, la disparition des tablissements publics EDF et GDF au profit de socits de droit priv, il s'est born constater que pour l'instant celles-ci demeuraient capital majoritairement public, en n'excluant cependant pas leur privatisation par une loi ultrieure (dcision du 5 aot 2004). Sil ne semblait alors pas poser de condition particulire cette opration, il a par la suite subordonn sa constitutionnalit des changements pralables de lentreprise la privant des caractres qui en faisaient un service public national (dcision du 30 novembre 2006). Ainsi, a-t-il jug que Gaz de France pouvait tre privatis au 1er juillet 2007 puisqu' compter de cette date il perdait son caractre de service public national. *** Ces solutions engendrent une grande complexit juridique d'exercice de nombre d'activits conomiques. Ici, nous nous bornerons recenser succinctement les principales modalits d'intervention publique sous forme de prestations conomiques. On en retiendra deux, selon qu'elles s'exercent ou non en secteur concurrentiel. Section I - Les activits conomiques publiques caractre de monopole Elles sont caractrises par l'exclusivit dont bnficie la personne publique, en l'absence de toute concurrence des personnes prives. Le monopole peut tre de pur fait, accidentel, rsultat de l'absence d'initiative prive quivalente, gnralement faute de rentabilit. Le monopole peut tre de droit : expressment prvu, il implique l'interdiction de principe de toute activit prive concurrente.

Compte tenu de l'atteinte porte la libert du commerce et de l'industrie par l'instauration d'un tel rgime, seule une loi peut en poser le principe (v. not. CE (Ass.) 16 nov. 1956, St des Grandes Tuileries Perrusson et Desfontaine). Le rgime du monopole de droit a t tabli au gr des circonstances en faveur d'un certain nombre d'activits assez htroclites (1). Si, malgr de nombreuses dviations, il a pu subsister jusqu' ces dernires annes, il fait aujourd'hui l'objet d'une contestation gnrale, sous l'effet du libralisme ambiant (2). 1) L'htrognit des monopoles publics Crs dans des circonstances historiquement diffrentes, avec des objectifs diffrents, les monopoles publics ne pouvaient se prsenter que de manire htrogne. En tmoigne l'inventaire de quelques uns d'entre eux dans les annes 1970, poque o ce procd a connu sa plus grande extension. - Poudres : Cr au XIVme sicle, dans un intrt stratgique, exerc par le service des poudres, rgie industrielle. - Alcools : Cr en 1916, avec but stratgique (ncessaire la fabrication des explosifs), exerc par le service des alcools. - Tabacs : Cr par Colbert, supprim par la Rvolution, mais rtabli par l'Empire (1810). - Pompes funbres : Monopole communal, consacr le Code des Communes pour le service dit "extrieur" (transport des corps, fourniture du cercueil, inhumation ...), le service dit "intrieur" (culte) et le service dit "libre" restant hors monopole. - Radiodiffusion : Etabli par divers textes, notamment par le Code des PTT, confirm pour la dernire fois par la loi du 7 aot 1974. - Distribution de l'nergie lectrique et du gaz combustible : Cr par la loi de nationalisation du 8 avril 1946, au profit de deux tablissements publics industriels et commerciaux, EDF et GDF - Importation des combustibles minraux solides (essentiellement charbon) et liquides (ptrole) : Etabli par RAP du 24 janvier 1948 (charbons) et par deux lois de 1926 et 1928 (ptrole). - Postes : Cr sous l'Ancien Rgime, confirm par la Rvolution, rgi par l'ancien art. L. 1 du Code des PTT : "le transport des lettres, ainsi que des paquets et papiers n'excdant pas 1 kg est exclusivement confi l'administration des PTT. Il est en consquence interdit tout entrepreneur de transport (...) de s'immiscer dans ce transport ...". - Tlcommunications : loi 2 et 6 mai 1837, reprise dans le Code des P. et T. - Extraction des combustibles minraux solides autres que la tourbe (loi de nationalisation des mines du 17 mai 1946). - Transport ferroviaire : Cr par la loi de nationalisation de 1937, confirme par la loi du 30 dc. 1982 (art. 18) au profit de la SNCF. Cette vidente htrognit s'opposait l'tablissement d'une rglementation gnrale des monopoles. Il en rsultait de grandes diffrences dans leurs modalits d'exploitation (rgies, tablissements publics, socits nationales, socits d'conomie mixte), et, assez souvent, des dviations dont les inconvnients ont contribu alimenter la contestation du procd. 2) La remise en cause des monopoles conomiques publics. A Ses raisons Elle pouvait se rclamer de justifications multiples. a) des inconvnients pratiques

* Certains inconvnients tenaient aux modalits mme d'organisation et de mise en uvre des monopoles publics. Ainsi, on pouvait constater qu'en marge de la lgalit, quelques uns taient en ralit assortis de drogations slectives gnratrices d'ingalits, bnficiant un nombre anormalement faible de privilgis. C'tait le cas, par exemple, en matire de radiodiffusion, pour les stations dites "priphriques", du fait de l'implantation de leurs metteurs hors du territoire national. * Dans d'autres secteurs, le monopole public se trouvait, en fait, dtourn de sa finalit initiale, puisqu'il tait purement et simplement transfr, par acte unilatral ou par contrat, des bnficiaires privs, qu'il prservait de la concurrence. Ainsi, l'importation des combustibles, monopole d'Etat, avait t dlgue, pour le ptrole des entreprises spcialises titulaires d'autorisations unilatrales temporaires attribues par dcret. tant donn les critres retenus, fonds sur l'exprience et les capacits de stockage, de raffinage et de distribution, seules les grandes multinationales du ptrole ont longtemps pu bnficier de dlgations, en dpit des tentatives des ngociants indpendants. De mme, dans les communes le service public des pompes funbres, parfois assur en rgie, tait gnralement concd des entreprises spcialises, souvent filiales d'un mme groupe dtenant environ 45% du march national. * Pour d'autres monopoles, portant seulement sur certaines phases d'un processus conomique global, les inconvnients provenaient des contraintes imposes leurs bnficiaires. Ainsi pour le monopole de l'alcool, qui concernait l'achat et la revente , mais pas la production : un mcanisme complexe de contrats d'achats annuels portant sur des quantits sans cesse croissantes obligeait l'Etat acqurir tous les excdents de production des vignerons et betteraviers. Ce systme avantageux pour les producteurs fut supprim avec l'aval du Conseil d'Etat, qui admit cette occasion la rsiliation unilatrale globale des contrats administratifs d'une mme catgorie (CE (Ass.) 2 mai 1958 Distillerie de MagnacLaval). b) des raisons idologiques Le monopole tait galement contest dans son principe mme, au nom de la thorie conomique, la doctrine librale dominante y voyant une entrave au bon fonctionnement du systme conomique, puisqu'il dcouragerait le dynamisme et l'innovation : selon le mot de Keynes "la concurrence est le meilleur moyen de rduire la paresse". Ainsi, on observait que lexclusivit qu'implique le monopole peut conduire son bnficiaire abuser de sa position dominante au dtriment des usagers. De mme, les prestations mdiocres et la rgularit incertaine de certains services sous monopole ont dtourn une partie de leur clientle vers des activits substituables. Au demeurant, quelle que soit la valeur des prestations fournies, un systme se rclamant du libralisme peut difficilement saccommoder des restrictions inhrentes au monopole, notamment lorsquelles affectent des liberts fondamentales. Ainsi, lutilisation des ondes, longtemps considre exclusivement comme vecteur de la pense et de linformation officielles, est progressivement apparue comme le moyen dexpression pluraliste des courants dopinion : cette volution condamnait les monopoles dEtat, comme la confirm la Cour EDH propos de la radiodiffusion autrichienne (CEDH 24 nov. 1993). c) la pression du droit communautaire Les principes libraux inspirant les traits fondant lUnion europenne impliquent la libre concurrence entre les entreprises. Cest pourquoi ils se sont concrtiss par des rgles
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remettant en cause certains monopoles publics. En effet, selon larticle 31-1 du Trait de Rome, les Etats membres s'engagent " amnager progressivement les monopoles nationaux prsentant un caractre commercial afin qu' l'expiration de la priode de transition, soit assure, dans les conditions d'approvisionnement et de dbouchs, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres". Cette obligation s'tend aux monopoles dlgus (p. ex. l'importation des combustibles en France). Certaines drogations peuvent toutefois tre admises, notamment dans le cadre des articles 296 (protection de la scurit) ou 86-2 (protection de la mission particulire de certaines entreprises publiques). La Cour de Justice a eu l'occasion de prciser plusieurs reprises le sens de la notion de monopole commercial. Celui-ci implique un change de produits ou de marchandises . Ainsi, le monopole de l'alcool entre dans le champ de l'art. 31 (CJCE 16 dc. 1970 Francesco Cinzano). En revanche, sont exclus les monopoles de services, tel celui des pompes funbres (CJCE 4 mai 1988 Bodson c/St Pompes Funbres des rgions libres). La Cour a jug que l'amnagement du monopole n'implique pas ncessairement son abolition, mais oblige liminer ses effets contraires au Trait . On verra ultrieurement que cette exigence suscite de nombreuses difficults, sources dun abondant contentieux. Les monopoles autres que commerciaux n'chappent pas pour autant la rglementation communautaire puisqu'ils peuvent relever d'autres stipulations du trait, par ex. ses articles 49 sur la libre prestation des services, 83 sur l'abus de position dominante, 86 sur les droits exclusifs accords certaines entreprises, dispositions susceptibles de fonder une remise en question actuellement dj trs largement engage. B - Ses manifestations Dans ce contexte globalement dfavorable aux monopoles publics, en France, compter des annes 1970, la plupart ont t supprims, linitiative des autorits nationales, ou sur recommandation de la Commission, parfois aprs une phase transitoire douverture progressive la concurrence. Seules les activits sexerant par lintermdiaire de rseaux ont, malgr le climat globalement dfavorable aux monopoles, bnfici dun rpit supplmentaire : le cot lev des infrastructures et le choix de tarifs uniques tablis par prquation semblaient mieux justifier lexclusivit accorde leurs exploitants. Mais pour celles-l aussi, il est apparu possible denvisager une libralisation, sans pour autant multiplier les infrastructures, en scindant lexploitation du rseau et le service assur la clientle . Ainsi peuvent utiliser les rseaux, moyennant le paiement des redevances adquates, non seulement leurs exploitants initiaux, mais aussi des services concurrents. Selon ces principes, tour tour les marchs du transport ferroviaire, des tlcommunications, de llectricit et du gaz, ont d souvrir progressivement la concurrence, en sparant la gestion des rseaux et la fourniture des prestations aux usagers. Les services postaux doivent eux aussi suivre la mme voie. Dsormais, ne subsistent plus que certains monopoles dlgus, qui font galement l'objet d'une contestation croissante pour non conformit au droit communautaire. Ainsi, de multiples instances ont t engages devant les juridictions communautaires ou nationales contre le PMU ou "la Franaise des jeux", personnes prives auxquelles lEtat a accord des droits exclusifs. En France, une partie de la doctrine a parfois cru dceler dans cette volution lamorce de la fin du service public, notion laquelle le droit communautaire, s'inspirant du modle amricain, a substitu celle de "service universel". La Commission europenne s'est employe dmontrer que ces craintes taient infondes dans un rapport publi le 23 juin 2004 dans lequel elle affirme que l'ouverture des services d'intrt conomique gnral la concurrence a eu un effet positif.

Dans ce contexte, les titulaires des anciens monopoles doivent sorganiser pour rsister au dynamisme de leurs nouveaux rivaux, notamment en diversifiant eux-mmes leurs activits. Les problmes de concurrence tendent donc se multiplier. Section II - Les activits publiques exerces en secteur concurrentiel Longtemps, le problme de la concurrence entre activits conomiques prives et publiques a t pos de manire immuable en termes de protection de l'initiative prive contre l'empitement des autorits publiques . On interprtait en effet la loi des 2 - 17 mars 1791, fondement habituel de la libert du commerce et de l'industrie, comme consacrant l'exclusivit des activits conomiques au profit des seules personnes prives. L'intervention des personnes publiques, considre comme anormale, tait donc conue restrictivement. Il en va diffremment aujourd'hui : les restrictions initiales ont t progressivement abandonnes : la concurrence public- priv est admise sous certaines conditions. 1) Les restrictions initiales La conception librale du rle des autorits publiques a longtemps fait considrer comme contre nature leur intervention dans la fourniture de prestations concurrentes de celles des personnes prives. Pour le Conseil d'Etat, en effet, "les entreprises ayant un caractre commercial restent en rgle gnrale rserves l'initiative prive" (CE 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers, GAJA). Aussi, seules des circonstances exceptionnelles (CE 29 mars 1901, Casanova, GAJA), ou, au moins particulires (Ch. synd. de Nevers) auraient pu justifier une drogation ce principe. 2) Louverture croissante des activits conomiques aux personnes publiques. Peu peu, le Conseil d'Etat a t conduit attnuer sa jurisprudence restrictive, conformment l'volution gnrale des ides sur le rle des collectivits publiques, et sous la pression des faits. Avec les nationalisations de l'aprs-guerre, en effet, l'Etat s'est fait banquier, assureur, constructeur de matriels divers, entrant en concurrence avec des entreprises prives identiques. La coexistence des deux secteurs semble aujourd'hui dfinitivement admise. Le droit communautaire, on l'a dit, n'interdit pas les activits conomiques aux personnes publiques, le Trait de Rome stipulant (art. 295) qu'il "ne prjuge en rien du rgime de la proprit dans les Etats membres". Toutefois, afin de sauvegarder au moins les apparences librales de notre systme conomique, la cration dune activit conomique publique reste subordonne au respect de la libert du commerce et de l'industrie. Traditionnellement, cette exigence implique d'une part la prise en charge d'une activit prsentant un vritable intrt public, au moins local, d'autre part l'absence - ou l'insuffisance - des initiatives prives analogues. La jurisprudence tendant admettre de plus en plus largement la runion de ces deux conditions, le Conseil dtat a jug utile de synthtiser son volution dans un arrt dAssemble rendu propos des prestations de conseil fournies par la Mission dappui la ralisation des contrats de partenariat, contestes par les avocats. (CE (Ass.) 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris). On peut, ainsi, distinguer trois types de cas diffrents. - En premier lieu, lactivit est cre de toutes pices par la personne publique, mme si linitiative prive semble par ailleurs suffisante, mais elle intervient dans un domaine que son importance sociale rattache la notion traditionnelle de service public

justifiant parfois lappellation de "service public par nature" (culture, sport, aide sociale notamment). Cette cration sera lgale, malgr la concurrence faite au secteur priv. En somme, elle sera considre comme amliorant les prestations fournies aux usagers (v. p. ex. pour le service public national des bases de donnes juridiques : CE 17 dc. 1997 Ordre des avocats la Cour dAppel de Paris). - En second lieu, lactivit nouvelle de la personne publique n'est pas un service public. Le juge applique alors les conditions habituelles, et exige qu'elle pallie une insuffisance de l'initiative prive et qu'elle prsente un caractre d'intrt gnral (v. par ex. CE 10 oct. 1994 Prfet de la rgion Lorraine illgalit de la cration d'une activit de production de fleurs coupes). - En troisime lieu, lactivit nouvelle nest pas vraiment cre de toutes pices, mais se dveloppe en annexe dune activit publique prexistante, dont elle complte les prestations. L, ltat de loffre prive est indiffrent, puisque le juge se borne rechercher si lextension se rattache la mission principale de la personne ou du service en cause , dont elle constitue un complment normal, notamment lorsquelle correspond une demande de la clientle et permet de contribuer lquilibre financier du service. Ainsi, est lgale la cration d'un service facultatif de rhabilitation des installations d'assainissement autonome: la nouvelle activit "contribue l'quilibre financier global du service de l'assainissement non collectif assur par cette collectivit et la satisfaction des usagers, () ; elle constitue ainsi un complment utile aux services de contrle et d'entretien institus par cette collectivit, conformment la loi, dans l'intrt de l'hygine et de la salubrit publiques " (CE 23 mai 2003, Communaut de communes Artois-Lys). Lorsque la personne concerne est un tablissement public, le principe de la libert du commerce et de l'industrie ne s'oppose pas sa candidature l'obtention d'un march public ou d'une dlgation de service public, mme s'il reoit des subventions (CE (S) 8 nov. 2000, St Jean Louis Bernard consultants). Lextension ventuelle de son activit n'en est pas moins soumise conditions. Elle doit notamment respecter le principe de spcialit, mme si elle a lieu par l'intermdiaire d'une prise de participation minoritaire dans une filiale prive (v. p. ex. CE 10 mai 1996 SARL la Roustane et autres: lgalit de l'implantation d'une librairie sur le domaine d'une universit). En somme, aujourd'hui, la principale difficult n'est plus celle de la lgalit de la cration, mais bien plutt celle du respect, lors du fonctionnement de l'activit publique, de rgles assurant une concurrence loyale. Cette question sera aborde dans la deuxime partie du cours. CHAPITRE II - L'encadrement des activits conomiques Dans ce type d'intervention, les personnes publiques, sans prendre part elles-mmes aux activits, se bornent en surveiller et orienter l'exercice, afin d'assurer sa conformit leurs objectifs. Elles exercent, en somme, une mission de rgulation, ou de police conomique. Ainsi, lorsqu'elles assument elles-mmes des activits conomiques, elles peuvent tre elles aussi soumises, au moins indirectement, leur propre contrle. Selon le cas, les interventions, qui peuvent videmment se cumuler, auront lieu pralablement ou en cours d'exercice. On les regroupera, pour simplifier, en 3 catgories : - Les contrles pralables - La rglementation de l'exercice des activits

- La surveillance des mcanismes des changes Section I - Les contrles pralables On peut distinguer deux types de procds : les autorisations et les dclarations. 1) Les autorisations pralables La police des activits conomiques peut purement et simplement consister interdire certaines d'entre elles, considres comme nuisibles, ou au moins fortement inopportunes. Ainsi, par exemple, ont t interdites la fabrication de l'absinthe (loi du 16 mars 1915), les officines de gestion de dettes (loi du 11 octobre 1985), ou la conception, la fabrication et le commerce des armes chimiques (loi du 17 juin 1998). Lorsque l'exercice des activits est considr comme admissible, mais devant exiger une surveillance pousse, les pouvoirs publics peuvent le soumettre autorisation pralable. Celle-ci sera, selon le cas, prise sous des formes variables (inscription un tableau, octroi d'une licence, d'une carte professionnelle, d'un agrment, nomination un office, une charge, etc.), par des autorits elles mmes diverses : organes comptence gnrale d'une personne publique (ministre, prfet par ex.), organes administratifs spcialiss (composs souvent de reprsentants des activits concernes, par ex. la commission dpartementale d'quipement commercial), organismes privs chargs de pourvoir l'organisation de l'activit (ordres professionnels par ex.). Le procd constitue la modalit de contrle la plus contraignante, puisqu'il implique l'intervention pralable l'exercice de certaines activits conomiques d'une dcision officielle qui en est la condition obligatoire . En somme, c'est un rgime d'interdiction de principe, assorti de drogations. C'est pourquoi compte tenu des restrictions la libert du commerce et de l'industrie qu'il entrane, son principe ne peut tre prvu que par une loi (CE 22 juin 1951 Daudignac). Conteste pour non conformit au droit communautaire, la technique de l'autorisation pralable a initialement t admise par la Cour de Justice, condition cependant qu'elle ne cre pas de discriminations l'gard des ressortissants des Etats membres (CJCE 8 dc. 1987 Ministre Public c/Gauchard : autorisation des hypermarchs). Les exigences croissantes de la libert de circulation et dtablissement, conduisent toutefois invitablement remettre en cause ces solutions favorables aux rglementations nationales. Le rgime d'autorisation pralable s'applique des activits trs nombreuses et varies, parmi lesquelles on peut notamment citer titre d'illustration et sans ordre logique: les officines pharmaceutiques, les experts-comptables, la communication audiovisuelle par voie hertzienne, les entreprises d'assurances, les tablissements de crdit, les offices ministriels (notaires, huissiers, avous, avocats aux Conseils, etc.), les agences de voyages, les entreprises de pompes funbres, l'exercice libral des activits de masseur kinsithrapeute, pdicure, et autres auxiliaires mdicaux, la fourniture du service tlphonique, les magasins grande surface de vente et htels de plus de 30 chambres en province et 50 chambres en rgion parisienne, les cinmas multisalles de plus de 300 places, la vente volontaire de meubles aux enchres publiques, la fabrication et le commerce d'armes, etc. L'existence et la mise en oeuvre du rgime d'autorisation pralable soulvent de nombreuses questions alimentant notamment un contentieux abondant dont certains aspects seront abords dans la suite du cours. Nous n'voquerons ici que deux des plus importantes d'entre elles. A La dfinition des activits soumises autorisation

Compte tenu des contraintes du rgime d'autorisation, il n'est pas rare qu'en marge des activits s'exerant lgalement se dveloppent des pratiques analogues qui les concurrencent et parfois ne prsentent pas des garanties quivalentes. Sur intervention des pouvoirs publics ou des professionnels concerns, le juge, administratif ou judiciaire selon le cas, est donc souvent appel dfinir le champ d'application de l'autorisation. Ainsi, par exemple, compte tenu du nombre lev d'activits professionnelles susceptibles de prodiguer des conseils d'ordre juridique, de multiples contentieux sont ns sur la dtermination de ce que l'on a parfois appel le "primtre du droit", souvent l'initiative des avocats, jaloux de leurs prrogatives. Ainsi, ceux-ci s'opposent aux expertscomptables dans un feuilleton judiciaire multiples rebondissements, dont les arrts de la Cour de Cassation constituent les pisodes successifs. Parfois, la dlimitation du champ d'application du rgime d'autorisation implique surtout celle des produits faisant l'objet de l'activit. Ainsi, les pharmacies ont-elles le monopole de la vente des mdicaments et produits ractifs destins au diagnostic mdical : les litiges les opposant aux grandes surfaces propos de la commercialisation de la vitamine C, des laits pour bbs ou des tests de grossesse imposent au juge la qualification des produits concerns. B Les difficults lies la raret de certaines autorisations A l'occasion de la procdure d'examen de la demande d'autorisation, les autorits comptentes exercent un contrle sur le respect des conditions requises pour l'accs l'activit. Celles-ci, gnralement poses par la loi, tiennent d'abord au postulant (nationalit, moralit, garanties financires, diplmes, comptence pour les personnes physiques, constitution, actifs, apports, etc. pour les personnes morales). Lorsqu'elles sont remplies, elles impliquent souvent une comptence lie de l'administration. C'est le cas, par exemple des autorisations subordonnes la simple justification d'une aptitude adquate (vtrinaires, avocats, etc.), qui ne prsentent pas par elles-mmes une valeur particulire, celle-ci dpendant seulement des conditions dans lesquelles sont dlivres les qualifications exiges. D'autres autorisations, en revanche, ne sont accordes qu'en nombre limit, en fonction non seulement des postulants, mais aussi du contexte dans lequel doit s'exercer leur activit. Celui-ci est apprci par les instances comptentes dans le cadre dfini pour chaque cas par les textes et la jurisprudence (par exemple application de quotas restrictifs, valuation des besoins ou de l'impact d'une nouvelle autorisation sur les activits prexistantes, etc.). . Il en va ainsi dans des hypothses diverses d'activits pour lesquelles raison de justifications variables les accs sont restreints : offices ministriels (p. ex. notaires, huissiers, avocats au Conseil d'Etat et la Cour de Cassation, dont "le nombre () est irrvocablement maintenu soixante" en application de l'art. 3 de l'ordonnance du 10 sept. 1817), officines pharmaceutiques et dbit de boissons alcoolises (application d'un quorum en fonction de la clientle potentielle), transports publics de voyageurs (monopole confr en vue d'viter le gaspillage et d'assurer la continuit et la qualit du service), magasins grande surface de vente et complexes cinmatographiques multisalles (volont de respecter un quilibre entre gigantisme et petit commerce), diffusion d'missions par voie hertzienne (nombre limit des frquences disponibles), etc. Les bnficiaires de telles autorisations en tirent gnralement des avantages proportionnels leur raret, puisqu'ils sont protgs contre le dveloppement de la concurrence. Aussi, prsentent-elles par elles-mmes une valeur souvent importante, source de problmes complexes dont les solutions fluctuantes tmoignent plus de la pression des intrts en jeu que d'une politique cohrente.

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a) Les conditions de choix des bnficiaires Il est essentiel que l'administration, dans la procdure d'instruction des demandes, respecte scrupuleusement le principe d'galit entre les candidats, en rsistant aux pressions, et en vitant le favoritisme. Or, si les conditions d'octroi d'avantages par voie contractuelle sont en principe strictement encadres par la procdure de passation des marchs publics ou des conventions de dlgation de services publics, il n'en va pas de mme des dcisions unilatrales : seuls quelques textes ponctuels rglementent certaines procdures d'attribution, de manire gnralement assez souple. b) La prise en compte de la valeur patrimoniale des autorisations Puisque certaines autorisations ont une valeur, celle-ci est parfois reconnue l'occasion des oprations les concernant * Lors de la dlivrance de l'autorisation Mis part les cas d'autorisation entranant occupation privative du domaine public , les autorisations administratives d'activits conomiques, expression d'un pouvoir de police qui traditionnellement ne se monnaye pas, sont en gnral accordes gratuitement. * Lors de la transmission de l'autorisation Pour le Conseil constitutionnel, les autorisations administratives d'exploiter une activit conomique "ne sauraient tre assimiles des biens objets pour leurs titulaires d'un droit de proprit" (dcis. du 30 dc. 1982 propos des droits de transport ). Cependant, eu gard aux avantages procurs par l'autorisation, sa valeur patrimoniale est parfois expressment admise, et certains bnficiaires se sont vus reconnatre le droit de la transmettre titre onreux. Le premier exemple d'officialisation de cette pratique semble tre la loi du 22 avril 1816 autorisant les officiers ministriels soumettre leurs successeurs l'agrment du gouvernement, moyennant rtribution. Pour d'autres activits dont l'autorisation est dlivre gratuitement, la transmission titre onreux prend des formes diversifies. Ainsi, parfois, l'autorisation peut tre incluse dans les lments dterminant la valeur du fonds de commerce : c'est le cas pour les licence de pharmacie et de dbit de boissons, et pour les droits de transport. De mme, la loi du 20 janvier 1995 autorise les taxis vendre leurs licences. En somme, ce n'est plus l'administration qui choisit librement le bnficiaire : celui-ci est pratiquement impos par son prdcesseur, condition, il est vrai, qu'il remplisse les exigences techniques requises. * lors de la rforme du rgime d'autorisation Lorsque la valeur vnale des autorisations est reconnue, en cas de suppression de l'activit, ou de modification substantielle de son exercice, leurs titulaires doivent en principe tre indemniss. Par exemple les lois qui en 2000 et 2001 ont mis fin au monopole des commissaires-priseurs et des courtiers maritimes ont prvu leur indemnisation. Ces contraintes financires rduisent sensiblement les facults d'intervention des pouvoirs publics sur l'activit soumise leur contrle, en limitant, voire en supprimant les possibilits de rforme, et notamment d'ouverture de l'activit lorsque les modifications se heurtent des intrts conomiques trop importants. D'o, en dfinitive, le caractre quasiimmuable de l'organisation de certaines professions. Ainsi, l'ide d'un transfert des activits des notaires aux services administratifs de la Conservation des Hypothques, envisage il y a quelques dizaines d'annes, semble-t-elle aujourd'hui dfinitivement abandonne. 2) Les dclarations pralables Les activits soumises ce rgime doivent faire l'objet d'une dclaration effectue dans des dlais et selon des formes variables.

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Le procd permet d'abord d'assurer une publicit l'gard des tiers. C'est pourquoi il est gnralis pour les activits commerciales, artisanales et agricoles (inscription aux Registres du Commerce, des Mtiers ou de lAgriculture). Il est galement destin faciliter le contrle administratif ultrieur lorsque l'activit est susceptible d'affecter l'ordre public. Ainsi, il s'applique notamment l'ouverture des dbits de boissons, aux entreprises de presse, au commerce de certains objets mobiliers (brocante, mtaux prcieux, etc.), l'tablissement et l'exploitation des rseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications lectroniques, aux activits de ngoce, courtage, transport routier concernant certains dchets, aux services privs de placement, etc. Labsence de dclaration entache dillgalit lexercice de lactivit et justifie des poursuites pnales (Cass. Crim. 7 oct. 1998 St Club Mditerrane, propos des accompagnateurs de sorties ski du Club, qui, en tant quducateurs sportifs, auraient d dclarer leur activit au prfet). Section II - La rglementation de l'exercice des activits conomiques Elle tend fixer les cadres dans lesquels les activits concernes auront lieu, en assurant leur rgulation, et prend donc des formes multiples, qu'il ne saurait tre question de recenser compltement. Celles-ci sont d'ailleurs souvent tudies par des disciplines spcifiques telles les droits du travail, de l'environnement, de la consommation, etc. Aussi, on se bornera insister rapidement sur leur diversit et sur certains de leurs traits essentiels. 1) La diversit des rglementations Malgr leur nombre lev, elles peuvent tre regroupes, un peu arbitrairement il est vrai, en fonction de leur but et de leur objet. A - Certaines se rattachent, par leurs objectifs, la police administrative , puisqu'elles visent surtout assurer l'ordre public au sens large, soit en rgissant indistinctement toutes les activits (cas, par exemple, de la protection des consommateurs ou de la protection de la nature et de l'environnement), soit en rgissant des objets spcifiques. Il existe ainsi de trs nombreuses rglementations relatives des produits ou services dtermins, par exemple celles applicables aux "dispositifs mdicaux" prvues par les art. L 5211-1 6 du CSP, ou encore celle imposant une obligation de " dclaration de sommes ou d'oprations souponnes d'tre d'origine illicite" aux oprateurs financiers (art. L 561-1 L 562-10 CMF). B - D'autres rglementations ont des objectifs essentiellement conomiques , puisqu'elles visent surtout assurer une utilisation optimale des ressources nationales, ou la protection des intrts conomiques nationaux (v. p. ex. les lois des 29 oct. 1974 et 19 juillet 1977 : ralisation d'conomies d'nergie en vue de rduire le dficit de la balance commerciale, ou encore du 28 dc. 1966 sur les relations financires avec l'tranger, dsormais intgre dans le Code montaire et financier, art. L 151 et s.). C - Le plus souvent, les rglementations combinent les deux types d'objectifs et tendent la fois protger l'ordre public et permettre la mise en oeuvre d'une politique conomique. Ainsi pour la rglementation des prix et de la concurrence ou pour celle de l'limination des dchets. Cette htrognit (dont videmment le bref chantillonnage qui prcde ne rend compte qu'imparfaitement) dfie toute tentative de synthse. Tout juste peut-on noter, cependant, que les rglementations prsentent en gnral certains traits communs.

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2) Caractres communs des modalits de rglementation Trs schmatiquement, celles-ci prsentent trois traits distinctifs. A - Leur source essentiellement administrative Portant en gnral atteinte aux garanties fondamentales de la libert du commerce et de l'industrie, les rglementations doivent tre prvues par une loi, conformment l'art. 34 de la constitution. Mais le plus souvent, le lgislateur se borne poser des principes trs gnraux, en habilitant largement le pouvoir rglementaire et les autorits administratives subordonnes prendre l'essentiel de la rglementation. C'est pourquoi le contentieux engendr par ce type d'intervention est pour une large part administratif. B - Leur laboration et leur application dans des conditions juridiquement complexes Elles impliquent souvent l'intervention selon des modalits variables d'organismes vocation gnrale ou spcialise diversement dnomms : comits (par exemple le Comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement , conseils (par exemple le Conseil de la concurrence, commissions (par exemple la Commission de la scurit des consommateurs), autorits (par exemple l'Autorit des marchs financiers), etc, souvent dsigns sous lappellation gnrale dinstances (ou autorits) de rgulation . Si les rgles rgissant certains de ces organes, sont aujourd'hui fixes avec une relative prcision, on doit, pour d'autres, s'interroger sur leur qualification exacte, ltendue de leurs pouvoirs, la procdure qu'ils doivent appliquer, le rgime de leurs actes, les juridictions dont ils relvent le cas chant, etc., toutes questions qui elles seules justifieraient un cours spcifique. C - Leur interfrence croissante avec des normes communautaires Le Trait de Rome dans sa version initiale prvoyait la coordination des politiques conomiques des Etats membres (art. 6), le rapprochement de leurs lgislations nationales, et la mise en oeuvre de politiques communes, notamment en matire d'agriculture, de transport, de commerce avec les tiers et de concurrence (art. 3). Les actes qui lont ultrieurement complt nont fait quaccentuer lemprise des institutions communautaires sur la rglementation nationale des activits conomiques avec laquelle interfre de plus en plus souvent le droit communautaire, notamment driv, en constante expansion. En effet, dans les domaines ne relevant pas de sa comptence exclusive, la Communaut peut galement intervenir, conformment au principe de subsidiarit, lorsque "les objectifs de l'action envisage ne peuvent pas tre raliss de manire suffisante par les Etats membres et peuvent donc, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisage, tre mieux raliss au niveau communautaire" (art. 5 Trait de Rome). Aussi, certaines rglementations nationales classiques visant protger des intrts considrs comme essentiels peuvent-elles tre remises en cause. Ainsi, par exemple, puisque la CJCE a interprt la directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des tats membres en matire de responsabilit du fait des produits dfectueux comme rpondant " l'objectif d'assurer une concurrence non fausse entre les oprateurs conomiques, de faciliter la libre circulation des marchandises et d'viter les diffrences dans le niveau de protection des consommateurs", les dispositions des art. 1386-1 et s. du Code Civil prvoyant une protection plus tendue ont t censures (CJCE 25 avril 2002, Commission c/ France). L'irruption du droit communautaire dans notre rglementation n'aboutirait-elle pas la destruction, au nom dun libralisme effrn, de certains principes protecteurs traditionnels ?

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Si certaines inquitudes ont t exprimes quant aux risques de cette volution, il semble qu'aprs une priode de libralisme accentu, les institutions communautaires admettent plus volontiers les restrictions finalit protectrice. Par exemple, la Cour a opr un revirement remarqu en admettant, contrairement ce qu'elle avait jug prcdemment, que certaines modalits d'exercice de l'action commerciale, telle la vente perte, peuvent faire l'objet d'une rglementation nationale sans entraver le commerce avec les Etats membres (CJCE 24 nov. 1993, Keck et Mithouard). De mme, elle a jug que la protection de la sant publique justifie linterdiction de la publicit pour les boissons alcoolises lors de la diffusion tlvise en France des manifestations sportives, mme si cette rglementation constitue une restriction la libre prestation des services (CJCE, 13 juillet 2004, Commission c/ France). La richesse du droit communautaire lui offre en effet un large ventail de justifications possibles aux mesures nationales restreignant la porte des principes libraux imprgnant les traits. Section III - La surveillance et la correction des mcanismes des changes Ce type d'intervention tend assurer l'ajustement des offres et des demandes en les amenant et les maintenant un niveau conforme aux objectifs de la politique conomique des pouvoirs publics, ou, au moins, compatible avec eux. Selon la doctrine librale, sur laquelle est fond notre systme conomique, les offres et les demandes de produits et de services doivent s'ajuster d'elles-mmes sur le march, lieu idal o elles se rencontrent. D'o un ensemble de rglementations destines permettre le libre jeu de la concurrence entre les acteurs de la vie conomique, en interdisant les pratiques contraires aux lois du march, telles les ententes et les abus de position dominante (v. le livre IV du Code de commerce). Toutefois, malgr ces principes libraux, la pression des circonstances impose parfois un encadrement strict des changes, contraire aux lois normales de l'conomie de march. Longtemps, les interventions publiques en la matire ont eu lieu en fonction de considrations purement nationales, jusqu' ce que le droit communautaire vienne l aussi restreindre la comptence nationale. 1) L'intervention sur les marchs intrieurs Initialement, elle visait surtout corriger les effets de la pnurie , en organisant la rpartition des biens disponibles (ainsi ont t crs, aprs la dfaite de 1940, les "comits d'organisation" l'origine de l'arrt Monpeurt de 1942). De nos jours encore, des mesures sont prvues pour pallier, le cas chant, la raret de certains produits : par exemple, les professionnels participant aux filire ptrolire et gazire doivent contribuer la constitution et la conservation de stocks stratgiques. Aujourdhui, l'objectif de lutte contre la pnurie est cependant pass au second plan. En effet, les interventions ont le plus souvent pour finalit la correction des effets de la surproduction ou de la surabondance des offres. Le domaine de l'industrie ou celui des services ne peuvent se soustraire ce type de problmes. Ainsi, certaines poques, la surcapacit de l'offre en matire de production sidrurgique, de construction navale, de transports, a-t-elle provoqu de nombreuses mesures allant du contingentement la rpartition autoritaire de la clientle disponible. Mais c'est surtout en matire agricole qu'ont longtemps eu lieu les interventions les plus nombreuses et les plus spectaculaires, cause de la difficult de matriser certaines surproductions. A - Le cadre juridique gnral des interventions

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En adhrant aux traits crant la CECA (18 avril 1951), et surtout la CEE (25 mars 1957), la France, comme les autres Etats signataires, a abandonn une part essentielle de ses comptences en la matire. Ainsi, compte tenu des dispositions figurant dans les traits et le droit driv, l'intervention sur les marchs dans les domaines faisant dsormais l'objet d'une politique commune (charbon, acier, agriculture, transports...) relve en principe dsormais des organes des Communauts. C'est pourquoi la Cour de Justice a estim, statuant propos d'interventions agricoles, que les Etats membres ne peuvent plus maintenir une organisation nationale de marchs, car celle-ci risquerait d'tre contraire aux stipulations du Trait de Rome (CJCE 2 dc. 1974 Charmasson). Il nen reste pas moins que la mise en uvre des politiques communes a lieu par lintermdiaire dautorits et dorganismes nationaux. Ainsi, finalement, mme dans les matires relevant de politiques communautaires, subsiste souvent une intervention nationale sur les marchs, qui s'avre particulirement complexe. B - La complexit des organismes d'intervention L'ajustement des offres et des demandes ne soulve pas de grosses difficults pour les activits aisment encadrables : l'intervention peut alors tre confie un organisme unique. Ainsi, c'est Voies Navigables de France, tablissement public, qui contrle la rpartition du fret en matire de trafic fluvial, en veillant notamment tablir un quilibre entre les armements industriels et la batellerie artisanale (art. 177 du Code du domaine public fluvial et de la navigation intrieure). En revanche, lorsque les interventions visent rgulariser les changes d'une branche de l'conomie aussi ramifie que l'agriculture, elles impliquent des structures plus complexes comme en tmoigne l'exemple de l'organisation des marchs agricoles : celle-ci superpose une multitude d'organismes htrognes. Certains sont privs, et ont t crs ou bien la suite d'une initiative purement prive, ou bien directement par l'Etat, ou son instigation. Ainsi, en application d'un dcret du 30 sept. 1953, ont t cres des socits telles Interlait, la SIBEV (btail et viande), ou Unigrains. Certains sont publics. Ce sont les tablissements publics d'intervention, chargs de divers secteurs agricoles, sur le modle de l'Office du Bl, cr en 1936 par le Front populaire. Ces organismes, crs par dcret, sont aujourd'hui rgis par le Code rural, qui les qualifie d'industriels et commerciaux. Parmi les plus connus figurent entre autres l'ONIC (crales), l'ONIVINS, l'ONILAIT (lait et produits laitiers), l'OFIVAL (viandes, levage, aviculture), l'OFIMER (produits de la mer et aquaculture). C - La diversit des techniques mises en oeuvre L'intervention sur les marchs intrieurs a lieu, souvent en relation avec les autorits communautaires, grce des techniques multiples et varies impossibles recenser ici de manire exhaustive. Gnralement, elle consiste agir, directement ou indirectement, sur le niveau des offres et des demandes, en combinant mesures prventives ou curatives en fonction de la situation du march. Ainsi, en cas de surabondance, on peut inviter les producteurs rduire leur offre en employant l'incitation, voire la dissuasion. Par exemple, la surproduction laitire enregistre dans les annes 1980 a provoqu la mise en place d'un dispositif complexe combinant la fixation de quotas dont le dpassement entrane des pnalits, et l'incitation l'abandon de l'levage laitier.

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D'une manire plus gnrale, les perspectives d'volution de l'agriculture des pays membres de la CEE ont conduit l'adoption d'une srie de rglements communautaires relatifs au retrait (au "gel") de certaines terres arables. Ces mesures ont t concrtises par des contrats de retrait assortis d'indemnits. Lorsque, malgr les mesures prventives, le march est encombr d'excdents, l'intervention en vue de leur rsorption consiste le plus souvent en retraits selon des modalits variables : destruction ou dnaturation (pour les produits de qualit infrieure), transformation (p. ex. distillation des vins), achat et stockage (notamment pour pallier une ventuelle pnurie ultrieure). Paralllement, peuvent tre menes des actions tendant stimuler les demandes. Elles prennent en gnral la forme de campagnes de promotion des produits concerns. Parfois galement, les mesures adoptes tentent d'influer la fois sur le niveau des offres et celui des demandes : ainsi, l'attribution de labels agricoles (art. L 643-1 du Code rural) vise librer les agriculteurs du souci des quantits produites en privilgiant la qualit, gage d'un accroissement de la consommation. Cette prsentation trs schmatique ne rend videmment pas compte de la complexit des questions juridiques souleves par les interventions. Si lagriculture est le secteur dans lequel la tradition interventionniste est la plus ancre, le domaine de la sant, qui demeure une comptence nationale (art. 152-5 du Trait de Rome), fait lui aussi lobjet dinterventions complexes visant la rgulation de loffre et de la demande de soins, en vue de rduire le dficit de lassurance-maladie dont les dernires en date ont lieu dans le cadre de la loi du 13 aot 2004 relative l'assurance maladie. 2) La surveillance du commerce extrieur C'est un instrument de la diplomatie permettant de concrtiser des relations privilgies, ou au contraire des tensions entre Etats. Ainsi, en priode de crise, peuvent tre pratiques le boycottage (refus d'importer), ou l'embargo (refus d'exporter). S'agissant d'actions caractre conomique mettant en cause le commerce extrieur, pour les Etats de la Communaut europenne, elles relvent de la comptence des autorits communautaires. Ce peut tre aussi le moyen de promouvoir une politique culturelle , mais c'est surtout un moyen de politique conomique permettant d'agir sur le niveau de la production et de la consommation nationales. Selon les circonstances, les objectifs peuvent varier. Ainsi, lors de la priode suivant la fin de la deuxime guerre mondiale, on a privilgi les importations permettant le rquipement industriel, et limit les exportations, afin de rserver l'essentiel des ressources la consommation intrieure. Actuellement, l'orientation globale de la politique des pouvoirs publics est inverse, et vise dgager un solde positif de la balance commerciale , indicateur considr comme significatif de la bonne sant d'une conomie. Pour raliser leurs objectifs, les autorits nationales ne disposent plus d'une totale latitude d'intervention. Elles ont en effet consenti d'importantes limitations de comptences au profit d'instances supranationales. A - Les principes juridiques gnraux limitant les comptences nationales d'intervention L'Organisation Mondiale du Commerce, qui a remplac le GATT ( General Agreement on Tarifs and Trade) le 1er janvier 1995, et comprenait 150 membres au 1/01/2007 interdit en principe les pratiques protectionnistes et discriminatoires en prvoyant une procdure quasi-juridictionnelle de rglement des diffrends, par recours un Organe de Rglement des Diffrends (ORD).

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Le Conseil d'Etat a cependant jug que l'Accord de Marrakech qui l'a institue ne produit pas d'effet direct l'gard des particuliers et ne peut tre invoqu l'appui d'un recours en annulation (CE (S) 31 mai 2000, Sts Wellcome, Glaxo et autres). En revanche, le Trait de Rome cre l'gard de ses adhrents des obligations beaucoup plus prcises et effectives. Ainsi, il prvoit notamment la suppression des droits de douane entre Etats membres (art. 4 a), l'laboration d'un tarif douanier commun avec les pays tiers (art. 4 b), d'une politique commerciale commune (art. 133), en interdisant les restrictions quantitatives aux importations et exportations et mesures d'effet quivalent (art. 28 et 29), les aides susceptibles d'affecter les changes entre Etats membres (art. 87), et les discriminations fiscales entre produits intrieurs et extrieurs (art. 90). La Cour de Justice a confirm ces restrictions, en dcidant notamment que la comptence en matire de politique commerciale a t transfre dans son ensemble la Communaut, et qu'ainsi, des mesures de politique commerciale caractre national ne sont admissibles, partir de la fin de la priode de transition, qu'en vertu d'une habilitation spcifique des organes communautaires (CJCE 15 dcembre 1976 Donkerwolke). Toutefois, l'importance des enjeux conduit actuellement les autorits nationales maintenir encore des interventions rsiduelles dans ce domaine, malgr leur marge de manoeuvre rduite. Prsente schmatiquement leur action vise gnralement limiter les importations grce divers contrles, et inciter au dveloppement des exportations. B - Le contrle des importations Aujourd'hui, il dcoule des rgles protectrices des consommateurs dictes par le Code de la consommation. Toutefois, il doit tre compatible avec les principes rsultant du Trait de Rome tels que les interprte la Cour de Justice. Aussi, en principe, les limitations d'importations ne peuvent-elles tre, le cas chant, justifies, l'gard des produits en provenance des partenaires de l'Union europenne que si elles entrent dans le champ des drogations autorises par le droit communautaire. Celles-ci rsultent d'abord expressment de l'art. 30 du Trait, qui admet les restrictions justifies par des considrations telles moralit et scurit publique, ordre public, protection de la sant et de la vie des personnes et des animaux, etc. Ainsi, par exemple, la CJCE juge conforme au Trait une rglementation danoise interdisant limportation dans une le dabeilles autres que de lespce locale, pour prserver celle-ci dune destruction, et, donc, maintenir la biodiversit (CJCE 3 dc. 1998 Bluhme). D'autres drogations peuvent se rclamer de l'application d'une jurisprudence dsormais classique de la Cour de Justice, qui a admis qu'en l'absence de rglementation communautaire, les autorits nationales conservent certains pouvoirs d'intervention sans habilitation pralable raison d"exigences impratives" (CJCE 20 fvrier 1979 Rewe Zentral Ag. - arrt dit "du Cassis de Dijon"). Le Conseil dEtat a par exemple fait application de ces principes au contrle sur linterdiction de transit, dexportation et dimportation de dchets gnrateurs de nuisances par le dcret du 18 aot 1992 (CE 15 avril 1996 Freymuth et autres), et sur lobligation faite une station de radio (Fun Radio) de diffuser au moins 40% de chansons franaises : CE (Ass.) 8 avril 1998 St Serc Fun Radio). Lorsque, comme c'est souvent le cas, les importations sont rgies par une rglementation communautaire, les Etats, faute de l'avoir conteste en temps utile, ne peuvent en refuser l'application en invoquant les facults de drogation prcites . Confronte aux tendances protectionnistes de la plupart des Etats membres, la Cour de Justice considre qu'est mesure d'effet quivalent une restriction interdite "toute rglementation commerciale (...) susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intra-communautaire" (11 juillet 1974

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Dassonville), du moins lorsquelle affecte diffremment, en droit comme en fait, les produits nationaux et les produits imports. Indpendamment de toute rglementation, la Cour prend galement en considration le comportement des autorits publiques, lorsqu'il a les mmes effets. C'est pourquoi elle censure, par exemple : - une campagne "achetez irlandais" finance par l'Etat (24 nov. 1982 Commission c/Irlande). - labstention dun Etat de prendre toutes les mesures ncessaires afin que des producteurs nationaux nentravent pas la libre circulation des fruits et lgumes en provenance dun autre Etat membre (9 dc. 1997, Commission c/ France). La jurisprudence de la Cour de Justice tend aussi considrer comme restrictions quantitatives toutes les mesures excluant les produits extrieurs par rfrence des normes objectives, mais purement nationales (v. p. ex. CJCE 16 janvier 2003, Commission c/ Espagne et Italie (2 arrts): interdiction de commercialiser sous la dnomination de "chocolat" un produit contenant des corps gras autres que le beurre de cacao). De telles tentatives sont d'ailleurs aujourd'hui rendues impossibles par la multiplication des rgles communautaires unifiant les normes techniques. De mme les appellations d'origine contrle (rgies par l'art. L 641-1-1 du Code rural) doivent respecter le rgime communautaire de rglementation des origines gographiques et des appellations des produits agricoles et des denres alimentaires , qui protge leurs modes de production et leur terroir. Si lensemble des Etats membres rsistent encore mal la tentation protectionniste, les autorits franaises, la diffrence de certains de leurs partenaires, se sont souvent rvles assez peu habiles dissimuler leurs objectifs, ou, lorsquelles sont de bonne foi, mesurer limpact potentiel de leurs normes techniques sur le commerce intercommunautaire. D'o de nombreuses censures juridictionnelles l'gard de rglementations juges restrictives et discriminatoires. Ainsi par exemple : - est contraire au Trait la rglementation franaise sur la dnomination des produits contenant du foie gras, qui impose des prescriptions disproportionnes lobjectif de protection des consommateurs (CJCE 22 oct. 1998 Commission c/ France). - est contraire au Trait le refus d'autoriser l'importation de viande bovine du Royaume Uni au nom du principe de prcaution alors que les autorits communautaires ont lev l'embargo dcid au moment de la crise "de la vache folle" (CJCE 13 dc. 2001, Commission c/ France). Il est vrai que de tels procds ont parfois le caractre de simples expdients, et que la recherche de l'quilibre des changes exige plutt le dynamisme l'exportation. C - L'action en faveur des exportations L'intervention en matire d'exportation peut parfois avoir une finalit restrictive. Ainsi, certains produits prsentent un intrt particulier justifiant une rglementation spcifique, expressment prvue par le trait CEE C'est le cas des oeuvres d'art (art. 30) et du matriel militaire (art. 296). Dans le cadre ainsi fix, le Code du patrimoine (articles L 111-1 7), et le code de la dfense (articles L 2335-1 4) organisent le contrle sur les exportations, soumises un rgime d'autorisation pralable Mis part ces cas particuliers, la politique gnrale des pouvoirs publics tend soutenir les exportations. Cette action peut prendre des formes diverses.. Le plus souvent, l'intervention a lieu par diverses aides techniques et financires : assurance contre les risques de change, les bouleversements politiques, l'volution des cours, aide la prospection des marchs, la participation aux foires internationales, dgrvements

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fiscaux ,etc. Ces moyens sont mis en oeuvre par des structures spcialises, dont la plupart ont une comptence gnrale en matire de commerce extrieur, mais consacrent l'essentiel de leur activit la promotion des exportations, par exemple l'Agence franaise pour le dveloppement international des entreprises (dnomme "Ubifrance" et substitue au Centre Franais du Commerce extrieur par le dcret du 30 janvier 2004). Ces organismes assurent leurs missions au nom de l'Etat. En revanche, les collectivits territoriales, qui risqueraient de remettre en cause l'excution des engagements internationaux de la France, semblent ne disposer que de comptences limites, en ce domaine. Ainsi, le Conseil d'Etat a considr que les rgions ne tiennent d'aucune disposition lgislative la facult d'intervenir conomiquement en attribuant des aides l'exportation aux entreprises (CE 15 fv. 1993 Rgion Nord-Pas de Calais). C'est surtout le droit communautaire, omniprsent, qui permet d'incriminer les incitations aux exportations, dont la plupart sont susceptibles de fausser la concurrence (v. p. ex. CJCE 10 dc. 1969 Commission c/France : condamnation de taux de rescompte prfrentiel de crances l'exportation). L'ensemble des mesures prises en matire de commerce extrieur est indissociable des conditions rgissant les relations financires avec l'tranger : les changes de produits se traduisent gnralement par des changes de monnaie. Le Code montaire et financier (art. L 151-1 4) pose un principe gnral de libert, en habilitant cependant les autorits administratives prendre toutes restrictions justifies par la dfense des intrts nationaux. La porte de cette habilitation est cependant rduite, au sein de l'Union Europenne, par larticle 56 du Trait de Rome, qui interdit en principe les restrictions la libre circulation des capitaux, sous rserve cependant des exceptions prvues par les art. 57 et s., notamment pour des motifs d'ordre ou de scurit publics. CHAPITRE III - L'intervention sur les oprateurs conomiques Elle porte, d'abord, sur leurs modalits d'organisation: les activits conomiques, comme l'ensemble des activits sociales, doivent s'inscrire dans des cadres juridiques prdtermins. D'o, par exemple, l'invention de formules telles les socits d'conomie mixte ou les groupements d'intrt public, pour concrtiser la conjonction et l'imbrication croissantes des intrts publics et privs. En gnral, le choix des formes d'exercice des activits conomiques est laiss l'initiative des intresss, personnes publiques ou prives (v. p. ex. pour le secteur public, la transformation des tablissements publics EDF et GDF en socits d'conomie mixte et la cration d'une socit gestionnaire du rseau public de distribution d'lectricit par la loi du 9 aot 2004 "relative au service public de l'lectricit et du gaz et aux entreprises lectriques et gazires"). Mais il n'en va pas toujours ainsi. Il parat parfois souhaitable d'imposer certaines activits prives une forme juge adapte aux garanties qu'elles exigent. Ainsi, par exemple les associations sportives affilies une fdration sportive qui participent habituellement l'organisation de manifestations sportives payantes procurant des recettes d'un montant suprieur 1 200 000 Euros ou qui emploient des sportifs dont le montant total des rmunrations excde 800 000 Euros doivent constituer pour la gestion de leur activit une socit commerciale soumise un rgime spcifique. En plus de ce contrle sur les formes juridiques, les pouvoirs publics peuvent galement intervenir sur les structures assurant des activits, afin de les adapter aux exigences de leur politique conomique. Schmatiquement, ils peuvent tenter d'influer sur le nombre, la dimension, la rpartition gographique des entreprises, en les aidant, le cas chant, s'adapter leur environnement. Toutes ces interventions impliquent souvent, outre

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certaines rglementations, l'attribution d'aides, soumises, en principe, aux dispositions du Trait de Rome (art. 87 et s.). D'o l'impact croissant du droit communautaire dans ce domaine aussi. Section I - L'intervention sur le nombre des entreprises Elle a pour objectif le maintien, et, si possible, l'expansion du tissu conomique. Elle revt deux formes principales : l'incitation la cration des entreprises, et le soutien lorsqu'elles prouvent des difficults. 1) L'aide la cration d'entreprises Mis part le cas de certaines entreprises publiques nes l'initiative des pouvoirs publics, la cration d'entreprises a longtemps t considre comme une activit relevant essentiellement des personnes prives. Toutefois, partir des annes 1970, la question est devenue d'intrt public lorsque les effets du "choc ptrolier" de 1973 ont provoqu l'accroissement du rythme des fermetures. Afin de compenser les effets dsastreux de ce phnomne (notamment sur l'emploi), diverses techniques ont t progressivement mises en oeuvre pour dvelopper les crations. Elles combinent deux types de procds : - Des moyens purement juridiques, destins encourager la cration et surtout faciliter ses modalits (cration dune Agence pour la cration d'entreprises, de Centres de formalits d'entreprises, rduction du nombre des formalits ncessaires, assouplissement des rglementations). Grce ces changements, les dlais moyens de dmarches pralables l'ouverture d'une entreprise sont passs de 6 mois dans les annes 1970 environ 48 heures actuellement (contre 24 h. aux Etats-Unis). - Diverses aides financires, directes ou indirectes, nationales ou locales. A cet gard, la rgion a depuis 1982 un rle minent, confirm par le nouvel article L 1511-2 du Code gnral des collectivits territoriales dans la rdaction que lui a donne la loi du 13 aot 2004 relative aux liberts et responsabilits locales, qui habilite le conseil rgional octroyer des aides sous forme "de prestations de services, de subventions, de bonifications d'intrt, de prts et avances remboursables, taux nul ou des conditions plus favorables que celles du taux moyen des obligations". L'intervention rgionale n'exclut pas celle d'autres collectivits ou organismes. Ainsi, afin d'encourager les personnes sans emploi crer leur propre entreprise, le Code du Travail (art. L 351-24) prvoit une aide spciale de l'Etat et ventuellement des rgions Dpartements et communes peuvent galement participer l'effort en vue de dvelopper les crations, par exemple en compltant les aides rgionales, en investissant, directement ou par le biais d'associations-crans, dans des socits de capital-risque, ou, de manire plus classique, dans des socits d'conomie mixte locales (loi du 7 juill. 1983 intgre au CGCT art. L 1521 L 1525 ). Ils peuvent galement accorder des exonrations supplmentaires de taxe professionnelle, des rabais sur les prix de vente ou de location des terrains et btiments, implanter des "ateliers relais". De mme, les techniques dsormais classiques des incubateurs et des ppinires d'entreprises, associant gnralement des collectivits territoriales et des tablissements publics tels les chambres de commerce sont destines faciliter les premires annes de fonctionnement des entreprises nouvellement cres. Grce ce foisonnement d'initiatives et de procds, on a pu noter, partir des annes 1980, une sensible reprise des crations. En juillet 2002, un rapport au Premier ministre sur le dveloppement de l'initiative conomique et de la cration d'entreprise faisait tat de 170 000 180 000 crations annuelles.

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A l'exprience, le procd rvle cependant ses limites. En effet, il aboutit parfois un renforcement purement provisoire de la viabilit des entreprises bnficiaires, dont beaucoup disparaissent par la suite : environ 50 % des nouvelles entreprises ne dpassent pas le cap de la troisime anne d'existence. En outre la Cour des Comptes a eu plusieurs reprises l'occasion de faire observer, en dnonant des abus, voire des fraudes, que les conditions d'attribution des aides publiques manquaient parfois de rigueur. Ainsi, certaines crations ont-elles t suivies de fermetures immdiates, une fois les aides verses. Parfois galement, elles n'ont eu lieu que par clatement artificiel d'entreprises dj existantes. Les rticences semblent dautant plus justifies que souvent, le souci dattirer les crateurs dentreprises a conduit certaines collectivits locales leur consentir des conditions si avantageuses quelles pouvaient sanalyser en de vritables libralits, (en principe interdites aux personnes publiques), sous forme, notamment, de cession de terrains ou de btiments non au prix du march, mais pour un euro symbolique, alors que le Conseil Constitutionnel, dans sa dcision des 25 et 26 juin 1986, a jug que "la Constitution s'oppose ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cds des personnes poursuivant des fins d'intrt priv pour des prix infrieurs leur valeur". Le Conseil d'Etat aprs avoir d'abord censur cette pratique a adopt par la suite une position plus nuance en l'admettant " lorsque la cession est justifie par des motifs dintrt gnral et comporte des contreparties suffisantes " (CE (S) 3 nov. 1997 Commune de Fougerolles). 2) Le soutien aux entreprises en difficult Dans une optique purement librale, cette intervention peut difficilement tre justifie, puisqu'elle corrige, ou anantit, les effets du processus de slection naturelle entre entreprises, et peut fausser la concurrence en pnalisant indirectement les entreprises les plus dynamiques. Il reste que les pouvoirs publics ne peuvent demeurer indiffrents en cas de fermeture d'une grande entreprise, ou, plus forte raison, de dconfiture de tout un secteur de l'conomie, compte tenu de l'impact de tels vnements sur l'ordre public conomique et social, ainsi que de l'enjeu lectoral qui peut en rsulter. D'o, en priode de crise, une multiplication des interventions, souvent dans une certaine confusion. Consacrant la notion d'origine amricaine d' "exception de l'entreprise dfaillante", le Conseil d'Etat a jug que lorsqu'une entreprise en difficult est reprise par un concurrent, le ministre de l'Economie "doit autoriser l'opration sans l'assortir de prescriptions lorsqu'il apparat au terme de ce bilan que les effets de cette opration sur la concurrence ne seraient pas plus dfavorables que ceux qui rsulteraient de la disparition de l'entreprise en difficult "(CE (S) 6 fv. 2004, St Royal Philips et autres). Les collectivits locales, souvent directement concernes par la dconfiture des entreprises, sont parfois incites leur accorder un soutien. Cependant, les risques financiers encourus par les communes s'engageant inconsidrment ont finalement conduit leur interdire ce type d'intervention (loi du 5 janvier 1988), en rservant cette facult aux dpartements (art. L 3231-3 CGCT) et aux rgions (art. L 4211-1 CGCT). Il reste qu'en la matire, les traitements curatifs s'avrent toujours dlicats et alatoires. Ils encourent d'ailleurs eux aussi le risque d'une censure communautaire puisquils constituent des aides au sens de larticle 87 du Trait de Rome sil apparat que lentreprise bnficiaire naurait pas obtenu des facilits comparables dans les conditions normales du march L'aide permettant aux entreprises de s'adapter aux contraintes de leur environnement et, ainsi, de prvenir leurs difficults, est donc aujourd'hui largement privilgie, alors que les interventions purement curatives sont devenues marginales, notamment pour les collectivits territoriales.

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Section II - L'intervention sur la taille des entreprises Elle tend aboutir un quilibre optimal entre gigantisme et atomisation, et se traduit par des mesures tentant de concilier l'incitation au regroupement, et le contrle des concentrations, aussi bien en matire industrielle et commerciale qu'agricole. 1) L'incitation au regroupement Elle vise permettre la constitution d'units rentables et capables de rsister la concurrence, en combinant la mise en place de structures juridiques aptes faciliter les regroupements, et l'attribution d'avantages pcuniaires. A - Les structures juridiques L'intervention prend d'abord la forme de mesures destines rendre plus aises les fusions. Ainsi en 1970 a t introduit en France le procd anglo-saxon de l'offre publique d'achat (OPA), permettant la prise de contrle d'une socit par une autre, grce au rachat de ses titres sur le march boursier. De mme, les fusions entre socits ont t rorganises (art. L 236-1 22 du Code de commerce). L'intervention publique se traduit galement par l'institution de modalits nouvelles de regroupement. Ainsi, une ordonnance du 23 sept. 1967 a cr les groupements d'intrt conomique (GIE), contrats passs entre entreprises en vue de mettre en commun leurs moyens pour amliorer leurs rsultats conomiques, avec pour objectif une volution ultrieure vers des modalits de collaboration plus durables. Un rglement communautaire du 25 juillet 1985 a galement prvu la cration de groupements europens d'intrt conomique (GEIE). Afin de faciliter les regroupements entre les socits, et, mme les tablissements publics caractre industriel et commercial de l'Etat, la loi du 3 janvier 1994 a institu la socit par actions simplifie. S'est galement dveloppe, partir de 1984, la formule du groupement d'intrt public, qui associe personnes publiques et prives, et sera voque plus longuement dans la 4me partie du cours. En matire agricole, la loi du 5 aot 1960 a cr les SAFER (Socits d'Amnagement Foncier et d'Etablissement Rural), charges, notamment d'accrotre "la superficie de certaines exploitations agricoles ou forestires" (art. L 141-1 Code rural). Le Code Rural (art. L 312-5 et 6), prvoit en effet une surface minimum dinstallation, et la dtermination pour chaque rgion naturelle des dpartements, dune "unit de rfrence", surface permettant d'assurer la viabilit de l'exploitation. Est galement encourage l'exploitation en commun, notamment sous forme de groupements agricoles d'exploitation en commun (GAEC). B - Les incitations conomiques Dans le domaine industriel, elles sont le plus souvent prvues dans le cadre de plans de restructuration tablis par secteurs (selon les poques, les plans ont concern la sidrurgie, les chantiers navals, l'informatique, le papier, le jouet, les machines-outils, etc.). Le regroupement conditionne l'attribution d'aides diverses (prts du FDES, subventions, remboursables ou non, commandes publiques). De plus, les oprations de fusion bnficient dallgements fiscaux divers, prvus par le Code gnral des impts, et, pour les oprations concernant des socits de nationalits diffrentes, par des directives communautaires. En matire agricole, les incitations financires au regroupement se prsentent selon des modalits diverses. Ainsi, l'agriculteur g abandonnant son exploitation bnficie d'une indemnit viagre de dpart et d'une indemnit complmentaire dite "annuelle de dpart" lorsqu'elle est intgre dans une exploitation prexistante. Les GAEC et autres regroupements sont soumis une fiscalit allge.

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Les actions en faveur du rapprochement ne vont cependant pas jusqu' encourager le gigantisme. En effet, les pouvoirs publics veillent galement empcher les concentrations excessives. 2) La surveillance des concentrations Les avantages de la concentration conomique sont souvent contrebalancs par les risques que celle-ci fait courir la concurrence, au niveau global de l'emploi, voire aux liberts fondamentales. Ainsi, en matire de presse ou de communication audiovisuelle, le Conseil Constitutionnel a jug que "le pluralisme des courants d'expression socioculturels est en lui-mme un objectif de valeur constitutionnelle" (dcis. des 29 juillet et 19 sept. 1986, AJDA 1987 p. 102 note Wachsmann). Paradoxalement, la subsistance du libralisme conomique implique donc des interventions prvenant ou empchant les concentrations et le gigantisme lorsqu'ils sont susceptibles de devenir nuisibles. Ces interventions prennent en gnral deux grandes formes. A - Le contrle des regroupements Selon le domaine conomique concern, les procds varient. Ils peuvent tre prventifs ou rpressifs, et combinent en gnral plusieurs techniques. En matire agricole, prdomine l'autorisation pralable par le prfet, en fonction de schmas directeurs dpartementaux fixant une surface optimale d'exploitation. En matire industrielle et commerciale l'opration doit, lorsqu'elle est engage de faon irrvocable, tre notifie au ministre de l'Economie, et recueillir son accord (art. L 4303 et 4 du Code de commerce). Toutefois, certaines activits ne relvent pas du droit commun, et sont soumises un rgime particulier : ainsi pour la presse (loi du 1er aot 1986), la communication (loi du 30 septembre 1986), ou les activits bancaires (art. L 511-4 et L 511-12-1 du Code montaire et financier), ou d'assurances (art. L 413-2 du Code des assurances). Lorsque le regroupement prend une dimension communautaire, il entre dans le champ du rglement 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrle des oprations de concentration entre entreprises, qui charge la Commission de mettre en oeuvre la procdure. B - La protection slective des petites et moyennes units L'intrt des units petites et moyennes peut d'abord tre apprci en termes purement conomiques : ainsi, l'exprience a rvl qu'elles rsistent gnralement mieux aux consquences des crises, et ont de ce fait une influence dcisive sur le maintien du niveau de l'emploi (les entreprises de moins de 200 salaris accueillent prs des deux tiers des emplois du secteur priv.). L'apprciation peut ensuite tre aussi fonde sur d'autres critres : politiques, sociaux, p. ex. Elle conduit alors parfois protger des structures ou des activits semblant condamnes par la logique conomique, mais juges cependant ncessaires. Ainsi peuvent s'expliquer la protection des petits commerants contre la multiplication des grandes surfaces, ou encore le soutien aux libraires menacs par la grande diffusion. Lorsque le soutien s'avre trop slectif, il peut toutefois entraner des discriminations incompatibles avec le principe d'galit, ou avec les rgles du Trait de Rome. Ainsi, le Conseil d'Etat a jug que la taille des entreprises ne peut tre un critre de slection des candidats aux marchs publics (CE (S) 9 juill. 2007, Syndicat EGF-BTP et autres). De mme, si initialement la limitation des implantations de grandes surfaces en vue de protger le petit commerce n'a pas t considre comme contraire au droit communautaire (CJCE 8 oct. 1987 Min. Public c/ Gauchard), les exigences croissantes de la libert de

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circulation et dtablissement conduisent toutefois invitablement remettre en cause cette rglementation, qui devra tre rforme avant la fin 2009. Section III - L'harmonisation de la rpartition gographique des activits conomiques Elle se rattache une proccupation relativement rcente des pouvoirs publics, dite "amnagement du territoire". Celle-ci a inspir des tentatives dorganisation globale par la loi, notamment celle du 25 juin 1999, " dorientation pour lamnagement durable du territoire () ". Au gr de l'inspiration du lgislateur, les textes gnraux sont complts par d'autres, concernant, eux, des secteurs dtermins, telles les lois du 1 er aot 2003 "d'orientation et de programmation pour la ville et la rnovation urbaine" ou du 23 fvrier 2005 "relative au dveloppement des territoires ruraux". Dans le cadre des objectifs damnagement du territoire, les dispositifs visant matriser la localisation des activits conomiques sont multiples et complexes. Pour les prsenter trs schmatiquement, on peut diviser les interventions selon qu'elles ont une vocation gnrale, ou portent sur des activits dtermines. 1) Les interventions vocation gnrale Elles ne visent pas un secteur dtermin, mais tendent simplement harmoniser la rpartition de l'ensemble des activits et des quipements sur le territoire national, en vitant la fois leur concentration dans certaines zones, et leur insuffisance dans d'autres. A ces deux impratifs, correspondent deux grandes modalits d'intervention. A - Dans les zones considres comme bien pourvues, voire surquipes , la politique des pouvoirs publics tend limiter la concentration des activits conomiques par contrle sur les implantations. Ainsi, la rgion parisienne a t longtemps considre comme bien nantie par rapport la province (comme en tmoignait notamment un ouvrage publi en 1947 intitul Paris et le dsert franais), et, aujourdhui encore, la loi du 25 juin 1999, dans les choix stratgiques quelle nonce, se propose de renforcer des ples de dveloppement susceptibles doffrir des alternatives son hgmonie (article 2 II). Cest pourquoi, dassez longue date, deux techniques ont t utilises conjointement dans cette rgion: - L'autorisation pralable. Ainsi, l'article L 510-1-III du Code de l'urbanisme y soumet agrment ministriel les implantations vocation industrielle. - Les mesures dissuasives. Pour l'essentiel, il s'agit de l'application aux oprations concernes d'une fiscalit alourdie : en 1960, on y a soumis redevance spciale la construction de locaux usage industriel ou de bureaux. Supprime pour les btiments industriels, elle subsiste pour les bureaux, (art. L 520-1 du Code de l'urbanisme). B - Dans les zones dfavorises, le plus souvent, les pouvoirs publics se bornent prvoir diverses incitations l'implantation d'activits conomiques. Ainsi, le Code de l'Urbanisme, qualifiant d'oprations de dcentralisation l'"implantation hors de la rgion parisienne de certaines activits"(livre V, titre III), les assortit de plusieurs types d'aides. La loi du 25 juin 1999 (art. 2 II) prvoit une priorit pour les territoires en difficult, notamment les territoires ruraux en dclin, certains territoires de montagne, les territoires urbains dstructurs ou trs dgrads, cumulant des handicaps conomiques et sociaux, certaines zones littorales, les zones en reconversion, les rgions insulaires et les dpartements doutre-mer rgions ultrapriphriques franaises ". Ainsi, en matire agricole, des moyens spcifiques sont mis en uvre en faveur des exploitations de montagne (art. L 113-1 du Code rural). En relation avec les autorits

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communautaires, ont donc t dfinies des zones agricoles dans lesquelles sont attribues des primes spciales (haute montagne, montagne, pimont, etc.). En matire industrielle, on incite en particulier l'implantation dans les zones frappes par la crise. Ainsi ont t crs des "ples de conversion", en vue d'attnuer les effets des rductions d'effectifs dans les chantiers navals, les charbonnages et la sidrurgie. Avec les multiples lois sur l'amnagement du territoire et la rnovation urbaine, le dispositif a t sensiblement compliqu, notamment par cration de "zones de redynamisation urbaine" et " zones franches urbaines ", dans lesquelles sappliquent certaines incitations limplantation dentreprises (exonrations fiscales notamment), et une zone franche en Corse. On a pu s'interroger sur la validit de telles discriminations, gnratrices d'ingalits de traitement, mais avec pour objet d'attnuer des ingalits initiales. C'est pourquoi le Conseil Constitutionnel a jug que "le principe d'galit ne fait pas obstacle ce que le lgislateur dicte, par l'octroi d'avantages fiscaux, des mesures d'incitation au dveloppement et l'amnagement de certaines parties du territoire national dans un but d'intrt gnral" (dcis. du 26 janv. 1995) Les actions entreprises doivent cependant tre conformes aux stipulations du trait de Rome, qui les autorise sous certaines conditions dans les rgions conomiquement dfavorises. La politique rgionale, bien que non prvue initialement par le Trait, fait aujourd'hui partie des politiques communautaires. En effet, en 1975, a t cr un Fonds Europen de Dveloppement Rgional, et ultrieurement a t ajout au Trait un titre XVII consacr "la cohsion conomique et sociale", dont l'article 158 donne mission la Communaut de "rduire l'cart entre les niveaux de dveloppement des diverses rgions et le retard des rgions les moins favorises", en imposant aux Etats de conduire leurs politiques conomiques conformment cet objectif. 2) Les interventions objet spcifique Elles portent sur un seul type d'activits, et visent alors assurer la satisfaction optimale des besoins des usagers et la rentabilit des quipements utiliss, en vitant une concurrence source de gaspillage. En gnral, elles ont lieu par autorisation pralable. Ainsi par exemple pour les ouvertures et extensions d'tablissements sanitaires, et leur quipement en matriel lourd caractre thrapeutique sur la base de schmas d'organisation sanitaire valuant l'offre et les besoins des "territoires de sant" (articles L 6121-1 6123-1 du CSP). Mais elles peuvent aussi prendre d'autres formes : ainsi, pour assurer la russite des Marchs d'intrt national (MIN), en vitant qu'ils ne subissent une concurrence parasitaire, le Code de commerce (article L 730-4) les entoure d'un "primtre de rfrence" dans lequel sont interdites les activits identiques aux leurs. Rcemment, le soutien des activits spcifiques a pris la forme plus ambitieuse d'une combinaison originale mais complexe de zonage territorial et de spcialisation technique avec l'invention d'une nouvelle modalit d'incitation au dynamisme conomique, les ples de comptitivit . Conditionnant l'attribution d'importantes aides publiques, ce label est dcern des projets mobilisant toutes les structures implantes dans des secteurs gographiques dtermins et exerant leur activit dans des domaines considrs comme prometteurs pour la comptitivit nationale DEUXIEME PARTIE : Les sources du droit des interventions Mme si elle est parfois discute, lintervention sur les activits conomiques constitue une simple modalit de laction des personnes publiques. Aussi, les origines des rgles qui lencadrent sont les mmes que celles des autres activits publiques.

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Elles peuvent tre apprhendes de deux manires diffrentes, selon le plan sur lequel on se place : dun point de vue formel (Titre I), et dun point de vue matriel (Titre II). TITRE I - LES SOURCES FORMELLES DU DROIT DES INTERVENTIONS Si la dmarche traditionnelle distingue encore sources internes et externes, en ralit, lintgration croissante des normes supranationales dans notre systme juridique peut justifier que dans le cadre dune prsentation sommaire, lensemble des rgles soient places sur le mme plan. Section I : La constitution Le corps de la constitution du 4 octobre 1958 ne contenant que peu de rgles de fond, les sources constitutionnelles du droit public des activits conomiques sont surtout invoques par rfrence d'autres lments formant, selon la formule consacre, le bloc de la constitutionnalit. Ainsi celui-ci comprend, outre le texte actuel, la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 et le prambule de la constitution de 1946 , auxquels s'ajoute un nombre croissant de rgles jurisprudentielles dgages principalement par le Conseil Constitutionnel. En effet, cette juridiction a tir parti de la formulation gnrale et abstraite du texte de 1789, et du flou du prambule de 1946, qui nonce des principes particulirement ncessaires notre temps sans prciser leur porte, et mentionne les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique sans les numrer, pour s'accorder progressivement une large marge dinterprtation. Cette dmarche lui permet de dgager en fonction du contexte politique les normes susceptibles de justifier des solutions oscillant entre libralisme et interventionnisme. Si, traditionnellement, la constitution est place au sommet de la hirarchie des normes rgissant notre systme juridique, aujourdhui, le concept de souverainet nationale soustendant cette conception peut sembler remis en cause par ldification graduelle dun ordre international, frquemment invoqu actuellement. Le Conseil dEtat, appel se prononcer sur une ventuelle inversion des rapports entre ordres constitutionnel et international, a solennellement confirm la hirarchie classique, en jugeant que la suprmatie des engagements internationaux "ne sapplique pas, dans lordre interne, aux dispositions constitutionnelles " (CE (Ass.) 30 oct. 1998 Sarran et autres). La Cour de cassation a adopt la mme position (Cass. (Ass. Pln.) 2 juin 2000, Fraisse. Le Conseil Constitutionnel semblait cependant avoir remis en cause cette solution dans sa dcision du 10 juin 2004 relative la "loi pour la confiance dans l'conomie numrique" , qui avait donn d'aucuns l'impression qu'elle faisait prvaloir une directive communautaire sur la constitution franaise, et avait suscit des commentaires souvent passionns. Toutefois le doute a t dfinitivement lev par la dcision rendue propos de la loi du 1 aot 2006 relative aux droits dauteur et aux droits voisins dans la socit de linformation, dans laquelle le Conseil affirme que la transposition dune directive ne saurait aller lencontre dune rgle ou dun principe inhrent lidentit constitutionnelle de la France, sauf ce que le constituant y ait consenti (dcision du 27 juillet 2006). . Section II : Les traits et le droit driv.
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Conformment l'art. 55 de la constitution, les traits rgulirement ratifis ont une valeur suprieure celle des lois, et, donc, devraient s'imposer non seulement l'administration, mais galement au lgislateur. Cette prdominance donne l'ensemble du droit international une importance croissante comme source de notre droit conomique compte tenu du dveloppement des changes et de linterpntration des systmes conomiques, qui provoquent une unification graduelle des rglementations. Au sein de cet ensemble, on saccorde en outre reconnatre lordre juridique dcoulant des traits instituant les Communauts europennes et lUnion europenne une place particulire du fait de ses conditions dintgration dans les droits nationaux. En effet, alors que lexigence de rciprocit pose dans larticle 55 de la constitution conditionne les obligations dcoulant normalement des traits, la solution est diffrente pour le droit communautaire, puisque celui-ci organise les procdures de contrainte permettant de le rendre effectif. Ainsi, la Cour de Justice a jug plusieurs reprises que le fait quun Etat membre ne le respecte pas ne dispense pas les autres de lappliquer. Au surplus, dsormais, les Trait sur les Communauts europennes et sur l'Union Europenne sont expressment mentionns dans un titre XV de la Constitution (art. 88-1 4). D'aucuns y ont vu le signe d'une intgration de l'ensemble du droit communautaire dans le bloc de la constitutionnalit remettant en cause notre classique hirarchie des normes. En tous cas, ce traitement particulier par rapport aux autres accords internationaux affecte les conditions dans lesquelles le juge contrle son respect. Il en dcoule en effet un certain nombre de consquences. 1) L'incidence de l'ordre juridique communautaire sur la comptence des autorits nationales en matire conomique Les normes communautaires, dans leur ensemble, sont intgres immdiatement sans procdure de rception dans les ordres juridiques internes. Certaines dispositions des Traits sont cependant considres comme dpourvues deffet direct, et, donc, insusceptibles de crer des droits dont les particuliers puissent se prvaloir devant les juridictions nationales. Cest le cas, par exemple, pour larticle 87 du Trait de Rome, relatif aux aides dEtat (v. CJCE 20 fv. 1964 Costa c/ ENEL; CE (S) 3 nov. 1997 Commune de Fougerolles). De mme, les directives, qui, aux termes de larticle 249 lient " tout Etat membre quant aux rsultats atteindre tout en laissant aux instances nationales la comptence quant la forme et aux moyens ", crent des obligations la charge des Etats , mme pendant le dlai prvu pour leur transposition dans les droits nationaux, mais ne peuvent en principe tre invoques directement par les particuliers lappui dun recours contre un acte individuel (CE (Ass.) 22 dc. 1978 Min. de lIntrieur c/ Cohn-Bendit,). Il subsiste galement des rserves lgard des principes gnraux du droit communautaire, normes non crites dgages par la Cour de Justice, que certains tribunaux administratifs nhsitent pas faire prvaloir sur la loi franaise, mais que le Conseil dEtat rpugne pour linstant opposer aux normes nationales (v. p. ex.: CE (S) 30 dc. 1998 Entreprise Chagnaud : principe de confiance lgitime). Lorsque leur est reconnu un effet direct, les normes communautaires sont "source immdiate de droits et d'obligations pour tous ceux qu'elles concernent" (CJCE. 9 mars 1978 Simenthal, arrt consacrant les deux principes d'applicabilit directe et de supriorit des normes communautaires). Ainsi, l'absence de transposition d'une directive expiration du dlai fix constitue un manquement, sanctionn par la CJCE la demande de la Commission. Or, ces normes concernent nombre de matires se rattachant l'intervention conomique : afin d'imposer le respect des principes libraux qui les inspirent, le Trait de Rome, les accords qui le compltent, et les rgles cres par les organes qu'il institue

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tablissent, on le sait, d'importantes restrictions de comptence, notamment dans le domaine conomique. La porte de ces dispositions contraignantes pour les autorits nationales a suscit des difficults dans l'ensemble des Etats membres. En France, la jurisprudence administrative a longtemps fait la part belle aux normes internes en cas de conflit avec les normes communautaires. 2) Les conflits entre normes internes et communautaires La rsolution des conflits entre ordres juridiques interne et communautaire a longtemps relev sur le plan national des seules juridictions judiciaires et administratives, le Conseil constitutionnel ayant refus de contrler la loi par rfrence aux normes internationales (dcision du 15 janvier 1975). La Cour de cassation, depuis l'arrt Jacques Vabre (Ch. mixtes 24 mai 1975) fait prvaloir le droit communautaire sur toutes les normes internes contraires, mme lgislatives. Le Conseil d'Etat a, lui, jusqu'en 1989 appliqu l'occasion du contrle des actes administratifs une solution plus restrictive. Il ne faisait en effet prvaloir les normes communautaires sur les lois nationales que lorsque les premires taient postrieures : directement intgres l'ordre juridique interne, elles le modifiaient et rendaient donc les lois antrieures contraires caduques. En revanche, en cas de contrarit entre une norme communautaire et une loi postrieure, le Conseil d'Etat privilgiait la seconde, reprsentant l'tat le plus rcent du droit s'imposant lui. Cette jurisprudence, dite de la loi cran, tait justifie par le refus de contrler la loi tant dans sa constitutionnalit que dans sa conformit au Trait, questions d'ailleurs troitement lies. Elle faisait l'objet, de la part des partisans de l'intgration europenne, de critiques d'autant plus vives qu'elle se combinait avec l'application de la thorie dite de l'acte clair, laquelle se rfrait volontiers le Conseil d'Etat, souvent avec une indniable mauvaise foi, pour viter le renvoi en principe obligatoire, des questions d'interprtation relevant de la Cour de Justice aux termes de l'art. 234 du Trait. Aussi, le Conseil, blm en 1981 par un vote du Parlement europen, a-t-il fini, aprs un long combat darrire-garde, par oprer un profond revirement lgard du droit communautaire. La manifestation la plus spectaculaire en a t labandon de la thorie de la loi cran et l'acceptation de la possibilit d'un contrle de conformit de la loi postrieure une norme communautaire (CE (Ass.) 20 oct. 1989 Nicolo, GAJA). La disparition des prventions du Conseil dEtat lgard du droit communautaire sest galement traduite par un usage plus honnte de la thorie de lacte clair, et la renonciation certaines solutions traditionnelles de sa propre jurisprudence, telle celle limitant la porte des rponses de la Cour de justice aux questions prjudicielles aux stricts termes de linterrogation qui lui avait t adresse (CE, Ass., 11 dcembre 2006, Socits De Groot En Slot Allium BV et Bejo Zaden BV). Cette attitude a notamment permis, parfois au prix de contorsions juridiques peu convaincantes, de faire prvaloir sur la lgislation nationale contraire les directives communautaires, devenues les instruments privilgis dunification du droit des Etats membres (v. p. ex. CE 1989 Cie Alitalia, 1992 Sts Rothmans et Philips Morris, aux GAJA ). Il nen reste pas moins que la France figure en bonne place parmi les retardataires dans la transposition des directives (v. not. le "Tableau d'affichage du march intrieur" publi par la Commission en fvrier 2007. Sans doute cette situation peu confortable explique-t-elle, au moins en partie, la raction de nos juridictions suprmes, qui semblent depuis quelque temps redoubler defforts pour

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tenter de concilier autant que faire se peut la primaut de la Constitution avec lobligation de transposition. Ainsi, oprant un glissement analogue celui du Conseil dtat, le Conseil constitutionnel a intgr lui aussi progressivement le droit communautaire dans son contrle. Sil ne renonce pas sa jurisprudence initiale excluant les traits du bloc de constitutionnalit, il fonde sur larticle 88-1 de la Constitution une exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires, du moins lorsquelles contiennent des dispositions inconditionnelles et prcises (dcision du 10 juin 2004 prcite). Pour la premire fois, dans sa dcision du 27 juillet 2006 (JO 3 aot 2006, p. 11541), constatant lexistence d obligations propres une loi de transposition , il a dclar non conforme larticle 88-1 de la Constitution une disposition lgislative manifestement incompatible avec la directive quelle a pour objet de transposer . Le droit communautaire est ainsi devenu une source du contrle de constitutionnalit des lois , du moins tant quil nest pas contraire une rgle inhrente lidentit constitutionnelle de la France , rserve pose dans la mme dcision et rendue ncessaire par le maintien de la primaut de la Constitution dans lordre interne. Dans le droit fil de cette jurisprudence, le Conseil dtat a peu de temps aprs prcis les conditions dans lesquelles peut tre opr le contrle de constitutionnalit dun acte administratif se bornant reprendre lidentique les termes de la directive quil transpose. Loccasion lui en a t offerte lorsquil a t saisi dun dcret mettant en application le systme europen dchange de quotas dmission de gaz effet de serre, dont les requrants soutenaient notamment quil violait plusieurs principes valeur constitutionnelle. Afin de concilier lobligation constitutionnelle de transposition des directives avec la prminence de la Constitution dans lordre interne, il a pos les principes dun contrle de constitutionnalit de l'acte administratif sexerant selon des modalits particulires , cest--dire par une combinaison complexe de vrifications impliquant le juge national et le cas chant le juge communautaire. Ainsi, selon larrt, il appartient au juge administratif de rechercher sil existe une rgle ou un principe gnral du droit communautaire qui, eu gard sa nature et sa porte, tel quil est interprt en ltat actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application leffectivit du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqu ; que, dans laffirmative, il y a lieu pour le juge administratif, afin de sassurer de la constitutionnalit du dcret, de rechercher si la directive que ce dcret transpose est conforme cette rgle ou ce principe gnral du droit communautaire ; quil lui revient, en labsence de difficult srieuse, dcarter le moyen invoqu, ou, dans le cas contraire, de saisir la Cour de justice des Communauts europennes dune question prjudicielle, dans les conditions prvues par larticle 234 du Trait instituant la Communaut europenne ; quen revanche, sil nexiste pas de rgle ou de principe gnral du droit communautaire garantissant leffectivit du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqu, il revient au juge administratif dexaminer directement la constitutionnalit des dispositions rglementaires contestes (CE, Ass., 8 fvrier 2007, Socit Arcelor Atlantique et Lorraine et autres). Section III : La loi Elle est dsormais cantonne en principe aux matires numres dans l'art. 34 de la constitution, qui rserve au Parlement le pouvoir normatif dans les domaines qualitativement les plus importants.

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Une analyse sommaire de l'art. 34 montre que les matires les plus concernes par l'intervention conomique sont : - Les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques : ainsi, la libert de l'activit professionnelle relve du domaine de la loi (CE (Ass.) 22 juin 1963 Synd. du personnel soignant de la Guadeloupe). De mme pour la libert du commerce et de l'industrie (CE (S) 28 oct. 1960 Martial de Laboulaye) et la libert contractuelle (CE 28 avril 1998 Cornette de Saint Cyr), elles aussi liberts publiques. - Les principes fondamentaux du rgime de la proprit, des droits rels, et des obligations civiles et commerciales. Ainsi, est entach d'incomptence un dcret relatif la rtention en douane d'oeuvres d'art susceptibles d'tre exportes par leur propritaire (C. (S) 12 dc. 1969 Hli de Talleyrand Prigord). - Les nationalisations et les transferts de proprit d'entreprises du secteur public au secteur priv. La porte de ces dispositions dpend de la dfinition de la notion de secteur public, dont le critre est la dtention par des actionnaires publics de la majorit du capital social (CE (Ass.) 22 dc. 1982 Comit central d'entreprise de la SFENA). - Les principes fondamentaux de la scurit sociale , qui, pour le Conseil dEtat, comprennent notamment lassiette des cotisations, leur taux relevant du pouvoir rglementaire (CE (Ass) 1er juill. 1996 URSSAF de Hte Garonne). - L'assiette, le taux et les modalits de recouvrement des impositions de toutes natures, le rgime d'mission de la monnaie, questions se rattachant directement celle du financement des interventions. - Subsidiairement, les interventions conomiques concernent aussi d'autres matires de l'art. 34, telles la cration de catgories d'tablissements publics (ces personnes publiques sont nombreuses dans le domaine conomique), la dtermination des crimes et des dlits et des peines qui leur sont applicables (l'infraction aux rglementations est en gnral sanctionne pnalement). Finalement, ces matires, auxquelles s'ajoutent les principes gnraux du droit, englobent l'essentiel du champ des interventions. Le lgislateur semble donc disposer d'une comptence de principe en ce qui concerne les interventions conomiques. Pourtant, celles-ci sont avant tout l'oeuvre des autorits administratives, dont les pouvoirs sont gnralement interprts de manire extensive. Section IV : La multiplication des mesures administratives Elle a gnralement t favorise par la jurisprudence du Conseil dEtat qui, bien que rappelant de temps autre au pouvoir rglementaire les limites de sa comptence, tend concevoir celle-ci assez extensivement. On peut ainsi considrer que lextension des pouvoirs de ladministration rsulte de la conjonction de plusieurs facteurs. 1) Le rattachement des interventions conomiques lexercice de la fonction excutive. Assimile au pouvoir excutif, l'administration se voit notamment reconnatre trois grands types de missions : assurer l'ordre public, garantir le fonctionnement des services publics, et grer au mieux les biens des personnes publiques. L'excution de ces missions implique de longue date la reconnaissance d'un pouvoir rglementaire autonome s'exerant en l'absence de toute habilitation lgislative pralable (v. pour les services publics CE 28 juin 1918 Heyries, GAJA; pour la police CE 4 aot 1919 Labonne, GAJA; pour domaine public et services publics : CE (Ass.) 16 nov. 1956 St des Grandes tuileries Perrusson et Desfontaines). Dans la premire moiti du vingtime sicle, nombre de mesures de

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rglementation conomique ont t justifies par rfrence ces comptences gnrales ainsi qu' de larges habilitations lgislatives. Cette tradition juridique aurait pu tre remise en cause par la constitution de 1958, qui tablit dsormais une rpartition en principe rigide des domaines respectifs de la loi et du rglement (art. 34-37). Toutefois le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat ont jug que le chef du gouvernement n'a pas perdu les pouvoirs propres qu'il exerait jusque l sans habilitation lgislative pralable. La comptence rglementaire est dailleurs dsormais de droit commun, alors que celle du lgislateur est dexception. Ainsi, par exemple, propos de lorganisation par dcret du service public des bases de donnes juridiques, le Conseil dEtat a dcid qu "en vertu des articles 34 et 37 de la constitution, il appartient au pouvoir rglementaire de fixer les modalits de lorganisation dun service public de lEtat " (CE 17 dc. 1997 Ordre des avocats la Cour dAppel de Paris). Cette conception extensive du pouvoir rglementaire est il est vrai favorise par l'imprcision des articles 34 et 37. 2) L'imprcision des articles 34 et 37 La distinction opre entre les deux domaines partir de l'numration de l'art. 34 n'est simple qu'en apparence. Sa mise en oeuvre soulve nombre de difficults. Nous mentionnerons seulement ici les trois plus importantes : A - Le flou des notions Le rattachement d'une matire la comptence lgislative ou rglementaire exige en gnral une dfinition pralable des notions juridiques auxquelles se rfre l'art. 34. En ce qui concerne celles se rattachant aux interventions conomiques, les classifications retenues aboutissent souvent limiter le domaine de la loi, comme le montrent quelques exemples cidessous exposs titre d'illustration. * Nationalisations et transferts de proprit d'entreprises du secteur public au secteur priv. Si le caractre solennel et symbolique de certaines nationalisations (p. ex. celles de 1982) justifie de toute vidence une loi, nombre d'oprations aboutissant au mme rsultat peuvent avoir lieu plus discrtement, par consolidation de crances, prises de participations progressives, rachat global, etc. (v. not. en janvier 1990 la cession d'UTA Air France). Ces "nationalisations rampantes", comme on les a parfois appeles, consacrent la comptence de l'administration dans une matire qu'une interprtation stricte de l'art. 34 devrait rserver exclusivement la loi. En ce qui concerne les privatisations, les solutions retenues sont apparemment plus favorables la comptence lgislative, notamment parce que la sensibilit des syndicats de personnels du secteur public aux consquences d'une privatisation ventuelle est lorigine dun contentieux abondant. Elles n'excluent cependant pas l'intervention rglementaire, et semblent mme marquer une volution vers son extension. Il peut y avoir aujourd'hui privatisation par contrecoup : ce fut le cas, par exemple, pour la COFACE, dont une partie du capital social tait dtenue par les AGF et lUAP, elles mmes privatises. De plus le Conseil Constitutionnel n'exclut pas toute intervention administrative lors des oprations de privatisation. Pour lui, l'art. 34 n'implique pas que le transfert soit directement dcid par le lgislateur , qui peut se borner en poser les rgles. Un certain nombre de lois ont donc prvu que la proprit des entreprises publiques peut tre transfre par dcret. Ainsi ont t autoriss la privatisation de la socit France Tlcom, opration ralise le 1er septembre 2004 par mise sur le march de 9% des actions de l'Etat, ou celle des socits dautoroutes (CE (S) 27 septembre 2006, Bayrou et autres).

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*Cration de catgories d'tablissements publics. La jurisprudence dfinit le contenu d'une catgorie d'une manire assez extensive l'aide de trois critres : font partie d'une mme catgorie tous les tablissements publics comparables par leur objet, la nature de leur activit, et la tutelle qui leur est applique. Ainsi, malgr leur spcificit, le Commissariat l'Energie Atomique (CEA), l'Entreprise de Recherches et d'Activits Ptrolires (ERAP), ou l'Institut National de la Recherche Agronomique (INRA) ont t rattachs des catgories prexistantes : les rgles relatives leur cration relvent du dcret (v. p.ex. : CE (Ass.) 24 nov. 1978 Synd. national du personnel de l'nergie atomique CFDT ). En revanche, les Caisses de Crdit Municipal, l'Institut National de la Consommation, l'Etablissement public charg des diagnostics et des oprations de fouilles et d'archologie prventive, etc. ont t considrs comme ne se rattachant pas des catgories prexistantes. Ils constituent donc eux seuls des catgories d'tablissements publics . Mais dans de tel cas, seules relvent de la loi les rgles constitutives , ce qui autorise le gouvernement intervenir par dcret pour rglementer l'organisation et le fonctionnement de l'tablissement, ou encore pour le qualifier d'administratif ou industriel et commercial. *Les impositions de toutes natures. La formule de l'art. 34 s'avre d'une grande imprcision. Toutefois, l'impt tant gnralement dfini comme une contribution obligatoire perue sans contrepartie directe, nombre de prlvements oprs pour financer les interventions conomiques ne satisfont pas ce critre, et peuvent donc tre institus par dcision administrative. Il en va ainsi en particulier pour les redevances pour services rendus (art. 4 loi organique du 1er aot 2001). Elles sont "demandes aux usagers en vue de couvrir les charges d'un service public dtermin ou les frais d'tablissement et d'entretien d'un service public, et (...) trouvent leur contrepartie directe dans les prestations fournies par le service ou dans l'utilisation de l'ouvrage" (CE 21 nov. 1958 Synd. nat. des transports ariens), et sont tablies par dcret lorsque le service est rendu par l'Etat (v. p. ex. en matire de transport arien CE 23 juin 2000, Chambre syndicale du transport arien et autres: ne correspond pas un service rendu une redevance destine couvrir les frais des missions de sret inspection des bagages, filtrage des passagers, personnels, vhicules, etc.; en revanche, une redevance pour guidage des avions relve de l'art. 5 de l'ord. de 1959 : CE 21 oct. 1988 Synd. Nat. des transporteurs ariens). Il convient de noter que la dnomination expresse du prlvement est sans incidence sur sa qualification par le juge, qui peut considrer une "redevance" comme un impt (CE (Ass.) 20 dc. 1985 S.A. des Ets. Outters: propos des versements aux agences financires de bassin). B - La comptence lgislative limite l'aspect fondamental de certaines matires L'article 34 de la Constitution ne donne comptence au lgislateur que pour les aspects fondamentaux de certaines matires en relation avec l'intervention conomique : la loi fixe les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour l'exercice des liberts publiques (dont fait partie, on l'a vu, la libert du commerce et de l'industrie); la loi dtermine les principes fondamentaux du rgime de la proprit, des droits rels, des obligations civiles et commerciales. Or, la dlimitation du caractre fondamental d'une matire a lieu de manire en restreindre au maximum la porte. La solution rsulte d'une jurisprudence concordante du Conseil Constitutionnel (dcis. du 27 nov. 1959) et du Conseil d'Etat (CE (S) 28 oct. 1960 Martial de Laboulaye), dite de "l'tat de la lgislation antrieure". Selon cette interprtation, lorsque des lois antrieures ont restreint une libert ou un droit, seul le pouvoir rglementaire est dsormais comptent pour intervenir dans le cadre des limites ainsi poses. Ainsi, le Conseil d'Etat considre que si "au nombre des liberts publiques, dont les garanties fondamentales doivent, en vertu de la Constitution, tre dtermines par le lgislateur, figure le libre accs, par les citoyens, l'exercice d'une activit professionnelle n'ayant fait l'objet

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d'aucune limitation lgale () la profession de conducteur de taxi a le caractre d'une activit rglemente ; que, ds lors, il tait loisible l'autorit investie du pouvoir rglementaire de fixer, en vertu des pouvoirs qu'elle tient de l'article 37 de la Constitution, des prescriptions complmentaires de celles rsultant de la loi " (CE (Ass.) 7 juillet 2004, Min. de l'Intrieur c/ Benkerrou). C - Le dualisme rglementation-rpression pnale Afin d'assurer leur efficacit, les rglementations sont en gnral assorties de dispositions pnales sanctionnant leur violation. La comptence normative peut alors tre apprcie par rapport au contenu de la rglementation, ou par rapport sa sanction pnale, puisque, comme on le sait, l'art. 34 donne comptence au lgislateur pour dterminer les crimes et les dlits (et les peines applicables), mais laisse au pouvoir rglementaire les contraventions. Initialement, le Conseil Constitutionnel avait tent d'imposer une solution faisant prvaloir le contenu de la rglementation, la sanction pnale n'apparaissant que comme son accessoire. Mais le Conseil d'Etat, refusant d'admettre cette interprtation, a fini par imposer ses vues (v. CE (Ass.) 2 fv. 1967 Confdration gnrale des vignerons du midi: illgalit d'un dcret interdisant le coupage des vins sous peine de sanction dlictuelle). La plupart des rglementations conomiques sont sanctionnes de peines contraventionnelles. Ce mode de rpression est bien adapt aux infractions multiples, puisqu'il n'est pas soumis au principe, traditionnel pour les crimes et dlits, du non cumul des peines. Il en est donc rsult un dveloppement des mesures rglementaires. 3) Le large usage des dlgations de comptence En principe, la rpartition des comptences attribues aux autorits publiques ne peut tre modifie que par des normes de valeur au moins gale celles qui l'tablissent. Toute modification intervenue par une norme infrieure constitue une violation de la norme initiale. Ainsi, seule la constitution peut autoriser des dlgations ventuelles de la comptence lgislative. Elle le fait dans l'art. 38 (ordonnances). A contrario, tout autre procd pourrait tre considr comme inconstitutionnel. Ce nest pas le cas : outre l'art. 38, il existe en effet diverses sources de dlgations. A - Les ordonnances de l'art. 38 Ce sont des amnagements de l'ancien procd des dcrets-lois. Elles sont prises par le gouvernement, sur transfert provisoire d'une partie de la comptence lgislative. Leur procdure d'adoption est assez lourde et sa pratique a rvl qu'elle peut s'avrer alatoire. En effet, elle exige d'abord le vote par le Parlement d'une loi d'habilitation autorisant le gouvernement empiter temporairement sur les matires de l'art. 34. La loi fixe la dure de l'habilitation, et les matires sur lesquelles elle porte. Sous peine de caducit des ordonnances, un projet de loi de ratification doit tre dpos avant expiration du dlai prvu. Les ordonnances non ratifies sont banalises comme simples actes rglementaires susceptibles de recours. Elles peuvent donc tre annules par le Conseil d'Etat si les mesures qu'elles contiennent dpassent le cadre de l'habilitation (CE (Ass.) 24 nov. 1961 Fdration Nationale des Syndicats de police), ou mme, violent les principes gnraux du droit (CE 4 nov. 1996 Association de dfense des socits de courses des hippodromes de province). Elles peuvent aussi tre dclares illgales sur exception dillgalit soit par le juge administratif, soit par le juge rpressif. La ratification peut tre expresse mais aussi implicite, conformment une jurisprudence concordante du Constitutionnel et du Conseil d'Etat l'admettant par " une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique ncessairement", par exemple en

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tendant le champ d'application de l'ordonnance ou la modifiant (v. p. ex. propos de la ratification implicite de 10 des 29 articles de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat : CE (S) 29 oct. 2004, M. Sueur et autres). Elle donne l'ordonnance valeur lgislative compter de sa signature. Compte tenu de toutes ces contraintes, encore accrues par la ncessit d'obtenir la signature des ordonnances par le Prsident de la Rpublique, source potentielle de difficults en priode de cohabitation, le procd est rest longtemps d'usage assez occasionnel. Depuis quelques annes, cependant, on peut observer une frquence accrue du recours l'article 38. Sans doute son usage est-il rarement discut lorsqu'il facilite l'adoption de certaines mesures considres comme purement techniques, telle la conversion en euros des montants exprims en francs, ou la mise en uvre des prescriptions du droit communautaire. En revanche, il est en gnral plus contest lorsqu'il dlgue au gouvernement l'initiative de rformes de fond, dont le champ n'est dsormais plus restreint un domaine, mais tendu de multiples matires sous prtexte d'encombrement de l'ordre du jour parlementaire. Si cette tendance tait confirme, il en rsulterait probablement, avec l'augmentation sensible du nombre des ordonnances, le dveloppement de contentieux croiss devant le juge administratif, saisi avant leur ratification, et devant le Conseil Constitutionnel, saisi l'occasion de leur ratification expresse ou implicite, avec les risques de contrarit susceptibles d'en dcouler. B - Les dlgations par extension du /pouvoir rglementaire subordonn Elles prsentent sur les ordonnances de nombreux avantages, et en particulier, outre leur discrtion, celui de la souplesse et de la permanence. Elles peuvent avoir lieu sur l'habilitation du lgislateur, ou des autorits communautaires. a) Les habilitations lgislatives Traditionnellement, le chef de l'excutif dispose d'un pouvoir rglementaire subordonn l'autorisant prendre par dcret les mesures d'application des lois. De longue date, l'utilisation de cette comptence a permis d'attribuer l'essentiel du pouvoir de rglementation conomique l'administration, juge gnralement plus apte prparer, avec la rapidit et la discrtion souhaitable, des mesures souvent techniques, urgentes et parfois impopulaires. Ainsi, des lois peuvent poser quelques principes gnraux (on les a parfois qualifies de "lois-cadres") en habilitant le pouvoir rglementaire prendre toutes mesures d'application. Par exemple, la loi du 1er aot 1905 qui, modifie, et intgre au Code de la Consommation, constitue encore aujourd'hui l'ossature de notre rgime de protection des consommateurs, tait surtout importante par les comptences qu'elle dlguait au chef du gouvernement et aux ministres. Aujourdhui, plus que les ordonnances, soumises aux alas d'une procdure rigide, ou l'usage du pouvoir rglementaire autonome, subordonn au respect des principes gnraux du droit, le vote par la majorit gouvernementale d'un projet de loi accordant au gouvernement une vaste habilitation en termes gnraux s'avre commode, puisqu'il peut ouvrir de manire permanente des comptences tendues au Premier Ministre, et mme, sur subdlgation, aux ministres. Toutefois, la dlgation ne peut aller jusqu' autoriser un empitement sur le domaine de la loi lui-mme. Ainsi, le Conseil constitutionnel recherche si le lgislateur a exerc pleinement sa comptence, et na pas commis ce quil qualifie parfois dincomptence ngative, par exemple en laissant au gouvernement le soin de prciser l'assiette et les modalits de recouvrement d'un impt (8 janv. 1991 loi antitabac et alcool: inconstitutionnalit). Cette jurisprudence tend sappliquer avec une frquence croissante compte tenu du dveloppement et de laffinement du contrle du Conseil sur les lois importantes. Cela dit, sa
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porte est en ralit limite par le Conseil d'Etat, qui, l'occasion du contrle des actes administratifs pris sur habilitation, se borne vrifier qu'ils ne dpassent pas le cadre de la dlgation, sans remettre celle-ci en cause . Cette solution est justifie par le refus traditionnel de la Haute juridiction d'apprcier, mme indirectement, la constitutionnalit des lois. Ainsi, avec le concours du juge administratif, des lois non soumises la censure du Conseil Constitutionnel peuvent tendre la comptence du pouvoir rglementaire au domaine de l'art. 34 (v. p. ex. CE (S) 17 fv. 1989 Assoc. Syndicale des arrosants du Canal du Bal,: le dcret "qui fixe les rgles concernant l'assiette, le taux et les modalits de recouvrement des redevances perues par les agences de bassins trouve son fondement dans les dispositions de la loi, dont il n'appartient pas au Conseil d'Etat d'apprcier la conformit la Constitution" ). L'cran lgislatif peut donc justifier les empitements sur les matires de l'art. 34. Mme si les termes de la loi semblent d'une prcision sans quivoque, le juge peut user de son pouvoir d'interprtation pour y dcouvrir une habilitation implicite. Ainsi, le conseil d'Etat a jug que du rgime d'autorisation pralable tabli par la loi peuvent dcouler certaines conditions non expressment prvues, qu'il appartient au pouvoir rglementaire de poser (v. p. ex. CE (Ass.) 7 juill. 2004, Benkerrou : puisque la profession de conducteur de taxi a le caractre d'une activit rglemente par la loi du 20 janvier 1995, l'article 37 de la Constitution habilite le gouvernement imposer des prescriptions complmentaires non prvues par la loi, et notamment l'exigence d'une carte professionnelle). b) Les habilitations communautaires Les normes communautaires imposent frquemment l'intervention des autorits nationales, charges de les transposer dans leurs droits respectifs. En principe l'organe comptent devrait tre celui habilit par les normes internes, donc le lgislateur si la matire relve de l'art. 34. Toutefois, le Conseil dEtat accorde l'habilitation communautaire la porte d'une habilitation lgislative nationale donnant directement comptence au pouvoir rglementaire en vitant le passage pralable devant le lgislateur (v. not. CE 18 janvier 1974, Union des minotiers de la Champagne : "dans la mesure o les dispositions du dcret attaqu restreignent la libert du commerce et de l'industrie, elles trouvent une base lgale dans l'art. 40 du trait instituant la CEE"). En somme, le droit communautaire fait cran entre l'acte administratif et la constitution. Il n'en reste pas moins que cette dmarche revient donner en fait aux normes communautaires une valeur non seulement suprieure la loi, mais encore constitutionnelle, puisqu'elles dessaisissent le lgislateur en modifiant implicitement la rpartition opre par l'art. 34. Avec l'emprise croissante du droit de l'Union europenne, cette jurisprudence risquerait cependant d'aboutir une vritable dpossession du lgislateur dans tous les domaines o des mesures de transposition sont ncessaires. C'est pourquoi, afin de concilier les obligations communautaires avec le respect au moins formel des rgles de comptence normative, l'habitude semble prise de voter des lois d'habilitation autorisant le gouvernement prendre par ordonnances les mesures de nature lgislative ncessaires la mise en uvre des normes communautaires. La dernire utilisation globale de cette technique date de la loi du 18 mars 2004 autorisant le gouvernement transposer 23 directives et prendre les mesures d'application de deux rglements. TITRE II INTERVENTIONS LES SOURCES MATERIELLES DU DROIT DES

Longtemps, on a considr que les personnes publiques et les services qu'elles assurent devaient tre soumises un rgime exorbitant excluant qu'elles subissent certaines

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contraintes imposes aux personnes prives. Depuis quelque temps, cette conception est remise en cause sous l'influence des principes libraux ambiants, notamment pour les activits incidence conomique. Ainsi, le Conseil d'Etat a-t-il admis que le droit pnal figure parmi les sources de la lgalit administrative (CE (Ass.) 6 dc. 1996, St Lambda,). Il en est de mme dsormais pour le droit de la consommation (v. p. ex. pour la rglementation des clauses abusives art. L 132-1 et s. du Code de la consommation : CE (S) 11 juill. 2001, St des eaux du Nord, propos de la fixation des rgles de la distribution de l'eau dans une communaut urbaine). Compte tenu de cette volution, parfois analyse par la doctrine comme consacrant la rception du droit priv par le droit administratif, les rgles s'imposant l'administration ne peuvent videmment tre ici recenses dans leur ensemble . Cependant, quelques unes dentre elles sont plus frquemment invoques pour dlimiter le cadre des interventions. Elles prsentent donc un caractre essentiel justifiant que leur soient consacrs des dveloppement spcifiques. Certaines dcoulent des ides librales classiques privilgiant lindividualisme (chapitre I), dautres, tel le principe dgalit (chapitre II), ou le principe de concurrence (chapitre III), sinscrivent dans une conception plus dynamique du rle des pouvoirs publics Chapitre I Les principes libraux classiques Ils se fondent sur la Dclaration de 1789, et, de ce fait, ont valeur constitutionnelle. Il sagit du droit de proprit et de la libert dentreprendre, souvent mis mal par linterventionnisme conomique. Section I : La reconnaissance des principes 1 ) Le droit de proprit Il a t consacr solennellement par les articles 2 et 17 de la Dclaration de 1789, comme droit naturel et imprescriptible de lhomme, caractre inviolable et sacr. Plus sobrement, le premier protocole additionnel la Convention EDH stipule dans son article 1 er que " toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ". Sappliquant initialement des lments purement matriels, la proprit sest tendue des domaines nouveaux caractre incorporel. L'volution a t consacre par le Conseil Constitutionnel, qui a par exemple reconnu "le droit pour le propritaire dune marque de fabrique, de commerce ou de service, dutiliser celle-ci et de la protger dans le cadre dfini par la loi et les engagements internationaux de la France" (dcis. 8 janv. 1991 : loi relative la lutte contre le tabagisme et lalcoolisme). Le Conseil d'Etat considre ce droit, qui "a pour corollaire la libert de disposer d'un bien" comme une libert fondamentale relevant de la procdure du rfr-libert (CE 2 juill. 2003, St Outremer Finance Ltd: propos de la rtention par Aroport de Paris d'un Airbus d'Air Lib pour dfaut de paiement de taxes aroportuaires). Son principal bnficiaire est le possesseur du bien, qui peut en user notamment en en faisant linstrument dune activit . Le Conseil Constitutionnel lui a mme reconnu une porte ngative, en considrant que l'exercice du droit de disposer librement de son patrimoine implique le droit de ne pas devenir propritaire contre son gr (dcis. 29 juill. 1998 : loi d'orientation relative la lutte contre les exclusions). 2 ) La libert dentreprendre Cest le Conseil Constitutionnel qui a pour la premire fois fait rfrence son existence dans sa dcision sur les nationalisations de 1982 (dcis. 16 janv. 1982), et la

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consacre par la suite dans de nombreuses occasions comme modalit particulire du principe de libert dont la source rside dans les articles 1, 2 et 4 de la Dclaration de 1789. Sa dnomination assez vague recouvre en ralit diverses liberts plus prcises , qui en constituent les attributs, ou les corollaires : libert douvrir et dexploiter une entreprise (CC dcis. 16 janv. 1982 prcite) ; libert, pour lentrepreneur, de choisir ses collaborateurs (CC dcis. 20 juill. 1988: une loi amnistiant des salaris auteurs de fautes lourdes "risque de mettre en cause la libert de lemployeur qui, responsable de lentreprise, doit pouvoir en consquence choisir ses collaborateurs") ; libert de diffuser une production en la faisant connatre par la publicit (CC dcis. 8 janv. 1991); libert d'anticiper les difficults conomiques en rduisant les effectifs (CC dcis. du 12 janv. 2002). On s'est interrog sur les relations existant entre cette libert et le "principe de la libert du commerce et de l'industrie" auquel se rfrait dj le Conseil d'Etat en 1935 (CE 20 dc. 1935 St des Ets Vzia) sur le fondement de la loi des 2 et 17 mars 1791. Sans doute la conscration constitutionnelle de la libert d'entreprendre pourrait-elle lui donner une supriorit juridique sur la libert du commerce et de l'industrie, mais, en pratique, la diffrence s'avre insignifiante : la libert d'entreprendre fait partie, avec le droit de proprit, des principes qui, s'ils ont valeur constitutionnelle, peuvent faire l'objet d'amnagements restreignant sensiblement leur porte. Ainsi, le Conseil d'Etat a jug qu'elle est une libert fondamentale relevant de la procdure protectrice du rfr libert, mais seulement lorsque l'activit s'exerce "dans le respect de la lgislation et de la rglementation en vigueur et conformment aux prescriptions qui lui sont lgalement imposes " (CE (ord. rfr) 25 avril 2002, St Saria Industries: propos d'un arrt municipal ordonnant la fermeture d'un tablissement collectant et traitant les dchets animaux). * * * * A ces deux principes, on peut aujourdhui ajouter la libert contractuelle. En effet, aprs avoir affirm abruptement qu'"aucune norme constitutionnelle ne garantit le principe de la libert contractuelle" (dcis. 3 aot 1994), le Conseil constitutionnel a tempr cette position en concdant que sa mconnaissance peut tre invoque "dans le cas o elle conduirait porter atteinte des droits et liberts constitutionnellement garantis "(dcis. 20 mars 1997), pour finalement sembler revenir plus ouvertement sur son refus initial en la reconnaissant comme principe dcoulant de la libert proclame l'article 4 de la Dclaration de 1789. Mais il lassortit d'une possibilit de drogation des fins d'intrt gnral (dcision du 30 novembre 2006). . Section II : L'amnagement des principes Si elle fournit d'utiles indications sur les fondements idologiques de notre systme conomique et social, la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du droit de proprit et de la libert d'entreprendre ne saurait pour autant lier totalement les pouvoirs constitus. En effet, les normes constitutionnelles posent certaines rgles de fond, mais ce sont les organes qu'elles tablissent qui en prcisent la porte, parfois sur habilitation expresse. Ainsi, la Dclaration de 1789, aprs avoir proclam la libert, a-t-elle prvu que ses limites pourront tre fixes par la loi (art. 4). De mme, la proprit, bien que droit naturel et imprescriptible, peut tre remise en cause au nom de la ncessit publique "lgalement constate" (art. 17). L'inclusion dans le bloc de la constitutionnalit des formules interventionnistes inscrites dans le prambule de 1946 a galement contribu relativiser la force des deux principes libraux classiques : mme s'ils sont avant tout considrs comme source d'habilitation, et non d'obligation pour le lgislateur, le droit syndical, le droit de grve, le droit l'emploi, ou la nationalisation des monopoles et des services publics nationaux ne

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peuvent qu'impliquer des restriction la proprit et la libert d'entreprendre. Il appartient donc aux organes institus de concilier ces principes contradictoires. C'est d'abord le Conseil Constitutionnel qui, l'occasion du contrle de constitutionnalit des lois, dfinit la rpartition entre les pouvoirs respectifs du constituant et des autorits subordonnes. Celle-ci repose sur la distinction dsormais classique entre la mise en cause et la mise en uvre des droits ou des liberts. Le premier type d'intervention affecte leur existence mme, et relve exclusivement du constituant. Le second, en revanche, porte seulement sur leur exercice, et est de la comptence des autorits constitues, notamment du lgislateur, qui peut amnager, rglementer, limiter le droit ou la libert, condition de ne pas les supprimer, afin d'en rendre l'exercice compatible avec l'application d'autres principes valeur constitutionnelle. Ainsi, dans sa dcision du 10 juin 1998, relative la "loi sur les 35 heures" (JO 14 juin p. 9033), aprs avoir admis la libert d'entreprendre parmi les "normes de constitutionnalit applicables au contrle de la loi dfre", le Conseil affirme " quil est loisible au lgislateur dapporter la libert dentreprendre () les limitations justifies par lintrt gnral ou lies des exigences constitutionnelles, la condition que lesdites limitations naient pas pour consquence den dnaturer la porte ". Pour lui, la rduction de la dure lgale du travail " en dpit des contraintes quelle fait peser sur les entreprises () ne porte pas la libert dentreprendre une atteinte telle quelle en dnaturerait la porte ". Une dmarche identique est adopte propos du droit de proprit : son exercice peut tre limit condition quil ne soit pas supprim (v. p. ex. Cons. Constit. dcis. 13 dc. 1985, AJDA 1986 p. 171 note Boulouis : contraintes imposes aux propritaires dimmeubles en vue de permettre linstallation dquipements de radiodiffusion). Il faut noter quen droit communautaire, la jurisprudence de la Cour de Justice sinspire de conceptions identiques, selon lesquelles " les droits fondamentaux, et plus particulirement le droit de proprit, napparaissent pas comme des prrogatives absolues, mais doivent tre pris en considration par rapport leur fonction dans la socit ". Ainsi, " des restrictions peuvent tre apportes lusage de ce droit, condition que ces restrictions rpondent effectivement des objectifs dintrt gnral poursuivis par la Communaut, et ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention dmesure et intolrable qui porterait atteinte la substance mme du droit ainsi garanti " (CJCE 22 oct. 1991 Georg von Deetzen. Chapitre II Le principe dgalit Consacr comme principe gnral du droit par la jurisprudence administrative (CE 29 mars 1951 St des concerts du Conservatoire, GAJA), puis comme rgle valeur constitutionnelle (v. not. Cons. Const. 23 juillet 1975, GDCC), le principe d'galit impose que les sujets de droit placs dans une situation identique soient traits galement. Toutefois sa porte s'avre assez relative, puisqu'il autorise certains amnagements susceptibles de justifier des diffrences de traitement. 1) D'une part les discriminations tablies par l'administration sont lgales lorsqu'elles rsultent de l'application d'une loi, puisque le juge administratif se refuse jusqu' prsent contrler la constitutionnalit des lois (v. p. ex. CE (S) 12 fv. 1960 St industrielle et commerciale d'approvisionnement: lgalit de la cration de circuits tmoins en application de l'ord. du 30 juin 1945 sur les prix, "en admettant mme que ces dispositions aient pu porter atteinte l'galit de traitement entre les entreprises intresses").

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2) D'autre part indpendamment de toute habilitation pralable, le lgislateur et l'administration peuvent crer des diffrences de traitement lorsqu'elles s'inscrivent dans les limites dfinies par la jurisprudence. Le Conseil Constitutionnel et le Conseil d'Etat en effet appliquent une dmarche identique, que rsume bien par exemple la formule employe par ce dernier dans un arrt de Section du 18 dc. 2002, Mme Duvignres, : "le principe d'galit ne s'oppose pas ce que l'autorit investie du pouvoir rglementaire rgle de faon diffrente des situations diffrentes ni ce qu'elle droge l'galit pour des raisons d'intrt gnral, pourvu que la diffrence de traitement qui en rsulte soit, dans l'un comme l'autre cas, en rapport avec l'objet de la norme qui l'tablit et ne soit pas manifestement disproportionne au regard des diffrences de situation susceptibles de la justifier". Ainsi conu, le principe d'galit prsente une grande souplesse lui permettant de s'accommoder des discriminations sur deux plans. A En premier lieu puisque la rgle de l'galit de traitement ne s'impose qu' situation gale, certaines discriminations peuvent tre admises si elles correspondent des situations diffrentes, condition toutefois qu'en cas de contestation, le juge ne les estime pas manifestement excessives. Lorsqu'il est saisi, il semble que l'intensit de son contrle varie selon que le rgime juridique applicable concerne les usagers des services publics, ou les sujets des rglementations visant assurer la rgulation de lconomie. a) - En principe, les prestations des services publics, notamment administratifs, doivent tre assures dans les mmes conditions tous leurs usagers. Cest donc seulement dans un nombre restreint de cas particuliers que des diffrences de traitement peuvent tre justifies. Le plus souvent, les difficults sont souleves propos des discriminations tarifaires. Lorsque celles-ci sont fondes sur les conditions dans lesquelles est assur le servic e, elles sont lgales si elles correspondent une diffrence objective entre les prestations. Ainsi, tait illgal le tarif diffrent du rveil tlphonique selon le raccordement de labonn un central manuel ou lectronique (CE 8 avril 1987 Assoc. tudes et consommation CFDT) alors qu'est lgal un tarif municipal du service des eaux plus lev pour les usagers disposant dune piscine prive, "dont les besoins dalimentation en eau sont diffrents des autres usagers " (CE 14 janv. 1991 Bachelet). La diffrence des tarifs peut aussi prendre en compte la provenance des usagers. La pratique est courante pour les services locaux, dont le dficit est support par les contribuables de la collectivit organisatrice : ceux-ci peuvent bnficier, en contrepartie, de rductions par rapport aux usagers extrieurs. Du moins la solution nest-elle admise qu' condition que le tarif le plus lev nexcde pas le prix de revient du service (v. pour les tarifs diffrents des restaurants scolaires CE (S) 5 oct. 1984 Commissaire de la Rpublique de lArige). En revanche, les discriminations tarifaires fondes sur le niveau de ressources des usagers, frquentes dans les services publics locaux sur la base du systme dit du quotient familial, ont toujours t considres par la jurisprudence comme ne correspondant pas une diffrence de situation susceptible de les justifier (v. p. ex. CE (S) 26 avril 1985 Ville de Tarbes : tarifs diffrents d'une cole de musique calculs selon le quotient familial). On verra cependant que les multiples facettes du principe d'galit ont permis dadmettre la lgalit de ces pratiques sur un autre fondement. b) - Les sujets des rglementations sont considrs plus volontiers par le juge comme placs dans des situations diffrentes, notamment lorsqu'ils exercent des activits conomiques. Les mesures dintervention conomique prvoient donc souvent des diffrences de traitement. Celles-ci peuvent d'une part tre prsentes comme dcoulant de critres objectifs lis de manire pertinente la situation des intresss eux-mmes (v. p. ex. CE (S) 25 juill. 2007,

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Syndicat des avocats de France : diffrence des exigences dans laccs au Barreau sur quivalence de certains professionnels). Si le juge estime que la diffrence de traitement est applique des situations identiques, il la dclarera illgale : ainsi en matire de renseignements tlphoniques il n'existe pas entre les oprateurs de rseaux et les fournisseurs de services une diffrence justifiant l'attribution d'un numro d'appel court (le 12) aux premiers et long ( quatre chiffres) aux seconds (CE (S) 25 juin 2004, Sts Scoot France et Fonecta). La diffrence de situation peut d'autre part provenir non de circonstances objectives, mais de considrations purement subjectives , imputables au seul auteur de l'acte. Ainsi le Conseil d'Etat a-t-il dclar lgale l'instauration d'un rgime d'allocations familiales plus restrictif Mayotte eu gard notamment " l'objectif de matrise de la natalit ncessaire au dveloppement de cette collectivit" (CE 30 juin 2003, Mme Kamardine). Le Conseil Constitutionnel a adopt une dmarche identique : pour lui, "le principe d'galit ne fait pas obstacle ce qu'en fonction des buts recherchs par le lgislateur, celui-ci tablisse des rgles diffrentes l'gard de catgories de personnes" (v. not. dcis. du 21 juin 1993, JCP 1993.II.66254 : diffrences de condition de vente de l'emprunt d'Etat, avec avantage aux personnes physiques). Du moins faut-il qu'il fonde la diffrenciation "sur des critres objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose". Poussant le principe d'galit jusqu' la limite de sa logique, on pourrait mme aller jusqu' considrer que c'est son application stricte qui impose des discriminations, lorsqu'elles sont destines gommer certaines diffrences . Ainsi, propos de la loi sur l'amnagement du territoire, le Conseil Constitutionnel a jug qu'en prvoyant la passation de conventions locales et rgionales destines tenir compte de la spcificit des situations territoriales, "le lgislateur a mis en place une procdure qui, loin de mconnatre le principe d'galit, constitue un moyen d'en assurer la mise en oeuvre" (dcis. 26 janv. 1995). Ce traitement, appel parfois, compte tenu de sa finalit, discrimination positive, suscite de nombreuses interrogations et des difficults concrtes : il est toujours ardu dtablir lgalit en superposant de nouvelles ingalits celles existant dj . C'est pourquoi le juge n'admet qu'avec une certaine rserve les mesures se rclamant de cet objectif : ainsi, statuant sur la loi dorientation relative la lutte contre les exclusions, le Conseil Constitutionnel a jug que si le principe dgalit devant limpt " ninterdit pas au lgislateur de faire supporter certaines catgories de personnes des charges particulires, en vue notamment damliorer les conditions de vie dautres personnes, il ne doit pas en rsulter de rupture caractrise de lgalit devant les charges publiques ", et a mis une srie de rserves d'interprtations restreignant l'application de la taxe sur les logements vacants (dcis. 29 juill. 1998). En somme, une rglementation peut crer des discriminations limites en vue de corriger certaines ingalits, mais elle ne doit pas entraner des diffrences de traitement trop importantes entre des sujets ne prsentant pas de dissemblances flagrantes. En toute hypothse, le traitement diffrent de situations elles-mmes diffrentes demeure, pour linstant, facultatif. En effet, le Conseil dEtat considre que " le principe dgalit nimplique pas que des entreprises se trouvant dans des situations diffrentes doivent tre soumises des rgimes diffrents " (CE (Ass.) 28 mars 1997 St Baxter et autres). B En second lieu, le principe d'galit s'efface devant l'intrt gnral. La solution a t admise peu de temps aprs la formulation de la rgle, et applique notamment dans un arrt de Section du 29 juin 1951, Syndicat de la raffinerie de soufre franaise ( propos de mesures avantageant le producteur national de soufre : "il est de l'intrt de l'conomie nationale de favoriser l'extension d'une entreprise dtermine"). Elle est d'application assez frquente en matire conomique compte tenu des actions slectives

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menes par les pouvoirs publics en vue datteindre leurs objectifs (v. p. ex. CE 13 juillet 1963 Aureille: manoeuvres dfavorisant une entreprise au profit de son concurrent afin de mieux contrer la concurrence internationale; Cons. constit., 5 aot 2004 : les aides l'emploi au bnfice des hteliers, cafetiers et restaurateurs ont pour objet , "eu gard aux difficults particulires auxquelles se heurte l'embauche de personnel des htels, cafs et restaurants, d'amliorer le niveau des salaires, afin de rendre plus attractif un secteur forte intensit de main d'uvre" et "sont en rapport direct avec la finalit d'intrt gnral poursuivie par le lgislateur en matire d'emploi"). Cette possibilit de drogation peut tre utilise sans recourir, pour justifier des diffrences de traitement, la distinction, souvent artificielle, entre des situations de fait diffrentes. Cest pourquoi, actuellement, la jurisprudence sy rfre plus volontiers. Ainsi, cest finalement parce quil est apparu dintrt gnral que les services publics facultatifs puissent tre frquents quelles que soient les possibilits financires de leurs usagers que le Conseil dEtat a admis les discriminations tarifaires prenant en compte le quotient familial (CE (S) 29 dc. 1997 Commune de Gennevilliers et Commune de Nanterre, propos dcoles de musique). Si les mesures portant atteinte l'galit de traitement pour des raisons d'intrt gnral sont lgales, et donc non fautives, elles n'en sont pas moins susceptibles de donner lieu rparation lorsqu'elles causent un prjudice considr comme anormal et spcial. Il y a alors, selon une formule consacre, "rupture de l'galit devant les charges publiques" fondant une responsabilit sans faute de la puissance publique (v. infra 3me partie). Chapitre III Le principe de concurrence. Initialement, le terme concurrence, dorigine latine, signifiait rencontre, concidence. Puis, il a volu, pour voquer la comptition, et prendre notamment au dix-huitime sicle le sens conomique de rapport entre professionnels se disputant une clientle. Longtemps, la concurrence a t considre comme nfaste pour les activits conomiques : on estimait que lenrichissement de la socit impliquait labsence de comptition entre les producteurs. Do, par exemple, le systme des corporations, unifiant de manire quasiment tatillonne les conditions dexercice de la plupart des activits conomiques. A la fin du dix-huitime sicle, lessor des thories librales, sous limpulsion, notamment, de lEcossais Adam Smith, remettra en cause ces conceptions : la satisfaction de lintrt collectif doit rsulter naturellement de la libre expression des intrts individuels. Ceux-ci doivent donc pouvoir saffronter, pour sajuster, dans un systme de comptition que les pouvoirs publics ne peuvent entraver. Cest le march, lieu idal o se rencontrent les offres et les demandes, qui constitue le terrain sur lequel sexerce la concurrence. Jusqu ces dernires annes, les exigences de la libre concurrence, actuellement contenues dans le Livre IV du Code de commerce, se sont surtout imposes aux entreprises prives. Les autorits de l'Etat sont charges de les faire appliquer, dans le cadre d'une mission caractre gnral habituellement rattache la police, administrative ou judiciaire. Ainsi peuvent par exemple tre sanctionnes des pratiques telles les ententes ou abus de position dominante. Le dispositif mis en place repose pour l'essentiel sur le Conseil de la Concurrence sous le contrle du juge judiciaire, mais il existe galement des procdures spcifiques applicables certains secteurs dots d'autorits de rgulation propres, tels l'audiovisuel (CSA), les tlcommunications (ARCEP) ou l'nergie (Commission de rgulation de l'nergie). Dans l'exercice de leurs propres activits conomiques , en revanche, les personnes publiques, retranches derrire les sacro-saints prtextes du service public et de la

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puissance publique, ont longtemps pu saffranchir largement du respect de la concurrence, considr en somme comme exclu des sources de la lgalit administrative. Ce ntait que par le biais dune rfrence des rgles classiques telle la libert du commerce et de lindustrie, ou le principe dgalit, qutaient de temps autres censures des interventions faussant la concurrence : cration dactivits conomiques publiques affectant des activits prives identiques, ou aides slectives injustifies certaines entreprises, par exemple. Aujourd'hui, mme si elle na pas valeur constitutionnelle, l'obligation de respecter la concurrence s'impose aux collectivits publiques. Sur le plan interne, l'art. L 410-1 du Code de commerce, ouvrant le livre IV "de la libert des prix et de la concurrence ", dispose que les rgles qu'il contient "sappliquent toutes les activits de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ". Et, surtout, cest le droit communautaire, originaire et driv, qui aspirant " une conomie de march ouverte o la concurrence est libre " (art. 4 du Trait de Rome) a contribu, compte tenu de sa place dans la hirarchie des normes, branler ldifice du droit public franais, jusquici traditionnellement rfractaire lide de concurrence. On sait que si le Trait de Rome condamne les pratiques anticoncurrentielles des entreprises telles quententes et abus de position dominante (art. 81 et 82), il affecte galement les comportements des personnes publiques. Ainsi, il impose l'amnagement de leurs monopoles caractre commercial (art. 31), et interdit les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence (art. 87), en tendant l'obligation de respecter la concurrence aux entreprises publiques et celles bnficiant de droits spciaux et exclusifs , sous rserve, lorsquelles sont charges de services dintrt conomique gnral ou dexercer un monopole fiscal, que laccomplissement de leur mission particulire ne soit pas mis en chec (art 86). Pour celles assurant la fois des activits commerciales et de service public, des directives visent la transparence de leurs relations financires avec les pouvoirs publics en imposant une comptabilit spare pour chacun des deux types d'activits. Sur le fondement de ces dispositions, la Cour de Justice, saisie de multiples recours, a eu loccasion de dvelopper une jurisprudence faisant gnralement prvaloir les exigences de la concurrence, par exemple en imposant une conception extensive de la notion dentreprise relevant des articles 81 et 82 (v. p. ex. CJCE 16 nov. 1995, Fd. franaise des socits d'assurances: est ainsi qualifi un organisme grant un service d'assurance vieillesse facultatif, complmentaire d'un rgime de base obligatoire), en restreignant, au contraire, la notion de service dintrt gnral susceptible de bnficier du rgime drogatoire de larticle 86 (v. p. ex. 10 dc. 1991 Merci Conventionnali porto di Genova: propos du service ayant le monopole des oprations portuaires Gnes), ou en appliquant avec pragmatisme certains standards, tel celui de loprateur ou de l'investisseur agissant dans les conditions normales dune conomie de march (v. p. ex. propos des avantages consentis par La Poste sa filiale Chronopost : CJCE 11 juill. 1996 Synd. franais de lExpress international c/ La Poste, selon lequel " la fourniture dune assistance logistique et commerciale par une entreprise publique ses filiales de droit priv exerant une activit ouverte la libre concurrence est susceptible de constituer une aide dEtat au sens de larticle 92 du Trait si la rmunration perue en contrepartie est infrieure celle qui aurait t rclame dans des conditions normales de march "). **** Ce changement de contexte a eu pour consquence la reconnaissance progressive dune vritable rgle de concurrence, source de nouveaux contrles sur les interventions conomiques publiques. En effet, dsormais, les pouvoirs publics, outre la mission classique de surveillance des activits prives voque plus haut, ont eux-mmes l'obligation gnrale de se comporter de manire ne pas fausser la concurrence entre les oprateurs

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conomiques. Faute de pouvoir voquer de manire exhaustive les consquences de cette obligation, on se bornera rappeler qu'elle s'impose notamment l'administration dans quatre grands types d'occasions. 1) Concurrence et distribution des aides publiques Le recensement rapide des diverses techniques d'intervention publique effectu dans la premire partie a montr que celles-ci se traduisent souvent par l'attribution d'aides directes ou indirectes dispenses sous des formes multiples. Cette pratique a longtemps t regarde avec une certaine tolrance, mme lorsqu'elle tait susceptible d'entraner d'incontestables distorsions de concurrence, mais l a monte en puissance du droit communautaire a conduit sa remise en cause . En effet, le Trait de Rome pose dans son article 87 une interdiction de principe des aides publiques susceptibles d'affecter les changes entre les Etats membres, en prvoyant seulement diverses possibilits de drogation sous le contrle des organes communautaires, auxquels les aides doivent tre notifies (art. 88 et 89). Le champ de ces dispositions a t d'emble conu extensivement par la Commission et la Cour de justice. Celle-ci y a par exemple intgr "l'ensemble des aides accordes par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre le cas o l'aide est accorde directement par l'Etat ou par des organismes publics ou privs qu'il institue ou dsigne en vue de grer l'aide" (CJCE 22 mars 1977, Steinike et Weinlig / RFA. En outre, pour la Cour, doivent tre considres comme aides non seulement des prestations positives mais aussi les allgements de charges. Ainsi, statuant sur une question prjudicielle relative la gratuit du service public de l'quarrissage, elle a jug que "le fait que, en France, les cots de l'quarrissage ne sont supports ni par les leveurs ni par les abattoirs a ncessairement une incidence positive sur le prix de la viande, rendant donc plus comptitif ce produit dans les marchs des tats membres o ces mmes cots grvent normalement les budgets des oprateurs conomiques concurrents", et que cet avantage constitue donc une aide d'Etat (CJCE 20 novembre 2003, GEMO SA). Pour qualifier d'aide au sens du Trait les avantages directs consentis par les personnes publiques, la Cour applique un critre apparemment simple : elle se rfre au comportement prsum d'un oprateur priv agissant en conomie de march , soit en tant qu'investisseur recherchant des perspectives de rentabilit long terme de ses capitaux, soit en tant que crancier visant obtenir le paiement de sommes dues par un dbiteur connaissant d'ventuelles difficults financires. Les interventions, quelle qu'en soit la forme, insusceptibles de se rattacher ce standard, sont considres comme des aides relevant des art. 87 et s. C'est le cas par exemple pour des facilits de paiement de cotisations de scurit sociale lorsque " l'entreprise n'aurait manifestement pas obtenu des facilits comparables d'un crancier priv se trouvant, son gard, dans la mme situation que l'organisme collecteur" (CJCE 29 juin 1999, Dmnagements Manutention Transport SA et autre). Il convient cependant d'observer que la Cour n'exclut pas l'attribution d'aides aux entreprises, publiques ou prives, lorsqu'elles subventionnent des activits de service public. Dans un arrt de principe du 24 juillet 2003, Altmark Trans, rendu propos de la subvention de transports routiers de voyageurs par un Land allemand, elle a pos quatre conditions strictes ces aides, qui doivent correspondre l'excution d'obligations de service public clairement dfinies et compenser exactement les charges imposes, augmentes le cas chant "d'un bnfice raisonnable". 2) Concurrence et slection des partenaires des personnes publiques

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Longtemps, l'administration ne s'est vue imposer le respect de procdures de mise en concurrence dans le choix de ses partenaires, qu' l'occasion de la passation des marchs publics. Progressivement, cependant, notre droit positif, jusque l port privilgier la libert de ngociation des personnes publiques au nom de l'accommodant principe de l'intuitu personae, a tendu le champ de l'obligation de mise en concurrence pralable, notamment sous la pression de l'ordre juridique communautaire. En effet, une srie de directives ont soumis les marchs de travaux, de services (et de fournitures des personnes publiques et organismes assimils au rgime contraignant des "pouvoirs adjudicateurs". Ces textes ont t remplacs au 31 janvier 2006 par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services qui procde leur refonte en se rclamant notamment d'un souci de simplification et de clart. Cette volution la fois lgislative, rglementaire et jurisprudentielle s'est traduite sur plusieurs plans : A ) extension lobligation de mise en concurrence lors de la passation des contrats de ladministration Depuis quelques annes on tend concevoir extensivement le champ d'application du Code des marchs publics (qui est actuellement contenu dans le dcret du 1 er aot 2006). Ainsi, sont des marchs, et doivent donc tre prcds d'une mise en concurrence, tous les contrats dans lesquels le prix, quelles qu'en soient les modalits, doit tre support par la collectivit, directement (v. p. ex. pour un contrat "de grance" d'un service des eaux : CE 7 avril 1999 Commune de Guilherand Granges concl. Bergeal), ou indirectement (v. pour les contrats dits "de mobilier urbain": CE (Ass.) 4 nov. 2005 St J. Cl. Decaux). Lvolution a t identique pour les contrats publics ne pouvant tre qualifis de marchs. Ainsi, traditionnellement les concessions et les contrats qui leur taient assimils (affermages et rgies intresses), taient exclus par la jurisprudence administrative du champ de l'obligation de mise en concurrence impose pour les marchs publics. Il n'en va plus ainsi depuis la loi du 29 janvier 1993, relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, qui, tout en prservant les liberts de ngociation et de choix caractrisant la solution classique, a prvu (art. 38 al. 2) que " les dlgations de service public des personnes morales de droit public sont soumises par lautorit dlgante une procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes". Pour dlimiter le champ d'application de cette disposition, le juge est souvent amen prciser la porte de la notion assez vague de "dlgation de service public". Celle-ci implique que la rmunration du cocontractant soit "substantiellement assure par les rsultats de l'exploitation" (CE 15 avril 1996 Prfet des Bouches du Rhne c/ Commune de Lambesc). Elle englobe donc les concessions de service public et les rgies intresses, qui leur sont assimiles. Encore faut-il, toutefois, que l'activit dlgue puisse tre considre comme un service public (v. p. ex. CE 12 mars 1999, Ville de Paris: l'exploitation du cafrestaurant "l'Ore du Bois" dans le Bois de Boulogne n'est pas un service public, mme si "elle contribue l'accueil de touristes dans la capitale et concourt ainsi au rayonnement et au dveloppement de son attrait touristique"). Les concessions de travaux publics, exclues du champ de la loi, nen sont pas moins soumises des rgles analogues, sur le fondement, cette fois, des directives communautaires sur la passation des marchs publics de travaux (CE (Ass.) 6 fv. 1998 Tte). Il convient de rappeler que dans tous les cas de manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence, la procdure expditive du rfr prcontractuel (art. L 551-1 et 2 du Code de justice administrative) donne au juge des pouvoirs tendus pour

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annuler partiellement ou en totalit les phases de la passation des marchs ou des dlgations (v. p. ex. CE (S) 5 juin 2007, Socit Corsica Ferries, propos de la dlgation du service public de desserte maritime de la Corse). B ) extension de lobligation de mise en concurrence certains actes conditionnant lexercice dune activit commerciale. On sait que lexercice de nombreuses activits conomiques est subordonn une autorisation administrative, dlivre par acte unilatral ou par contrat. Jusqu ces derniers temps, malgr limportance des intrts parfois en jeu, le contrle opr sur les dcisions dautorisation ne prenait pas expressment en compte les rgles de la libre concurrence, mme si, parfois, il aboutissait des rsultats analogues par rfrence la libert du commerce et de lindustrie et au principe dgalit. On considrait que ladministration, dans lexercice de son pouvoir dautorisation, agissait en tant que puissance publique, et non dans le cadre dune activit de production, de distribution ou de services soumise lordonnance de 1986. Aujourdhui, cette conception traditionnelle est, elle aussi, progressivement remise en cause. Ainsi, dsormais, les personnes publiques ne peuvent subordonner les autorisations d'occuper le domaine public en vue d'y exercer une activit commerciale des conditions portant atteinte la libre concurrence entre les candidats, sous peine de commettre un abus de position dominante (CE (S) 26 mars 1999 St EDA: propos de lattribution demplacements des socits de location de voitures par Aroport de Paris). Pour les autres autorisations, jusqu prsent, la jurisprudence se borne appliquer les dispositions ponctuelles prvoyant une procdure de mise en concurrence pralable. Toutefois, puisque la Cour de Justice a jug que lapplication des articles 12 CE, 43 CE et 49 CE, ainsi que des principes dgalit, de non-discrimination et de transparence qui y sont associs, ne dpend pas de lexistence dun contrat (CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen GmbH), compte tenu du zle avec lequel le Conseil dEtat sapplique actuellement intgrer le droit de la concurrence dans le droit administratif, il nest pas impossible quun nouvel arrt de principe tende le champ de lobligation lensemble des autorisations dactivits conomiques, du moins lorsque leur nombre est limit, et implique donc une slection. 3) Concurrence et exercice des activits conomiques publiques Lorsque les personnes publiques prennent en charge une activit conomique, quelles lassurent directement ou quelles en dlguent la gestion, il est de longue date admis quelles ne doivent pas bouleverser le jeu normal du march . Toutefois, la porte de cette obligation est reste longtemps imprcise. Ainsi, mis part des dispositions telles celles interdisant aux communes le versement de subventions dquilibre au budget des services industriels et commerciaux (actuellement art. L 2224-2 CGCT), qui permettent dviter que les contribuables ne financent des services dficitaires faisant une concurrence dloyale au secteur priv, il nexistait pas de textes en assurant le respect. Cest donc la jurisprudence qui de manire pragmatique a pos les rgles lmentaires encadrant la pratique des services conomiques publics. A Lorsque les prestations conomiques sont fournies aux seules personnes publiques, celles-ci ont pu longtemps saffranchir des rgles normales de la concurrence : on considrait que ladministration est libre de satisfaire ses besoins propres, mme si elle vince ainsi brutalement des fournisseurs privs (v. p. ex. CE 29 avril. 1970 St Unipain: extension des fournitures dune boulangerie militaire une prison, au dtriment dune boulangerie industrielle ; Cass. Com. 14 dc. 1993, St Guy Couach Plascoa: fourniture de vedettes au service des douanes par un arsenal militaire dont les avantages statutaires craient un dsquilibre au dtriment des chantiers privs concurrents).

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Dsormais, le juge semble, au moins dans les formules de principe qu'il emploie, tmoigner d'une indulgence moindre l'gard des avantages dont bnficient les oprateurs publics sur leurs concurrents lors de la fourniture de prestations l'administration elle-mme. Ainsi, rectifiant sa jurisprudence antrieure, le Conseil d'Etat a-t-il dcid que si un tablissement public peut tre candidat la passation d'un march public, il doit en principe proposer un prix calcul dans des conditions identiques celles s'imposant ses concurrents privs (CE (S) avis 8 nov. 2000 St J.L. Bernard consultants). B Les prestations des personnes publiques peuvent galement tre offertes sur le march. En effet, pour le Conseil d'Etat, "ni le principe d'galit de traitement, ni les articles 81 CE, 82 CE et 87 CE (articles 85, 86 et 92 anciens) n'interdisent une personne publique, en raison de sa nature, d'assurer des prestations de services sur un march" (CE 5 sept. 2001, Guiavarc'h). Du moins devraient-elles respecter la loyaut de la concurrence. Ainsi, par exemple, si le Conseil d'Etat a jug lgale la cration, par une communaut de commune, d'un service facultatif de rhabilitation des installations d'assainissement autonome, c'est parce qu'il ne lui apparaissait pas " qu'en fixant le montant des contributions exiges en contrepartie de ce service de rhabilitation, la communaut n'ait pas pris en compte l'ensemble des cots de la prestation offerte, ou qu'elle ait bnfici d'un avantage dcoulant des ressources ou moyens qui lui sont attribus au titre de ses autres missions de service public ; qu'ainsi elle n'a pas mconnu les conditions d'une concurrence loyale entre les prestataires de tels services" ( CE 23 mai 2003, Communaut de communes Artois-Lys). Ces exigences impliquent par exemple que le service assur par la personne publique subisse les mmes charges fiscales que ses concurrents privs (CAA Douai 30 dc. 2003, Commune du Havre: propos des activits du laboratoire municipal du Havre). En toute hypothse, lorsque l'oprateur public assure la fois des activits sous monopole et concurrentielles, ses comptes doivent tre spars (ord. du 7 juin 2004 portant transposition de la directive 80/723/CEE relative la transparence des relations financires entre les Etats membres et les entreprises publiques ) et le prix des prestations quil offre en concurrence doit au moins couvrir ses cots dits incrmentaux, cest--dire ceux quil ne supporterait pas sil nexerait pas lactivit concurrentielle (Cons. concur., dcision 04-D-79 du 23 dcembre 2004 relative des pratiques mises en uvre par la Rgie dpartementale des passages deau de la Vende (RDPEV) . Reprenant ces conditions en une formule synthtique dans son arrt dAssemble relatif aux prestations de la Mission dappui aux contrats de partenariat, le Conseil dtat y affirme quune fois admis son principe, lintervention de la personne publique ne doit pas se raliser suivant des modalits telles quen raison de la situation particulire dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres oprateurs agissant sur le mme march, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci (CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats la Cour dappel de Paris, AJDA 2006, p. 1595). Lorsque l'activit est susceptible d'affecter les changes au sein de l'Union europenne, la vrification de sa conformit aux rgles communautaires implique souvent des apprciations complexes. Ainsi, depuis sa cration, la socit Chronopost fait-elle l'objet de multiples contentieux europens l'initiative des socits de courrier express, qui estiment que la rmunration qu'elle verse La Poste en contrepartie de son assistance est trop faible et tmoigne ainsi d'une aide d'Etat (v. not. CJCE 3 juillet 2003, Chronopost c/ UFEX et autres). 4) Concurrence et encadrement des activits conomiques Longtemps, la contestation des avantages accords aux oprateurs publics tait d'autant plus difficile qu'ils dcoulaient le plus souvent des actes organisant le service, soumis, certes, au droit administratif gnral, mais auxquels le juge refusait d'appliquer les

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rgles spcifiques du droit de la concurrence, notamment celles sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles. En effet, se fondant notamment sur la formule employe par le Tribunal des Conflits dans un arrt du 6 juin 1989 (Prfet de la Rgion Ile de France c/ CA de Paris), la jurisprudence considrait que les rgles interdisant les pratiques anticoncurrentielles ne s'imposent aux personnes publiques " quautant que celles-ci se livrent des activits de production, de distribution et de services ". Or, mme si elle avait une incidence sur le march, lorganisation du service, ou sa dvolution un exploitant dtermin, ntaient pas considres comme constituant une telle activit (v. not. CE 29 juill. 1994 CAMIF : statuant sur la lgalit du dcret organisant lUGAP, le juge estime inapplicable lordonnance de 1986 sur la concurrence, sagissant de " lorganisation, par le pouvoir rglementaire, du service des achats publics " ; v. g. CE 23 juill. 1993 Cie gnrale des eaux: lorganisation du service public de la distribution de leau par un conseil municipal nest pas une activit relevant de lordonnance de 1986, et " lacte juridique de dvolution de lexcution de ce service nest pas, par lui-mme, susceptible dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le march "). Cette solution a t contredite par la Cour de Justice, qui considre que si les articles 81 et 82 (anciens art. 85 et 86) ne visent que des comportements dentreprises, la personne publique peut elle aussi tre mise en cause lorsque labus de position dominante imputable une entreprise rsulte de lavantage quelle lui a confr en organisant son activit (v. CJCE 10 dc. 1991 Merci Conventionnali Porto di Genova : un Etat enfreint les articles 86 et 90-1 " lorsque lentreprise en cause est amene, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui ont t confrs, exploiter sa position dominante de faon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de crer une situation telle quelle est amene commettre de tels abus ). On qualifie habituellement cette situation d'"abus automatique". Dans un tel contexte, il tait impossible aux juridictions administratives de maintenir leurs solutions traditionnelles sans risquer, outre la censure des autorits communautaires, le dtournement d'une partie essentielle du contentieux des interventions conomiques publiques vers les juridictions judiciaires. Par des revirements successifs, le Conseil d'Etat a donc t finalement conduit admettre que les rgles du droit de la concurrence, telles qu'elles rsultent la fois des normes communautaires et de l'ordonnance du 1er dcembre 1986, s'imposent aux pouvoirs publics non seulement quand ils assurent des prestations conomiques, mais galement lorsqu'ils les organisent. On peut considrer que les deux tapes marquantes de cette volution sont constitues par deux arrts. Le premier, statuant, aprs renvoi prjudiciel la Cour de Justice, sur la lgalit d'un dcret confiant un organisme de la mutualit sociale agricole le monopole de la gestion du rgime complmentaire d'assurance vieillesse, a jug que cet acte lui donnait un droit exclusif le conduisant exploiter sa position dominante d'une faon abusive, sans que l'accomplissement de sa mission particulire puisse le justifier (CE (S) 8 nov. 1996 Fd. Franaise des socits d'assurances). Ainsi, le Conseil d'Etat revenait sur sa jurisprudence CAMIF (1994) prcite, et amorait une extension importante du contrle sur les rgles dterminant les conditions conomiques du fonctionnement de certains organismes publics (v. p. ex. CE 29 juill. 2002, St CEGEDIM: l'arrt fixant les tarifs de commercialisation par l'INSEE du rpertoire national des entreprises dit SIRENE "est de nature placer l'INSEE en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante sur le march pertinent des fichiers de prospection commerciale de grande taille et mconnat les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er dcembre 1986").

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Le second, statuant sur la lgalit d'un contrat pass entre une commune et une entreprise pour la concession du service des pompes funbres, a vrifi que le monopole cr au profit du concessionnaire ne le plaait pas en situation d'abuser de sa position dominante, en violation de l'article 8 de l'ordonnance du 1 er dcembre 1986 (CE (S) 3 nov. 1997 St Million et Marais) : le Conseil d'Etat revenait sur sa jurisprudence Cie gnrale des eaux (1993) prcite. Par la suite, compte tenu des liens troits existant entre les droits communautaire et national de la concurrence, le juge les a regroups dans son contrle. Ainsi, pour le Conseil d'Etat, le dcret crant le service public des bases de donnes juridiques n'a pas pour effet de placer le concessionnaire de ce service " dans une situation dabus de position dominante au sens tant des dispositions des articles 8 et 9 de lordonnance du 1er dcembre 1986 relative la libert des prix et de la concurrence que des articles 86 et 90 du Trait" (CE 17 dc. 1997 Ordre des avocats la CA de Paris). Parachevant l'volution, le Conseil d'Etat a t conduit dcider que puisque le droit de la concurrence constitue, au mme titre que les autres rgles de droit, une source de la lgalit administrative, il doit galement tre pris en compte lorsque l'administration encadre les activits conomiques. Ainsi, les rglementations de police doivent viter la cration de situations conduisant des abus de position dominante (v. p. ex. CE (S) avis 22 nov. 2000, St L&P Publicit SARL: propos de la fixation de zones de publicit restreinte). De mme, lorsqu'il tend par arrt la porte d'une convention collective, le ministre du Travail doit veiller ce que l'opration "n'ait pas pour effet de conduire empcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur un march, notamment en limitant l'accs ce march ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises" (CE (S) 30 avril 2003, Syndicat professionnel des exploitants indpendants des rseaux d'eau et d'assainissement). **** En dfinitive, au terme de lvolution, le droit de la concurrence s'applique en principe pleinement l'ensemble des activits des personnes publiques. Il en rsulte un partage du contentieux entre les deux ordres. Le juge administratif, comme on vient de le voir, est charg de contrler son respect par les actes administratifs, unilatraux ou contractuels, organisant lactivit, puisque ces actes relvent de lexercice de la puissance publique. Le juge judiciaire est charg de contrler que lactivit elle-mme est assure conformment aux exigences du Code de commerce et du droit communautaire, ce qui peut donc le conduire apprcier le comportement des personnes publiques, lorsquelles grent le service (v. p. ex. pour les condamnations de lUGAP et dEDF pour abus de position dominante : CA Paris 13 janv. 1998 UGAP c/ CAMIF, et CA Paris 27 janv. 1998 EDF c/ St auxiliaire de chauffage et autres) Daucuns, on la vu en premire partie, ont cru dceler dans la soumission croissante des activits conomiques publiques au droit de la concurrence les germes dune disparition prochaine du "service public la franaise" ou de techniques prouves telles les achats publics groups, qui seraient condamns notamment par la logique ultralibrale de la jurisprudence de la CJCE. En ralit, ces craintes ne semblent pas fondes : malgr quelques arrts la formulation quivoque, la Cour semble aujourd'hui arbitrer assez habilement entre les impratifs de la concurrence et ceux de l'intrt gnral (v. not. CJCE 22 nov. 2001, Laboratoires Ferring c/ Agence centrale des organismes de scurit sociale: les avantages accords en France aux grossistes rpartiteurs en mdicaments sur les laboratoires pratiquant la vente directe ne constituent une aide d'Etat que s'ils excdent les surcots qu'imposent leurs bnficiaires les obligations de service public notamment la dtention de stocks disponibles dcoulant de la rglementation nationale).

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Il n'en reste pas moins qu'au traditionnel concept franais de service public tend aujourd'hui sinon se substituer, du moins se superposer celui, dsormais communautaire, de "service universel", voulu proche du prcdent par la rglementation franaise transposant les directives europennes. Ainsi, dsormais, le Code des Postes et des Communications lectroniques dfinit le contenu du "service universel postal"(art. L-1 rsultant de la loi du 23 fvrier 2005) et du "service universel des tlcommunications" (art. L 35-1 rsultant de la loi du 31 dcembre 2003). TROISIEME PARTIE : Le contentieux des interventions : des solutions composites Le contentieux des interventions conomiques prsente un caractre particulirement complexe. Sa principale source de difficult rside dans son clatement et sa rpartition, selon des modalits souvent drogatoires au droit commun entre les deux ordres de juridictions, judiciaire et administratif (titre I). En outre, lorsqu'il relve du juge administratif, les solutions mises en oeuvre, bien que se rapprochant sensiblement de celles du contentieux gnral, prsentent encore malgr tout certaines particularits (titre II). TITRE I LA REPARTITION DES COMPETENCES ENTRE LES DEUX ORDRES DE JURIDICTIONS Les interventions publiques dans le domaine conomique mettent souvent en oeuvre des dispositifs institutionnels hybrides et originaux tentant de concilier le caractre priv de la matire commerciale et le rgime spcifique des activits publiques. Le dveloppement de l'conomie mixte s'oppose au maintien d'une sparation rigide entre les deux branches traditionnelles des disciplines juridiques. En cas de litige, la comptence juridictionnelle est souvent dtermine avec pragmatisme, en fonction la fois de la nature des rapports juridiques en cause, et du type de rgles dont l'application s'avre la plus opportune. La rpartition du contentieux entre les deux ordres classiques de juridictions apparat donc particulirement mouvante et complexe, compte tenu des innombrables nuances qui l'affectent. Ainsi, les critres habituels, dj d'une prcision toute relative, sont, en la matire, d'application trs malaise (Chapitre I). Et souvent, les mmes questions conduisent une imbrication troite des comptences juridictionnelles (Chapitre II). CHAPITRE I - Les difficults d'application des critres classiques Habituellement, la comptence, lorsqu'elle ne dcoule pas d'un texte spcial, rsulte de critres jurisprudentiels. Parfois, faute de mieux, le juge se rfre uniquement la notion de puissance publique pour justifier la comptence administrative (v. p. ex. Cass. (Ass. Pln.) 18 juin 1999, Mme Monnet c/ Min. de lEconomie: incomptence du juge judiciaire pour ordonner linterdiction dune monnaie leffigie de Jean Monnet, la contestation mettant en cause lexercice dune prrogative de puissance publique). Mais en rgle gnrale, sa dmarche combine des lments organiques (la personne en cause), et des lments matriels et formels (la nature de l'activit source du litige, les conditions dans lesquelles elle

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s'exerce). Ces lments sont souvent difficiles identifier en matire d'intervention conomique. Section I - La distinction entre personnes publiques et prives 1) Les enjeux de la distinction En rgle gnrale, personnes publiques et prives sont soumises des rgimes juridiques diffrents. Ainsi, l'art. 256 B du Code Gnral des Impts exclut en principe les personnes publiques de l'assujettissement la TVA. De mme, l'art. 2060 al. 1 du Code civil interdit de compromettre "sur les contestations intressant les collectivits publiques et les tablissements publics". De mme encore, les personnes publiques ne peuvent se voir appliquer la loi du 25 janvier 1985 sur le rglement judiciaire. Mme si en matire conomique cette distinction est moins tranche, il y a des cas dans lesquels la prise en compte de la personne en cause (ce que lon appelle habituellement le critre organique) conditionne la dtermination du juge comptent, et, en mme temps, les rgles de droit applicables, puisque comptence et fond sont en gnral troitement lis. On se bornera prendre quelques exemples de questions dont la solution dpend de la nature publique ou prive de la personne morale en cause. A - La question des contrats On sait qu'un contrat ne peut en principe tre administratif que s'il est pass par au moins une personne publique. L'application de cette condition exige parfois la qualification pralable de l'un des signataires du contrat (v. p. ex. pour l'apprciation du caractre administratif ou priv d'un contrat pass par l'Institut franais du ptrole : CE 7 dc. 1984, Cousteau et CEMA). B - La question du statut des biens Le patrimoine des personnes publiques bnficie d'un rgime de protection particulier. Ainsi, leurs biens immobiliers affects l'usage du public ou aux services publics sont-ils intgrs dans le domaine public. De mme, le juge judiciaire ne peut tre saisi leur encontre de demandes de recours aux voies d'excution du droit priv : les biens des personnes publiques sont rputs insaisissables . Ce privilge dont l'origine remonte un arrt du Tribunal des Conflits qualifiant les associations syndicales de propritaires d'tablissements publics "vis vis desquels ne peuvent tre suivies les voies d'excution institues (...) pour le recouvrement des crances sur les particuliers" (TC 9 dc. 1899 Canal de Gignac, GAJA), est en gnral li au caractre essentiel des intrts collectifs dfendus par les personnes publiques. Il a t confirm par la Cour de cassation, qui a vu dans l'insaisissabilit des biens des personnes publiques un principe gnral du droit (Civ. 1 re 21 dc. 1987 BRGM, GAJA). C - La question du fonctionnement interne de la personne Si, en principe, les questions relatives au fonctionnement interne des personnes publiques relvent de la comptence des juridictions administratives, les personnes prives relvent, elles, sur ce point, du juge judiciaire, mme si, par ailleurs, elles peuvent prendre des actes administratifs (v. supra Section II . 2). Compte tenu de ces enjeux, la qualification de la personne en cause peut s'avrer ncessaire. Or, les critres utilisables prsentent un flou incontestable. 2) Le flou des critres de distinction

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La distinction entre personnes publiques et prives soulve des difficults pour certaines personnes morales dont la qualification ambigu, voire inexistante, est de nature susciter le doute. Les raisons de cette incertitude sont doubles. Elles tiennent d'une part l'imprcision de la nomenclature mme des personnes publiques, d'autre part aux difficults d'application des critres usuels certains organismes. A - L'incertitude sur la nomenclature des personnes publiques Sont considrs incontestablement comme personnes publiques l'Etat, les collectivits territoriales, et les tablissements publics, quils soient administratifs ou industriels et commerciaux. Dautres personnes ont en revanche suscit le doute. Ainsi, aprs le fameux arrt Monpeurt, relatif aux Comits d'organisation (CE 3 juillet 1942 - GAJA) daucuns ont estim qutait reconnue une nouvelle catgorie de personnes publiques, les organismes corporatistes, ou professionnels, mais le Conseil dEtat a refus de consacrer leur analyse, en considrant que ceux-ci demeurent des personnes prives. L'invention des groupements d'intrt public a cr de nouvelles incertitudes. Ces personnes juridiques, institues pour la premire fois dans le domaine de la recherche (loi du 15 juillet 1982), ont vu leur champ d'intervention tendu une multitude d'autres domaines. En gnral, les textes les prvoyant se sont borns les doter de la personnalit morale et de l'autonomie financire sans autres prcisions, mais la loi du 26 janvier 1984 a expressment qualifi ceux de ces organismes crs en matire d'enseignement suprieur de "personnes morales de droit public". La section de l'intrieur du Conseil d'Etat, dans un avis du 15 oct. 1985, a gnralis cette qualification l'ensemble de la catgorie (avis publi aux EDCE 1986 p. 189). On aurait pu, pour simplifier, envisager d'intgrer ces nouvelles personnes publiques dans les tablissements publics. Toutefois, cette solution n'a pour l'instant pas t retenue. Ainsi, pour le Conseil d'Etat, les agences rgionales de l'hospitalisation, GIP, bien que personnes publiques, ne sont pas des tablissements publics nationaux (CE 1 er dc. 1997, Synd. Nat. des inspecteurs des affaires sanitaires et sociales et autres). Et pour le Tribunal des Conflits, le lgislateur a entendu faire des GIP des personnes publiques soumises un rgime spcifique, auxquelles ne s'appliquent pas de plein droit les lois et rglements rgissant les tablissements publics (TC 14 fv. 2000 Habitat et interventions sociales pour les mal logs). Il existerait donc dsormais une quatrime catgorie de personnes publiques, laquelle viennent en toute hypothse, s'ajouter quelques cas isols de personnes publiques marginales. Ainsi, les cercles militaires ont t expressment qualifis de personnes morales de droit public charges d'un service public administratif (v. not. CE (Ass.) 22 dc. 1989 Min. des finances), bien que non intgrs dans la nomenclature des tablissements publics tablie par le Conseil d'Etat dans son rapport du 7 fv. 1985 sur les tablissements publics nationaux (NED 1985 n 4784). De mme, la loi du 1er aot 2003 de scurit financire a cr la notion nouvelle mais ambigu d'"autorit publique indpendante dote de la personnalit morale" , applique notamment l'Autorit des marchs financiers. B - Les difficults du classement de certains organismes Les collectivits locales tant dfinies sans difficults majeures, et les personnes publiques statut spcifique semblant devoir se limiter quelques domaines prcis prvus par la loi, la question de la qualification des personnes se pose principalement propos de celles susceptibles d'tre ranges dans la catgorie des tablissements publics.

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Sans doute existe-t-il de la notion d'tablissement public une dfinition traditionnelle. Ainsi, pour le Conseil d'Etat, il s'agit d'un "service personnalis, dot de la personnalit morale et de l'autonomie financire et soumis la tutelle de l'Etat ou d'une autre collectivit publique" (rapport prcit du 7 fvrier 1985). Mais cette dfinition est trop peu prcise, et peut conduire englober dans la catgorie des organismes qui en sont exclus par le droit positif, par exemple des socits nationales. Il est vrai qu'en rgle gnrale, la dcision instituant un nouvel organisme s'attache le qualifier expressment. Ainsi par exemple sont entre autres dits tablissements publics Autoroutes de France, les offices agricoles, l'Agence de l'Environnement et de la Matrise de l'Energie (ADEME), lInstitut de veille sanitaire, les Agence franaises de scurit sanitaire des produits de sant et des aliments, ltablissement public de scurit ferroviaire, etc. Le problme de qualification se pose en revanche lorsque l'organisme, bien que cr par la puissance publique, n'a pas de classement prcis, ou encore (cas plus rare), lorsqu'il rsulte d'une initiative prive, mais semble avoir une action purement publique. Ainsi, nombre d'institutions ont t cres, une certaine poque, sous forme d'"tablissements", sans autre prcision quant leur caractre public ou priv : Commissariat l'nergie atomique (ord. 18 oct. 1945), Institut franais du ptrole (loi 17 nov. 1943), Centres de lutte contre le cancer (ord. 1 er oct. 1945), Socit nationale des entreprises de presse (loi 11 mai 1946). Parfois aussi, la dcision institutive s'est borne doter l'organisme en cause de la personnalit morale sans autre prcision. La Banque de France, quant elle, a t simplement qualifie par la loi du 4 aot 1993, dernire en date fixer son statut, d"institution dont le capital appartient lEtat" (art. L 142-1 Code montaire et financier). Sans doute pourrait-on considrer que l'absence de qualification expresse vaut refus implicite de reconnatre l'tablissement public. Mais en cas de litige, le juge ne s'en tient pas aux simples apparences, et fonde son apprciation sur un ensemble d'lments susceptibles de donner la personne concerne un caractre public. Ce faisceau d'indices comprend d'abord la nature de l'activit. En rgle gnrale, les tablissements publics assurent un service public. Ainsi, le Conseil d'Etat refuse aux socits de courses de chevaux la qualit d'tablissements publics, puisqu'elles ne sont pas investies d'une mission de service public (CE 9 fv. 1979 St d'encouragement pour l'amlioration des races de chevaux en France). Mais cet lment ne saurait tre lui seul dterminant. On sait en effet que nombre de personnes prives peuvent, elles aussi, assurer un service public. Les autres indices de la nature publique de l'tablissement sont recherchs dans les aspects formels de son organisation et de son fonctionnement , s'il s'avre qu'ils sont fortement marqus par la puissance publique. Ainsi, le Tribunal des Conflits a estim "quil rsulte de lensemble des dispositions lgislatives la rgissant que la Banque de France est une personne publique". Le Commissaire du gouvernement prcisait mme dans ses conclusions quil sagirait dun tablissement public (TC 16 juin 1997 St la fontaine de Mars, RFDA 1997 p. 823 concl. Arrighi de Casanova), mais le Conseil d'Etat a par la suite dmenti cette analyse, en considrant que la Banque "revt une nature particulire et prsente des caractristiques propres" (CE 22 mars 2000, Synd. Autonome du personnel de la Banque de France). Ignorant cette dmarche nuance, la 1re Chambre civile de la Cour de Cassation en a cependant fait un "tablissement public administratif" (5 fv. 2002). Le Conseil d'Etat a mme admis qu'un organisme rsultant d'une simple initiative prive peut tre un tablissement public, compte tenu de sa mission, de son organisation et du personnel qu'il emploie. Toutefois, cette solution, retenue l'gard de l'Ecole franaise de droit du Caire (CE (S) 24 dc. 1937 de la Bigne de Villeneuve) semble devoir rester marginale..

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Lorsqu'il apparat que le faisceau d'indices retenus consacre la prdominance d'un statut de droit commun, l'organisme qualifier se voit refuser la qualit d'tablissement public et est donc considr comme personne prive . Parfois cependant, compte tenu de l'intrt gnral de sa mission, on utilise son gard les termes d'tablissement d'utilit publique, notamment consacrs par le lgislateur avec l'institution du Conseil National des Barreaux, "tablissement d'utilit publique dot de la personnalit morale qui est charg de reprsenter la profession d'avocat auprs des pouvoirs publics et de veiller l'harmonisation des rgles et usages de la profession d'avocat" (loi 31 dc. 1971, art. 21-1) Le critre organique est donc peu commode et assez incertain lorsqu'il doit tre pris en compte. En tmoignent, par exemple, les qualifications contradictoires opres sur les bureaux rgionaux de fret et le Centre national des bureaux de fret, considrs comme personnes prives par le Conseil d'Etat dans un avis du 13 mars 1990, et comme tablissements publics par la CA de Paris (15 fv. 1991, CNBRF, AJDA 1991 p. 568 note Broussolle). Ces inconvnients se retrouvent galement l'occasion de l'application des critres matriel et formel, qui ont partiellement supplant le critre organique en permettant de rattacher au contentieux administratif certains litiges relatifs aux personnes prives, et, l'inverse, de confier au juge judiciaire le jugement d'affaires mettant en cause des personnes publiques. Section II - Le contentieux administratif des activits des personnes prives De longue date, certaines personnes prives se sont vu reconnatre par des textes des prrogatives exorbitantes. Ainsi, en application d'une loi de 1873 la Compagnie gnrale des Tabacs et Allumettes, titulaire du monopole des tabacs la suite d'un affermage, disposait du pouvoir de perquisitionner et de dresser procs-verbal afin de protger son activit. Mais on a longtemps considr que les actes juridiques unilatraux pris par ces personnes taient toujours privs, puisque conformment au critre organique des actes administratifs ne pouvaient maner que de personnes publiques. Le Conseil d'Etat dcidait, par exemple, que la Chambre syndicale des agents de change n'tait pas "au nombre des autorits administratives dont les actes sont susceptibles d'tre dfrs au Conseil d'Etat", s'agissant d'un organisme priv (CE 17 fv. 1911 Finaz). Toutefois, durant les annes 1930, s'est peu peu fait jour l'ide que des personnes prives assurant des missions d'intrt gnral pouvaient, cette fois sans texte, bnficier ce titre de certains avantages, dits prrogatives de puissance publique (v. p. ex. CE (Ass.) 20 dc. 1935, St des Ets Vezia,: les socits indignes de prvoyance, charges notamment d'intervenir sur les marchs agricoles, peuvent utiliser l'expropriation). Compte tenu des similitudes de leur action avec celle des services administratifs, on a finalement admis que leurs actes unilatraux, eux aussi, pouvaient tre administratifs. Cette ide a t notamment consacre par la fameuse jurisprudence Monpeurt de 1942, selon laquelle des personnes morales de droit priv ayant une mission de service public et des prrogatives de puissance publique peuvent prendre des actes administratifs, individuels ou rglementaires, susceptibles de recours pour excs de pouvoir. Cette remise en cause du critre organique classique revt cependant un caractre drogatoire. D'o les conditions auxquelles elle est subordonne, et les effets relativement limits qu'elle produit. 1) Les conditions gnrales

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Elles sont cumulatives, et associent une mission de service public et des prrogatives de puissance publique, l'acte ou l'activit en cause devant tre en troite relation avec ces deux notions. A - La mission de service public Elle implique lexercice dune activit prsentant, aux yeux du juge, un intrt collectif incontestable. Ainsi, par exemple, La Franaise des jeux na pas une mission de service public (CE 27 oct. 1999, Rolin). Cette qualification est le plus souvent utilise lorsque la mission saccompagne de l'exercice de prrogatives de puissance publique, sous le contrle de la puissance publique Toutefois, il n'est pas rare que la jurisprudence admette expressment quune personne prive assure une mission de service public sans prrogatives de puissance publique (v. p. ex. CE, Sect., 22 fvrier 2007, Association du personnel relevant des tablissements pour inadapts: mme sans prrogatives de puissance publique, la personne prive assure un service public " lorsque, eu gard lintrt gnral de son activit, aux conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes ainsi quaux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints, il apparat que ladministration a entendu lui confier une telle mission " . Outre les classiques activits de prestation, telles, par exemple, celles des services hospitaliers, les missions d'intervention conomique confies aux personnes prives peuvent grosso modo tre regroupes en trois catgories principales : - L'organisation globale d'une activit ou d'une profession (accs, laboration des rgles dontologiques, discipline) : ainsi en est-il pour les ordres professionnels. - L'amnagement de certains aspects de l'activit ou de la profession (p. ex. rpartition de contingents ou de quotas, ralisation de certains types d'oprations, souvent confies des syndicats professionnels). - L'laboration de normes dans certains domaines, notamment techniques, et le contrle de leur application (confis des organismes tels l'AFNOR, le CONSUEL, ou le Bureau Vritas). Dans la plupart des cas, le service public assur prsente un caractre administratif (v. p. ex. TC 23 sept. 2002, Sts Sotrame et Metalformc/ GIE SESAM Vitale: saisie des donnes lectroniques de l'assurance maladie). Mais on ne saurait en induire que la mme solution ne peut s'appliquer aux services industriels et commerciaux : leur gestion par des personnes prives peut aussi aboutir un contentieux administratif, mme si le droit commun rgle en principe les relations avec leurs usagers et leurs salaris (v. not. TC 26 janvier 1968 Cie Air France c/Barbier, GAJA). B - Les prrogatives de puissance publique Elles ne font pas lobjet dune dfinition prcise, et sont reconnues d'une manire assez fluctuante par la jurisprudence. Approximativement, on peut considrer qu'il sagit de pouvoirs caractristiques de lexercice de lautorit publique, par exemple celui de subordonner certains droits un comportement donn (TC 24 sept. 2001, Bouchot-Plainchant, RFDA 2002 p. 155, concl. Arrighi de Casanova : adhsion obligatoire une fdration dpartementale de chasse pour obtenir le visa du permis de chasse), ou le bnfice d'une exclusivit (CE 22 mars 2000, Lasaulce, propos de la soumission des marchs de dpannage sur autoroute au rgime des contrats de gestion dlgue des services publics : "en prvoyant que seuls sont habilits intervenir sur le rseau des autoroutes non concdes et voies assimiles du Val de Marne les titulaires agrs, l'Administration envisage en outre de confier aux entreprises agres des prrogatives de puissance publique").

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Le plus souvent, elles consistent en un pouvoir d'action unilatrale produisant des effets suffisamment caractristiques de la puissance publique c'est--dire qu'il conditionne l'application d'un rgime exorbitant du droit commun. Ainsi, par exemple, la possibilit de prendre des mesures de discipline professionnelle (CE 3 juillet 1987 Cassignard) ou d'attribuer une qualification professionnelle (CE 29 juill. 2002, SARL Deplanque: appellation "professionnel gaz naturel") n'est pas en elle-mme une prrogative de puissance publique, non plus que celle de prlever certaines participations financires (TC 15 fv. 1999 GAEC de Trmires c/ St Besnier : prlvements pour dpassement des quotas laitiers oprs par les laiteries sur les producteurs). En revanche pour le Conseil dEtat, la Ligue nationale de football exerce des prrogatives de puissance publique lorsqu'elle dcide de subordonner redevance la retransmission des matches la radio (CE ord. rf. 18 mars 2002, GIE Sport Libre). En toute hypothse, le pouvoir de dcision ne peut constituer l'exercice d'une prrogative de puissance publique que s'il est autonome, et non conditionn par l'accord d'une autorit administrative. Ainsi, en matire d'intervention agricole, les groupements professionnels contribuant l'organisation des productions et des marchs ne disposent pas de prrogatives de puissance publique puisque leurs dcisions ne peuvent s'imposer aux tiers qu'aprs extension par arrt ministriel (CE (S) 21 mai 1976 GIE Brousse-Cardell). Ces solutions nuances et plutt restrictives semblent tmoigner de l'empirisme du juge dans l'emploi de la notion, et de son souci de ne soumettre les actes unilatraux des personnes prives au contentieux administratif qu' titre exceptionnel. Compte tenu des critres pris en compte, en gnral, tous les organes de gestion d'une profession se voient reconnatre des prrogatives de puissance publique, qu'ils soient constitus en ordres professionnels ou sous d'autres formes. Il en va ainsi lorsqu'ils rglent l'accs la profession, ou lorsqu'ils assurent sa police. En revanche, les tablissements privs seulement chargs d'assurer leurs usagers des prestations caractre de service public ne se voient pas pour autant reconnatre des prrogatives de puissance publique (v. p. ex. pour ceux participant au service hospitalier : TC 28 avril 1980 Mme Girinon,). Pour les autres organismes privs, les apprciations sont plus fluctuantes, et, selon le juge saisi, peuvent s'avrer d'autant plus discordantes que les enjeux sont levs. En effet, avec le dveloppement du droit de la concurrence, dont la violation peut tre assortie de lourdes sanctions pcuniaires par le Conseil de la concurrence, sous le contrle des juridictions judiciaires, certaines pratiques de personnes prives charges d'une mission de service public font l'objet d'apprciations divergentes des deux ordres, aboutissant des contrarits de jugement sans issue. Ainsi, le rglement de la Ligue nationale de football, charge d'organiser le championnat de France professionnel, imposant aux clubs l'utilisation exclusive d'un logiciel de billetterie et d'quipements sportifs (maillot et chaussures) a t considr par le Tribunal des Conflits (TC 4 nov. 1996 Prfet de la Rgion Ile de France) comme pris dans le cadre de la mission de service public et de l'exercice de prrogatives de puissance publique, alors que la Cour de Cassation a jug qu'il "ne peut tre caractris comme une mesure mettant en uvre des prrogatives de puissance publique et concerne seulement des activits commerciales de distribution de produits qui ne se rattachent pas la mission de service public reconnu la ligue" (Cass. Com. 2 dc. 1997). 2) Les limites du contentieux administratif Les juridictions administratives ne connaissent des litiges mettant en cause une personne prive que dans la mesure ou ceux-ci sont en relation la fois avec la mission de service public et les prrogatives de puissance publique . Cette restriction exclut de leur comptence un certain nombre de contentieux.

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A - Le contentieux de l'organisation et du fonctionnement internes de la personne prive. En gnral, ces questions ne concernent pas directement l'exercice de la mission et des prrogatives qui l'accompagnent. C'est le cas par exemple pour la dsignation des dirigeants (TC 13 fv. 1984 Cordier: contentieux judiciaire pour les lections aux Conseils de la Compagnie des commissaires aux comptes). Il en va de mme pour la situation du personnel, moins que le litige ne se rattache la mission et aux prrogatives (TC 15 janvier 1968 Epoux Barbier, GAJA). B - Le contentieux de la responsabilit encourue par la personne prive raison de son activit matrielle, ou de ses agissements . Ceux-ci, en rgle gnrale, sont considrs comme ne mettant en oeuvre aucune prrogative de puissance publique , et, donc, insusceptibles de justifier la comptence administrative (v. not. CE (S) 13 oct. 1978 ADASEA du Rhne: renseignements errons donns par une association en matire de restructuration agricole. En revanche, la responsabilit raison des actes juridiques unilatraux pris dans le cadre de la mission est administrative (CE 23 mars 1983 SA Bureau Vritas). C - Le contentieux des contrats passs pour son compte par la personne prive avec d'autres personnes prives, mme dans le cadre de sa mission de service public . Ici, le critre organique prvaut (v. p. ex. CE (S) 13 dc. 1963 Synd. des praticiens de l'art dentaire du dpartement du Nord: convention entre une caisse rgionale de scurit sociale et un syndicat de dentistes; TC 2 mars 1969 St Interlait). * * * * En somme, la souplesse et l'imprcision des notions cls de service public, prrogatives de puissance publique, action pour le compte d'une personne publique, etc. offrent au juge de multiples possibilits d'adapter la comptence contentieuse aux rgles de fond dont l'application lui semble souhaitable. Section III - Le contentieux judiciaire des activits conomiques des personnes publiques La comptence judiciaire est subordonne l'existence de rapports juridiques de droit priv. Ceux-ci peuvent dcouler de l'application de textes spcifiques. Ainsi, les contrats emploi-solidarit (aujourdhui remplacs par dautres dispositifs) taient-ils des contrats de travail de droit priv aux termes de l'art. L 322-4-8 du Code du travail, et le Tribunal des Conflits, renonant sa jurisprudence Berkani de 1996, a fait prvaloir cette qualification mme si l'employeur est une personne publique assurant un service public administratif (TC 23 fv. 2004, Prfet de Haute Garonne). Faute de texte, le juge applique divers critres, et par exemple, en matire contractuelle, dduit l'existence de rapports de droit priv de l'absence d'au moins une des deux conditions alternatives du contrat administratif . Ainsi, il n'est pas rare que les contrats concrtisant les interventions de collectivits publiques en matire conomique soient considrs comme de droit priv, faute d'objet de service public (v. CE 9 oct. 1991 SARL Endless International: une commune autorisant par contrat un repreneur occuper des locaux abandonns par une entreprise "ne peut tre regarde comme ayant assur l'excution d'une mission de service public), et de clauses exorbitantes (v. Cass. 1re Civ. 18 fv. 1992 Cie La Mondiale c/Ville de Roubaix: une clause prvoyant le recours ventuel l'impt n'est pas exorbitante, puisqu'elle ne donne pas son bnficiaire un avantage de nature diffrente d'une sret de droit priv).

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Le Tribunal des Conflits avait jug que la soumission dun contrat au code des marchs publics nest pas un critre de son caractre administratif (TC 5 juill. 1999 Commune de Sauve c/ St Gestetner), mais le lgislateur est finalement intervenu pour contredire expressment cette solution : dsormais, "les marchs passs en application du code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs" (art. 2 loi du 11 dc. 2001). Le plus souvent, les rapports juridiques de droit priv dcoulent surtout de la cration, en 1921, d'une nouvelle catgorie de services publics, dits industriels et commerciaux, rputs relever du droit priv sur deux points : leurs relations avec leur personnel d'une part, et leurs usagers d'autre part (v. TC 22 janvier 1921, St commerciale de l'Ouest Africain, GAJA; CE 26 janvier 1923, de Robert Lafreygre, GAJA). La comptence judiciaire s'impose donc sur ces questions, mme si le service est assur par une personne publique, et si le litige porte sur un contrat prsentant par ailleurs les caractristiques du contrat administratif (CE (S) 13 oct. 1961 Ets Campanon Rey). Ces principes en apparence simple sont d'application plus dlicate qu'il n'y parat au premier abord : compte tenu des critres retenus, la distinction s'avre souvent incertaine. 1) Les critres du service public industriel et commercial Comme la plupart des notions cls du droit administratif, le service public industriel et commercial ne fait l'objet d'aucune dfinition lgale ni mme jurisprudentielle prcise . Sans doute pourrait-on tenter d'en dgager les principaux caractres en analysant les activits des organismes qui en sont expressment chargs. Ainsi, nombre d'tablissements publics, tels l'Institut National de la Consommation, Voies Navigables de France, l'Agence de l'innovation industrielle etc., sont explicitement dits industriels et commerciaux. Toutefois le plus souvent, de telles qualifications visent seulement l'application au moins partielle - d'un rgime juridique de droit priv, mais ne refltent pas pour autant des caractristiques communes. C'est d'ailleurs pourquoi le juge n'hsite pas les remettre en cause. En effet, c'est la jurisprudence qui, cas par cas, a pos les principes rgissant la dfinition des services publics industriels et commerciaux. Les solutions retenues ne se fondent pas sur l'application d'un critre unique, mais plutt sur l'addition d'un ensemble d'lments dont aucun, lui seul, ne serait dterminant : un faisceau d'indices, selon la formule du Commissaire du gouvernement Laurent, dont les conclusions sur un arrt du CE du 16 nov. 1956 Union syndicale des industries aronautiques sont la rfrence en la matire. A - La nature de l'activit La prise en compte de ce critre implique que l'on considre comme industrielle et commerciale l'activit assume par une personne publique lorsqu'elle est de mme nature que celle des personnes prives, donc, lorsqu'elle est ou peut tre assure galement par des personnes prives. Encore faut-il dterminer la porte exacte du concept de "nature" de l'activit. En gnral, il renvoie l'objet des prestations assures. Celles-ci seront dites industrielles et commerciales si elles sont identiques ou au moins analogues celles fournies par des entreprises prives, puisque selon la thorie librale, le commerce et l'industrie relvent par leur nature de l'intervention prive. Ainsi, ce critre implique en principe une activit en secteur concurrentiel : par exemple le service de transport arien assur par Air France a t considr comme industriel et commercial (TC 1968 Barbier, prcit). Toutefois, la concidence entre ce caractre et l'existence d'activits prives identiques connat de nombreuses limites. - D'une part, parce que certaines prestations assures par des personnes prives titre purement commercial peuvent, lorsqu'elles sont prises en charge par des personnes publiques avec d'autres objectifs, tre reconnues comme des services publics

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administratifs (v. p. ex. pour un camping municipal : TC 14 janvier 1980 Le Crom; pour les soins payants aux animaux pratiqus dans les Ecoles nationales vtrinaires, accessoires ncessaires des missions d'enseignement et de recherche de ces tablissements publics administratifs : TC 17 nov. 2003, SARL Horse Business). - D'autre part, parce que nombre de services sont dits industriels et commerciaux par leur nature alors que les prestations qu'ils fournissent ne le sont pas (ou plus) par des personnes prives, notamment faute de rentabilit, ou encore par suite de l'tablissement d'un monopole public. Ainsi, les deux arrts de principe en la matire ont t rendus propos d'un bac (TC 1921 Bac d'Eloka) et du ramassage des ordures (TC 1933 Dame Mlinette), activits habituellement prises en charge exclusivement par les collectivits publiques, mme si le Tribunal des Conflits a considr qu'elles taient assures dans des conditions identiques celles d'entreprises ordinaires. Le critre de l'identit avec les activits prives ne peut donc tre dterminant. B - Les conditions conomiques de fonctionnement de l'activit En gnral, on considre qu'un service est industriel et commercial s'il fonctionne selon la mme logique conomique que des entreprises prives . Cette assimilation implique deux consquences troitement lies : il rechercherait un but lucratif, et ses recettes devraient provenir essentiellement de la rmunration de ses prestations . Cest ce critre, que daucuns ont cru dceler dj en germe dans larrt du Bac dEloka, que semblait se rfrer explicitement le Conseil dEtat lorsquil estimait quun service de remorquage dans un port, assur " l'exclusion de tout bnfice, (...) par suite, ne prsentait pas le caractre d'un service public industriel et commercial" (CE (S) 30 juin 1950 St Merrienne). Toutefois, la prise en compte de cet lment conomique savre en ralit dapplication trs incertaine. En premier lieu, le but lucratif, c'est--dire la recherche de bnfices, ne caractrise pas vraiment certains services, pourtant dits industriels et commerciaux. Ainsi, nombre de services structurellement ou conjoncturellement dficitaires, tels les Charbonnages, la RATP, la SNCF, etc., n'en ont pas moins t classs dans la catgorie. La jurisprudence consacre d'ailleurs formellement l'absence de liaison de principe entre la recherche du rsultat conomique du service et sa qualification. Ainsi elle admet que "le service de distribution de l'eau est en principe, de par son objet, un service public industriel et commercial" mme si "le prix factur l'usager ne couvre que partiellement le cot du service" (TC 21 mars 2005, Mme Alberti-Scott c/ commune de Tournefort). Elle interdit mme que les redevances des SPIC soient calcules de manire dgager des excdents, au motif qu'elles "doivent trouver leur contrepartie directe dans le service rendu" (CE 30 sept. 1996 St stphanoise des eaux : illgalit du tarif de distribution de leau Saint Etienne). linverse, si la mission d'un service public administratif est prsume sexercer dans des conditions excluant tout but lucratif , il peut aussi tarifer ses prestations de manire raliser des bnfices (CE, 16 mai 2007, Communaut de communes du pays de LanderneauDaoulas). En second lieu, la nature des recettes du service est elle aussi source d'incertitudes . Sans doute, en principe, la perception auprs des usagers d'une redevance pour service rendu est-il l'indice du caractre industriel et commercial (v. TC 28 sept. 1998 Herrmann c/ Commune dHindisheim : propos du service denlvement des ordures mnagres), alors qu'une taxe fiscale fait prsumer le caractre administratif (v. CE (Ass.) 20 dc. 1985 Synd. nat. des industriels de l'alimentation animale). Mais pour le juge, ces indices ne sont pas toujours dterminants. Ainsi, selon le Conseil dEtat un service administratif peut donner lieu redevance pour service rendu (CE, 16 mai 2007, Communaut de communes du pays de Landerneau-Daoulas prcit: propos du service public de la scurit de la navigation arienne, donnant lieu des " redevances de route ").

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Du moins est-il acquis que lorsqu'un service public ne tire qu'une infime partie de ses ressources de la rmunration de ses activits, il ne peut tre qualifi d'industriel et commercial (v. not. CE 4 juillet 1986 Berger: le Centre franais du commerce extrieur, bien qu'expressment institu sous forme d'tablissement public industriel et commercial, tire l'essentiel de ses ressources de subventions : il "reste de faon prpondrante un tablissement public administratif"; TC 21 mars 2005, Mme Alberti-Scott. c/ Commune de Tournefort, prcit: le service de distribution de l'eau ne peut revtir un caractre industriel et commercial lorsque son cot ne fait l'objet d'aucune facturation priodique l'usager). C - Les conditions gnrales d'organisation et de gestion Lorsqu'elles rapprochent le service concern des activits prives, il est considr comme industriel et commercial. Sont ainsi pris en compte des lments tels le rgime financier, budgtaire et comptable, la tutelle et le contrle conomique et financier, le statut du personnel, etc. En pratique, ces critres s'avrent souvent les plus dterminants. Faute dautres lments disponibles, le juge est parfois conduit se prvaloir dune hypothtique volont du lgislateur pour justifier la solution retenue. Par exemple, alors que le Conseil d'Etat avait reconnu le caractre administratif du service public assur par un abattoir (CE 25 juillet 1975 Communaut urbaine de Strasbourg, Rec. p. 463), le Tribunal des Conflits a considr ce type d'activit comme industriel et commercial, puisqu' "il ressort des dispositions de la loi du 8 juillet 1965 relatives la gestion et l'exploitation des abattoirs publics (...), claires par les travaux prparatoires, que le lgislateur a entendu faire des abattoirs publics des services publics caractre industriel et commercial" (TC 8 nov. 1982, SA Maine Viande et autres). En somme, les multiples possibilits offertes par la mthode du faisceau d'indices permettent au juge de justifier des qualifications dont la seule raison est en ralit la volont de soumettre le contentieux en cause un rgime dtermin. Il n'est donc pas tonnant que parfois, le classement soit fond sur un seul lment, alors que d'autres, plus nombreux, justifieraient la solution oppose : lun des indices du faisceau l'emporte sur tous les autres. Ainsi, le Conseil d'Etat, statuant sur l'Etablissement franais du sang, constate bien qu'une part importante de ses ressources provient de la vente des produits sanguins et que son rgime administratif, financier et comptable est celui des services industriels et commerciaux, mais juge malgr tout que "sa mission de sant publique se rattache par son objet mme au service public administratif" (CE (avis) 20 oct. 2000, Mme Torrent). 2) Les alas de la distinction entre services publics administratifs et industriels et commerciaux Compte tenu des critres utiliss, la classification binaire aboutit des classements incertains. En outre, son intrt pratique est parfois compromis, puisque le classement dans une catgorie n'entrane pas toujours les effets attendus. A - L'incertitude des classements Elle rsulte de l'empirisme de la dmarche du juge, fonde sur l'analyse de situations concrtes, plus que sur l'application de concepts abstraits. Cette mthode entrane ici deux consquences : - D'une part, le classement exprs de l'activit peut tre remis en cause par le juge, et, donc, ne plus prsenter aucun intrt pratique. En gnral, la requalification juridictionnelle concerne des services considrs comme abusivement qualifis d'industriels et commerciaux dans la dcision administrative les instituant (v. pour le FORMA : TC 24 juin 1968 St Distilleries Bretonnes; pour le service

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des pompes funbres: TC 20 janvier 1986 Prfet de l'Ile de France, AJDA 1986 p. 267 note Richer , etc.). Le classement opr par une loi nchappe pas, lui non plus, la remise en cause . Ainsi, lAgence nationale pour la participation des employeurs leffort de construction, bien que qualifie dtablissement public caractre industriel et commercial par la loi du 31 dc. 1987 qui la cre, est, pour le Conseil dEtat, investie dune mission de service public administratif (CE (S) 9 juill.1997 ANPEEC). - D'autre part, certaines structures cres pour assurer des services publics peuvent avoir une activit mixte. Elles sont donc soumises des rgles variables selon le litige, et relvent tantt des juridictions administratives, tantt des juridictions judiciaires. Ainsi en est-il par exemple pour l'ONF (forts), les chambres de commerce, les ports autonomes, les Caisses de Crdit municipal, etc. B - La remise en cause de l'intrt du classement Bien qu'industriel et commercial, un service public demeure li la puissance publique. Ainsi, les actes juridiques relatifs son organisation et ses conditions d'exploitation demeurent administratifs, mme s'ils ne traduisent pas l'exercice de prrogatives de puissance publique (TC 26 avril 2004, Fdration nationale des mines et de l'nergie et autres: propos de la dcision d'EDF de prendre une participation au nom du Rseau de transport d'lectricit dans une socit charge de la gestion et du dveloppement d'un march organis de l'lectricit). Cette liaison de principe affecte parfois les relations du service avec ses usagers . Ainsi, les litiges ns entre l'usager et le service industriel et commercial propos des actes rglementaires organisant celui-ci relvent du juge administratif (CE 14 janv. 1991, Bachelet: propos d'une "taxe de remplissage" des piscines prives). Des raisonnements analogues entranent l'existence d'un abondant contentieux administratif relatif aux agents: mme rgis par le droit priv, leur situation est rgle par le juge administratif par le biais du contrle de lgalit des actes unilatraux. Longtemps limite au cas tranch par le Tribunal des conflits dans l'affaire Barbier c/Air France (prcite), la solution a par la suite t tendue la SNCF, la RATP, et EDF - GDF. En outre des considrations d'opportunit conduisent parfois maintenir aux personnels de certains services industriels et commerciaux la qualit d'agents publics, voire de fonctionnaires. La solution, admise par la jurisprudence l'occasion de la transformation de la Caisse Nationale des Marchs de l'Etat (CE (Ass.) 29 janv. 1965 L'herbier), a t reprise par la loi pour les agents des Caisses de crdit municipal, qui disposent d'une option en cas de transformation en tablissement public industriel et commercial, ceux des Offices agricoles, ou de la Poste et France Tlcom issus de l'ancien service des PTT. * * * En dfinitive, l'ensemble de la jurisprudence sur l'application, au domaine des interventions conomiques, des critres classiques de rpartition des comptences tmoigne surtout du pragmatisme des solutions, et de la volont du juge de ne pas se lier par des systmes trop contraignants. C'est pourquoi les tentatives de constitution de grands blocs de comptence contentieuse en fonction de la matire dans laquelle interviennent les litiges ont jusqu' prsent chou. Actuellement, les rgles de rpartition se combinent de manire complexe et aboutissent souvent l'imbrication des comptences judiciaire et administrative. CHAPITRE II - La combinaison des rgles de rpartition et l'imbrication des comptences contentieuses

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En ralit, comme on l'a vu, la multiplicit des rgles et des critres conditionnant la rpartition des comptences juridictionnelles est susceptible de justifier des solutions trs varies. Cette htrognit n'est pas propre au seul domaine des activits conomiques. Mais la matire, compte tenu de sa spcificit, est sans doute celle dans laquelle le dualisme des contentieux suscite le plus de difficults. Celles-ci aboutissent en effet souvent des chevauchements de comptence, ou encore l'clatement de certains contentieux. Section I - Les chevauchements de comptence Ils ont lieu lorsque les deux ordres de juridictions disposent d'une comptence concurrente pour statuer sur les mmes questions. On peut en recenser deux manifestations essentielles. 1) La concurrence dans l'apprciation de lgalit Le juge judiciaire ne peut en principe se prononcer sur la lgalit des actes administratifs. Toutefois, titre drogatoire, le juge rpressif a le pouvoir d'apprcier la lgalit des actes invoqus devant lui comme fondement des poursuites ou comme moyen de dfense (cette comptence initialement reconnue par le Tribunal des Conflits dans l'arrt de 1951 Avranches et Demarest est aujourd'hui expressment consacre par l'art. 111-5 du Nouveau Code pnal). Le Tribunal des Conflits a tendu cette solution aux juridictions judiciaires statuant en matire fiscale ou en matire douanire: leur plnitude de juridiction leur permet, par voie dexception, dapprcier la lgalit des actes administratifs rglementaires ou individuels instituant les impts ou en fixant le taux (TC 7 dc. 1998 District urbain de lagglomration rennaise). En revanche, les autres juridictions civiles, qui s'taient vu un temps reconnatre le droit de se prononcer sur la lgalit des mesures portant une atteinte srieuse la proprit ou la libert individuelle (TC 30 oct. 1947 Barinstein) n'ont semble-t-il plus cette facult aujourd'hui (v. TC 16 nov. 1964 Clment). Du moins peuvent-elles toujours constater qu'un acte pris par l'administration est manifestement insusceptible de se rattacher l'un de ses pouvoirs, et constitue donc une voie de fait. Si cette possibilit ne peut que rester exceptionnelle, le recours aux normes dcoulant des traits, notamment europens, permet plus aisment aux juridictions civiles de remettre en cause une rpartition des comptences longtemps considre comme intangible. En effet, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a admis, statuant en matire de concurrence, que le juge civil peut, sur exception, carter lapplication dun acte administratif rglementaire jug contraire une rgle communautaire (Cass. Com. 6 mai 1996 France Tlcom c/communication media services, AJDA 1996 p. 1033 note Bazex propos du refus de France Tlcom de commercialiser sa "liste orange"). Si la Cour se dfend de procder lapprciation de la lgalit de lacte administratif, en justifiant sa dmarche par la seule primaut du droit communautaire, il nen reste pas moins que cette solution ouvre, en matire conomique, de larges perspectives de contrle des actes administratifs par le juge civil. Les divergences entre les deux ordres sur le contrat dit nouvelles embauches cr par l'ordonnance du 2 aot 2005, juge conforme aux normes internationales par le Conseil d'Etat (CE, Sect., 19 octobre 2005, CGT et autres), et non conforme par plusieurs conseils des prud'hommes, auraient pu offrir au Tribunal des Conflits l'occasion d'une dcision de principe sur cette question importante. En effet, la Cour d'appel de Paris, saisie d'un dclinatoire de comptence, l'avait rejet dans un arrt du 20 octobre 2006 soigneusement motiv, affirmant que la sparation des pouvoirs n'interdit pas au juge judiciaire de vrifier la compatibilit des actes administratifs avec les traits internationaux qui s'imposent lui. Toutefois le juge

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rgulateur semble avoir prfr luder le problme en considrant que l'ordonnance incrimine, ratifie implicitement, avait valeur lgislative, et que puisqu'il n'appartenait plus au juge administratif d'en apprcier la lgalit, le conflit avait t lev tort (TC, 19 mars 2007, Prfet de l'Essonne c/ CA Paris). Reconnue comptente, la Cour dappel de Paris a confirm la non-conformit du CNE une convention de lOrganisation Internationale du Travail (6 juillet 2007). Il est donc possible que par le jeu de divers recours contentieux (mettant souvent en cause les mmes requrants), les deux ordres de juridictions aient se prononcer sur une mme question, et rendent des dcisions discordantes. Ainsi, par exemple, le dcret crant des sanctions rpressives la loi du 10 aot 1981 sur le prix unique du livre, qui n'en prvoyait pas a t jug illgal par la Cour de Cassation (Cass. Crim. 21 mars 1985 Procureur Gnral de Versailles c/Valparaiso), et lgal par le Conseil d'Etat (CE 8 fv. 1985 Association des Centres Leclerc). Il n'existe pas de moyen totalement satisfaisant de rsoudre ces contradictions, si ce n'est, le cas chant, l'intervention du lgislateur. Ainsi, pour le prix du livre, le dcret contest par la Cour de cassation a t intgr dans une loi du 13 mai 1985. 2) L'extension de la comptence du juge administratif l'apprciation des questions de droit priv L'apprciation des questions de droit priv chappe en principe au juge administratif, qui ne contrle ni les actes des particuliers, ni leurs relations. Toutefois, le contentieux des interventions administratives unilatrales lui donne l'occasion d'tendre sa comptence des matires habituellement considres comme relevant normalement de l'apprciation du juge judiciaire . Ainsi, par le biais du contrle des dcisions de l'inspecteur du travail, il a indirectement se prononcer sur la validit du rglement intrieur tabli par un chef d'entreprise, mme si celui-ci n'a ni mission de service public, ni prrogatives de puissance publique (CE (S) 1er fv. 1980 Min. du travail c/St des peintures Corona). La Cour de cassation entrine cette jurisprudence, bien qu'elle estime que "le rglement intrieur est un acte juridique de droit priv" (Cass. Soc. 16 dc. 1992). Dans le domaine des interventions conomiques, cette extension de comptence est surtout sensible en matire contractuelle. En principe, le juge administratif, en prsence d'un litige mettant en cause un contrat de droit priv, doit renvoyer au juge judiciaire les questions relatives son existence, son interprtation et sa validit (CE (S) 4 mars 1960 St Le peignage de Reims). Mais en ralit il tend aujourd'hui les trancher lui-mme dans le cadre des recours contre les actes administratifs dont il est saisi (v. p. ex. CE (S) 8 fv. 1985 Castet: lgalit des sanctions appliques un mdecin pour violation d'une clause de non rinstallation aprs cession de clientle: l'intress contestait la validit de cette clause, mais le Conseil d'Etat dcide qu' "il ne ressort pas du dossier soumis au juge du fond qu'elle ft entache d'une nullit d'ordre public"). De nouvelles perspectives ont notamment t ouvertes avec le dveloppement de la contestation de certaines clauses des contrats de droit priv passs entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers en application des rglements des services figurant en annexe des contrats de concession. Ainsi, statuant sur question prjudicielle pose par le juge judiciaire, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de dclarer le rglement du service de distribution d'eau dans la Communaut urbaine de Lille illgal pour violation de la rglementation sur les clauses abusives, actuellement contenue dans l'art. L 132-1 du Code de la consommation (CE (Ass.) 11 juill. 2001, St des eaux du Nord). Avec cet arrt, le droit de la consommation fait, aprs le droit de la concurrence, une entre spectaculaire dans le bloc de la lgalit administrative.

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La rcente volution de la jurisprudence du Conseil d'Etat admettant l'intgration du droit de la concurrence dans le bloc de la lgalit administrative le conduit apprcier lui aussi, au mme titre que le Conseil de la Concurrence et les juridictions judiciaires, l'existence de marchs pertinents dans les secteurs concerns par les actes qu'il contrle (v. p. ex. sur l'existence d'un march des produits de retraite complmentaire des exploitants agricoles : CE (S) 8 nov. 1996 Fd. Franaise des socits d'assurances). Il value galement les situations pouvant conduire un abus de position dominante (CE (S) 29 janv. 1993, St NRJ). L'attitude expansionniste du juge administratif a suscit des critiques auxquelles le Conseil d'Etat, longtemps indiffrent, semble aujourd'hui plus sensible, afin sans doute de conjurer les risques d'isolement crs par une jurisprudence trop autonome. Ainsi, aprs avoir pour la premire fois sur la proposition particulirement insistante de son commissaire du gouvernement accept de solliciter l'avis du Conseil de la Concurrence avant de se prononcer sur l'existence d'ventuelles pratiques anticoncurrentielles d'Aroport de Paris (CE (S) 26 mars 1999 St EDA et autres, prcit), il utilise aujourd'hui assez frquemment cette facult. L'application des rgles gnrales de comptence provoque donc nombre de difficults sources de partages arbitraires et de chevauchements parfois inopportuns. Aussi, il semble souhaitable que la comptence pour connatre des matires les plus susceptibles d'engendrer de tels inconvnients, soit expressment attribue l'un ou l'autre des deux ordres. Toutefois, l'exprience montre que ce type de solution ne permet pas toujours de rsoudre de manire satisfaisante le problme de la combinaison des rgles spciales et gnrales de comptence, et n'empche pas l'clatement des contentieux. Section II - L'clatement des contentieux Les rgles de rpartition de comptence, compltes par les critres jurisprudentiels qui en dfinissent la porte, ont valeur lgislative : elles dcoulent notamment de la loi des 16 et 24 aot 1790. On peut donc les modifier par une loi ordinaire. La question des limites ventuelles d'un tel transfert a t souleve propos de la loi confiant la Cour d'Appel de Paris le contrle des dcisions du Conseil de la Concurrence, relevant jusque l du Conseil d'Etat. Le Conseil Constitutionnel a confirm l'absence de valeur constitutionnelle des textes tablissant la sparation, mais a galement jug qu'un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (constitutionnel, donc) impose que le recours en annulation des actes unilatraux pris par les personnes publiques dans l'exercice de leurs prrogatives de puissance publique relve exclusivement des juridictions administratives. L'affirmation de ce principe est cependant tempre par une possibilit de drogation, lorsque l'htrognit particulire du contentieux d'une matire impose son unification au profit de l'ordre juridictionnel principalement intress ou "pour les matires rserves par nature l'autorit judiciaire" (Cons. Const. 23 janv. 1987, GAJA). Des exceptions lgislatives aux rgles gnrales de comptence sont donc possibles. Ainsi, venant s'ajouter aux classiques lois des 5 avril 1937 (responsabilit dite "des instituteurs") et 31 dc. 1957 (dommages causs par les vhicules), de nombreux textes particuliers existent en matire conomique, et confient gnralement au juge judiciaire la connaissance de litiges devant normalement relever des juridictions administratives, l'opinion dominante considrant ces dernires comme inadaptes aux exigences du libralisme ambiant. Ces solutions, en ralit, aboutissent souvent une dissociation des contentieux conomiques : parfois, les textes eux-mmes oprent un partage de comptence entre les deux ordres; parfois aussi, l'unification vers laquelle ils tendent est remise en cause par les interprtations jurisprudentielles en restreignant la porte.

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1) Les dissociations d'origine lgislative Elles ne sont pas rares dans le contentieux relatif aux organismes publics d'intervention dots d'une certaine autonomie. Aussi, de longue date, les litiges relatifs la Banque de France sont rpartis selon des rgles spciales prvues par ses divers statuts. Cette "institution dont le capital appartient l'Etat", comme la qualifie prudemment l'art. L 142-1 du Code montaire et financier, relve en principe du droit administratif pour son administration intrieure et dans ses relations avec ses agents (v. art. L 144-3 CMF), mais ses oprations sont rgies par la lgislation commerciale (art. L 144-2 CMF), et ses rapports bancaires avec ses clients sont rputs de droit priv. Une solution d'inspiration identique a t retenue pour la Poste et France Tlcom (avant sa privatisation), "exploitants publics" dont les litiges avec usagers, fournisseurs et tiers "sont ports devant les juridictions judiciaires, l'exception de ceux qui relvent par leur nature de la juridiction administrative" (art. 25 loi 2 juill. 1990). Le dispositif mis en place pour assurer le respect du droit de la concurrence aboutit lui aussi une dissociation, puisque la surveillance des concentrations, confie au ministre de l'Economie agissant le cas chant sur avis ou sur demande du Conseil de la concurrence (art. L 430-3 et s. du Code de commerce), relve du contentieux administratif (v. Cass. com. 12 juill. 2004, Cie Gnrale des Eaux) alors que la sanction des pratiques anticoncurrentielles appartient au Conseil de la Concurrence sous le contrle du juge judiciaire (art. L 464- 8 Code de commerce). Ainsi, lorsque deux grands groupes de distribution notifient au ministre comme opration de concentration la cration d'une filiale commune, le Conseil d'Etat accepte d'apprcier la lgalit de la dcision de celui-ci dclarant cette notification irrecevable, mais refuse de statuer sur la transmission du dossier au Conseil de la Concurrence pour constitution ventuelle d'une entente (CE (S) 31 mai 2000, Sts Cora et Casino-Guichard-Perrachon). l'inverse, lorsque le Conseil de la concurrence, constatant un abus de position dominante, demande au ministre de l'conomie de prendre des mesures mettant fin la concentration incrimine, cette initiative ne relve pas du contrle de la Cour d'appel de Paris, mais de celui du Conseil d'tat (Cass. com., 12 juillet 2004 ; CE, 7 novembre 2005, Compagnie gnrale des eaux). Compte tenu des chevauchements entrans par de telles rpartitions, il peut paratre souhaitable de crer, dans certains domaines, des blocs de comptence au profit de l'un ou l'autre ordre. C'est la solution parfois retenue par la loi. Mais elle n'empche pas pour autant la dissociation des contentieux, cette fois sous l'influence du juge. 2) Les dissociations d'origine jurisprudentielle On sait que le Conseil Constitutionnel a admis, au profit de l'ordre juridictionnel dominant, l'unification des contentieux complexes. Ainsi, dans sa dcision de 1987 prcite, il reconnat que le juge judiciaire peut tre saisi de l'ensemble du contentieux du Conseil de la Concurrence, qui combine troitement les questions administratives, civiles, commerciales et pnales. D'o la loi du 6 juillet 1987 donnant comptence la Cour d'Appel de Paris pour statuer sur les litiges mettant en cause cet "organe administratif non juridictionnel", selon l'appellation retenue par le Conseil Constitutionnel. Il reste que si la Cour d'Appel de Paris qui, en la matire, statue d'ailleurs selon une procdure spcifique inspire du contentieux administratif a entendu largement cette attribution, le Tribunal des conflits a rduit sensiblement sa porte en optant pour la comptence administrative lorsque le litige met en cause l'excution d'une dcision d'une collectivit publique prise dans l'exercice de ses prrogatives de puissance publique (v. TC 6 juin 1989 Prfet d'Ile de France c/CA Paris). Comme il l'a t dit antrieurement, le juge comptent pour appliquer les rgles de la

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concurrence dsormais poses dans le Code de commerce dpend donc de la qualification des activits de la personne publique sources du litige : pratiques commerciales, elles relvent de l'ordre judiciaire; oprations de puissance publique, elles relvent du juge administratif (v. p. ex. TC 4 nov. 1996 prfet de la rgion Ile de France : le choix dun logiciel permettant dunifier la billetterie des clubs participant aux comptitions organises par la Ligne nationale de football constitue lexercice dune mission de service public avec prrogatives de puissance publique). De telles rticences l'gard de la constitution de blocs de comptence judiciaire ne sont pas rcentes. Ainsi, en matire d'exercice du droit de premption par les SAFER, organismes privs, la loi du 8 aot 1962 a donn comptence au Tribunal de grande instance. Mais le Tribunal des Conflits a finalement rparti le contentieux entre les juridictions judiciaires (dcision de la SAFER) et administratives (dcision du Commissaire du gouvernement plac auprs d'elle) (TC 8 dc. 1969 SAFER de Bourgogne et Arcival (2 arrts). De mme, en ce qui concerne le contentieux des entreprises en difficults le Code de commerce, reprenant les lois antrieures, semble tablir un bloc de comptence au profit des juridictions judiciaires, notamment pour juger de la responsabilit ventuelle des personnes, mme publiques, mises en cause dans le cadre de l'action en comblement de passif (art. L 641-14 15) et pour prononcer la faillite personnelle des dirigeants, mme investis de l'autorit publique, d'une personne morale vocation conomique (art. L 653-1). Mais en ralit, les solutions adoptes ont consacr une rpartition de ce contentieux entre les deux ordres, selon des critres d'une subtilit parfois dconcertante dfinis avec une certaine hsitation par le Tribunal des Conflits. Pour l'action en comblement de passif, le Tribunal des conflits avait initialement rparti la comptence en distinguant selon que les collectivits publiques pouvaient tre incrimines comme dirigeants de droit ou de fait de la personne mise en rglement judiciaire (TC 2 juillet 1984 Commissaire de la Rpublique du Loiret). Il a abandonn cette solution et prend dsormais en compte la nature administrative ou industrielle et commerciale du service public dans le cadre duquel la personne publique est intervenue. Si l'activit de celle-ci tait administrative, la comptence sera administrative, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle tait dirigeant de droit ou de fait (TC 15 nov. 1999, Comit d'expansion de la Dordogne). En revanche, si elle tait industrielle et commerciale, le juge judiciaire est comptent (TC, 20 novembre 2006, Prfet du Gard, propos de la mise en cause de la ville d'Als comme dirigeant de fait l'occasion du rglement judiciaire de la SEM Olympique d'Als-en-Cvennes). En somme, alors qu'il n'existe pas d'obstacle majeur un amnagement souple du dualisme juridictionnel prenant avant tout en considration l'intrt d'une bonne administration de la justice, les rgles traditionnelles de rpartition, lorsqu'elles tendent s'imposer, compliquent l'excs le contentieux conomique. TITRE II LE DEVELOPPEMENT ET LES LIMITES DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF DES INTERVENTIONS Jusqu' une poque assez rcente, on s'interrogeait sur la spcificit et les perspectives d'volution du contentieux administratif des interventions publiques. L'analyse de la jurisprudence rvle une progression sensible des contrles juridictionnels oprs. Mais en mme temps, elle montre certaines de leurs limites : si, en rgle gnrale, le juge adopte en cette matire une dmarche analogue celle suivie dans les autres domaines du droit administratif, il y tmoigne encore d'une indulgence plus marque l'gard de

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l'administration. Cette tendance peut tre note tant dans le contentieux de la lgalit que dans celui de la responsabilit. Sous Titre I - Le contentieux de la lgalit Il se concrtise, en gnral, par la mise en oeuvre du recours pour excs de pouvoir. Toutefois on sait que cette action n'est pas la seule permettant d'obtenir que le juge se prononce sur la lgalit d'un acte administratif. Ainsi, un recours de plein contentieux fond sur une illgalit fautive permet d'aboutir au mme rsultat. Sans entrer dans le dtail des diffrences susceptibles d'affecter les vrifications opres, on se bornera ici reprendre les principaux lments sur lesquels porte le contrle de lgalit, en rappelant ses principes gnraux et en indiquant le cas chant les caractristiques particulires des solutions retenues dans le contentieux conomique. Ainsi, on distinguera, comme il est habituel, la lgalit externe de la lgalit interne. CHAPITRE I - La lgalit externe 1) La comptence En matire conomique, comme dans tous les autres domaines du droit administratif, les dcisions prises par des autorits incomptentes sont illgales, sauf, le cas chant, circonstances exceptionnelles, ou urgence (v. p. ex. CE 18 juin 2003, St Tiscali Tlcom,: lgalit de la fixation par arrt ministriel du cot net du service universel des tlcommunications alors qu'un dcret tait normalement ncessaire, compte tenu de l'urgence assurer la continuit du service et l'application du droit communautaire). Ce principe gnral est cependant mis en oeuvre avec une certaine souplesse, puisque les rgles normales de comptence peuvent tre remises en cause par la technique des dlgations, dont l'usage est admis avec une certaine bienveillance en matire conomique. Ainsi, mme des subdlgations sont lgales, lorsqu'elles dfinissent avec une prcision juge suffisante les principes dont leur bnficiaire doit s'inspirer. C'est pourquoi un ministre, charg de l'application d'un dcret, lui-mme pris pour l'application d'une loi, peut crer un dlit par arrt (CE 3 janvier 1981 St Claude publicit). 2) La procdure d'adoption de l'acte : l'exemple du respect des droits de la dfense L'encadrement de la procdure d'adoption des actes administratifs est destin assurer que ceux-ci seront pris dans les meilleures conditions, la fois sur le plan des garanties offertes aux intresss et sur le plan des exigences d'une bonne administration. Il joue donc en principe un rle essentiel sur le fond mme des mesures adoptes. C'est pourquoi on affirme parfois que l'administration a une obligation d'examen particulier et complet de chaque dossier. Mais en ralit, les moyens de contrle du juge sur les conditions exactes dans lesquelles sont pris les actes administratifs demeurent limits. En outre, compte tenu de la complexit des processus de dcision, imposer des exigences trop rigoureuses pourrait multiplier les annulations contentieuses perturbatrices. C'est dire que le plus souvent les vrifications portent seulement sur l'accomplissement de formalits considres comme substantielles. On voquera succinctement ici une seule d'entre elles : le respect des droits de la dfense, compte tenu de la place croissante qui lui est reconnue. A - Le champ dapplication du principe Le principe du respect des droits de la dfense impose que les mesures prises en considration de personnes dtermines le soient aprs que celles-ci aient t en mesure de s'expliquer, ce qui implique d'abord la possibilit de connatre les griefs et les intentions

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de l'administration, ensuite celle de les discuter, et enfin celle de bnficier des garanties d'une procdure de dcision adquate (collgialit, absence de secret, etc.). Enonce en 1944 (CE, Dame Vve Trompier Gravier), consacre comme principe gnral du droit en 1945 (CE Aramu), la rgle a aujourd'hui la valeur constitutionnelle d'un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (v. not. Cons. Const. 17 janvier 1989 : loi sur l'audiovisuel). A l'origine, cette garantie tait rarement impose en pralable l'adoption des mesures conomiques. Le juge tendait en effet rattacher celles-ci aux cas dans lesquels l'administration est dispense du respect des droits de la dfense parce qu'elle agit en fonction de critres purement objectifs, et non de comportements particuliers. - Il en va ainsi pour toutes les mesures rglementaires, mme lorsqu'elles sont motives par le comportement d'une catgorie d'intresss, par exemple, en matire de rglementation des prix (v. CE (S) 9 nov. 1979 Union nationale du commerce de gros en fruits et lgumes). - Pour les mesures individuelles, qui, en principe, sont toujours prises en fonction de certains lments propres aux intresss, la jurisprudence distinguait d'une manire assez arbitraire entre celles justifies avant tout par des motifs d'intrt gnral se rattachant gnralement la police, et celles prises avant tout pour des motifs tenant au comportement des intresss, la seconde catgorie devant seule donner lieu application du principe (v. p. ex. CE (S) 25 avril 1958 St des Ets Geigy: dispense du respect des droits de la dfense pour le retrait de visa d'un mdicament "eu gard la nature que prsente cette mesure"). Cette dmarche conduisant souvent, paradoxalement, imposer l'administration davantage d'obligations l'gard des auteurs de fautes, est aujourd'hui remise en cause. En effet, la jurisprudence administrative et les lois et rglements tendent tendre le caractre contradictoire des procdures aboutissant aux actes administratifs individuels. Ainsi, le Conseil d'Etat a-t-il retenu cette solution en cas de retrait de prime de localisation d'activits tertiaires: "dans l'exercice de ce pouvoir, l'administration est ncessairement conduite porter une apprciation sur le comportement de l'entreprise eu gard aux engagements qu'elle a souscrits et aux conditions d'octroi de la prime" (CE 11 dc.1992 St Inefor). La tendance l'extension des droits de la dfense en matire conomique est galement concrtise par les textes, qui, actuellement, prvoient souvent des procdures de dcision contradictoires dans des domaines particuliers (mdicaments : art. L 5312-2 Code de la sant publique; concurrence : art. L 463-1 8 du Code de commerce; marchs financiers : art. L 621-14 du Code montaire et financier; audiovisuel : art. 42-4 et 7 de la loi du 30 sept. 1986, etc.). A dfaut, une disposition gnrale, l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 "relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations", reprenant l'article 8 du dcret du 28 novembre 1983, exige que les dcisions individuelles dont la motivation est obligatoire en vertu de la loi du 11 juillet 1979 soient prises aprs que l'intress ait eu la possibilit de prsenter ses observations crites et le cas chant orales, sauf lorsqu'il est statu sur sa demande. C'est le cas pour les mesures de police, gnrales ou spciales (v. p. ex. CE 3 avril 2002, St Labo'life Espana: le fabricant d'une prparation homopathique n'a pas pu s'entretenir avec les responsables de l'Agence du mdicament avant son interdiction). Cela dit, en matire conomique comme dans tous les autres domaines de laction administrative, lurgence, lorsquelle est admise, peut justifier des mesures adoptes de manire non contradictoire (v. CE (S) 6 janv. 1997 St AS Conseil formation : suspension de lautorisation dune socit de gardiennage faisant peser des risques sur la scurit publique.

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B - Le contenu de lobligation faite ladministration Les garanties rsultant de l'application du principe des droits de la dfense, ou du caractre contradictoire de la procdure sont trs sensiblement infrieures celles assures par le droulement d'une procdure juridictionnelle , soumises aux exigences de larticle 6-1 de la convention EDH, et notamment au principe d'impartialit. Toutefois sous la pression de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, les juridictions franaises sont progressivement amenes tendre lapplication de lart. 6 de la Convention lensemble des procdures de sanction administrative. Ainsi, la chambre commerciale de la Cour de cassation sy est rfre pour contrler les sanctions pcuniaires prononces par la COB, au motif que bien que de nature administrative, elles visaient, comme en matire pnale, par leur montant lev et la publicit qui leur tait donne, punir les auteurs de faits contraires aux normes gnrales dictes par les rglements de la Commission, et dissuader les oprateurs de se livrer de telles pratiques (Cass. Com. 9 avril 1996 Haddad c/Agent judic. du Trsor, Bull. IV, no 115). Le Conseil dEtat, lui aussi, a suivi une volution analogue, en interprtant plus extensivement les lments organiques et matriels conditionnant le champ d'application de l'art. 6-1. Ainsi, il applique dsormais celui-ci non seulement aux juridictions classiques mais aussi "tout organisme administratif qui, eu gard sa nature, sa composition et ses attributions, peut tre qualifi de tribunal " (CE (S) 20 oct. 2000, St Habib Bank). Lorsque l'art. 6-1 est applicable, le Conseil dEtat, aprs avoir initialement tmoign dune grande bienveillance lgard des manquements de ladministration au respect des droits de la dfense, fait preuve aujourdhui de plus de rigueur. Ainsi, les sanctions prononces par la Commission des sanctions de l'Autorit des marchs financiers alors que l'un de ses membres avait des liens avec l'une des personnes poursuivies ont t juges contraires au principe d'impartialit (CE, Sect., 27 octobre 2006, Parent et autres). Lextension des exigences relatives au caractre contradictoire de la procdure, a t confirme l'occasion d'un autre arrt du 31 janvier 2007, censurant des amendes prononces contre une compagnie arienne par l'Autorit de contrle des nuisances sonores aroportuaires sans que l'intresse ait eu connaissance de la proposition pralable de la Commission nationale de prvention des nuisances et ait pu prsenter ses observations devant l'instance de dcision (CE, Sect., 31 janvier 2007, Compagnie Corse Air International (CORSAIR). 3) La motivation de l'acte. Le droit administratif n'est pas exagrment formaliste. Toutefois, afin de garantir aux administrs un minimum de droit l'information sur les raisons justifiant les mesures qui les concernent, une tendance assez rcente s'est dgage en faveur de la formulation obligatoire des motifs de certaines dcisions administratives, dans le corps de l'acte lui-mme. Cette obligation de motivation a t impose assez largement par la jurisprudence en matire conomique alors mme qu'elle tait encore conue trs restrictivement dans les autres domaines de l'action administrative, faute de texte porte gnrale la prvoyant. Le juge, manifestement, souhaitait qu' dfaut de pouvoir contester les dcisions, les intresss puissent les comprendre, bien que compte tenu des limites du contrle opr sur le fond de l'acte qui vont tre voques par la suite, la relative svrit de ces solutions peut sembler surprenante. La jurisprudence relative l'application de la loi du 11 juillet 1979, qui, on le sait, impose la motivation obligatoire d'un certain nombre de dcisions, notamment lorsqu'elles sont individuelles et dfavorables, a confirm cette svrit.

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*D'abord, le juge interprte assez extensivement le champ d'application de l'obligation de motiver, tel que le dfinissent les articles 1 et 2 de la loi prcite. Par exemple, le Conseil d'Etat inclut dans la catgorie des dcisions individuelles dfavorables restreignant les liberts publiques les mesures susceptibles d'affecter le droit des actionnaires d'une entreprise nationalise de percevoir des dividendes (CE 18 mai 1984 SA la participation mobilire et immobilire). *Ensuite, le juge, conformment l'art. 3 de la loi et sa jurisprudence St Maison Genestal, ne se satisfait pas de formules abstraites ou strotypes , et exige l'indication des lments de fait et de droit justifiant la dcision (v. p. ex. CE 18 mai 1984 prcit : illgalit du refus du commissaire du gouvernement auprs d'une banque nationalise d'autoriser le versement de dividendes au motif que l'opration "pouvait affecter la situation de la banque"). Les lettres-types ne sauraient donc contenir une motivation suffisante (v. CE 18 mai 1990, Association Radio Panoramas, et Association armnienne d'aide sociale: refus d'attribuer une frquence radio par lettre-type faisant rfrence au nombre excessif des demandes). *Enfin, le juge admet restrictivement les cas d'urgence absolue dispensant l'administration de son obligation de motiver (art. 4 loi 11.7.1979) (v. p. ex. CE 7 juin 1985 St ACOPASA: l'interdiction d'importation et de mise sur le march de certaines conserves espagnoles avaries est illgale car non motive, bien que cette mesure ait t prise conformment aux dispositions de la loi du 21 juillet 1983 sur la protection des consommateurs, applicables en cas de danger grave et immdiat). CHAPITRE II - La lgalit interne Schmatiquement prsent, le contrle sur la lgalit interne d'un acte administratif permet au juge pour peu, videmment, que les requrants lui en donnent l'occasion en usant d'une argumentation adquate d'oprer deux grands types de vrifications. D'une part, la recherche d'une ventuelle violation de la loi au sens large, c'est--dire d'une contradiction entre le contenu de l'acte contrl, et les lments du bloc de lgalit dont le respect s'imposait son auteur. D'autre part, l'examen des conditions dans lesquelles celui-ci a appliqu, au cas particulier sur lequel il statuait, les rgles l'habilitant agir, autrement dit, le contrle sur le processus intellectuel aboutissant la dcision. Section I : La violation de la loi Le non respect des rgles gnrales s'imposant l'administration est considr comme une violation de la loi, ou, selon la terminologie adopte par le Recueil Lebon, une "violation directe de la rgle de droit". En matire conomique comme dans les autres domaines de son activit, l'administration est tenue de respecter l'ensemble des rgles prsentant une valeur suprieure celle de ses propres normes. Il ne saurait donc tre question den faire un recensement . On observera, cependant, que comme il l'a dj t dit propos du principe d'galit, un certain nombre dentre elles sont dorigine jurisprudentielle, et que le juge, qui les a dgages, tend en adapter le contenu aux contraintes spcifiques des interventions conomiques en leur donnant une souplesse plus grande que dans dautres domaines de laction administrative. Cette dmarche pragmatique affecte notamment lapplication dans le temps des mesures dintervention : celles-ci peuvent saffranchir plus facilement du principe de non rtroactivit (1), et des rgles encadrant normalement leur changement (2). 1) Le principe de non-rtroactivit

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Consacr par la jurisprudence l'occasion du contrle d'une mesure conomique (prise en matire de rglementation des prix : CE (Ass.) 25 juin 1948 St du journal l'Aurore, GAJA), le principe de non rtroactivit interdit l'administration de prendre des mesures produisant des effets dans le pass . Celles-ci sont en effet susceptibles de remettre en cause les rgles rgissant la comptence ratione temporis, et la stabilit des situations juridiques. Toutefois, ce principe gnral du droit n'empche pas toute rfrence des situations antrieures l'adoption de l'acte. Il fait en effet l'objet d'applications assez restrictives, et, mme, en matire conomique, d'une possibilit de drogation. A L'interprtation restrictive du principe *L'administration, pour poser les conditions d'application de ses dcisions, peut se fonder sur des circonstances ou des situations antrieures , ds lors que cette dmarche n'aura d'incidence que pour l'avenir. En somme, elle peut lgalement prendre pour rfrence des situations passes, si celles-ci conditionnent seulement les effets futurs d'un acte juridique (v. not. pour des applications de cette jurisprudence dite de la "priode de rfrence" : CE (Ass.) 5 mars 1999, Rouquette et autres : mise sous condition de ressources des allocations familiales prenant comme revenu de rfrence celui de lanne prcdente). B Les drogations au principe En premier lieu, elles peuvent dcouler de certains actes impliquant des mesures d'excution elles-mmes rtroactives. Ainsi, l'obligation d'assurer l'excution des dcisions de justice autorise les autorits comptentes prendre des dcisions rtroactives, du moins dans les limites strictement ncessaires pour assurer la continuit des services publics (CE 10 juillet 2006, Socit Bouygues Tlcom et autres: fixation en 2004 des contributions des oprateurs de tlcommunications au fonctionnement du service universel. pour l'anne 2002, aprs censure des modalits antrieures de calcul par la CJCE et le Conseil d'Etat). De mme, la rtroactivit d'un acte administratif peut dcouler de la rtroactivit d'une loi. En effet, malgr larticle 2 du Code civil selon lequel " la loi ne dispose que pour lavenir, elle na point deffet rtroactif ", le Conseil constitutionnel considre que le principe de non rtroactivit des lois n'a valeur constitutionnelle qu'en matire rpressive (dcis. du 18 dc. 2001 loi de financement de la scurit sociale pour 2002 . Ainsi, par exemple, une loi peut autoriser, mme implicitement, "pour des raisons d'ordre public" , la remise en cause des clauses de contrats conclus antrieurement (CE, Ass., 24 mars 2006, Socits KPMG et autres : propos des contrats conclus par les commissaires aux comptes antrieurement l'adoption d'un Code de dontologie de la profession). Pour les autres matires, la loi peut tre rtroactive "en considration d'un motif d'intrt gnral suffisant et sous rserve de ne pas priver de garanties lgales des exigences constitutionnelles"(dcision du 18 dcembre 2001 prcite). En second lieu, la jurisprudence, constatant que l'efficacit de la rglementation conomique exige souvent que des situations juridiques nes dans le pass soient, ds leur origine, rgies par des normes mises postrieurement, a adopt une attitude pragmatique autorisant, en cette matire, les atteintes au principe de non rtroactivit . Il en va notamment ainsi en ce qui concerne la dtermination des rgles rgissant les campagnes de production, qui ne peut avoir lieu dans de bonnes conditions qu'au vu de leurs rsultats globaux (v. not. CE (Ass.) 21 oct. 1966 St Graciet: fixation rtroactive de contingents de thons rpartir entre les conserveurs ; CE 31 oct. 1990 Syndicat national des industriels de l'alimentation animale : fixation rtroactive de la taxe parafiscale de stockage des produits craliers).

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Il convient de noter que la Cour de Justice de la Communaut, s'inspirant de principes analogues, admet elle aussi la rtroactivit des actes communautaires, " titre exceptionnel, lorsque le but atteindre l'exige et lorsque la confiance lgitime des intresss est dment respecte" (CJCE 9 janv. 1990 SAFA). 2) Le changement des rglementations Pour tenter de concilier la ncessaire adaptation des actes administratifs leur contexte et le respect de la stabilit des situations juridiques, la jurisprudence a pos des rgles gnrales conditionnant la fois lobligation, pour ladministration, de tenir compte du changement de circonstances, et son droit de modifier les rglementations lorsquelle lestime souhaitable. Ces rgles lui laissent une marge dapprciation largie lorsquelles sappliquent des mesures dintervention conomique. A Lobligation de tenir compte du changement de circonstances. Les actes administratifs, mme rsultant d'un pouvoir discrtionnaire, doivent tre adapts aux circonstances de droit et de fait dans lesquelles ils sont pris. Le contrle de la lgalit initiale permet en principe d'assurer le respect de cette condition. En cas de changement de circonstances, l'inadaptation de l'acte son nouveau contexte est susceptible d'entraner son illgalit. C'est pourquoi le Conseil d'Etat, dans un arrt du 10 janvier 1930, Despujol (GAJA), a jug que l'administration a l'obligation de modifier, ou d'abroger ses actes rglementaires s'ils ne correspondent plus aux circonstances dans lesquelles ils ont t pris. Cette solution a t tendue aux actes non rglementaires lorsqu'ils ne sont pas crateurs de droits acquis (CE (S) 30 nov. 1990 Association les Verts. Toutefois, la jurisprudence a restreint la porte de cette obligation "dans les matires o l'administration dispose de pouvoirs tendus pour adapter son action l'volution des circonstances de fait" (CE 23 mars 1994, Aym Jouve), essentiellement dans le domaine conomique, en exigeant non pas un simple changement, mais un bouleversement des circonstances (CE (Ass.) 10 janv. 1964 Min. de l'agriculture c/ Simonnet : propos de la modification ventuelle des droits perus sur la production de rhum aux Antilles). La solution est galement applicable la rglementation fiscale : CE 30 janv. 1987 Gestin). Cette condition restrictive, justifie par le souci de garantir la stabilit des rgles juridiques contre les fluctuations conomiques, entrane en gnral la lgalit des refus de modification des rglements existants (v. p. ex. CE (S) 30 janv. 1981 Min. du travail c/St Afrique France Europe transactions : fermeture des magasins le dimanche dcide sous le rgime de Vichy; CE 26 avril 1985 Entreprises Maritimes Lon Vincent : modification de l'effectif des dockers du port de Dieppe aprs la disparition du trafic bananier, etc.). Il convient toutefois d'observer que l'exigence d'un bouleversement porte seulement sur les circonstances de fait, et que l'obligation d'abroger ou de modifier le rglement s'impose en cas de simple changement du contexte juridique, notamment lorsque celui-ci rsulte du droit communautaire. Ainsi, le Conseil d'Etat a dcid qu'un dcret devenu incompatible avec les objectifs fixs par une directive communautaire ultrieure doit tre abrog (CE (Ass.) 3 fv. 1989 Cie Alitalia, GAJA). B Le droit de modifier les situations juridiques. Longtemps, il a t largement reconnu ladministration, puisque sa seule limite rsidait dans lobligation de respecter les droits acquis. En effet, lorsqu'une dcision administrative a cr des droits acquis l'gard de ses bnficiaires, il ne peut normalement y tre port atteinte par un acte administratif ultrieur,

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puisque le Conseil d'Etat a inclus l'intangibilit des droits acquis dans les matires rserves la loi par l'art. 34 de la constitution (CE (Ass.) 29 mars 1968 Manufacture franaise des pneus Michelin). La rgle, applique avec beaucoup de souplesse, n'impose pas des contraintes excessives l'administration : dfinis restrictivement, les droits acquis peuvent, en outre, tre remis en cause sous certaines conditions. Sont cependant venues s'y ajouter rcemment d'autres obligations, dcoulant d'un nouveau principe, la scurit juridique. a) La dfinition restrictive des actes crateurs de droits acquis Il n'en existe pas une dfinition de porte gnrale, et ils sont plutt caractriss par une srie de propositions tentant d'en cerner les contours. *D'abord, seules entrer dans cette catgorie les dcisions individuelles, puisque pour le Conseil d'Etat, "nul n'a de droit acquis au maintien d'une disposition rglementaire" (CE (S) 25 juin 1954 Synd. nat. de la meunerie seigle). *Ensuite, la dcision individuelle doit rsulter d'une libre apprciation de son auteur , constituer, en somme, un acte "attributif", selon une terminologie devenue classique. L'exercice d'une comptence lie, aboutissant un acte dit "recognitif", ne cre pas de droits acquis. Toutefois, la subtilit de cette distinction donnait lieu des solutions peu cohrentes propos des dcisions administratives accordant un avantage financier. Aussi le Conseil d'Etat a-t-il finalement dcid quelles crent des droits acquis au profit de leur bnficiaire "alors mme que l'administration avait l'obligation de refuser cet avantage" (CE (S) 6 nov. 2002, Mme Soulier). *Enfin, un acte ne cre pas de droits acquis tant qu'il peut tre remis en cause lors d'une phase postrieure du mme processus de dcision : il ne constitue en effet qu'un lment prcaire dans une opration juridique complexe. Ainsi, la dcision unilatrale d'attribuer une adjudication un soumissionnaire ne cre pas de droits acquis la signature du contrat (CE, 11 octobre 1985, Compagnie gnrale de construction tlphonique). b) La remise en cause des droits acquis Mme lorsqu'il est incontestable, le caractre crateur de droits qui, on le sait, affecte les conditions du retrait et de l'abrogation de l'acte, peut tre remis en cause en fonction des circonstances, mme lorsque le dlai de quatre mois en principe imparti par la jurisprudence Ternon (CE (Ass.) 26 oct. 2001) est coul. Une dcision ne saurait donc crer des droits acquis de manire absolue et dfinitive. *En premier lieu, lorsqu'elle est subordonne la ralisation de certaines conditions, son caractre crateur de droits ne subsiste que dans la mesure o celles-ci restent remplies . En somme, elle cre des droits sous condition suspensive, et peut tre retire lorsque son bnficiaire n'a pas respect ses obligations (v. p. ex. CE 26 nov. 1993, Min. de l'Industrie c/ St industrielle franaise du tout-terrain : retrait d'une subvention d'investissement pour installation dans le ple de conversion de Decazeville, l'implantation de l'entreprise ayant eu lieu ailleurs). Suite au revirement opr par l'arrt Soulier de 6 nov. 2002 (prcit), si un avantage pcuniaire continu (ici, bonification indiciaire) accord par erreur ne peut tre retir aprs quatre mois, son maintien pour l'avenir, subordonn des conditions non remplies peut tre remis en cause par abrogation. *En second lieu, mme cratrice de droits acquis, une dcision individuelle peut tre remise en cause pour l'avenir lorsque son maintien s'avre incompatible avec une nouvelle rglementation porte gnrale.

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Cette possibilit n'est toutefois ouverte l'administration qu'assez restrictivement, seulement" dans les cas prvus par les lois et rglements en vigueur" (CE, Sect, 30 juin 2006, Socit Neuf Tlcom SA). Ainsi, il devrait appartenir l'auteur d'une rglementation porte gnrale de prvoir expressment la remise en cause des droits acquis qu'elle peut affecter. Cette solution sinscrit dans un climat devenu depuis quelque temps favorable la garantie de la scurit juridique, dont la revendication sexprimait avec une force croissante sous la pression, notamment, du droit communautaire. c) Un nouveau garde-fou : la scurit juridique La scurit juridique est une notion laquelle d'assez longue date se rfrent volontiers les juges europens pour exiger notamment une certaine stabilit des lois et des situations qu'elles dfinissent (Voir not. CJCE 14 juillet 1972, ACNA c/ Commission : "exigence fondamentale de la scurit juridique"). Depuis quelques annes, elle a suscit un incontestable engouement dans notre littrature juridique. Ainsi, le Conseil d'Etat en a fait le thme central de son rapport pour 2006, en constatant qu'elle est le fondement de l'Etat de droit. Toutefois, malgr les sollicitations de la doctrine, il s'tait jusqu' ces derniers temps refus la consacrer sous forme d'une rgle explicite lorsqu'il statuait au contentieux. Il considrait en effet que le principe de scurit juridique, comme celui de confiance lgitime auquel on l'associe habituellement, ne s'appliquait pas aux mesures de pur droit interne et pouvait tre invoqu l'encontre des actes nationaux seulement lorsqu'ils taient pris "pour la mise en uvre du droit communautaire"( CE 12 mai 2003, Socit TF1) Finalement, aprs quelques signes avant coureurs, sa position de principe a fait l'objet d'un revirement formel dans un arrt d'Assemble du 24 mars 2006 (CE, Ass., 24 mars 2006, Socits KPMG et autres). Saisie du dcret approuvant le nouveau code de dontologie de la profession de commissaire aux comptes, contest notamment raison de son application immdiate aux contrats en cours, la Haute juridiction, constatant que la rglementation ne relevait pas du droit communautaire, a dclar inoprant le moyen tir de la violation du principe de confiance lgitime, conformment sa jurisprudence habituelle. Toutefois, elle a aussi estim que les perturbations excessives apportes aux relations contractuelles en cours par les mesures incrimines taient "contraires au principe de scurit juridique", aprs avoir pos comme rgle que le pouvoir rglementaire doit dicter "les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une rglementation nouvelle" . Ainsi, la possibilit de modifier les actes rglementaires, jusque l illimite puisque non soumise au respect des droits acquis, estelle dsormais encadre "pour des motifs de scurit juridique". On peut cependant s'tonner que l'arrt sanctionne une obligation gnralement prsente comme le principal corollaire du principe de confiance lgitime alors mme qu'il a dclar celui-ci inapplicable. Section II - Le contrle sur le processus intellectuel aboutissant la dcision Il revt deux formes essentielles, puisqu'il peut porter sur les buts de l'auteur de l'acte, par la recherche d'un ventuel dtournement de pouvoir, ou sur les motifs de la dcision, qui peuvent faire l'objet d'une srie complexe de vrifications. 1) Le contrle sur les buts Longtemps, les interventions conomiques ont t regardes avec suspicion par le juge car elles taient susceptibles d'avantager des intrts privs, ou bien encore de viser la seule recherche de l'intrt financier des pouvoirs publics, deux objectifs normalement exclus des buts assigns ceux-ci, censurs dans la terminologie habituelle comme dtournement de

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pouvoir (v. p. ex. CE (Ass.) 1er avril 1938 St l'alcool dnatur de Coubert : en fixant un tarif diffrenci des alcools achets par l'Etat, le ministre "a agi dans un intrt conomique tranger au service public"). Ces analyses, d'inspiration librale, sont actuellement dpasses. La recherche de l'intrt gnral, vers laquelle doit tendre l'administration, n'est plus juge incompatible avec les vises pcuniaires, voire mme avec la dfense de certains intrts privs. A L'extension du but d'intrt gnral l'intrt pcuniaire Un principe traditionnel a longtemps interdit aux collectivits publiques l'adoption de mesures mobile exclusivement financier, qu'elles visent la ralisation de profits ou d'conomies. Ainsi avaient t juges illgales l'interdiction faite aux baigneurs de se dshabiller sur une plage en vue de favoriser la frquentation des cabines loues par la ville (CE 4 juill. 1924, Beaug), ou la fermeture d'une voie la circulation en hiver, afin d'viter des frais de remise en tat (CE 12 nov. 1927 de Bellescize). Il semble que le dtachement l'gard des contraintes financires ne s'impose plus avec la mme force aux collectivits publiques actuellement. Sans doute leur intervention dans un but purement spculatif n'est-elle toujours pas admise : en principe, leurs pouvoirs ne leur ont pas t confrs dans le but de leur permettre la ralisation de bonnes affaires. Mais cette interdiction n'aboutit pas exclure totalement la recherche du but financier. Ainsi, celui-ci est admis aisment lorsque la mesure tend la ralisation d'conomies (v. CE (S) 25 juillet 1975 Chaigneau: lgalit de mesures limitant la vitesse des vhicules afin de rduire le cot des importations de carburant). Et, mme, la recherche de bnfices accrus est considre comme lgitime, l'occasion de la gestion du domaine public (CE 23 juin 1986 Thomas, RFDA 1987 p. 194 concl. Stirn : dnonciation d'une convention d'occupation du domaine public dans le but de daugmenter la redevance) voire mme de celle des services publics administratifs (CE (Ass.) 16 juilllet 2007, Syndicat national de dfense de lexercice de la mdecine librale lhpital : redevance dutilisation des installations hospitalires dpassant le cot des prestations fournies. En dfinitive, on en vient prendre conscience peu peu que lorsque ladministration dispose de richesses sous-exploites, il est lgitime quelle en tire parti au mieux, au besoin en rendant payantes des prestations jusque l gratuites. Le Conseil dEtat a ainsi dcid que lINSEE peut vendre ses fichiers, aucune rgle nimposant la gratuit des services publics administratifs (CE (Ass) 10 juill. 1996 St DMP et autres). B La fusion de l'intrt gnral et de certains intrts particuliers Si les interventions demeurent entaches de dtournement de pouvoir lorsquelles sont prises dans le seul but d'avantager des intrts privs (v. p. ex. CE 18 fv. 1981 Commune de Chalons s/Marne : classement en zone d'habitation de parcelles rserves des quipements sportifs, en vue de favoriser un promoteur), elles sont lgales si elles ont pour incidence, voire mme pour objectif, d'avantager des intrts privs dont la dfense est essentielle pour l'intrt gnral. Cette solution est avant tout fonde sur l'importance conomique et sociale de certaines activits prives, considres comme facteurs de prosprit collective (v. p. ex. CE (S) 20 juill. 1971 Ville de Sochaux : lgalit d'une expropriation favorisant les usines Peugeot, "ensemble industriel qui joue un rle important dans l'conomie rgionale" ; CE 3 avril 1987 Ministre de l'urbanisme : lgalit d'une rglementation d'urbanisme tablie en vue de permettre l'implantation d'un village du Club Mditerrane, opration prsentant "un rel intrt pour le dveloppement de la commune", etc.). La dilution actuelle de la distinction entre intrts publics et privs en matire conomique conduit mme parfois le juge privilgier les seconds au dtriment des premiers,

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mme si ceux-ci sont incontestables. Ainsi a t juge illgale une opration projete par une commune en vue de la cration de logements sociaux, puisqu'elle rendait impossible l'extension d'un htel devant entraner la cration de plusieurs emplois (CE 20 fv. 1987 Ville de Lozanne). 2) Le contrle sur les motifs Les motifs d'un acte administratif se prsentent, implicitement ou explicitement, sous la forme d'un syllogisme exposant les raisons pour lesquelles son auteur l'a pris. Mme en l'absence de motivation obligatoire, ils doivent tre communiqus au juge en cas de recours. Ils reposent sur des lments de droit (rfrence la rgle justifiant la dcision) et de fait (rfrence au cas sur lequel il est statu). Ces deux types d'lments sont combins, pour aboutir la dcision, qui doit en tre la consquence adquate. Schmatiquement reproduit, le passage des motifs la norme se prsente donc ainsi : telle(s) rgle(s) prvoi(ent) que... ; la situation est la suivante ; en rsulte donc telle dcision . Le contrle juridictionnel s'est progressivement tendu aux trois tapes de cette dmarche. A - Le contrle sur les motifs de droit Les motifs de droit d'un acte sont les raisons invoques par son auteur pour le justifier, par rfrence aux normes l'habilitant agir . Ils ne doivent pas tmoigner d'une violation ou d'une mauvaise comprhension de ces normes, sous peine d'erreur de droit. En matire conomique, les normes d'habilitation consistent souvent en de simples attributions de comptence, non conditionnes, ou assorties de conditions vagues (p. ex. le Code montaire et financier (art. L 151-2.) autorise le gouvernement rglementer les relations financires avec l'tranger "pour assurer la dfense des intrts nationaux"; de mme, la loi du 30 dc. 1982, d'orientation des transports intrieurs, prvoit (art. 7.III), l'homologation ou la fixation des tarifs par les autorits publiques en vue de "l'utilisation la meilleure sur le plan conomique et social du systme de transport correspondant"). Le caractre vague de telles habilitations laisse l'administration une large marge d'interprtation des rgles juridiques susceptibles de justifier son intervention. Aussi le juge admet-il frquemment la lgalit des motifs de droit contests par les requrants. Ainsi par exemple est lgale l'attribution d'une frquence radio par le CSA retenant comme critre d'apprciation le "professionnalisme" de la station candidate (CE 13 dc. 2002, St Radio Monte-Carlo). Parfois l'inverse, l'imprcision des motifs prendre en compte rsulte de la profusion des indications contenues dans les normes d'habilitation, notamment lorsque celles-ci superposent des dispositions adoptes des poques diffrentes. L'apparent luxe de prcisions de la loi et les interprtations multiples susceptibles d'en dcouler ouvrent alors au juge une marge d'apprciation tendue. Ainsi, en matire d'autorisation de magasins grande surface , le Conseil d'Etat a-t-il interprt le cadre complexe dfini par la loi du 27 dc. 1973 (dite loi Royer) et les art. L 7201 et s. du Code de commerce en dcidant que "pour l'application de ces dispositions combines, il appartient aux commissions d'quipement commercial, sous le contrle du juge de l'excs de pouvoir, d'apprcier si un projet soumis autorisation est de nature compromettre, dans la zone de chalandise intresse, l'quilibre recherch par le lgislateur entre les diverses formes de commerce et, dans l'affirmative, de rechercher si cet inconvnient est compens par les effets positifs que le projet peut prsenter au regard notamment de l'emploi, de l'amnagement du territoire, de la concurrence, de la modernisation des quipements commerciaux et, plus gnralement, de la satisfaction des besoins des consommateurs" (CE (S) 27 mai 2002, Sts Guimatho, Dijori et autres : lgalit

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d'une autorisation bien qu'elle affecte l'quilibre entre les commerces ; en somme, ici, tous les motifs de nature donner au projet un caractre positif peuvent tre lgaux). Le rle dterminant du juge lui permet de censurer les motifs de droit lorsqu'ils s'avrent manifestement incompatibles avec sa propre interprtation de la norme d'habilitation. On peut notamment, parmi les multiples possibilits d'erreur de droit, en signaler trois types courants, affectant surtout les actes individuels. a) L'auteur de l'acte a retenu un motif de droit aboutissant nier l'existence mme de la norme fondant sa comptence . Ainsi pour le refus dune carte de commerant tranger, au motif que l'activit doit tre rserve aux seuls nationaux (CE (S) 15 juin 1951 Galetzky). b) Le motif de droit invoqu rvle que l'auteur de l'acte a pos des conditions supplmentaires non prvues. Dans un tel cas, il a intercal implicitement ou explicitement entre sa dcision et l'habilitation une norme gnrale plus restrictive que celle-ci (v. p. ex CE (S) 10 juill. 1987 Abarchih : refus d'une carte de commerant tranger un picier fond sur l'absence de connaissances professionnelles, alors qu'aucune condition gnrale de ce type n'est en principe exige). c) L'auteur de l'acte a cru que l'habilitation qui lui a t dlivre l'autorise rechercher certains objectifs, alors que ceux-ci sont exclus par le juge . L'illgalit est alors trs proche du dtournement de pouvoir, et les formules utilises en tmoignent parfois en mlant troitement but et motif. Ainsi, censurant l'usage du droit de premption en vue d'viter la vente d'un immeuble des acqureurs extrieurs la commune, le Conseil d'Etat indique que "ce motif tir de considrations trangres un but d'intrt gnral ne pouvait lgalement..." (CE 1er fv. 1993, Guillec). B - Le contrle sur les motifs de fait et l'adquation de l'acte On n'voquera pas ici la question de l'existence matrielle des faits, qui ne soulve pas de problme particulier, et l'on s'en tiendra aux deux lments-cls du contrle : la qualification juridique des faits et l'adquation . Les vrifications opres par le juge sur ces aspects de la dcision sont dterminantes puisqu'elles conditionnent l'application de deux types possibles de contrle, dits normal pour l'un et minimum (ou restreint) pour l'autre (NB : certains auteurs croient pouvoir y ajouter un troisime type, dit parfois maximum, ou renforc). En cas de contrle normal, toute erreur constate dans la qualification juridique des faits ou dans l'adquation de la dcision entranera l'illgalit de l'acte. En cas de contrle minimum, seule une erreur manifeste sera susceptible d'entraner les mmes effets. En rgle gnrale, l'administration intervenant en matire conomique bnficie, dans la qualification juridique des faits et dans l'apprciation de l'opportunit de ses dcisions, d'une marge de manoeuvre (dite pouvoir discrtionnaire) plus importante que dans les autres domaines de son action. La complexit et la subtilit des solutions retenues en la matire exigeraient des explications d'une ampleur incompatible avec le volume limit de ce cours. C'est pourquoi on se bornera indiquer quelques grandes tendances de la jurisprudence, sans prtendre l'exhaustivit. a) L'volution du contrle Les interventions conomiques ont t longtemps la terre d'lection du pouvoir discrtionnaire absolu, le juge estimant que la qualification juridique des faits et l'adquation de l'acte son contexte taient insusceptibles d'tre discutes au contentieux. Mais le recours la notion d'erreur manifeste, instrument du contrle dit minimum a permis une extension au moins potentielle - des vrifications opres.

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Actuellement, il existe encore des dcisions telles celles choisissant un concessionnaire (CE 17 dc. 1986 St Hit. TV et autres), le trac d'une ligne de TGV (CE 3 dc. 1990, Ville d'Amiens et autres), ou l'option entre rgie et socit d'conomie mixte pour grer un service public (CE 28 juin 1989 Syndicat du personnel des industries lectriques et gazires de Grenoble), sur lesquelles le juge refuse de contrler les choix oprs. Les questions traditionnellement exclues du contentieux de l'excs de pouvoir tendent cependant se restreindre. Ainsi, aprs avoir longtemps refus d'apprcier les taux de cotisations de scurit sociale, le Conseil d'Etat a finalement accept de rechercher au moins s'ils n'taient pas entachs d'erreur manifeste (v. p. ex. CE 26 fv. 1992 Fdration nat. du Btiment : erreur manifeste dans la majoration des cotisations d'assurance maladie, alors que le montant de l'excdent dpasse largement la marge ncessaire la gestion du compte). La recherche de l'erreur manifeste peut d'ailleurs, dans certaines matires, n'tre qu'une tape transitoire, la progression de la matrise du juge sur les aspects techniques de la dcision lui permettant finalement d'aboutir, au terme de l'volution, un contrle normal. Ainsi, pour les refus d'autorisation drogatoire d'ouverture d'officines pharmaceutiques qui, selon l'ancien Code de la Sant publique (art. L 571), devaient normalement tre opposs lorsque les besoins de la sant publique ne l'exigeaient pas, le Conseil d'Etat a d'abord refus tout contrle, puis a procd la recherche d'une erreur manifeste, avant de passer un contrle normal, en tendant son contrle jusqu' l'erreur d'apprciation (CE 19 mai 1983 Min. de la sant c/Thvenot: illgalit du refus de cration d'une officine drogatoire alors que les besoins de la population l'exigeaient). De mme, en matire de surveillance des concentrations, notamment en cas de reprise d'une entreprise en difficult par l'un de ses concurrents, le contrle par le Conseil d'Etat de l'absence d'opposition du ministre de l'Economie est pass de la simple recherche de l'erreur manifeste (CE (S) 15 oct. 1982 Le Bihan et autres, Rec. p. 349) la vrification du bilan de l'opration, dbouchant sur une censure lorsque celui-ci s'avre ngatif pour la concurrence ou pour la protection des consommateurs (CE (S) 6 fv. 2004, Socit Royal Philips Electronic et autres). Il reste que les notions strotypes de contrle normal et minimum (dit aussi restreint) recouvrent des ralits souvent fluctuantes : une erreur peut tre censure comme manifeste alors qu'elle ne s'imposait pas l'vidence, contrairement ce qu'implique la dfinition classique de la notion. A l'inverse, et le cas est beaucoup plus frquent, l'utilisation des formules caractristiques du contrle normal n'aboutit pas ncessairement des vrifications pousses. b) La frquence du contrle minimum (dit aussi restreint) Les interventions conomiques impliquant souvent des choix techniques, ou politiques, le juge entend en gnral prserver l'autonomie de l'administration en ne censurant que les erreurs manifestes. Cette dmarche s'applique la qualification juridique, lorsque la dcision l'implique (p. ex. sur lapprciation des risques de la vente dune boisson prsente comme rduisant rapidement le taux dalcoolmie : CE, 7 fvrier 2007, Socit PPN SA). Elle s'applique galement (c'est le cas le plus frquent) l'apprciation de l'adquation de la dcision, que celle-ci soit rglementaire ou individuelle (v. p.ex. CE 19 nov. 1986 St SMANOR: opportunit de rserver la dnomination de "yaourt" des produits non surgels; CE 11 janv. 2002, St produits Roche : opportunit "au regard des objectifs de protection de la sant publique" de dfinir le rgime de substitution par les pharmaciens des mdicaments gnriques aux mdicaments initiaux; CE, 25 avril 2007, Fdration nationale de laviation marchande (FNAM) et autres : opportunit de la fixation de taux plafonds dvolution des redevances aroportuaires, etc.).

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c) L'alatoire prise en compte dun "principe de prcaution" La prcaution est une disposition prise pour viter, ou attnuer un mal. Cest une notion connue depuis longtemps en droit administratif, notamment en matire de police. Mais, jusqu ces derniers temps, elle ntait invoque qu lencontre de maux dont la ralit est incontestable, et conditionne son adoption. Le contrle opr sur les mesures prises titre de prcaution consiste donc, dans cette hypothse, vrifier quelles sont bien justifies par lexistence des dangers, et adaptes leur prvention. Or, depuis quelques annes, le progrs scientifique, tout en apportant de nouvelles certitudes, a rvl les multiples interactions jusque l insouponnes entre certains phnomnes. Il sen est suivi de nombreux doutes quant aux risques crs de manire purement ventuelle par des activits ou des phnomnes dont lexprience ne permet pas encore de mesurer exactement les effets. Il a donc paru indispensable de tenir compte dun "principe de prcaution". Celui-ci a d'abord t invoqu en matire de protection de l'environnement : ainsi y font rfrence l'article 174 du Trait de Rome modifi, et la charte franaise de l'environnement adopte en 2003 et dsormais mentionne dans le prambule de la constitution de 1958. Puis il a t tendu dautres domaines, tels la sant publique, dans lesquels, compte tenu des incertitudes sur linnocuit ou les dangers de certaines pratiques, leur limitation ou leur interdiction semblent simposer. Pour les actes administratifs, linsertion de ce principe dans les mcanismes habituels du contrle de lgalit savre dlicate. En effet, le juge nadmet en gnral les restrictions finalit prventive, notamment lorsqu'elles affectent des activits bnficiant d'un rgime de libert, que si elles sont justifies par des risques certains , mme si la probabilit de leur ralisation est faible. Or, ici, les dangers prendre en compte pour apprcier laction ou linaction des pouvoirs publics demeurent hypothtiques puisque les pouvoirs publics "se situent dans un univers scientifique incertain" (concl. Lamy sur CE (S) 22 fv. 2002, St des ptroles Shell-Berre). Le Tribunal de premire instance des Communauts rend bien compte du flou de la marge d'apprciation dont disposent les autorits se rclamant du principe de prcaution lorsqu'il considre que leurs mesures prventives ne peuvent tre "motives par une approche purement hypothtique du risque", mais sont possibles "sur la base des donnes scientifiques disponibles", mme si celles-ci "ne sont pas encore pleinement dmontres" (TPICE 11 sept. 2002, Pfizer Animal Health SA: lgalit de l'interdiction de certains antibiotiques comme additifs dans l'alimentation animale ). Compte tenu de limportance des enjeux, on pourrait estimer souhaitable que l'application du principe par l'administration soit soumise des vrifications strictes par le juge administratif. Ce n'est pas le cas, mme si certains arrts se rfrent au principe de prcaution en des termes susceptibles d'voquer un contrle normal (v. p. ex. CE 29 dc. 1999, Synd. nat. du commerce extrieur des produits congels et surgels: la suspension de la mise sur le march de poissons surgels imports d'Afrique, prsums contamins par des pesticides n'est pas excessive et disproportionne eu gard aux mesures de prcaution qui s'imposent en matire de sant publique). En effet, compte tenu du caractre excessivement technique des questions poses, sur lesquelles mme les rponses des experts sont parfois divergentes, les juges tendent surtout prsumer bien fonde lapprciation porte par les pouvoirs publics, en ne la remettant en cause quen cas derreur manifeste dans le cadre d'un contrle minimum. Cette prsomption bnficie en premier lieu aux rglementations se rclamant du principe de prcaution pour poser des restrictions. Ainsi, le Conseil dEtat, eu gard aux " prcautions qui simposent en matire de protection de la sant publique ", estime que

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linterdiction de la prescription de mdicaments fabriqus partir de souches homopathiques dorigine humaine nest "pas entache dapprciation manifestement errone " (CE 30 juin 1999 Germain; v. g. propos du retrait provisoire du march d'un insecticide souponn d'affecter les abeilles : "compte tenu des prcautions qui s'imposent en matire de protection de l'environnement" (CE 29 dc. 1999, St Bayer et autres), etc. La mme dmarche est suivie l'gard des rglementations permissives incrimines au nom du principe de prcaution. Ainsi, ne sont pas entaches d'erreur manifeste d'apprciation des risques les autorisations de mise sur le march de semences de mas transgnique (CE (S) 22 nov. 2000, Assoc. Greenpeace France et autres) ou d'implantation d'installations de tlphonie mobile (CE 11 juin 2004, Commune de Saint-Maur-des-Fosss). Il semble cependant que l'inflation spectaculaire des rglementations nationales et communautaires encadrant la mise sur le march des produits risques offre au juge l'occasion d'appliquer le principe de prcaution sans y faire expressment rfrence , en constatant seulement la non-conformit des mthodes d'valuation des dangers ventuels aux procdures imposes par les textes (v. p. ex. propos de l'impact de l'insecticide Gaucho sur les abeilles: CE 9 oct. 2002, Union nationale de l'apiculture franaise). On en est donc encore rduit supputer les conditions dapplication dun principe qui devrait connatre bref dlai dintressants dveloppements (v. not. pour une critique acerbe du principe, D. Broussolle: Le principe de prcaution: la science en dtention prventive. JCP 2004, n. 28 p. 1257). SOUS -TITRE II - Le contentieux de la responsabilit Il a t longtemps relativement peu abondant eu gard l'importance de l'intervention conomique des pouvoirs publics. Aujourd'hui, il est en dveloppement, probablement sous l'effet conjugu de l'extension et de la banalisation des mesures conomiques, et de l'volution de la jurisprudence, qui, tout en demeurant encore plutt rserve, tend tendre progressivement les cas de rparation, sans doute avec le souci d'viter une fcheuse marginalisation des juridictions administratives. En ce domaine aussi, l'extension de l'ordre communautaire cre une source d'obligations nouvelles pour les collectivits publiques. Pour la Cour de Justice, "le principe de la responsabilit de l'Etat pour les dommages causs aux particuliers par les violations du droit communautaire qui lui sont imputables est inhrent au systme du Trait..." (CJCE 19 nov. 1991 Andrea Francovitch c/ Rep. Italienne) mme "lorsque le manquement reproch est attribu au lgislateur national" (CJCE 5 mars 1996 Brasseries du Pcheur et autres) ou lorsqu'il "dcoule d'une dcision d'une juridiction statuant en dernier ressort"(CJCE 30 sept. 2003, Kbler). Comme la CEDH rattache les questions de responsabilit lies l'inapplication du droit communautaire celles dcoulant de l'art. 1er du protocole n 1 additionnel la convention EDH (CEDH 16 avril 2002, St Dangeville c/ France), linfluence combine de ces jurisprudences a amorc une sensible volution de notre systme traditionnel de responsabilit publique. Pour l'instant, cependant, les rgles applicables sont encore celles du droit commun de la responsabilit. Ce sont donc elles qui seront voques succinctement, l'exclusion de toute rfrence la responsabilit contractuelle ou pour faute personnelle. En matire conomique comme dans le rgime de droit commun des activits administratives, la responsabilit dlictuelle ou quasi-dlictuelle des collectivits publiques est selon le cas mise en uvre pour faute de service, ou sans faute. Section I - La responsabilit pour faute de service.

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C'est le rgime de droit commun. Conformment aux principes gnraux, le degr de gravit de la faute exige varie selon la difficult prsume de l'activit. - 1 - Dans le domaine conomique, un certain nombre d'activits sont juges difficiles. C'est pourquoi on a pu parfois admettre qu'elles n'taient susceptible d'engager la responsabilit de la puissance publique qu'en cas de faute manifeste et d'une particulire gravit (v. p. ex. pour l'autorisation de mise sur le march d'un mdicament : CE 10 mai 1957 Marbais). Aprs la disparition de cette catgorie, elles ont t soumises au rgime de la faute lourde. Ainsi pour certaines prestations considres comme dpendant d'alas techniques importants, par exemple celles relatives l'tablissement de l'assiette de l'impt (CE 13 mai 1991, Commune de Garges-ls-Gonesse : rvision gnrale des valuations cadastrales). Ont t galement soumises l'exigence de la faute lourde les actions en responsabilit incriminant des activits, frquentes en matire conomique, se rattachant au contrle, la tutelle, ou la surveillance, telle celle des banques (CE (Ass.) 30 nov. 2001, Min. des finances c/ Kchichian et autres : faillite de la Saudi Lebanese Bank) ou des collectivits territoriales (CE 6 oct. 2000, Min. de l'Intrieur c/ Commune de Saint-Florent : lacunes du contrle d'Etat en Corse), etc. - 2 - Compte tenu de son caractre restrictif, le rgime de la faute lourde semble difficilement compatible avec lextension du contrle de ladministration et des garanties des administrs, c'est pourquoi la jurisprudence, aujourdhui, semploie en restreindre sensiblement le champ dapplication au profit du rgime de la faute simple. Celui-ci ne sapplique plus seulement, comme ctait traditionnellement le cas, aux activits dorganisation des services et de pure rglementation, mais stend galement des secteurs considrs comme difficiles : activits mdicales (CE (Ass.) 10 avril 1992 Epoux V), secours (CE (S) 21 juin 1997 Theux), etc. En dpit de cette volution, il semble que le juge tende aujourd'hui encore admettre plus difficilement l'existence d'une faute en matire conomique que dans le droit commun de la responsabilit, en laissant, en somme, une marge d'erreur plus grande l'administration. - 3 - Malgr des restrictions, les condamnations sur le fondement de la faute ne sont cependant pas rares. Elles sanctionnent en gnral : *des ates illgaux. v. p. ex. : CE (S) 15 juillet 1975 Ministre de la Sant c/Union des Sts de secours mutualiste de la rgion de Dieppe: refus illgal d'autoriser une pharmacie mutualiste. *le refus ou labstention d'excuter des obligations lgales. Par exemple de prendre les dcrets d'application d'une loi (CE 29 nov. 1999, Polyclinique des Alpilles: une abstention de vingt ans est fautive, d'arrter les mesures appropries pour liminer, ou au moins limiter, les dangers encourus par les travailleurs (CE (Ass.) 3 mars 2004, Min. de la Sant c/ Botella : propos des maladies causes par l'amiante). De mme, aprs avoir abandonn la thorie de la loi cran, le Conseil d'Etat a considr comme fautif le refus de ladministration d'appliquer une directive communautaire, mme s'il tait conforme une loi nationale postrieure (CE (Ass.) 28 fv. 1992 St Arizona Tobacco Products et St Philip Morris France (2 arrts). En revanche, si, dans le prolongement de cette jurisprudence, il a mme admis qu'une loi incompatible avec un trait est "susceptible d'engager la responsabilit de l'Etat" (CE, Ass., 8 fvrier 2007, M. Gardedieu), sans doute soucieux de ne pas porter un jugement de valeur sur le comportement du lgislateur, il ne l'a pas qualifi de fautif. *Agissements divers. Telles les manoeuvres destines fausser des enchres publiques (v. p. ex. CE 8 juin 1966 Assoc. les orphelins apprentis d'Auteuil), les retards excessifs (CE 7

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avril 1965 St Air Couzinet transocanic), les incitations inconsidres (CE 8 juill. 1991 OPHLM de l'Aisne: incitation concourir un march destine exclusivement crer une apparence de mise en concurrence). - 4 - Il importe cependant de rappeler que la reconnaissance du caractre fautif du comportement incrimin n'entrane pas pour autant la rparation du prjudice allgu . Celui-ci doit en effet remplir les conditions habituellement imposes par le droit commun de la responsabilit. Les solutions adoptes en la matire tmoignent d'une bienveillance variable du juge l'gard des victimes de l'administration selon l'intrt qu'il leur porte. Ainsi, par rfrence l'exigence du caractre direct du prjudice, l'administration peut bnficier d'une exonration totale ou partielle, pour faute de la victime, qui, par exemple, a eu le tort de croire les promesses qui lui taient faites, mme si celles-ci taient lgales (CE 12 oct. 1984 St la Centrale de charcuterie alsacienne). De mme, la condition relative au caractre certain du prjudice exclut l'indemnisation de dommages purement ventuels, assez frquemment allgus dans le contentieux conomique (v. p. ex. CE 30 juin 1999 Sarfati: architecte illgalement vinc de la construction du Stade de France, mais dont le projet navait aucune chance dtre retenu). Section II - La responsabilit sans faute C'est un rgime subsidiaire de responsabilit inspir par l'quit. Il est parfois fond sur le risque anormal cr par certaines activits, par exemple en matire mdicale la fourniture de produits sanguins par les Centres de transfusion (v. CE (Ass.) 26 mai 1995, Nguyen), l'utilisation de certains matriels tels les respirateurs artificiels (v. CE 9 juill. 2003, Assistance publique de Paris), etc. Le plus souvent, en matire conomique, la responsabilit sans faute est engage sur le fondement de la rupture de l'galit devant les charges publiques . En effet, il est apparu que certains dommages causs lgalement par l'administration doivent malgr tout tre rpars par celle-ci, lorsque la victime est sacrifie aux exigences de l'intrt gnral, et, de ce fait, soumise une ingalit de traitement par rapport l'ensemble des administrs. L'application de ces principes progressivement consacrs par des jurisprudences classiques, permet d'indemniser les victimes d'interventions publiques propos desquelles aucune faute ne peut tre incrimine, qu'elles aient lieu par une dcision administrative (CE Couitas 1923 et Cartonnerie Saint Charles 1938), une loi (CE St des produits laitiers La Fleurette 1938, Gardedieu 2007), ou mme un trait (CE Cie Gnrale d'nergie radiolectrique 1966). Etant donn son aspect subsidiaire, le rgime de responsabilit sans faute est appliqu d'une manire assez restrictive. Il ne peut tre mis en oeuvre que si le dommage est li une activit publique non soumise un rgime d'immunit, et prsente un caractre anormal et spcial. Cette formulation gnrale implique la runion d'un certain nombre de conditions, positives ou ngatives, qui limitent le champ de la responsabilit. 1) Le prjudice doit tre en relation avec un acte ou une activit des pouvoirs publics nationaux A dfaut, l'absence de lien de causalit interdit la mise en jeu de leur responsabilit. Ainsi, le prjudice rsultant de la dprciation montaire n'est pas indemnisable sur ce fondement (CE 19 mai 1965 Lassausse). La responsabilit sans faute est galement exclue raison de mesures nationales se bornant mettre en uvre, sans marge d'apprciation, une rglementation communautaire (CE (S) 12 mai 2004, St Gillot: propos de restrictions la circulation des produits laitiers imposes par la Commission dans des dpartements affects par la fivre aphteuse).

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2) Le prjudice ne doit pas rsulter d'une intervention soumise un rgime d'immunit L'exemple le plus significatif de ce type de cas est celui de l'acte de gouvernement, qui bnficie d'une immunit juridictionnelle totale d'ailleurs conteste s'opposant tout recours, tant en annulation qu'en responsabilit. Il en va notamment ainsi pour les actes se rattachant la conduite des relations internationales (v. p. ex. CE (S) 13 juill. 1979 SA Coparex: la mise en demeure du gouvernement franais une socit de payer un arrir d'impts l'Etat Algrien est indissociable de la conduite des relations internationales). D'autres sources d'irresponsabilit peuvent tre galement invoques pour dnier le droit rparation de certains dommages conomiques. Ainsi l'exclusion de l'indemnisation des professionnels subissant des pertes du fait de la dgradation des conditions de desserte routire de leur tablissement est justifie par la formule classique "les modifications apportes la circulation gnrale et rsultant soit de changements effectus dans l'assiette ou la direction des voies publiques, soit de la cration de voies nouvelles, ne sont pas de nature ouvrir droit au versement d'une indemnit" (CE, Sect., 2 juin 1972, Socit des vedettes de la Cte d'Emeraude). 3) Le prjudice doit tre anormal Cette condition gnrale implique un nombre important d'exclusions limitant sensiblement la porte de la responsabilit sans faute en matire conomique. A Le prjudice n'est pas anormal lorsqu'il rsulte d'un risque assum sciemment, ou mconnu fautivement, par lgret ou ngligence. Les activits conomiques prsentent toujours une part plus ou moins grande d'alas, que les professionnels sont censs assumer, et les pouvoirs publics ne sauraient garantir systmatiquement les risques en rsultant. Ainsi pour les exportations de matriels stratgiques (CE (Ass.) 29 juin 1962 St Manurhin: exportation de vhicules blinds interdite en Syrie), pour les activits dont l'exercice est subordonn des autorisations administratives, ou celles tributaires de risques naturels (CE 22 fv. 2002, Michel: les titulaires de droits de chasse doivent supporter les alas rsultant des infections touchant les animaux sauvages, susceptibles de justifier l'interdiction de la commercialisation du gibier abattu), etc. B Le prjudice n'est pas anormal lorsque le lgislateur a entendu exclure l'indemnisation. Cette condition a t pose par le Conseil d'Etat propos du prjudice caus une entreprise par une loi interdisant dsormais son activit, dans l'arrt prcit du 14 janvier 1938 Socit des produits laitiers "la Fleurette", et tendue la responsabilit du fait des accords internationaux dans celui du 30 mars 1966 Compagnie gnrale d'nergie radiolectrique. Parfois, la volont du lgislateur apparat dans le contenu mme de la loi, qui en vue de rectifier des situations dsquilibres, impose dlibrment aux sujets les plus favoriss des charges finalit correctrice. Ainsi, le Conseil d'Etat a jug que les lois qui tablissent des mcanismes de solidarit financire but redistributif en imposant des prlvements plus levs certaines communes sont insusceptibles d'engager la responsabilit de l'Etat pour rupture de l'galit (CE 10 janvier 1992, Commune de Blanquefort). Si le contenu du texte ne semble pas dcisif, il est possible de trouver des indices de la volont d'exclure l'indemnisation en sollicitant les travaux prparatoires (v. not. CE 3 juillet 1991, Syndicat des psychiatres des hpitaux: exclusion de toute indemnisation rsultant des travaux prparatoires de la loi interdisant les activits prives dans l'hpital public pour les praticiens temps plein).

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Lorsque ceux-ci ne fournissent pas dindications significatives, le juge s'est longtemps fond sur les objectifs dintrt gnral de la loi pour en dduire le refus implicite du lgislateur. Il en a par exemple t ainsi pour les difficults cres certains professionnels par la loi du 10 juillet 1976 relative la protection de la nature et ses mesures d'application. Pour le Conseil d'Etat en effet, "eu gard l'objet en vue duquel ces dispositions lgislatives et les divers textes pris pour leur application ont t dicts, dans l'intrt gnral, le lgislateur a entendu exclure la responsabilit de l'Etat raison des consquences que lesdits textes ont pu comporter". Il en rsultait que puisque certaines espces animales taient dsormais protges, ni les taxidermistes qui il tait interdit de les naturaliser (CE 14 dcembre 1984, Rouillon), ni les riziculteurs victimes des dgts causs par les flamants roses (CE 21 janvier 1998, Ministre de lenvironnement c/ Plan) n'avaient droit indemnisation. La plupart des lois tant le plus souvent aisment rattachables un objet d'intrt gnral, cette dmarche, en ralit, inversait le sens de la jurisprudence La Fleurette puisqu'elle ne recherchait pas si lindemnisation tait carte, mais plutt si elle avait t prvue expressment, en crant une prsomption de refus d'indemnisation. Sans doute sensible la pression conjointe de Conseil constitutionnel et de la Cour EDH, le Conseil d'Etat a cependant progressivement modifi son analyse des consquences du silence de la loi sur le droit indemnisation des prjudices qu'elle est susceptible de causer. Ainsi en 2003, statuant nouveau sur les nuisances causes par la prolifration des animaux dont la destruction est interdite par la loi du 10 juillet 1976 sur la protection de la nature, il est revenu dans un arrt de Section sur la solution adopte auparavant propos des dgts causs par les flamants roses, en limitant l'exclusion de la rparation aux activits "qui sont de nature porter atteinte l'objectif de protection des espces que le lgislateur s'tait assign", (CE, Sect., 30 juillet 2003, Association pour le dveloppement de l'aquaculture en rgion Centre et autres). Bien qu'aboutissant un revirement, le raisonnement tenu dans l'arrt, par rfrence notamment l'objet, aux termes et aux travaux prparatoires de la loi, tait encore fond sur la volont prsume du lgislateur. Il semble toutefois que celle-ci n'ait plus dsormais un caractre dterminant. En effet, aujourd'hui, le Conseil d'Etat, statuant propos d'une autre loi de 1976, celle du 19 juillet, relative aux installations classes pour la protection de l'environnement, juge que "le silence d'une loi sur les consquences que peut comporter sa mise en oeuvre, ne saurait tre interprt comme excluant, par principe, tout droit rparation des prjudices que son application est susceptible de provoquer" (CE 2 novembre 2005, Socit cooprative Ax'ion). Puisque cette solution, dont les visas mentionnent au demeurant la Convention europenne des droits de l'homme, se rclame expressment "des principes qui gouvernent l'engagement de la responsabilit sans faute de l'Etat" , on peut prsumer qu' l'avenir, l'apprciation du bien fond des demandes de rparation aura lieu indpendamment de toute rfrence une hypothtique volont du lgislateur. C Le prjudice n'est pas anormal lorsqu'il n'atteint pas un certain degr de gravit. Cette restriction est inspire par le souci de laisser supporter aux acteurs de la vie conomique une part d'alas, apprcie cas par cas en fonction de critres complexes et vrai dire assez subjectifs. Ainsi, seul peut ouvrir droit rparation le dommage dpassant un certain seuil, le calcul de l'indemnit laissant une partie du prjudice la charge de la victime. Par exemple, en cas de dommages causs aux compagnies ariennes par la grve des contrleurs de la navigation, le Conseil d'tat a indemnis celles effectuant des vols rguliers, mais en limitant la rparation " la partie du prjudice revtant un caractre anormal " (CE, 6 novembre 1985, ministre des Transports c/ Compagnie TAT et autres). Il a en revanche refus d'indemniser une compagnie charter " dont la majeure partie de l'activit s'exerce en83

dehors de l'espace arien franais et n'a donc pas t affecte par le mouvement " (CE, 6 novembre 1985, Socit Condor Flugdienst). Des solutions analogues ont t appliques l'occasion du blocage des navires caus par les manifestations de marins-pcheurs dans les ports. Le Conseil d'Etat ne fait exception cette dmarche en rparant l'intgralit du prjudice que lorsque le rgime quil applique apparat comme un simple substitut de la responsabilit pour faute, solution retenue par exemple dans laffaire Gardedieu prcite, qui consacre la responsabilit de l'Etat du fait des lois contraires un trait. 4) Le prjudice doit tre spcial Cette exigence est essentielle, puisqu'elle conditionne la reconnaissance d'une rupture de l'galit au dtriment de la, ou des victimes. Elle est apprcie assez restrictivement par la jurisprudence, qui, le plus souvent, admet que lorsque, compte tenu de leur objet, elles doivent s'appliquer de manire gnrale, les mesures de rglementation conomique ne peuvent donner lieu responsabilit pour rupture de l'galit , mme si, en ralit, elles causent des prjudices graves et spciaux. Il en va ainsi pour les rglementations des prix (CE (S) 13 dc. 1985 St international sales and import corp), du commerce extrieur (CE 16 nov. 1960 Secr. d'Et. aux affaires conomiques c/St d'exploitation des chantiers d'Ajaccio), des changes (CE (Ass.) 22 juin 1983 Cie de raffinage Shell-Berre), etc. * * * Compte tenu de ces conditions restrictives, il est assez rare qu'une mesure porte gnrale donne lieu indemnisation sans faute en matire conomique. Toutefois, il est pourtant des cas dans lesquels elle est admise. En premier lieu, ceux-ci concernent des dommages lis aux exigences du maintien de l'ordre public, p. ex. refus d'excuter certaines dcisions de justice entranant le blocage illicite d'entreprises par des grvistes (CE 6 mai 1991, Socit Citron: refus d'expulser un piquet de grve malgr une ordonnance de rfr), interdiction temporaire de certaines oprations (v. CE 12 oct. 1988 St Vinalmar : dchargement de cargaisons de vin dans les ports du Midi en priode d'agitation des viticulteurs). En second lieu, la responsabilit sans faute est galement mise en oeuvre lorsque le dommage rsulte des impratifs de l'intrt gnral, p. ex. en matire de ralisation (ou non ralisation) de travaux publics (CE 4 oct. 1989 Luciotti: impossibilit d'exploiter un magasin aprs des modifications dans la voirie; CE 15 nov. 2000, Commune de Morschwillerle-Bas: renonciation la ralisation d'une liaison fluviale grand gabarit Sane- Rhne affectant la frquentation d'une voie d'eau dj cre dans cette perspective), de nuisances causes par la prolifration des animaux dont la destruction est interdite par la loi de 1976 sur la protection de la nature (CE (S) 30 juillet 2003, Association pour le dveloppement de l'aquaculture en rgion Centre et autres: cormorans boulimiques dvastant les piscicultures), ou encore du non paiement par une collectivit territoriale des dommages-intrts auxquels elle a t condamne, lorsque sa situation ou des impratifs d'intrt gnral autorisent le prfet renoncer faire vendre ses biens (CE, Sect., 18 novembre 2005, Socit fermire de Campoloro et autre). * * * * On observera, pour conclure, que lvolution de la jurisprudence sur la responsabilit sans faute en matire conomique rvle une tendance rcente du juge administratif tmoigner d'une souplesse accrue dans l'application de ses principes traditionnels, en s'orientant vers des solutions largement inspires par l'quit, au prix, parfois, d'un emprunt au droit priv.

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Ainsi, le rgime applicable aux dommages causs par les attroupements, rgi par la loi du 7 janvier 1983 (article 92), fait lobjet dun traitement spcifique, puisque sil a longtemps donn lieu une indemnisation partielle, limite aux dommages corporels et matriels, il s'tend dsormais la totalit du prjudice, sans condition danormalit et de spcialit (v. CE (Ass.) avis des 6 avril 1990 SNCF). Du moins, ce rgime nest-il applicable que si les dommages rsultent directement, comme le prvoit la loi, de crimes ou de dlits commis par les participants un attroupement, c'est--dire de manire non prmdite. A dfaut, les deux conditions habituelles sont exiges (v. p. ex. propos de la destruction de cargaisons de viande trangre par des leveurs en colre CE 26 mars 2004, Socit BV Exportslachterij Appeldoorn Esa). De mme, faute d'autres fondements pertinents, le Conseil d'Etat n'hsite plus se rfrer aux notions civilistes de rptition de l'indu, de gestion d'affaires ou d'enrichissement sans cause pour reconnatre le droit rparation de certains requrants, parfois au terme d'une dmarche juridique hardie. Ainsi, statuant propos des effets de la nullit d'un contrat de gestion dlgue d'un service public sur le droit rparation de l'exploitant, il a considr que celui-ci pouvait modifier le fondement de son action et invoquer pour la premire fois en appel lenrichissement sans cause apport son cocontractant par lapplication du contrat annul (CE (S) 20 oct. 2000, St Citcable Ouest). 10 octobre 2007

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