Vous êtes sur la page 1sur 82

BADGE REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS Promotion 2005

DE LA MISE EN UVRE DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS EN DROIT CONGOLAIS (RDC)


Lepage BUSHABU WOTO
Directeur de la Rglementation et des Affaires Juridiques ARPTC / R.D.C.

DE LA MISE EN UVRE DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS EN DROIT CONGOLAIS (RDC)

Lepage BUSHABU WOTO

novembre 2005

Avertissement
Ce mmoire constitue le travail de fin d'tude du Badge1 Rgulation des Tlcommunications dlivr par l'Ecole Nationale Suprieure des Tlcommunications (ENST Paris), dans le cadre d'une formation organise conjointement par l'ENST, l'Artel du Burkina Faso, l'Arcep de France, le World Bank Institute et l'ESMT de Dakar. L'ENST et les coorganisateurs de cette formation n'entendent donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire: ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

BADGE: Brevet d'Aptitude dlivr par les Grandes Ecoles.

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

DEDICACE

A ma trs chre pouse, Odette BOPE THUL, pour sa prsence et son soutien qui nous ont permis daborder la formation de badge et de rdiger cette thse professionnelle avec plus de srnit.

A mes enfants, Nique MABINTSHI, Dorcas BAWOTA et Jenovic PISHU Ina de tous qui malgr leur jeune ge, ont su endurer plusieurs jours de sparation. Que les fruits de cette formation puissent contribuer en retour la prparation de leur avenir.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

INTRODUCTION GENERALE
Aborder la question de la mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit congolais constitue un enjeu qui peut intresser tous les acteurs qui interviennent dans ce secteur. Dans une conomie de plus en plus mondialise, les tlcommunications sont devenues aujourdhui un des piliers du dveloppement conomique et social de la plupart des pays.1 Les services de ce secteur constituent un lment important qui contribue lexercice des activits commerciales et sont devenus aussi un outil important au service des gouvernements, des entreprises et dautres organisations pour assurer efficacement la circulation de linformation, soutenir les activits de production et des services sociaux. Les activits des tlcommunications ont pendant longtemps t rserves la seule comptence de lEtat. La puissance publique veillait fixer le cadre rglementaire applicable en mme temps quelle prenait en charge lexploitation des rseaux et des services des tlcommunications notamment par le biais de ladministration centrale. Ce mode de fonctionnement parait aujourdhui dpass en raison de lintrt que reprsente pour linnovation, lemploie et les consommateurs de dveloppement de la concurrence et lessor des nouvelles technologies. Lvolution technique, qui a ncessit la mobilisation des capitaux importants, a conduit la plupart des pays, aux Etats-Unis dabord, en Europe occidentale ensuite et jusquen Afrique subsaharienne, procder la drglementation, en dautres termes, remplacer les cadres lgaux et rglementaires permettant ladministration directe du secteur des tlcommunications par des cadres lgaux et rglementaires autorisant le dveloppement de nouveaux oprateurs et lessor de services innovants dans un contexte de globalisation des changes. Cest ainsi que plusieurs pays ont t amens mettre en place une nouvelle approche juridique des tlcommunications en sparant les fonctions de rgulation de celle dexploitation ; cest le cas de la France, Maroc etc. Ces diffrentes fonctions ont t confies des organes distincts. Cest dans cet ordre dide que lEtat a organis la privatisation du secteur des tlcommunications en sparant les activits de la poste de celles des tlcommunications et en ouvrant le capital des entreprises linvestissement priv national et international. Tous ces changements de lgislation et de rglementation ont ouvert la voie lintroduction de la concurrence dans lexploitation des services publics, voire dans la dtention des rseaux des tlcommunications et dans la valorisation des divers segments du march. Par ailleurs, la concurrence a appel la mise en place des instances de rgulation indpendantes charges, dans le contexte du march libralis, de dfinir les rgles du jeu, den contrler lapplication et lobservation, de veiller leffectivit de la concurrence, de dfendre les intrts

Sminaire sur le Renforcement des Systmes Rglementaires Nationaux pour une bonne gouvernance publique et prive plus efficace, IBT 37 F

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

des acteurs, y compris des consommateurs, de veiller la qualit des services et au niveau des prix pratiqus. Il faut signaler que ces rformes ont connu des succs dans les diffrents pays qui les ont introduites: amlioration de la qualit des services, augmentation du parc tlphonique, etc. Cependant, il convient de se demander si cela peut tre le cas en RDC. Depuis lpoque coloniale, le droit des tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo avait toujours t marqu, par lexercice dun monopole de lEtat sur ce secteur. Ce mode de gestion tirait son fondement de lordonnance lgislative n254/TELEC du 14 aot 1940 qui a coordonn les diffrents textes coloniaux qui organisaient jusque l les tlcommunications. Par lordonnance loi n68/475 du 13 dcembre 1968, lEtat Congolais va crer une entreprise publique sous lappellation dOffice Congolais des Postes et Tlcommunications OCPT , qui sera confie lexploitation, en monopole, des services des postes et des tlcommunications. Dans ce cadre, ladministration des PTT mise sur pied par lordonnance lgislative du 14 aot 1940 sera supprime, ses cadres mis la retraite et son personnel mis en dtachement auprs de lOffice Congolais des Postes et Tlcommunications.. En 1988, une socit prive dexploitation de la tlphonie cellulaire, Tlcel (Starcel) est installe, quelques temps aprs, apparaissent dautres oprateurs tels que Comcel, Afritel, Sogtl, etc. Cette priode marque lre de louverture non prpare et mal encadre du secteur des tlcommunications aux entreprises prives. Elle est caractrise par un dsordre tant sur le plan institutionnel que sur le plan juridique et laffaiblissement tant de loprateur public que de lEtat qui narrivent plus contrler correctement ce secteur.1 Conscient que le secteur des tlcommunications souffrait de plusieurs dficiences, le Gouvernement de la Rpublique Dmocratique du Congo avait estim ncessaire de concevoir une nouvelle stratgie de manire favoriser le dveloppement du march concurrentiel et la dynamique permettant de soutenir la comptitivit et la diversification de lconomie congolaise comme de ses entreprises. Parmi ces dficiences, citons dabord linsuffisance des services offerts par les tlcommunications. A ce stade, il faut signaler que la technologie utilise par lOffice Congolais des Postes et des Tlcommunications en sigle OCPT se trouvait effectivement dpasse, ses quipements vtustes et obsoltes souffraient de labsence dentretien et de maintenance. Il faut ajouter cela la mauvaise qualit du rseau local fixe, linsuffisance de lignes fixes, linexistence dartres modernes haut dbit de transmission, limpossibilit dobtenir des lignes loues haut dbit. Ces carences concourraient au ralentissement de la diffusion de nouveaux services. Par ailleurs, le cadre lgal et rglementaire du secteur des tlcommunications tait devenu insuffisant. En effet, la loi de 1940 tait largement dpasse et mme transgresse par le dtenteur de pouvoirs des postes et tlcommunications en attribuant les licences aux premiers oprateurs privs de tlphonie mobile cits ci-haut, alors que lOrdonnance loi de 1940 reconnaissait le monopole absolu lOCPT et la modification introduite par lOrdonnance loi n68/475 du 13 dcembre 1968, a opr un transfert du monopole de lexploitation du service public des tlcommunications de lEtat un organisme public, lOCPT.
1

J.CHEVALIER, Rflexions sur linstitution des autorits administratives indpendantes ,JCP 1986, n3254 ,p.35

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

Un tel cadre ne pouvait pas apporter la scurit juridique dont pouvait jouir les investisseurs. En effet, la crainte des arbitrages non transparents dans linterprtation des droits et des obligations contenus dans les autorisations, dans le rglement des diffrends tant avec lEtat quavec les autres oprateurs na pas encourag non plus les investisseurs simpliquer dans le secteur. Lexprience du fonctionnement dpourvu dun cadre normatif adquat et dun organe de rgulation autonome a permis de relever des irrgularits et insuffisances entre autres, le manque gagner pour le trsor public, lexploitation des services sans licence ou autorisation approprie, lintroduction des pratiques complexes des fraudes et linterventionnisme de lEtat. Au regard de ce qui prcde, et en tenant compte de la nouvelle ralit technologique, le Gouvernement de la Rpublique Dmocratique du Congo tait amen initier un vaste mouvement de rformes profondes du secteur. La loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications dont les travaux ont t entams ds 1999 et finaliss en 2002 avec ladoption dune nouvelle lgislation en Rpublique Dmocratique du Congo a apport des innovations importantes et salutaires pour le secteur. Ainsi, la loi n014/2002 du 16 octobre 2002 cre lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications (ARPTC) et fixe ses statuts. Elle consacre ainsi le principe de la sparation de la fonction de rgulation de celle de lexploitation des rseaux et des services. Cette loi dote lARPTC sous la forme juridique dune personne morale de droit public, investie des attributions propres que nous aurons analyser loccasion du dveloppement de prsente tude. Aujourdhui, lexistence dun Rgulateur constitue une garantie de scurit juridique pour les investissements dans le secteur des tlcommunications. La rglementation internationale du secteur des tlcommunications exige deux conditions ncessaires pour asseoir un march des tlcommunications libralis et transparent, avec une concurrence loyale. La concurrence loyale est garantie par la prsence dune Autorit de Rgulation autonome et de lautonomie de lorgane de rgulation. Sagissant de lautonomie de lorgane de rgulation, il est essentiel quelle soit assure dun triple point de vue, la fois fonctionnel, organique et financier.1 Ce grand principe de la rgulation tant institu dans la plupart des pays, il est intressant de consacrer dans le droit congolais, par lentremise de lARPTC, une lgislation qui permette au rgulateur dexercer ses missions sans entraves. La loi-cadre prcite du 16 octobre 2002, en instituant les deux structures savoir le Ministre et lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo, a donn chacune delle ses propres attributions.

H. Intven et M. Ttrault, Manuel sur la rglementation des tlcommunications, Info Dev 2000, Appendice C-13

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

10

Il y a lieu de souligner que la loi portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications concrtise ce qui est consacr par la loi-cadre. Mais, le dcret n03/027 du 16 septembre 2003 son point 21, fixe les attributions du Ministre des Postes, Tlphones et Tlcommunications en ajoutant dautres que celles prvues par la loi-cadre. Dans ces conditions, il est permis de sinterroger sur le risque de confusion susceptible de nuire lexercice des comptences du Ministre ou de lARPTC. La loi-cadre prcite prcise les attributions de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo et revient sur les attributions du Ministre des PTT qui sont dfinies par dautres textes. Une analyse attentive de ces diffrents textes montre lexistence dattributions propres chacune de ces deux structures et lexistence dattributions partages. Plusieurs thses saffrontent dans la comprhension de diffrents textes dicts en cette matire depuis la promulgation de la constitution de la transition. La premire thse soutenue par le cabinet du Ministre des PTT notamment estime que lARPTC a t dpouille de tous ses pouvoirs par la Constitution de la transition en vertu des articles 1er, 71, 118, 120 et 203 qui abroge toutes les dispositions antrieures contraires et notamment les diffrentes lois intervenues dans le secteur des PTT promulgues le 16 octobre 2002. De ce fait, le Ministre des PTT sappuyant sur le dcret prsidentiel n03/027 du 16 septembre 2003 fixant les attributions des diffrents Ministres du Gouvernement de Transition, sattribue les missions de lARPTC qui lui sont dvolues par ce dcret. Procdant ainsi tort, il semble que le Ministre comptent occulte la disposition expresse de larticle 1er du mme dcret prsidentiel qui dispose que les prescriptions quil indique sont valables sans prjudice des dispositions antrieures . Cette formule signifie que les dispositions antrieurement adoptes par voie lgislative ne sont pas remises en cause par les dispositions du dcret en question. Le dcret prsidentiel n03/027 du 16 septembre 2003 fixant les attributions des diffrents Ministre de la Rpublique Dmocratique du Congo, malgr lexpression sans prjudice des dispositions antrieures , confre les mmes attributions la fois lARPTC et au Ministre de la Poste et des Tlcommunications. En sappuyant sur ce dcret, le Ministre des Postes et des Tlcommunications dpouille en ralit lARPTC de tous ses pouvoirs. Devant ces diffrents textes pour le moins contradictoires (loi, dcrets, arrts et autres), les oprateurs sont placs dans une situation dinscurit juridique particulirement prjudiciable. En effet, il pourrait apparatre que la fonction de rgulation est confie lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications ainsi quau Ministre des Postes et Tlcommunications. LARPTC prouve des difficults normes pour exercer ses missions face cette situation malgr la loi qui la cre. En pratique, son indpendance juridique et financire est aujourdhui remise en cause.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

11

Pourtant, dans la hirarchie des normes, la loi occupe une place suprieure au dcret ; ce qui revient dire quaucun texte de nature rglementaire ne peut abroger un texte de nature lgislative. La loi crant lAutorit de Rgulation la Poste et des Tlcommunications du Congo continue de produire des effets juridiques et cest plutt le dcret qui, dans la mesure o il entre en contrarit avec la norme suprieure, doit rester sans effets au motif de son illgalit (cest-dire sa non-conformit la loi). Au regard de ce qui prcde, nous pouvons nous demander si la lgislation actuelle en Rpublique Dmocratique du Congo qui a voulu faire lARPTC comme un organe autonome et indpendant, permet-elle cette dernire dexercer ses missions sans entraves ? Quid alors de lindpendance et de lautonomie de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo au regard de dispositions lgales en la matire ? Pour viter les conflits des comptences, il est important que chaque institution respecte les textes juridiques de manire encourager le dveloppement du secteur des tlcommunications en maintenant la cohrence du systme travers laction du rgulateur. En dautres termes, le dveloppement du secteur des tlcommunications doit tre garanti par lexistence dun rgulateur jouissant dune indpendance et autonomie dans un contexte juridique clairement dfini et o chaque institution dispose des attributions distinctes quelle respecte. Le choix du prsent sujet dtude est li limportance du secteur de tlcommunications sur lconomie nationale, et surtout son impact sur le plan social. l Dans les conditions propres la Rpublique Dmocratique du Congo, il est apparu ncessaire dinterpeller les gouvernants et le rgulateur sur cette question. Quant lintrt de cette tude, il rside dans le fait que ses rsultats peuvent tre utiles aux gouvernements et aux autres dcideurs. Ils peuvent leur permettre de mieux comprendre la chose de manire quon ait la mme vision dans le secteur. Ceci leur permettra de prendre des dcisions consquentes. Pour mieux cerner son objet tout travail qui se veut scientifique doit recourir certaines mthodes. Le Professeur MONONI fait noter quil nexiste pas une mthode obligatoire qui simpose au chercheur, car la mthode est toujours suborne lobjet de la recherche1. Ainsi avons-nous eu recours la mthode comparative, qui consiste comparer les diffrentes rgulations de quelques pays la rgulation Congolaise. Cette mthode sera complte par la mthode juridique qui consiste tout simplement recourir aux textes lgaux. En outre, nous avons fait recours la mthode contraste et cela pour comprendre lattitude, mieux du comportement de certains gouvernants congolais, comprendre si cest la lgislation congolaise en cette matire qui cre la confusion ou cest son application qui est inefficace, sinon insuffisante.

MONONI ASUKA, Mthode de recherches en sciences sociales, notes manuscrites de cours, 2me Graduat Droit, UNIKIN, 1995-1996

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

12

A ces mthodes, nous avons associ la technique documentaire qui nous a permis danalyser ou dinterprter des textes et des diffrents documents ainsi que la technique dobservation directe et indirecte. Ce qui nous a permis dapprhender les faits objet de la prsente tude. Le prsent travail a pris pour cadre la Rpublique Dmocratique du Congo, et analyse la question souleve par lapplication des textes en la matire ; et les priodes davant la cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo, et aprs cette dernire ont fait lobjet de notre tude. Nous ne pouvons pas dire aujourdhui que ce prsent travail na pas t labri de difficults. Les difficults sont de plusieurs ordre (temporel, conjoncturel etc.). Mais signalons principalement le dfaut de la documentation suffisante au pays dans le secteur tant donn que cest une matire qui na pas connu beaucoup des recherches. Outre lintroduction et la conclusion gnrales, ce travail est structur en trois chapitres Le premier chapitre de ltude est consacr aux aspects historiques et thoriques de la rgulation des tlcommunications. Le deuxime chapitre met laccent sur le contexte mondial et africain de la rgulation des tlcommunications. A cette fin, nous nous efforons prsenter le cadre institutionnel original, les modalits de laccs universel, les choix en matire dinterconnexion et la privatisation du secteur, contexte mondial et africain En fin, le troisime chapitre aborde spcifiquement la question de la rgulation des tlcommunications en droit congolais.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

13

I. CHAPITRE I : ASPECTS HISTORIQUES ET THEORIQUES DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS


Il y a lieu dapporter des prcisions sur les principes de la rgulation, le statut dune autorit de rgulation, lexploitation des choix en matire de rgulation, le droit de la rgulation et les outils de la rgulation.

I.1. Section I : les notions qui gouvernent la rgulation


Dun point de vue tymologique, le mot de rgulation trouve son origine latine dans les locutions regere (diriger) et regula (la ligne droite, la rgle, la norme au sens large). Le dictionnaire Petit Robert dfinit la rgulation comme le fait de maintenir un quilibre dans un systme complexe et den coordonner les actions en vue dobtenir un fonctionnement correct et rgulier . Les dfinitions qui sont donnes en rapport avec le concept rgulation sont nombreuses, il sagit, bien entendu, des dfinitions doctrinales et lgales. La rgulation, selon Audrey BAUDRIER, se dfinit comme toutes les actions de contrle des comportements que lEtat ou une autorit ayant vocation le reprsenter conduit dans le respect de lintrt gnral.1 La rgulation consiste organiser louverture la concurrence des services en rseaux autrefois fournis par les entreprises (le plus souvent publiques) dans le cadre des monopoles rglements par lEtat. Le Professeur Chrot la dfinit comme celle qui a pour objet lefficacit et la gestion de la concurrence de sorte quelle a besoin dune certaine flexibilit et adaptabilit en raison de linstabilit de son objet2.

Pour J. CHEVALIER, la rgulation vise ainsi assurer le fonctionnement correct dun systme complexe, en harmonisant les points de vue et en arbitrant les diffrents intrts en prsence. Hank Intven et McCarthy Ttrault utilisent le terme rgulateur ou organisme de rgulation pour dsigner une institution gouvernementale, ou un organisme charg de rglementer la totalit ou une partie du secteur des tlcommunications dans un pays3. Pour Marie-Anne Frison-Roche, la rgulation consiste instaurer ou maintenir le grand quilibre de secteurs qui ne peuvent par leur force le crer ou le maintenir.1

Audrey BAUDRIER, cours de ladministration et le droit de la rgulation, Ouagadougou, 13-17 juin 2005

J.J. Chrot, limprgnation du droit de la rgulation par le droit communautaire , rencontre petites affiches ; pp 17-25, Paris, 6 fvrier 2002
3

Hank Intven et McCarthy Ttrault

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

14

Nous pouvons donc considrer avec J. Bergougnoux que la rgulation vise instaurer la concurrence autant quil est ncessaire, dans un secteur o elle nexistait pas ou trs peu, et concilier lexercice loyal de cette concurrence avec la mission dintrt gnral dont sont investis les services publics.2 Pour autant, en rgle gnrale, on ne trouve pas de traces dans la lgislation europenne ou africaine relative aux tlcommunications de dfinition du concept rgulation . La Rpublique Dmocratique du Congo chappe cette critique mme si le lgislateur, dans la loi cadre n013 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications, dfinit la rglementation et la rgulation comme recouvrant la mme ralit. Au point 23 de larticle 4 de la loi cadre prcite, la rglementation est dfinie comme : la fonction qui consiste essentiellement veiller au bon fonctionnement et au dveloppement de lensemble du secteur des tlcommunications par un encadrement normatif et institutionnel adapt et adquat . Le point 24 du mme article considre que la rgulation dsigne : Lapplication ou la mise en uvre de la rglementation. Le but de la rgulation est de faciliter, stimuler et impulser le march des tlcommunications pour rencontrer la demande de la clientle, permettre aux utilisateurs de communiquer ou faire des affaires partir de nimporte quel moment et au prix le plus bas possible .

I.1.1. NECESSITE DE LA REGULATION


Afin dassurer au mieux la rgulation, il a t instaur, en France et dans la plupart des pays europens, des instances de rgulation indpendantes. Nanmoins, le pouvoir rglementaire reste du ressort de lEtat, ce qui marque la diffrence fondamentale entre rglementation et rgulation, cette dernire ne visant qu appliquer le cadre lgislatif, fournir des avis sur les dcisions des pouvoirs publics et les comportements des acteurs du march, et enfin collecter linformation et les statistiques pertinente sur le secteur en question. Par ailleurs, il convient de ne pas confondre rgulation et application du droit de la concurrence. La rgulation concerne dabord des secteurs o existent des obligations de service public qui ncessitent, pour pouvoir tre correctement remplies, un certain amnagement de la concurrence. Libraliser les services publics ne signifie donc pas drglementer et encore moins drguler. Au contraire, il est essentiel de souligner que la rgulation est encore plus ncessaire pour veiller au bon fonctionnement du secteur libralis. Cest dailleurs l une limite possible laction de rgulation. En effet, une rgulation efficace implique que des moyens consquents soient affects aux instances de rgulation et que larsenal rglementaire accompagnant la libralisation soit le plus coteux pour la collectivit que le maintien du monopole. Lautre limite, dj souleve par lanalyse conomique, rside dans le risque de capture du rgulateur par les diffrents protagonistes du secteur. En effet, le rgulateur est en situation

M.- A. Frison Roche, le juge et la rgulation conomique, Annonce de la seine n036 du 22 mai 2000, p.2. BERGOUGNOUX J.(2000),Services publics en rseau : perspectives de concurrence et nouvelles rgulations ,rapport du groupe prsid par Jean Bergougnoux, Commissariat gnral du plan ,la documentation franaise,P.347.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

15

dasymtrie dinformation vis--vis des oprateurs qui peuvent en user stratgiquement afin den dgager des avantages personnels au dtriment dune rgulation efficiente. Aujourdhui la rgulation pourrait tre considre comme une branche du droit ; cest--dire un ensemble des rgles qui organisent la rgulation et en constituent en mme temps. A ce propos, Marie-Anne FRISON ROCHE note que le droit de la rgulation est apprhend comme lappareillage juridique des secteurs particuliers et en permanence construit et conduit. Sont reconnus en cela comme rguls : la finance, la banque, lassurance, les tlcommunications, laudiovisuel, le transfert ferroviaire, llectricit et le gaz.1 Ainsi, le droit de la rgulation active les rapports de force, aussi bien celui entre les oprateurs historiques dun secteur et les entreprises qui pntrent sur le march que celui qui oppose les actionnaires et les dirigeants sociaux, et plus encore celui qui met face face les producteurs et les distributeurs, relation laquelle la loi devrait consacrer des dispositions spcifiques. Lide est que le rapport de force est bnfique lorsquil est quilibr. Le contrat lui mme repose sur ce principe. Ainsi, pour lutter contre la domination, il faut nourrir le rapport de force et non pas lapaiser. Ce principe est commun aux procds de rgulation ; et les ingrdients pour nourrir les rapports de force de sorte que leurs maturation puisse aboutir lquilibre des puissances et donc lquilibre des intrts, sont de quatre ordres. Cest donc daprs MarieAnne FRISON ROCHE autant de points fixes du droit de la rgulation. Il sagit en premier lieu de la distribution des droits linformation ; lasymtrie dinformation est au cur de la thorie conomique de rgulation. Ce qui protge la partie faible. Laction de rgulateur vise dans un march o sont prsent les oprateurs puissants et les oprateurs faibles, faire en sorte que les oprateurs faibles puissent eux aussi exercer leurs activits en toute libert sans tre touff par les grands, notamment linterconnexion et la tarification des services. En deuxime lieu, il sagit du principe de transparence, marque des secteurs rguls, aujourdhui import dans les rapports de force observables dans les relations de la distribution ou en matire de gouvernement dentreprise. En troisime lieu, la proportionnalit doit gouverner lexercice des pouvoirs, quel que soit le pouvoir en question, celui du gestionnaire du rseau de transport du secteur rgul, celui du dirigeant social, celui de lautorit de rgulation elle-mme. En quatrime lieu, on trouve dans tous les procds de rgulation, le principe de responsabilit de ceux qui exercent le pouvoir sur autrui et corrlativement, le principe de la conte stabilit des dcisions prises, notamment, grce au recours judiciaire. Avec ces quatre principes fixes (droits dinformation, transparence, proportionnalit et responsabilit), les normes de rgulation peuvent tre flexibles, dans la mesure o larticulation de ces principes fournit la scurit juridique requise.

Marie-Anne FRISON-ROCHE, La rgulation : Objet dune branche du droit , in Petites affiches, le anatolien juridique n110, 3 juin 2002, Paris,pp 3-7

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

16

Le droit de la rgulation intgre donc une sorte de contrainte des rapports de force mais une fois ces lments intgrs, lespoir est dobtenir les quilibres souhaits par le seul jeu de ces nouveaux rapports. Il y a la fois contrainte sur les rapports de force et volont de laisser jouer ces rapports, une fois ceux-ci structurellement modifis par le droit. Le droit de la rgulation est donc essentiellement mi-chemin entre le dirigisme o tout vient de lextrieur et lautorgulation o tout vient de lintrieur. Dailleurs, sous langle de la mondialisation, le droit de la rgulation constitue une perspective encourageante parce quen la matire on a besoin de rgles de toute provenance (publique ou prive, crite ou dusage) et darbitrages (venant dun juge ou dun quasi-juge), mais fonctionnant sans un gouvernement extrieur proprement parler (cest--dire un Etat). Cette rflexion prend en compte trois notions : le march, le secteur et la chane conomique. La notion de march est construite sur celle de substantialit, cest--dire sur le produit luimme. Il faut aujourdhui lajuster avec la notion de secteur, correspondant non plus un produit mais une activit, par exemple les tlcommunications. Cest la base non seulement du droit de la rgulation, mais encore du droit de lorganisation mondiale du commerce, travers le calcul des sanctions. Le march senchsse dans le secteur, par exemple, plusieurs marchs sarticulent en matire de tlcommunication, ce qui dclenche en outre la double comptence des autorits de concurrence et de rgulation, rendant imprative la bonne intelligence entre les deux branches du droit. Il faut ajouter aux deux premires notions une troisime : celle de chane conomique. En effet, beaucoup dactivits conomiques se construisent autour de chanes ou des industries de rseaux. La construction de chanes conomiques plus ou moins intgres croise non seulement une pluralit de marchs, mais encore dune faon frquente une pluralit de secteurs. Dans la mesure o le droit a engendr des rgles propres aux marchs comme des rgles spcifiques chacun des secteurs, on mesure que le droit de la rgulation ne pourra produire de lordre que si le systme juridique parvient organiser la bonne coordination entre diffrents corps de rgle cumulativement applicables. Il ne sera efficacement organis qu lintrieur dun corps de rgles identifies comme une branche du droit.

I.1.2. EVOLUTION DE LA REGULATION


Historiquement, note Jacqueline DE GUILLEN CHMIDT1, les premires bauches de rgulation datent de la fin des annes soixante, en France ; il sagit de celles relatives la concurrence et de celles relatives aux oprations de bourse. La vocation de ces rgulations est dintervenir ds lors que des comportements anti-concurrentiels sont relevs ou que la protection due lpargnant est mise en chec sur les marchs de valeurs mobilires. Mais les pouvoirs des instances qui en taient charges taient faibles, les conflits tant tranchs plus directement par les juridictions. Les rgles plus rcemment mises en place sont des rgulations de type sectoriel. On constate que leur essor est d une double volution. La premire est lie au souci, dans ces domaines o

Jacqueline DE GUILLEN CHMIDT, Le sectoriel et le gnral dans le droit de la rgulation , in petites affiches, Quotidien juridique n110, 3 juin 2002, Paris,pp 3-7

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

17

les liberts individuelles peuvent se trouver malmenes de faire coexister, mieux que ne le feraient des structures traditionnelles de lEtat, souvent suspectes de partialit, la libert individuelle, dune part et lintrt gnral dautre part. La deuxime volution est lie la libralisation des secteurs industriels fonctionnant pour la plupart en rseaux, tels llectricit, les tlcommunications et demain, sans doute, le gaz et lnergie nuclaire. La pression croissante du droit communautaire a conduit des secteurs marqus par le monopole dentreprises dEtat entrer dans lconomie de march. La rgulation revt ici un caractre, avant tout, conomique, elle est le corollaire indispensable de la libralisation dcide par lUnion europenne. Les autorits de rgulation sont les garantes du bon fonctionnement de ces nouveaux marchs. La communication audiovisuelle, quant elle, relve de ces deux types de rgulation. A lorigine, en 1982, date de la cration de la Haute Autorit de la Communication Audiovisuelle (HACA), lactivit de rgulation consistait essentiellement en la mise en uvre des dispositifs de nature garantir la libert de la communication audiovisuelle et assurer le pluralisme de lexpression politique et culturelle. Elle consistait galement en lautorisation donne des oprateurs privs doccuper par la voie dattribution de frquences, une partie du spectre hertzien, partie intgrante du domaine public de lEtat. Cette rgulation prendra, dans ce domaine dactivit, un caractre plus conomique, partir de 1984, avec laccs au march de la publicit des nouveaux oprateurs de radio et, un peu plus tard, de tlvision. Lon distingue ainsi la rgulation gnrale, entendue comme celle qui est lapanage dautorits de rgulation vocation horizontale ou qui relve de laction tatique de la rgulation sectorielle. Sagissant de modes dintervention des autorits sectorielles, il appartient aux pouvoirs publics de dterminer les choix gnraux de la politique quils entendent faire prvaloir dans tel ou tel secteur dactivit. Une fois ces choix oprs, les autorits de rgulation sectorielles jouent un rle dans leur mise en uvre. Elles sont charges, par exemple, de rpartir la ressource, autrefois objet dun monopole tatique, entre les oprateurs, de crer les conditions optimales pour que de nouveaux acteurs puissent avoir accs un march ouvert plus de concurrence. Lautorit sectorielle ne se borne pas slectionner des oprateurs, elle organise aussi le cadre juridique de leur activit. Dans la suite de tout appel candidature pour les attributions de frquences et de la slection des candidats, lautorit dfinit les modalits selon lesquelles les attributaires de frquences devront exploiter la ressource qui leur est confie. Aussi, les autorits de rgulation sectorielles ont-elles la capacit de prononcer des sanctions contre les oprateurs qui manqueraient leurs obligations. Des telles dcisions restent, cependant, marginales et ne constituent pas, loin sen faut, le mode le plus frquent dintervention de lautorit auprs des oprateurs.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

18

I.1.3. INFRASTRUCTURES DE LINFORMATION ET LINTERVENTION DE LETAT


Toutefois, notons avec Isabelle CROCQ1 que le mouvement des infrastructures de linformation comme de la communication va saccentuer vers les annes 1990 et, se dveloppent ainsi des rseaux de transport interactifs haut dbit, cest--dire des rseaux numriques capables de transmettre nimporte quel type dinformation (que ce soit la voix, une image anime ou non, des textes ou des donnes informatiques). Il sagit, en fait, de plusieurs rseaux interconnects qui utilisent des technologies varies. Lexpression infrastructure de linformation , renvoie aussi la convergence entre les secteurs des tlcommunications, de linformatique et de laudiovisuel. Les rseaux de tlcommunications sont considrs comme un actif de grande valeur pour la socit de linformation dont les initiatives concernent le tltravail, lenseignement distance, les rseaux entre universits et centres de recherche, les services tlmatiques pour les PME, la gestion du trafic routier, le contrle de la navigation arienne, les rseaux de sant, linformatisation des appels doffres, un rseau transeuropen des administrations publiques et enfin les autorits dinformation urbaines. En 1993, poursuit cet autre auteur, le Livre Blanc, Croissance, comptitivit, emploi prsent en dcembre par la commission europenne, pose pour la premire fois la problmatique de la socit de linformation au niveau europen. Il place, en effet, la socit de linformation au centre des enjeux technologiques, conomiques et sociaux du dveloppement de lUnion europenne. Les rseaux de tlcommunications y sont qualifis d artres du march unique et de sang de la comptitivit europenne . Ce livre blanc est suivi en mai 1994 du rapport BANGEMANN (prpar par un groupe de personnalits issues de lindustrie des tlcommunications et de laudiovisuel prsid par le commissaire Martin BANGEMANN) sur lEurope et la socit de lInformation plantaire , qui prconise une libralisation complte du cadre rglementaire des communications en Europe et insiste galement sur le rle du secteur priv et dfinit dix initiatives pour construire la socit de linformation. En France, le dbat sur les infrastructures de linformation a t lanc par le rapport Thry en fvrier 1994 et complt par le rapport Breton en dcembre de la mme anne. Le premier porte sur les infrastructures haut dbit et le second prsente le type dapplications et de services susceptibles dtre offerts sur ces rseaux. Le dploiement des infrastructures de linformation est considr comme un vritable dfi pour la croissance et la comptitivit des conomies, mais un dfi que le march seul ne peut pas relever, comme on la vu avec Internet aux Etats-Unis. On peut donc sinterroger sur le rle que les pouvoirs publics peuvent jouer pour y rpondre, compte tenu des caractristiques trs particulires des secteurs concerns. Ces secteurs, en monopole dans un pass proche, se sont depuis ouverts la concurrence sous la pression du progrs technique, de lvolution de la demande (pour de nouveaux services) et du mouvement de drgulation engag plus gnralement en Europe. Dans les faits, on nassiste pas une drgulation (cest--dire la suppression de la rgulation) mais une rforme de la rgulation.

1 Jacqueline DE GUILLEN CHMIDT, op. cit. p.1

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

19

En France, comme dans la plupart des pays europens, les secteurs tranchs par ce mouvement taient caractriss auparavant par une forte implication des pouvoirs publics : loprateur tait alors souvent public, lEtat orientant les choix stratgiques de loprateur en matire dinvestissement et de technologie. Cette politique interventionniste mene jusquau dbut des annes quatre-vingts avait une connotation mercantiliste et tait dailleurs qualifie de colbertisme higt tech 1. Certains de ces secteurs en particulier celui des tlcommunications ont t depuis entirement ouverts la concurrence. Cest pourquoi il est important de cerner le rle des autorits publiques et rglementaires dans le dploiement des infrastructures de linformation, en France, tant entendu que ce dploiement dans une conomie de march ouverte la concurrence est engag dans une dynamique dintgration europenne. Il est ncessaire de savoir si lEtat peut et doit continuer dtre un entrepreneur dans une logique colbertiste ou si son intervention doit se limiter aux fonctions rgaliennes traditionnelles (la diplomatie, lnonc des lois et des rgles). Cette interrogation, prcise Isabelle CROQ2, nest, certes, pas nouvelle et diffrentes rponses lui ont t apportes dans la littrature conomique. Lhistoire de la pense conomique montre ainsi que le rle dvolu lEtat, dans lconomie de march, est variable. Par exemple, le mercantilisme, qui regroupe un ensemble de courants dides et de pratiques de politique conomique dvelopps en Europe entre la fin du XVime et XVIIIime sicles, prne une forte implication de lEtat. Les mercantilistes, quils relvent du bullionisme, du mercantilisme commercial ou industriel, considrant que lEtat doit stimuler lactivit nationale et lorienter par diffrents moyens : manufactures dEtat, subventions publiques exportation des produits manufactur nationale contre la concurrence trangre, etc. En France, cet interventionnisme a dune certaine manire perdur jusqu la priode contemporaine, comme en tmoigne la politique des grands projets industriels et technologiques en matire de rseaux cbls ou de tlmatique. Chez les classiques, A. SMITH (1776) 3sest oppos aux ides et politiques soutenues par les mercantilistes. Il considre, en effet, que lEtat doit se limiter sa fonction dEtat gendarme, cest--dire la dfense de la nation et ladministration de la justice. Mais, il reconnat aussi que des biens et services collectifs essentiels comme les routes, les ports, les canaux, etc., ne peuvent pas tre produits par le march en raison de leur insuffisante rentabilit et il recommande lEtat de veiller leur ralisation. Les travaux de A. PIGOU (1932), T. SCITOVISKY (1954)4, P.A. SAMUELSON (1954) ou MUSGRAVE (1959)5 justifient au contraire une intervention des dfaillances du march. Ici

1 E. COHEN, cit par Isabelle CROCQ, op. Cit. , p. 2


2

Isabelle CROCQ, op. Cit. , p.4 A. SMITH (1776), Wealth of Nations, Ed. Edwin CANNAN Modern Library, 1937. PIGOU (1932), The Economics of Welfare, 4 d. Macmillan, Londres T.SCITOVISKY(1954), TWO concepts of External Economie , Journal of political Economy, n62 pp 143-

151

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

20

lEtat rgulateur ne soccupe pas des questions de redistribution qui relvent du politique. Les autorits publiques sont supposes bienveillantes et intgres. Le rgulateur nest jamais confront aux problmes de collecte de linformation ni au risque dtre captur par des groupes de pression ou par les entreprises quil est charg de contrler. LEtat et le rgulateur forment en quelque sorte un planificateur parfait (F. LEVEQUE, 1998)1. Par contre, la nouvelle conomie publique (qualifie aussi de nouvelle conomie de la rgulation (J.J. LAFFONT et J. TIROLE, 1993) se situe entre lconomie publique et lconomie industrielle. Elle fonde la rgulation sur lexistence de dfaillances du march ; mais, la diffrence de lconomie publique traditionnelle, elle tient compte des dfaillances de la rgulation, dont la premire, qui est aussi la principale est lasymtrie informationnelle entre le rgulateur et le rglement. Lentreprise rglemente possde, par exemple, des informations dont le rgulateur a besoin mais quelle na pas intrt lui communiquer. On admet ici que lintervention publique sur le march poursuit deux types dobjectifs : la recherche de lefficience productive (minimisation des cots) et de lallocation (tarification optimale), et la redistribution de la richesse (entre les agents et entre les zones gographiques). Plus prcisment, on peut, en utilisant la nouvelle conomie publique, justifier la rgulation par lexistence des dfaillances du march, sans pour autant occulter les faiblesses du rgulateur, notamment sur le plan de linformation, ni les risques de capture. Dans ce contexte, sil est ncessaire de dvelopper les infrastructures de linformation, le meilleur moyen datteindre cet objectif peut tre de sappuyer sur le march, tout en lencadrant. La concurrence (pour le march ou sur le march) constitue, en effet, le moyen efficace pour atteindre divers objectifs comme une baisse des prix ou une amlioration de la qualit, par exemple, mais aussi pour assurer terme le dveloppement dautres infrastructures. Le dveloppement de la concurrence pose le problme de laccs des ressources essentielles ncessaires aux oprateurs pour dvelopper leurs activits et il faut donc identifier ces ressources. Les pouvoirs publics doivent ainsi pour lessentiel, veiller sauvegarder le caractre concurrentiel du march, prendre les mesures rglementaires adquates mais aussi garantir le bien-tre social en restant attentifs la question de la redistribution, par exemple travers une politique telle que le service universel. Il est donc important de sintresser aux raisons de mettre en uvre une rgulation et pas seulement la manire de rguler.

I.1.4. OBJECTIFS, PRINCIPES ET FONCTIONS DE LA REGULATION


A. Objectifs
Parler des objectifs de la rgulation revient rpondre la question : pourquoi rguler ? La rgulation poursuit plusieurs objectifs, notamment : 1 Empcher les abus issus du pouvoir (ou mcanismes) du march, savoir : la hausse des prix ;
1

linsuffisance de loffre ;

F. LEVEQUE (1998), Economie de la rglementation, d. La dcouverte, Paris

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

21

la mdiocrit de la qualit de service et de fiabilit, lintroduction lente des nouveaux services ; les factures contestables et inexactes ; et la protection des nouveaux entrants.

2 Encourager la concurrence par : la dtermination du nombre doprateurs pouvant accder au march ; lamnagement de laccs aux ressources rares dont notamment le spectre des frquences radiolectriques, les blocs de numros du tlphone et les droits de passage ; le dveloppement dune concurrence effective par lamnagement de la capacit des nouveaux entrants accder aux clients de loprateur historique et utiliser des parts du revenu de ce dernier des prix qui refltent les cots (interconnexion) ; une vigilance continue vis--vis des pratiques anticoncurrentielles provenant, notamment, de la part de loprateur historique (participations croises parmi dautres socits opratrices, des restrictions dans la revente, la vente sous conditions).

3 Crer un climat favorable linvestissement. Les investisseurs ont besoin dtre convaincus que les rgles de jeu sur la base desquelles ils investissent sont fiables et plus particulirement ils ont besoin dtre assurs que leurs investissements seront labri dune expropriation de fait, travers des changements arbitraires dans les prix, les taxes et les obligations de service. 4 Poursuivre les objectifs lis au dveloppement. Une approche foncirement commerciale des tlcommunications va prendre un long chemin pour aller la rencontre des objectifs de dveloppement y compris de lextension de laccs aux zones rurales et galement urbaines faibles revenus. Mais les problmes lis la ralisation des objectifs ainsi que des initiatives du secteur public ou encore du financement pour complter ou catalyser celle du secteur priv.

B. Principes
Aprs avoir pass en revue les objectifs dune rgulation, nous examinons maintenant les grands principes qui rgissent une rgulation. Le rgulateur doit tre conduit par les principes de lgitimit et mme, en partie, antagonistes : le principe defficacit qui suppose que la lgitimit des autorits de rgulation rsulte du fait quelles remplissent efficacement leur mission ; le principe de rgularit, la lgitimit des autorits rsulte du respect de garanties formelles1. 1 Principe defficacit Il ressort de ce principe deux concepts principaux :

Alain SEBAN, les formes institutionnelles impliques par le droit de la rgulation, petites affiches, n110,p.63

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

22

comptence des personnes : les personnes qui composent lautorit de rgulation, les membres du Collge et les agents de ladministration soient comptentes. Cela doit passer notamment par des dispositions concernant leur nomination et leur recrutement ; Ce principe implique aussi que lautorit de rgulation soit dote de tous les pouvoirs utiles sa mission.

Il suppose en outre que ses comptences forment un ou des blocs homognes en vitant les entrecroisements de comptences avec dautres autorits, notamment, le gouvernement1 . Il ny a pas de restriction quant aux pouvoirs qui peuvent tre dvolus lautorit de rgulation. Ainsi, elle a les pouvoirs de dcision individuelle, comptences de proposer les projets des textes lgaux et rglementaires, pouvoir de proposition, pouvoir denqute, pouvoir de sanction, rglement des diffrends 2 Principe de rgularit Ce principe touche la question de limpartialit objective, notamment dans les aspects de la rgularit de la procdure, le rle de rapporteur ou de toute autre personne appele instruire le dossier opposant les oprateurs. Il recouvre galement des aspects tels que le respect des droits de la dfense, la motivation et plus gnralement la transparence procdurale etc. Deux types dexigence sont distingus : a) des exigences portant sur les rgles qui constituent lautorit de rgulation, cette dernire doit tre organise de manire assurer son indpendance, qui est la base de limpartialit : cela suppose que les personnes qui composent lautorit de rgulation ou qui travaillent pour son compte ne dpendent ni financirement, ni pour leur carrire du secteur rgul. Tout doit tre dfini par les rgles du rgime dincompatibles. les nominations doivent garantir son indpendance. le budget de lorganisme lorsquil est allou par lEtat, soit labor selon les rgles qui ne mettent pas le rgulateur en situation de ngocier avec le gouvernement

b) des exigences portant sur les rgles de fonctionnement de lautorit de rgulation : la collgialit des dcisions ; le respect des droits de la dfense ; les motivations des dcisions ; limpartialit, prise la fois sous langle subjectif.

3 Principe de lIndpendance Le rgulateur doit tre indpendant sur le plan oprationnel de toute ingrence politique externe dans lexercice de ses fonctions et de ses pouvoirs, et il doit tre seul responsable de lutilisation des pouvoirs et des ressources dont il dispose. Il faut noter que cette indpendance doit tre renforce par la disponibilit pour le rgulateur dune ressource de revenus stable.

A. SEBAN, op. cit. p. 64

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

23

Les lgislations qui crent les organes de rgulation dfinissent les ressources de ces derniers. Dans certaines lgislations ,des aspects spcifiques de la politique de la rgulation sont soumis consultation du gouvernement ,dun Ministre ou de toute autre autorit ,ou mme dans certains cas doivent tre approuvs par ces derniers . Une telle consultation ou approbation doit tre clairement dfinie par la loi. 4 Pouvoirs adquats et ressources suffisantes Le rgulateur doit jouir des pouvoirs adquats et disposer de ressources suffisantes et de lautorit ncessaire pour bien assurer ses fonctions et ses pouvoirs. Il sagit de pouvoirs daccorder des licences, des autorisations, de surveiller, denquter et de faire appliquer les lois dans le secteur. De ce fait, tout ceci ncessite obligatoirement la mise en place dun financement adquat pour le rgulateur afin que celui ci ait des moyens daccomplir les taches qui lui incombent. Le niveau de ressources doit prendre en compte la difficult dattirer et de motiver le personnel expriment disposant de comptences qui ont une valeur pour le secteur priv. Le rgulateur doit assurer que son personnel reoit en permanence une formation adquate. 5 Procdures rglementaires claires et cohrentes Dans lexercice de ses pouvoirs et en assumant ses fonctions, le rgulateur doit adopter des processus qui soient : appliqus de manire cohrente ; comprhensible ; transparents vis--vis du public ; juste et quitable.

6 Comportement du Personnel Le personnel de la rgulation doit respecter les normes professionnelles les plus leves et recevoir des directives claires en matire de conduite, notamment : les rgles visant viter le conflit dintrt ; lutilisation idoine des informations obtenues en exerant ses pouvoirs et assurant ses responsabilits ; le bon respect des rgles de confidentialit et de direction ainsi que la protection des donnes personnelles lquit en matire de procdure

Ce principe nest pas toujours juridiquement possible ni raliste appliquer mais il devrait tre prsent lesprit, car il agit contre la centralisation de la politique et de la prise de dcision.

C. Fonctions ou statut du rgulateur


Lon ne peut pas clore le point relatif aux considrations gnrales sur la rgulation sans prciser, au regard de tout ce qui prcde, le vrai statut du rgulateur dans la sphre tatique.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

24

Le rgulateur est une institution publique situe auprs du gouvernement soumise au droit public et agit dans le cadre des rgles fixes par le parlement, des orientations conomiques fixes par le gouvernement et finances par des fonds publics et/ou par les contributions des oprateurs essentiellement. Il est galement une autorit (au sens juridique du terme) dote dun pouvoir autonome de dcision et/ou dinfluence dans un secteur ou plusieurs secteurs, il a la charge de tous les secteurs conomiques (conseil de la concurrence) ou dun seul secteur (tlcommunication par exemple). La rgulation suit lapplication des rgles dictes par la mise en uvre de processus ou de procdures darbitrage, de contrle et de sanctions administratives notamment pcuniaires. Ce nest pas une juridiction, car dpourvue de tout lien organique ou fonctionnel avec lorganisation des cours et tribunaux. Ses actes peuvent tre attaqus devant les tribunaux. Lindpendance ou lautonomie du rgulateur est apprci par rapport au pouvoir politique notamment le gouvernement (prise de dcision, moyens financiers et humains) et par rapport aux oprateurs (arbitrage et sanctions). Ainsi existe-t-il une diversit des solutions : a) Diversit des appellations et de statuts (autorit, agence, commission, instance, institut, etc.) ; b) Diversit concernant le rattachement (chef de lEtat, premier Ministre, Ministre des Tlcommunications). En Rpublique Dmocratique du Congo, le rgulateur est rattach au Prsident de la Rpublique (Chef de lEtat) ; c) Diversit des sources de nomination (Chef de lEtat, Prsident du Parlement, Premier Ministre, Ministre en charge des Tlcommunications). En Rpublique Dmocratique du Congo, cest le Prsident de la Rpublique qui nomme les membres du Collge de lARPTC, aprs avoir t dsign par le Parlement, le Ministre des PTT ; d) Diversit du statut et du nombre des membres dun conseil (nomms pour une priode dtermine renouvelable ou non) ; e) Diversit des pouvoirs (partags ou propres) ; f) Diversit des champs daction (sectoriel ou multisectoriel incluant soit tlcommunications et postes, audiovisuel,) ; g) Diversits particulires en matire de gestion des frquences (attribues lorgane de rgulation des tlcommunications ou un groupe spcifique) et en matire de protection des consommateurs ; h) Diversit des contrles (politique, administratif, financier) ; i) Diversit des moyens financiers (budget de lEtat ou financement par le secteur ou les deux) ; j) Diversit des recours juridictionnels, contre les dcisions du rgulateur (juge administratif, juge commercial, juge de droit commun).

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

25

I.2. Section II : De lexploitation des Tlcommunications


Louverture du march la concurrence appelle la protection de tous ceux qui oeuvrent dans diffrents secteurs potentialits conomiques comme leurs consommateurs. Ainsi un droit de la rgulation sest-il mis en place, au-del des branches classiques, au-del de la distinction du droit public et du droit priv. Il a pour objet des secteurs devant jouir de lquilibre du point de vue concurrence, transparence oblige. Il sagit, entre autres secteurs, des finances, de lnergie, des transports, de la sant, des Tlcommunications, des partisans. En effet, des secteurs de lconomie peuvent tre laisss au libre jeu du march. Cest en principe le cas des marchs de biens et services. Bien sr, le droit a sa part en la matire parce que le march ne fonctionne quarticul sur des rgles de droit celles du contrat par exemple et parce que constitue le garde-fou du systme conomique libral, par le droit de la concurrence. Le droit de la rgulation se distingue du droit de la concurrence car, sil est vrai quon y trouve limportance de la concurrence, il sagit dun droit qui la construit et le maintien et non pas dun droit qui la garde simplement en ltat. Par exemple, lAutorit de Rgulation des Tlcommunications de la France (ART) a pour objectif de construire un march concurrentiel, en favorisant les nouveaux entrants sur ce march, alors que le Conseil de la concurrence, dune faon plus passive, sanctionne de manire neutre des comportements dommageables au march, sans contribuer directement la maturation du march. Au-del de ces considrations gnrales, seules la rgulation du secteur des tlcommunications intresse la prsente tude. Des notions de Tlcommunication, nous arriverons au fondement et fonctionnement de lAutorit de Rgulation.

I.2.1. NOTIONS DES TELECOMMUNICATIONS ET REGULATION


Les tlcommunications renferment toutes les techniques (filaire, radio, optique, etc.) de transfert dinformation peu importe la nature (symboles, crits images fixes ou animes, sons ou autres). Le lgislateur congolais nest pas trs loin de cette dfinition, lorsquil prsente les tlcommunications comme toute transmission, mission ou rception de signes, de signaux, dcrits, dimages, de sons ou de renseignements de toute nature, par fil, radiolectricit, optique ou autres systmes lectromagntiques. Cest la fin du XIXime sicle qua commenc, aux Etats-Unis et au Canada, la rglementation par lEtat des oprations des tlcommunications du secteur priv. Par contre, dans la plupart des pays, les rseaux de tlcommunication ont t exploits par des administrations publiques pendant la plus grande partie du XXime sicle. Dans la majorit des pays, les pouvoirs publics exploitaient les tlcommunications de la mme manire que les services publics des postes, des chemins de fer ou des transports routiers. Cette situation sest renverse de faon spectaculaire au cours des dix dernires annes, poque ou des dizaines de pays ont privatis leurs entreprises dexploitation des tlcommunications et une vague dinitiatives politiques mettant en place la concurrence et la drgulation dans le
Badge RegTel 2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

26

domaine des tlcommunications dferla sur la plante, cause des changements sans prcdents dans lindustrie mondiale des tlcommunications. Cette libralisation des marchs des tlcommunications rsultait de laction de plusieurs facteurs : expansion des marchs de tlcommunication, lesquels apportaient des innovations (prestation de services plus rapide, et meilleure qualit de services pour les clients) ; ncessit de faire appel des capitaux privs pour dvelopper, perfectionner les rseaux et pour mettre en place de nouveaux services ; dveloppement de lInternet, lequel a fait que le trafic de donnes a supplant le trafic vocal dans beaucoup de pays, la consquence tant lapparition dun grand nombre de nouveaux prestataires de services ; croissance des services mobiles et dautres services hertziens, lesquels se sont substitus des rseaux fixes et ont ouvert les marchs de tlcommunications de nouveaux prestataires ; dveloppement des courants commerciaux internationaux dans les services de tlcommunication fournis dans des proportions toujours plus grandes par des prestataires transnationaux et de stature mondiale.

Conscutivement, plusieurs autorits de rgulation ont t mises en place en mme temps que beaucoup dadministrations publiques des tlcommunications taient privatises. Lobjectif gnral de ces nouvelles agences tait de faire en sorte quil ny ait pas dinterruption dans la ralisation des objectifs de politique publique poursuivis dans le secteur. On peut concevoir quune rgulation soit inutile sagissant de monopoles dEtat ; bien au contraire, elle est gnralement requise dans le cas des monopoles privs. Un autre facteur qui a rendu ncessaire la mise en place de nouveaux rgulateur, cest lapparition de concurrents dans nombre de marchs nouvellement privatiss, les rgulateurs agissant comme des arbitres entre les nouveaux venus et les oprateurs historiques. Les archives de lUIT (Union Internationale des Tlcommunications) indiquent quen 1990, 12 pays possdaient des autorits de rgulation des tlcommunications qui fonctionnaient indpendamment des oprateurs. Lexpression rgulateurs spars dsigne gnralement des agences qui oprent indpendamment des ministres ou des administrations des PTT charges elles aussi de la prestation de services de tlcommunication. En aot 1999, le nombre des rgulateurs tant pass 84. Neuf nouvelles agences de rgulation ont vu le jour, entre la mi-98 et la mi-99. A la fin de lanne 2000, le nombre avoisinait 96 et continuait augmenter2. Le dveloppement des autorits de rgulation est un processus remarquable, mais il convient de le mettre en perspective. Dans de nombreux cas, les nouveaux rgulateurs ont pris en charge les fonctions des administrations des PTT ou celles des ministres.

Hank Internen et Al ; Manuel sur la rglementaire des tlcommunications. Washington, 2000, P. 5

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

27

De ce fait, dans de nombreux pays, la mise en place des rgulateurs spars nentrane pas forcment un gonflement de leffectif des fonctionnaires exerant des fonctions de rgulation. Autre considration ; on peut sattendre une intensification de lactivit de rgulation au moment de la privatisation et de lintroduction de la concurrence, mais ces interventions sont destines dcrotre notablement une fois que les marchs concurrentiels seront devenus ralit.

I.2.2. PROBLEMATIQUE DE LINTERNET ET DE REGULATION


Il y a lieu de noter qu ce jour, avec lapparition de lInternet, les tlcommunications ont maintenant dbord les domaines de la tlgraphie et de la tlphonie, la formidable volution technologique aidant. Do des nouvelles dfinitions comme celle de la communication au public en ligne prsente comme toute transmission sur demande individuelle, de donnes numriques nayant pas un caractre de correspondance prive, par un procd de communication lectronique permettant un change rciproque dinformations entre lmetteur et le rcepteur ; tandis que le courrier lectronique cest tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou dimage, envoy par un rseau public de communication, stock sur un serveur de rseau ou dans lquipement terminal du destinataire, jusqu ce que ce dernier le rcupre.1 Les origines de lInternet remontent au rseau Arpanet cr dans les annes 1960 par des chercheurs de dpartement de la Dfense des Etats-Unis, qui souhaitaient crer un rseau de communication dcentralis, capable de rsister une attaque nuclaire. Dans les annes 1970, les universits amricaines se rapproprient le projet pour crer un rseau de rseaux ; le terme Internet (Interconnected Networks) apparat alors. Les rgles de fonctionnement dInternet sont formalises en 1974, avec la cration du protocole TCP/IP ( Transmission Control Protocol et Internet Protocol ) ; puis Internet se dmocratise avec la cration du World Wide Web en 1991 par le CERN (Centre Europen de Recherche Nuclaire) en Suisse et lutilisation de lhypertexte (cod selon le protocole HTML : Hyper Text Merkup Language). LInternet a, ds le dpart t conu pour que linformation puisse circuler librement. Il sagit donc dun rseau ouvert de tlcommunication global et dcentralis permettant des communications interactives. La spcificit dInternet est dtre un espace sans frontires. A ce titre, Internet est le symbole mme de la libert de linformation, et le dbat sur la libert dexpression sur Internet est par nature un dbat international. Internet nest pas un mdecin proprement parler, cest un protocole informatique offrant diffrents services ; la communication de messages (courrier lectronique, messages instantans) comme la diffusion dinformation diverses, personnelles ou commerciales, presse crite en ligne , services de radio ou de tlvision, comprenant une dimension interactive qui permet la ralisation des transactions (comme lectronique). Certains de ces services peuvent avoir une nature juridique mixte, prsentant des aspects de communication au public ou des catgories de public et dautres de pure correspondance

Diane DE BELLESCIZE et Laurence FRANCESCHIMINI, Droit de la communication, Ternis Droit , P.U.F, Paris, 2005, p. 441

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

28

prive. Internet est ainsi lillustration de la convergence, puisque le support, le vecteur de diffusion de linformation devient neutre et nest plus ddi un service de nature particulire. Par ailleurs, compos en partie de service de communication au public, Internet ne saurait faire lobjet de la drgulation oprante aux services de tlcommunication et leur libralisation hormis les seuls services de correspondance prive ou des prestations de nature techniques visant acheminer les communications lectroniques. Il ne saurait non plus faire lobjet de rglementations comparables celles des quotas de diffusion ou de production qui seraient par nature incontrlables et difficilement applicables des services largement la demande . En revanche, compte tenu de son impact sur le public, il devra obir au respect de principes fondamentaux qui gouvernent la libert dexpression tout en respectant ses limites. Cela pose le problme du droit applicable lInternet. Autrement dit, existe-t-il un droit propre lInternet ? Contrairement certaines langues, il en existe un ; et M. Christian Paul dcrire dans son rapport son Premier Ministre Les Internautes sont de vraies personnes qui rsident quelque part et ne sont gnralement par prts sexpatrier pour le seul plaisir de publier les photos demandes dun top model. Les entreprises actives sur Internet ont un sige social, des tablissements, des comptes en banque. Les changes, les actes commerciaux, les dlits y sont bien rels avec des consquences tangibles sur des personnes relles. En outre, avec peu de comptences et de coopration internationale, lexprience montre quil est le plus souvent possible de retrouver la trace dun dlinquant .1 Certes, Internet dcuple les risques, dj prsents dans les systmes classiques de diffusion, au regard du traitement de linformation : manipulation des images et des informations diffuses, dlits de fausses nouvelles, atteintes multiples lordre public (propos rvisionnistes, xnophobes, appels au meurtre, etc.) avec le danger de manipulation des esprits y affrant. Avec Internet, en effet, tout le monde peut fabriquer de linformation et diffuser des informations. Cet excs dinformation, dont la fiabilit est incertaine dans certains cas peut donc tuer linformation elle-mme. La surinformation devient alors source de dsinformation. Le caractre transnational du rseau et la fugacit des contenus ne facilitent pas la tche du juriste, confront de multiples incertitudes concernant la loi applicable et la juridiction comptente. Lharmonisation des lgislations se heurte aux diffrences importantes qui sparent les systmes juridiques, mais elle a dbut au niveau europen : la directive sur les signatures lectroniques adopte en 1999, la directive sur certains aspects du commerce lectronique, finalise en 2000, sont les premiers pas dans cette voie.2 A ce jour, le droit de lInternet recoupe le droit commun dans chacune de ses branches. Le droit en vigueur permet de rpondre dans la plupart des cas aux besoins, mme si des adaptations sont ncessaires dans un grand nombre de domaines : questions lies la scurisation des donnes personnelles, la protection des consommateurs, au droit dauteur, lensemble des problmes

M. Christian Paul, Du droit et des liberts sur lInternet, rapport au Premier Ministre, Paris, La Documentation franaise, 2002, P.12
2

Diane de Bellescize et L. Franceschine, op. Cit. , p. 438

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

29

lis au commerce lectronique et, surtout, sagissant du droit de la communication, aux problmes de responsabilits (pnale comme civile). Le contrle des contenus illicites a t une des premires proccupations des juristes : diffamations, appels la haine raciale, menaces voil pourquoi la loi franaise du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique renvoie a loi du 29 juillet 1881 et lapplication des rgles pnales traditionnelles pour tous les dlits de presse . De mme, les dispositions sanctionnant les atteintes la vie prive et au droit limage permettent au juge de prononcer toutes mesures propres faire cesser latteinte lintimit de la vie prive ; elles sont dores et dj utilises frquemment sur Internet ; de mme, les dispositions protgeant les mineurs. Si lInternet nengendre pas de problmes majeurs de rglementation, il pose nanmoins une relle question de contrle, de responsabilit, didentification des auteurs dune infraction sans laquelle aucune sanction ne peut aboutir et de localisation de celle-l. Car loriginalit intrinsque dInternet, cest la volatilit et la fugacit des informations diffuses ; cest galement le fait quune information peut tre modifie par quiconque tout moment ; cest enfin la multiplication des diffuseurs dinformation qui peut tre modifie par quiconque tout moment ; Cest enfin la multiplication des diffuseurs dinformation, chacun pouvant diffuser des informations sur ses pages personnelles sur un forum, sur un blog (abrviation de weblog : journal personnel sur Web) ou sur un rseau pair pair . En cela Internet implique, outre la rglementation, une rgulation : le seul contrle a posteriori du juge pnal ne saurait, ici, suffire si lon veut minimiser les risques de drapage au nom de lintrt gnral. Ladoption des rgles existantes constitue donc une priorit pour le lgislateur. Le projet de loi sur la socit de linformation , qui na pas t adopt, nentendait pas crer un droit spcifique pour les rseaux et les contenus numriques , mais seulement assurer ladaptation des rgles en vigueur la socit de linformation . Tel est lobjet de la loi sur la confiance dans lconomie numrique.

I.2.3. FONDEMENT ET FONCTIONNEMENT DE LAUTORITE DE REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS


Il est intressant, avant dexpliquer le fonctionnement du rgulateur des tlcommunications (son office, mieux ses pouvoirs), den prciser le fondement et raisons la base de lorganisation de la rgulation pour ce secteur. Jusqu une poque rcente, dans nombre de pays, un seul ministre ou une autre administration gouvernementale cumulait les rles dinstance dcisionnaire pour les tlcommunications, des propritaires et dexploitants du rseau national de tlcommunication. On jugerait inutile davoir une instance de rgulation dans cet environnement. Frquemment, les mmes fonctionnaires de lEtat intervenaient dans les prises de dcisions en matires de politiques gnrales, la mise en uvre de ces politiques et lexploitation du service tlphonique. La privatisation et la libralisation des marchs ont conduit une rorganisation des institutions gouvernementales du secteur des tlcommunications. Le modle institutionnel le plus couramment utilis de nos jours dans les conomies des marchs des pays dvelopps du monde entier est le suivant : trois organismes se chargent chacun dune fonction ; savoir le ministre (des PTT) ou lInstance excutive, pour llaboration de la politique gnrale ; lAutorit de rgulation spare, pour la rglementation ;

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

30

et enfin, lExploitant priv ou commercial, pour lexploitation des rseaux ou la prestation des services1 Cette structure est compatible avec la prestation de services de tlcommunication sur le march, par opposition la prestation par des organismes dEtat. Elle facilit galement le respect des dispositions du Document de rfrence de lOMC (Organisation Mondiale du Commerce) sur les tlcommunications de base, car il y est prvu un rgulateur indpendant de loprateur des tlcommunications. Les caractristiques de cette structure sont : les fonctionnaires sont mme de dfinir les politiques gnrales dans le souci de lintrt national sans que lon ait craindre dincompatibilits du fait de leur rle ventuel de propritaire, de gestionnaires ou demploy des oprateurs des tlcommunications. En particulier, les gouvernements sont plus enclins introduire un degr lev de concurrence dans les marchs des tlcommunications, sils ne sont pas galement le principal oprateur ; les autorits de rgulation spares sont en mesure de mettre en uvre la politique des pouvoirs publics de faon objective et impartiale. Du fait de lindpendance des rgulateurs lgard des oprateurs tatiss, il est plus facile ces rgulateurs dagir impartialement lgard de toutes les parties prenantes du march, par exemple dans les questions se rapportant la politique en matire de concurrence ou linterconnexion ; en gnral, la confiance du march dans limpartialit des dcisions de rgulation augmente en mme temps que le degr dindpendance du rgulateur lgard des oprateurs et des pouvoirs publics. Cette confiance est le moteur dinvestissements accrus (trangers et nationaux) dans les activits des oprateurs historiques et dans celles des nouveaux venus ; les oprateurs privs sont mme de prendre des dcisions conomiques rationnelles au sujet de la prestation de services de tlcommunication, sans quil y ait craindre de tiraillements comme cest le cas en rgime de proprit dEtat ; certaines administrations des PTT avaient coutume de maintenir des effectifs de personnel excessifs, pour des raisons dordre politique ou des raisons nayant rien voir avec lconomie. Les consquences taient un manque defficacit et du surcrot pour les usagers. Dans la plupart de cas, la privatisation de la gestion des tlcommunications a eu un effet damplification sur la prestation des services et a entran une rduction des cots. La commercialisation des entreprises dEtat est aussi un moyen de mieux protger les oprateurs contre les ingrences des pouvoirs publics, comparativement aux PTT traditionnelles. Toutefois, le degr de protection dpend du degr dindpendance accord aux entreprises dEtat commercialises .

Limportant dans la structure sous examen cest la sparation entre le rgulateur et le ou les oprateurs de tlcommunication prsents sur le march. Une telle sparation inspire confiance au march et favorise le respect des obligations commerciales internationales. Aux yeux de nombreux experts des tlcommunications, une condition tout aussi importante est lindpendance du rgulateur lgard du gouvernement.
Hank Inteven et Mc Carthy Trault, Manuel sur la rglementation des tlcommunications, info dev, Wanshington, 2000, p.
1

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

31

Dans la pratique, le degr de cette indpendance varie considrablement dun pays un autre. Il dpend des structures juridique, politique et institutionnelle de chaque pays. Cest dans un petit nombre de pays seulement que les rgulateurs sont compltement indpendants de pouvoirs publics. A tout le moins, la plus part de rgulateurs sont dsigns et pays par les gouvernements, lesquels fixent ou contribuent leur budget. Il est tout fait justifi de renforcer le degr dindpendance des rgulateurs vis--vis des pouvoirs publics. Cette indpendance garantit la neutralit et une certaine immunit lgard des pressions politiques et des pressions sur le plan de lexploitation. Cette perception de lindpendance est particulirement importante dans le cas o un Etat conserve la proprit de loprateur public de tlcommunication (PTO : Public Telecommunication Operator). En gnral, les oprateurs des tlcommunications et les investisseurs auront davantage confiance dans laptitude dun organisme indpendant rguler le march objectivement et avec le souci de la transparence. Cela peut se traduire par un plus grand volume dinvestissement dans le secteur, avec les avantages conomiques qui en dcoulent. Toutefois, ce climat de confiance dpend de la crdibilit du rgulateur, qu devra faire la preuve de sa capacit sacquitter de sa tche avec professionnalisme et impartialit ? Dans certains pays, la sparation entre les rgulateurs et les pouvoirs publics permet aussi de mieux rmunrer les personnels chargs des oprations de rglementation. Cette circonstance peut tre importante dans des pays dont lconomie est en dveloppement ou en phase de transition, pays o, en raison du niveau extrmement bas des salaires dans la fonction publique, il est difficile dattirer et de retenir des personnels hautement qualifis et capables de rsister la corruption. Il y a mme risque de migration, vers le secteur priv, des lments du personnel des rgulateurs, si ces derniers nappliquent pas des chelles de salaires comptitives. Toutefois, lindpendance du rgulateur nest pas synonyme dindpendance lgard des lois et des principes de la politique gnrale du pays. Le mandat dun rgulateur indpendant doit tre nonc clairement dans les lois nationales. Les rgulateurs seront responsables devant le lgislateur ou devant dautres dpartements ministriels. Cette responsabilit sera concrtise par la prsentation de rapports annuels ou par des auditions devant des commissions parlementaires, charge pour le rgulateur de dmontrer, en toute transparence, quil a excut son mandat de faon satisfaisante.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

32

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

33

II. CHAPITRE II : REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS DANS LE MONDE ET EN AFRIQUE


Dans ce chapitre, nous allons prsenter lexercice de la fonction de rgulation dans le monde et en Afrique en prenant soins de donner la nature et les attributions des organes de rgulation des tlcommunications ; ainsi les points ci-aprs sont abords : agences internationales ou organes intervenant dans la rgulation des tlcommunications, accs universel et linterconnexion dans les tlcommunications, contexte mondial et africain de la rgulation des tlcommunications et la privatisation dans le secteur des tlcoms.

II.1. Section I : Agences internationales ou organes intervenant dans la rgulation des tlcommunications
Le domaine des tlcommunications comme bien dautres domaines proccupent la communaut internationale ; et certains Organismes ou Agences des Nations Unies y consacrent leurs activits. Cest le cas de lOrganisation Mondiale du Commerce (O.M.C.) et lUnion Internationale des Tlcommunications (U.I.T.) laquelle nous consacrons ces quelques lignes. LUIT a t fonde Paris en 1865, sous le nom dUnion Tlgraphique Internationale, Rebaptise Union Internationale des Tlcommunications en 1934, elle est devenue une institution spcialise de lOrganisation des Nations Unies en 1947. LUIT est ainsi une organisation mondiale qui regroupe des membres du secteur public et du secteur priv comptents pour les questions de tlcommunication. Sa mission concerne les domaines suivants : 1. Le domaine technique : Favoriser le dveloppement et lexploitation efficace des moyens de tlcommunication, en vue daugmenter le rendement des services de tlcommunication, daccrotre leur utilit et de gnraliser leur utilisation par le public ; 2. Le domaine de dveloppement : promouvoir et offrir lassistance technique aux pays en dveloppement dans le domaine des tlcommunications, promouvoir la mobilisation des ressources humaines et financires ncessaires au dveloppement des tlcommunications et sefforcer dtendre les avantages des nouvelles technologies de tlcommunications tous les habitants de la plante ; 3. Le domaine de politique gnrale : promouvoir, au niveau international, ladoption dune approche plus gnrale des questions de tlcommunication dans lconomie et la socit mondiales de linformation. Au 1er juillet 2000, lUIT comptait 189 Etats Membres et plus de 600 membres des Secteurs, les derniers comprennent des compagnies scientifiques et industrielles, des oprateurs publics et privs, des organismes de radiodiffusion et des organisations rgionales comme internationales. Les organes de lUnion Internationale des Tlcommunications sont :

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

34

4. La Confrence de plnipotentiaires, organe suprme de lUnion, qui se runit tous les quatre ans pour adopter le plan stratgique et les principes gnraux de lorganisation, modifier la constitution et la convention, sil y a lieu, et adopter un plan financier pour la priode quadriennale suivante. 5. Le Conseil, compos de 46 Etats membres de lUIT (25% du nombre des Etats membres). Le Conseil agit au nom de la confrence de plnipotentiaires. Il se runit chaque anne pour tudier les grandes questions de politique gnrale des tlcommunications, afin que les orientations politiques et la stratgie de lUnion soient adaptes lenvironnement des tlcommunications qui est en perptuelle mutation. Le Conseil est, en outre, charg dassurer une coordination efficace des travaux de lUnion et dapprouver ses budgets. 6. Les Confrences mondiales sur les tlcommunications internationales qui sont convoques priodiquement pour examiner et rviser le rglement des tlcommunications internationales. Ce rglement constitue un trait international qui rgit la prestation et lexploitation des services de transport y affrents qui sont utiliss pour la fourniture de ces services. Le rglement reprsente un large cadre fondamental sur lequel les administrations et les oprations des tlcommunications peuvent sappuyer pour fournir les services de tlcommunication internationaux. 7. Le Secteur des radiocommunications (UIT-R) est charg dtablir les techniques et les procdures dexploitation des services des communications hertziennes. Il remplit aussi un rle central dans la gestion du spectre des frquences radiolectriques. Sans le rle de coordination mondial pour lutilisation du spectre, le secteur des radiocommunications labore le rglement des radiocommunications, ensemble de rgles internationales obligatoires qui rgissent lutilisation du spectre par quelques 40 services de radiocommunication diffrents dans le monde entier. Par ailleurs, par le truchement de son Bureau, le secteur joue le rle dinstance centrale denregistrement pour lutilisation des frquences lchelle internationale. Il tient jour le Fichier de rfrence international des frquences en y faisant des inscriptions ; lheure actuelle, ce fichier contient environ 1.265.000 assignations pour 1.400 rseaux satellite et encore 4.265 assignations destines aux stations terriennes des services spatiaux1 En plus, lUIT-R coordonne les travaux visant ce que les satellites de tlcommunication de radiodiffusion et de mtorologie puissent coexister sans que des brouillages mutuels prjudiciables soient causs leurs services respectifs, etc. 8. Le secteur de la normalisation des tlcommunications (UIT) coordonne les activits de normalisation des tlcommunications internationales des sries UIT. Ce secteur est charg des travaux de normalisation de lUIT qui ont dbut il y a plus de 13 ans. Parmi les travaux effectus des systmes bass sur ce protocole. Les fonctions lgislatives et de politique gnrale de ce secteur sexercent par le biais dAssembles mondiales de normalisation des tlcommunications dont les travaux reposent sur les activits des commissions dtudes de lUIT. 9. Le secteur du dveloppement des tlcommunications (UIT) exerce les responsabilits de lUIT en tant quinstitution spcialise de lOrganisation des Nations Unies et agent

Hank Interven, op.cit, p. 12

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

35

dexcution pour la mise en uvre de projets dans le cadre du systme de dveloppement des Nations Unies ou dautres arrangements de financement. LUIT-D assure une prsence rgionale grce onze bureaux situs en Afrique, dans les Etats arabes, en Asie, dans les Carabes et en Amrique latine. Les deux commissions dtudes de ce secteur tudient les problmes cls du dveloppement des tlcommunications et les politiques gnrales quil y a lieu dappliquer en cette matire. Elles spcifient galement les meilleures pratiques commerciales aux prix de la mise en place de la question et de la maintenance des rseaux et des services. Les activits de ce secteur portent sur divers sujets : fourniture davis sur les politiques gnrales et la rglementation, sur le financement des tlcommunications et les options technologiques de cot modique, assistance en matire de gestion des ressources humaines, prises dinitiatives au titre du dveloppement des zones rurales et de laccs universel. LUIT-D met laccent sur les partenariats avec le secteur priv. 10. Le secrtaire gnral est charg des aspects administratifs et financiers des activits de lUIT, notamment : mise disposition des services de confrence, gestion de linfrastructure et des applications de la technologie de linformation, planification stratgique et fonctions de secteur priv (consommation, avis juridiques, finances, personnel et services communs). Il se charge galement de lorganisation mondiale et rgionale. Pour boucler ce point des agences ou organes intervenant dans les tlcommunications, disons quil y en a plusieurs qui oeuvrent ct de lUIT notamment : lAssociation des Organes de Rgulation des Tlcommunications dAfrique Australe (TRASA), lAssociation Ouest Africaine des Organisations de Tlcommunication, (WATRA), la Banque Africaine de Dveloppement (AFDB), la Banque Europenne pour la Reconstruction et le Dveloppement (BERD), la Banque Interamricaine de Dveloppement (BID), le Bureau Europen des Tlcommunications (ETO), la Commission Europenne DGIS, la Commission Interamricaine des Tlcommunications (CITEL), la Communaut Rgionale des Commissions (RCC), la Confrence Europenne des Postes et des Tlcommunications (CEPT), le Conseil de Coopration du Golfe (GCC), lorganisation Mondiale pour le Commerce (O.M.C.) etc.

II.2. Section II : Accs universel et linterconnexion dans les Tlcommunications


Il est indispensable de dire un mot sur les deux concepts cls de la rgulation dans le contexte mondial et africain.

II.2.1. ACCES UNIVERSEL


Les communications modernes sont gnralement considres comme indispensables la concurrence internationale, lre de linformation. Cest pour cette raison que la plupart des nations dveloppes tiennent absolument tendre laccs large bande et, aussi rapidement sefforcent de rendre les services Internet de base accessibles un nombre croissant de communauts. Laccs universel est assurment une proccupation pour la plupart de pays. Un certain nombre dentre eux laborent de nouvelles politiques et des rglementations pour concilier les avantages de services numriques volus et le ncessaire accs universel dans le domaine des
Badge RegTel 2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

36

tlcommunications. Aujourdhui, quelque soit leur niveau de dveloppement conomique et social, les pays reconnaissent limportance que revtent les technologies de communication dans le dveloppement. Lexpression accs universel , ainsi que sa variante service universel ont t dfinies et employes de diverses manires, selon les traditions juridiques, culturelles et philosophiques et peut tre plus encore en fonction du stade de dveloppement du rseau du pays. Certains auteurs utilisent ces deux termes presque lun pour lautre, bien que souvent lexpression service universel signifie un tlphone dans chaque maison, alors que accs universel correspond une moindre disponibilit des moyens de tlcommunications, par exemple linstallation de publiphones dans chaque agglomration1. Toutefois, il existe un lment commun la plupart de ces conceptions si ce nest toutes. Laccs auquel on se rfre est considr comme essentiel ou fortement souhaitable pour tout le monde, tout comme leau potable, la nourriture, les combustibles et le logement. Le dveloppement de linfrastructure et des services de tlcommunication dpend dun certain nombre de facteurs : linnovation technologique et la rduction des cots qui vont, en gnral, de pair sont assurment dterminants en ce qui concerne lessor des rseaux et des services ; des configurations particulires de march et certaines conditions lies loffre de service se sont galement rvles tre des catalyseurs de lexpansion des services parmi les pays, mais la mthode la plus propice au dveloppement des services de tlcommunication semble tre, pour le moment, ladoption de mesures dincitation rglementaires adquates. Louverture des rseaux la concurrence est en soi perue dans la plupart des pays comme le meilleur moyen de gnraliser laccs, tant donn quelle fait baisser les prix et injecte un nouveau dynamisme dans le secteur. De manire plus gnrale, le nouvel environnement concurrentiel offre aux rgulateurs des possibilits considrables de conclure des marchs avec les entreprises soumises la rglementation. Les gains, au niveau de la rglementation, pourraient, fort bien, tre de nature sociale. La plupart des rglements concernant laccs universel visent permettre une concurrence effective qui ne sexerce pas au dtriment de laccs universel. Cela signifie, en gnral, chercher rquilibrer les prix, pour reflter les cots et donc faciliter larrive de concurrents. Dans le mme temps, ces rglements tendent protger les groupes vulnrables contre des augmentations excessives de prix. Dans les pays dvelopps, cela est relativement facile obtenir : dnormes subventions croises destines lensemble des abonnements au rseau peuvent tre progressivement remplaces par des subventions cibles, destines certains utilisateurs uniquement. Mais dans les pays en dveloppement, il se peut quil n y ait pas de solutions faciles. La chute rapide des taxes de rpartition internationales est lorigine de problmes particuliers dans de nombreux pays dont les recettes issues auparavant dun fort excdent des entres montaires sur les sorties diminuent. Soit la concurrence doit attendre, soit les prix des communications lintrieur du pays doivent augmenter dans les proportions telles que les services ne sont plus la porte de nombreux abonns ou dabonns potentiels, soit on envisage les deux solutions.

Union Internationale des Tlcommunications, Tendances des rformes dans les tlcommunications et rglementation, UIT, Genve, 1999, pp 65 et 77

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

37

La concurrence devrait bnficier enfin de compte tous les consommateurs, car elle fera baisser nouveaux les prix. Comme les prix de labonnement doivent tre souvent revus la hausse pour couvrir les cots, il faudra toutefois beaucoup de temps avant que les utilisateurs qui tlphonent peu commencent profiter de la baisse en termes rels. Il convient, donc, de trouver moyen terme, comme cest le cas de la dcision prise rcemment par lorgane de rgulation indien (TRAI) de limiter laugmentation de labonnement des ruraux qui tlphonent peu, tout en autorisant laugmentation plus forte de celui dautres groupes aux fins de recouvrement des cots. Il en va de mme de la Commission de Rglement des Tlcommunications du SRI LANKA qui a rcemment autoris une augmentation de 67% de labonnement des professionnels tout en maintenant inchang celui des particuliers1. Cest ainsi que la licence de SRI LANKA TELECOM comporte, par exemple, une clause intitule Dispositions particulires en faveur des dfavoriss , aux termes de laquelle loprateur est tenu de consulter lorgane de rglementation en vue dassurer la fourniture de services propres satisfaire les exigences raisonnables des handicaps (en particulier les malentendants) et des personnes du troisime ge. Car dans sa politique relative aux tlcommunications, le SRI LANKA sest fix comme objectif : mettre les tlcommunications la disposition de tous, des tarifs fonds sur les cots ; assurer un service universel en desservant la totalit du pays et en particulier tous les villages. Ce qui suppose un accs facile aux installations de tlcommunication de base telles que le tlphone, le tlgraphe et la tlcopie pour tous et des prix raisonnables.

II.2.2. INTERCONNEXION
Elle est connue comme tant un facteur cl du dveloppement de la concurrence dans lindustrie des tlcommunications. En dautres termes, linterconnexion est lensemble des arrangements juridiques, techniques et conomiques entre les oprateurs de rseau qui permettent des clients connects un rseau de communiquer avec des clients dautres rseaux. Compte tenu de limportance de lvolution, rcemment, survenue dans le domaine de linterconnexion entre exploitants de tlcommunications publiques et du rle jou par les autorits nationales charges de la rglementation dans cette volution, il est important de mettre un accent sur les aspects principaux du cadre rglementaire relatif linterconnexion. Et daprs lUIT, linterconnexion peut rglementer du point de vue conomique et du point de vue social. Dun point de vue conomique, il peut y avoir deux raisons de rglementer linterconnexion : la ralisation dconomies dchelle et de gamme ; et lexistence dexternalits de rseau. En effet, la nature de lconomie de rseaux dans le domaine de la fourniture de services de tlcommunications de base fait que le fournisseur de services de tlcommunications dj en place sur le march est en position de force. Loprateur dj en place sur le march peut tre tent dexercer sa puissance commerciale lencontre dun nouvel arrivant pour augmenter les cots de son concurrent par le biais de linterconnexion ou simplement pour lempcher daccder au march. La ngociation prive entre des parties ayant un rapport de force gal peut donner de bons rsultats. Cependant, limportant pouvoir de ngociation de lexploitant en place peut lamener offrir ses concurrents des conditions dsavantageuses en matire dinterconnexion afin de retarder ou daffaiblir la concurrence ou encore augmenter des frais dinterconnexion levs.
1

UIT, op. cit ., p. 69

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

38

Mme si une ngociation prive donne un rsultat satisfaisant pour les deux parties, ce rsultat peut ne pas tre socialement utile, ainsi quen tmoignent les cas de collusion visant dcourager la concurrence ou empcher de nouveaux concurrents dentrer sur le march. Dans de tels cas, il peut tre ncessaire de faire appel lintervention des pouvoirs publics puisque les tiers intresss, en loccurrence les consommateurs, ne sont pas partie prenante au processus de ngociation. Dun point de vue social, en cas dexternalits de rseaux favorables, les abonns du premier rseau interconnect bnficient davantages additionnels, sans frais supplmentaires, lorsquils communiquent avec des abonns du second rseau et vice-versa. Cest pourquoi, un rseau entirement interconnect optimise les externalits de ce rseau, ce qui, en fait, fait donc la structure la plus efficace en matire de fourniture de services. A cet gard, on peut dire notamment quun oprateur en place qui empche un autre oprateur daccder au march en lui refusant linterconnexion ne permet pas dassurer lefficacit maximum du point de vue social. Pour parvenir raliser dventuelles conomies dchelle et gamme et profiter dexternalits de rseau, il faudrait que la rglementation rduise ou limine le pouvoir de march (cest--dire permettre la concurrence de lutter armes gales) et sinspire du rsultat des marchs concurrentiels. Les pays qui libralisent des segments de tlcommunications potentiellement concurrentiels doivent tre conscients que lun des concurrents peut avoir la main mise sur des maillons essentiels qui servent dintrants dans la production de services concurrentiels dautres oprateurs. Dans ces circonstances, les organismes de rglementation doivent faire en sorte que les ressources soient rparties de manire efficace. En gnral, lautorit nationale charge de la rglementation dun pays donn peut adopter une ou plusieurs des politiques suivantes vis--vis de diffrentes questions lies linterconnexion : 1. sen remettre entirement la ngociation commerciale entre les parties. Si celles-ci ne parviennent pas trouver un terrain dentente, elles peuvent prsenter un recours au titre du principe de la concurrence et de la lgislation antitrust ; 2. sen remettre entirement la ngociation commerciale entre les parties, sous rserve de faire intervenir lautorit rglementaire si les parties ne parviennent pas trouver un accord ; 3. sen remettre entirement la ngociation commerciale entre les parties, sachant que lautorit charge de la rglementation tablit le cadre des ngociations et doit approuver laccord ou intervenir si les parties ne parviennent pas sentendre ; 4. certaines questions particulires sont rglementes ds le dpart par lautorit charge de la rglementation et les parties ngocient sur les autres questions. La majorit des pays africains laissent les parties ngocier la plupart des questions fondamentales lies linterconnexion, mais pour des raisons diffrentes. Trs souvent, lorganisme de rglementation nest pas en mesure de mettre au point une politique en matire dinterconnexion, simplement par manque de comptence, de personnel ou de ressources ainsi quen raison de problmes juridictionnels. Lun des inconvnients possibles de cette politique est que les nouveaux arrivants dcouvrent souvent que le cadre rglementaire ne contient pas de dispositions relatives la politique en

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

39

matire dinterconnexion ni de principes directeurs des nouveaux exploitants qui souhaitent obtenir une interconnexion avec loprateur historique. Dans les Amriques, les cadres rglementaires reposent davantage sur les dmarches 3me et 4 . La concurrence tant de plus en plus vive, linterconnexion est depuis longtemps un objet de controverse et risque de le devenir encore plus, do le besoin accru dun arbitre rglant les diffrends entre loprateur historique et les nouveaux oprateurs. Cet arbitre est habituellement lorganisme charg de la rglementation ou le ministre des Tlcommunications.
me

LEurope galement adopte des dmarches qui se rapprochent davantage de 3me et 4me dmarches; Ainsi, en matire de rglementation, lapproche des pays europens est de permettre aux autorits nationales de dfinir le cadre des ngociations et lautorit charge de la rglementation de superviser le processus de ngociation. Le cadre des ngociations est dfini lavance, y compris les procdures de rglement des diffrends, les circonstances dans lesquelles lorganisme de rglementation est en droit dintervenir tout moment dans le processus, la teneur des accords dinterconnexion et les rgles spcifiques ce domaine. La rglementation en matire dinterconnexion est principalement du ressort des Etats, mais la Commission Europenne joue galement un rle dans lvolution de cette rglementation en tablissant des directives qui sont ensuite adaptes par chacun des pays membres. Les principaux lments de la rglementation sur linterconnexion figuraient, avant ladoption des directives du paquet tlecom en mars 2002, dans la directive 97/33/EC de trs large porte du Parlement europen et du Conseil de lEurope, adopte en juin 1997. Cette directive, conforme lAccord de lOMC, traite essentiellement des obligations particulires des oprateurs ayant une position forte sur le march (avec environ 25% de part du march). Ces oprateurs sont tenus daccorder aux autres oprateurs un accs particulier au rseau sans discrimination de publier les tarifs dinterconnexion et de fixer ces tarifs en fonction des cots en les justifiant grce un systme comptable transparent, dannoncer une offre dinterconnexion de rfrence indiquant clairement les tarifs, les conditions et les lments devant faire lobjet dune approbation de la part de linstance de rglementation. Le cadre a compltement chang le 7 mars 2002 par ladoption des directives cadre , Accs , Autorisation et Service universel qui ont t transposes en droit franais par la loi n2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications lectroniques et aux services de communications audiovisuelle. La directive sur linterconnexion exige galement de linstance de rglementation quelle empche toute discrimination, quelle surveille tous les accords dinterconnexion et quelle mette en place des mcanismes de rglement des diffrends pour les cas o la ngociation commerciale de laccord dinterconnexion naboutirait pas. En outre, elle exige de linstance de rglementation quelle assure la responsabilit dans les politiques de numrotation et de portabilit des lments qui influencent sur lavantage concurrentiel et quelle fixe des rgles de ltablissement des prix et du financement du service universel dans un contexte concurrentiel. Dans la pratique, le rle de linstance de rglementation dans la dtermination des redevances dinterconnexion peut aller dune absence presque totale dintervention jusqu une intervention totale. Dans le premier cas, les redevances peuvent tre fixes librement par les parties sans aucune mdiation de linstance de rglementation, la ngociation tant entirement laisse au soin des parties. Dans le second cas, les redevances sont fixes lintrieur dun cadre rglementaire.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

40

Le degr dintervention dpend du pouvoir attribu linstance de rglementation par des dispositions juridiques (avant, pendant et aprs les ngociations dinterconnexion), des circonstances dans lesquelles linstance de rglementation peut intervenir et de la libert dapprciation que lui accorde la lgislation. Les instances de rglementation peuvent avoir entre autres pour rle spcifique de : fixer les principes et les rgles concernant les redevances dinterconnexion ; superviser les accords privs de ngociations ; approuver les accords de ngociation concernant les redevances ; sassurer du suivi des accords.

Mme lorsque le cadre rglementaire ne prescrit pas exactement les redevances, il peut fixer des principes tarifaires appliquer dans les ngociations dinterconnexion. Bon nombre de pays ont des lois prvoyant que les redevances dinterconnexion doivent se calculer sur la base des cots. Linstance de rglementation a galement pour rle dapprouver les redevances dinterconnexion convenues entre parties. Quelles sont les variables qui expliquent les carts entre les redevances dinterconnexion dun pays lautre ?1 Cest notamment le niveau de dveloppement conomique, le degr durbanisation, la pntration du service tlphonique fixe, la numrisation des rseaux, la densit de la population, lemplacement gographique ou la tarification des utilisateurs finaux. Il est trs courant que lon avance comme hypothse pour expliquer ces diffrences entre les pays que le niveau de dveloppement dun pays intervient dans la tarification des tlcommunications en gnral et dans celles des redevances dinterconnexion en particulier. En rgle gnrale, on sattend trouver dans un pays dvelopp, des redevances dinterconnexion plus faibles que dans un pays en dveloppement. On fait parfois valoir quil devrait y avoir un rapport inversement proportionnel entre les redevances dinterconnexion et le niveau de pntration tlphonique, mesur en fonction du nombre de lignes tlphoniques pour 100 habitants. Lide est que dans un pays en dveloppement, le niveau de pntration est gnralement faible par rapport celui que connaissent les pays dvelopps ; ce qui lempche de tirer profit des conomies dchelle dans la fourniture des services de tlcommunication. En thorie, une conomie dchelle signifie que le cot unitaire moyen dun service baisse au fur et mesure que la production augmente. Des arguments semblables ont t avancs pour expliquer le rapport entre les redevances dinterconnexion et la densit de la population ou le degr durbanisation. On peut par exemple, soutenir que les cots de la fourniture de services sont infrieurs dans les zones o la concentration des populations au Km est plus forte. Des publications rcentes soulignent que les facteurs institutionnels jouent un rle important dans le dveloppement du march des tlcommunications. Un plus grand renforcement des institutions influera peut-tre positivement sur le dveloppement du secteur des tlcommunications dans un pays2. Par exemple, le dveloppement du cadre institutionnel dun
1

UIT, op. Cit, p.25

Chou Y. et Brock G.; An conometic analsus if ubsutytionnal factor in tlcommunications reform, cit par UIT, p.95

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

41

pays exprim en annes danciennet de la lgislation sur les tlcommunications peut influer sur les redevances dinterconnexion. On peut sattendre ce que le dveloppement des institutions soit inversement proportionnel au niveau des redevances dinterconnexion : plus longtemps une lgislation aura t en vigueur, plus le systme sera bien en place et donc moindres seront les redevances dinterconnexion. Consquence, dans bon nombre dentre eux, on a observ une augmentation de la participation prive locale ou trangre dans le secteur des tlcommunications. En outre, lexpansion de lInternet, de la tlvision portable, des nouveaux services de radiodiffusion et des nouvelles technologies de transmission et de commutation a permis de nouveaux venus dentrer sur les marchs des tlcommunications, de la radiodiffusion et de linformation ; ce qui a augment la part des capitaux privs et les investissements trangers.

II.3. Section III : Contexte mondial et africain de la rgulation des tlcommunications


II.3.1. CONTEXTE MONDIAL
Bien que nous ayons intitul contexte mondial, nous souhaitons examiner le contexte europen tant donn que notre droit des tlcommunications congolais sest inspir largement du droit europen. Les grandes orientations de la politique europenne pour les tlcommunications ont t dfinies dans le livre vert du 30 juin 19871 La libralisation du march de tlcommunications en Europe sest rpandue vers les annes 80. A partir du moment o il y a eu le choix de louverture la concurrence dans le secteur des tlcommunications, plusieurs organes ou autorits de rgulation ont t mises en place. Lobjectif initial de cette mise en place de ces instances de rgulation tait de permettre une concurrence quitable entre oprateur historique et les nouveaux entrant, de manire favoriser notamment la baisse des tarifs, le dploiement de la couverture etc.2. Il faut signaler que la rgulation du march des tlcommunications en Europe est incarne par des structures comme Arcep. Mais leur pouvoir, leur champ dintervention, leur niveau dindpendance sont variables. Ainsi, pour besoin dillustration, le tableau ci-aprs prsente ltat de la rgulation europen.

Pierre Vialle, stratgies des oprateurs de tlcommunications, Ed. HERMES, Paris, 1988, p. 90 Raphal KARAYAN, Ltat de la rgulation des tlcommunications en Europe , site Internet

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

42

Tableau n1 : Les principaux rgulateurs des tlcoms en Europe PAYS NOMS ANNEE DE CREATION COMPETENCE
Licences, numrotation, audiovisuel, contrle tarifaire, service universel, accs et interconnexion, litiges, concurrence, analyse des marchs, frquences Licences, numrotation, contrle tarifaire, service universel, accs et interconnexion, litiges, analyse des marchs, frquences Licences, numrotation, audiovisuel, contrle tarifaire, service universel, accs et interconnexion, litiges, concurrence, analyse des marchs, frquences Licences, numrotation, audiovisuel, contrle tarifaire, service universel, accs et interconnexion, litiges : pour lensemble avec le secrtariat dEtat des Tlcommunications ; concurrence, analyse des marchs, frquences Licences, numrotation, audiovisuel, contrle tarifaire, service universel, accs et interconnexion, litiges, concurrence, analyse des marchs, frquences Numrotation, audiovisuel, contrle tarifaire, service universel, accs et interconnexion, litiges, contrles des marchs, frquences

Allemagne

Reg TP

1998

Belgique

IBPT

1993

Danemark

ITST

2002

Espagne

CMT

1996

France

ART (Arcep)

1997

Italie Source: OCDE 2003, ART

Agcom

1997

Comme vous pouvez aisment le constater, les attributions de diffrents organes de la rgulation de pays europens sont presque les mmes. Lindpendance de ces organes sont toutefois relative, et varie selon les pays. Certains font tout simplement partie du gouvernement, cest le cas de IBPT en Belgique, NITA au Danemark. Dautres ont beaucoup plus dautonomie et le gouvernement interfre moins, cest le cas dOFCOM en Grande Bretagne.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

43

II.3.2. CONTEXTE AFRICAIN DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS


Nous venons de voir le contexte de la rgulation des tlcommunications en Europe, mais comment cette dernire se prsente en Afrique. A ce jour, plus de la moiti sur une cinquantaine dEtats que totalise le continent Africain, ont une instance de rgulation. Quelles sont les attributions rserves ces agences de rgulation ? En parcourant les diffrentes lgislations instituant ces organes ou agences, il nous revient de constater que les attributions sont presque les mmes.

A. Attributions des agences ou organes de rgulation en Afrique


Aprs avoir parcouru les textes lgaux des organes, agences ou autorits de rgulation de diffrents pays, il nous revient constater que les attributions sont aussi les mmes et beaucoup de pays tirent leur fondement dans le droit europen. De manire rcurrente, ces organes ont pour mission : contrler la lgalit et la rgularit des activits des exploitants du secteur de tlcoms ; prparer les projets de lois, de dcrets et darrts ministriels en rapport avec le secteur de tlcommunications ; instruire les demandes de licences, prparer et mettre en oeuvre les procdures dattribution de licences ; arbitrer les diffrends qui opposent les oprateurs du secteur ; instruire les plaintes des organisations de consommateurs ; assurer, pour le compte de lEtat, la gestion et la surveillance du spectre des frquences ; grer le plan national de numrotation ; dlivrer les autorisations et prparer les licences et les cahiers des charges annexs ; contrler le tarif etc.

Aprs avoir donn leurs attributions ci haut, il y a lieu de signaler que toutes les agences de rgulation oprationnel en Afrique, ne sont pas homognes et fonctionnelles. Si certaines de ces agences ont t effectivement institues en arbitres crdibles, dautres ont de difficults sriger en arbitres ou alors ne remplissent pas leur mission attribue.

B. Principales disparits
les agences ou organes de rgulation se diffrent de par leur nature. Certains sont des organes qui trouvent leur fondement dans la constitution dun pays o lont fait allusion clairement lorgane de rgulation. Mais dans certains pays aussi, cest le texte lgislatif qui cre lAgence de Rgulation, dans dautres, cest un simple dcret

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

44

Prsidentiel. Leur statut reflte le rle que lon a voulu leur voir jouer, leur autorit juridictionnelle tant sensiblement diffrente1 Certaines agences prennent des dcisions notamment en ce qui concerne les frquences octroyer alors que certaines sont seulement consultes. Concernant lautonomie financire, cette indispensable autonomie nest pas accorde toutes les instances, la situation de dpendance budgtaire vis--vis dun Ministre ou de Prsidence pourraient constituer un moyen de pression redoutable pour les autres autorit politiques. Toutes les agences nont pas le pouvoir de sanctionner des abus ou drapage auxquels elles pourraient assister. Le degr dindpendance des instances par rapport au pouvoir politique varie lui considrablement. Ainsi dans de nombreux cas, les procdures de nomination des membres de ces instances assurent aux autorits politiques une certaine majorit de fait ; alors que dans dautres cas, la sous reprsentation des professionnels remet en cause la lgitimit des instances concernes. Le soutien des professionnels et du public ces organes de rgulation est dans certains cas mesur, variant selon une chelle allant du rejet pur et simple, leur prfrence allant des mcanismes dautorgulation une mfiance entretenue par le statut administratif dinstitution publique propre nombre dinstances, en particulier francophones.2

Monsieur Renaud fait noter que dune manire gnrale les instances souffrent dun manque de lgitimit aux yeux des professionnels et du public, cest sans doute parce que ces derniers nont pas toujours t suffisamment associs la dfinition des rgles de jeu parce quils estiment, raison sous reprsent leur sein3 De ce qui prcde, il convient de constater quon est loin davoir des organes de rgulation qui soient vraiment homogne au niveau de leur fonctionnement, leurs indpendance que de leur statut. En tout tat de cause, les grands principes gnraux qui rgissent les organes de rgulation des tlcommunications se retrouvent chez les rgulateurs europens et africains quand bien mme lapplication de ces principes se diffre.

II.3.3. PRIVATISATION DANS LE SECTEUR DES TELECOMMUNICATIONS


Dans la plupart des pays, les oprateurs de tlcommunication taient, il y a trs peu de temps encore des oprateurs publics. Mais, il y a une vingtaine dannes, les pays ont commenc vendre une partie tout au moins du capital de leurs oprateurs historiques des socits ou des investisseurs privs nationaux, et parfois mme trangers.

Site : http:// www.cipalo.or Renaud de la Brosse, convergence des mdias et des enjeux juridiques, in contexte de la rgulation en Afrique, p idem

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

45

La rapidit de la convergence entre tlcommunication, informatique et radiodiffusion a aussi eu une incidence sur le mode de fonctionnement de ces diffrents marchs : leurs activits se sont chevauches de plus en plus et la distinction entre eux sest estompe. En consquence, la structure du capital des entreprises prsentes sur ces marchs a volu vers une plus grande intgration. Dans la plupart des pays, la premire tape vers la privatisation a t la sparation entre services postaux et services de tlcommunication. Cette dissociation est presque acheve dans la rgion Amrique, la rgion Asie Pacifique et en Europe, mais 20 30% des pays dAfrique et des Etats Arabes ne lont pas encore mene bien. Une fois cette tape franchie, de nombreux pays sparent les fonctions dexploitation et les fonctions de rglementation , ce qui dbouche souvent sur la constitution en socit commerciale de loprateur historique. Pour lEtat, la constitution en socit est une faon de continuer amliorer lefficacit et la productivit dans le secteur des tlcommunications sans renoncer sa participation ni son contrle. Bien que de nombreux pays en Afrique comme dans les Etats Arabes naient pas privatis leurs oprateurs, ils les ont constitus en socits commerciales1. Pour diverses raisons dordre politique, conomique, ou autre y compris des questions de souverainet nationale, les pays ont recours diffrentes mthodes pour privatiser leurs oprateurs historiques. Le mode de privatisation le plus couramment utilis dans toutes les rgions du monde est loffre publique. Toutefois, la plupart des rgions ont choisi de panacher les mthodes de privatisation. En Europe, la privatisation a dbut il y a une dizaine dannes, lorsque plusieurs pays dEurope Orientale et Centrale ont soit privatis une partie de leurs oprateurs nationaux, soit cr de nouveaux oprateurs par le biais de coentreprises entre lEtat et des partenaires trangers (par exemple en Armnie et en Gorgie). Ces partenariats et ces privatisations ont augment la part du capital priv local et tranger dans le secteur des tlcommunications. Sur les 53 Etats europens membres de lUIT, 23 avaient privatis en partie leurs oprateurs la fin du premier semestre de 1998. La Finlande et la Pologne ont privatis leurs oprateurs historiques pendant le deuxime semestre de 1998. La Moldova, la Croatie, lAlbanie et la Rpublique Slovaque prvoyaient de mener bien une privatisation tout au moins partielle, en 19992. La rgion Amrique, dans laquelle plus de 20 pays ont privatis leurs oprateurs historiques, compte le plus grand nombre doprateurs entirement privatiss. Cest aussi 3cette rgion qui impose le moins de restrictions aux investissements privs et trangers dans le secteur des tlcommunications. Le Brsil est le dernier pays qui venait de sajouter la liste, puisquil a vendu une partie du capital de son oprateur national des investisseurs trangers en 1999. Les Bahamas, le Honduras et le Nicaragua devraient prochainement lui emboter le pas4.

UIT, op.cit, p. 31

La Commission europenne, direction Gnrale IV, Rapport sur la mise en uvre de la rglementation en matire de tlcommunication, 25-11-1998, P.P. 27-28.
3

UIT, OP.CIT, P. 32 Op. Cit

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

46

Les pays dAfrique ont agi rapidement en imposant des les restrictions la prise de participation prive locale ou trangre. Rcemment, ils se sont efforcs de restructurer le secteur de tlcommunication pour autoriser les investissements privs locaux ou trangers et faciliter le dveloppement de nouveaux services et des nouvelles technologies. En consquence, sur les 42 Etats africains Membres de lUIC, 14 ont privatis leurs oprateurs (dont la moiti en vendant plus de 50% du capital) et 8 autres prvoyaient de le faire dans un proche avenir. Le Kenya, la Rpublique Centrafricaine, la Zambie et lOuganda ont rcemment entrepris de privatiser leur secteur des tlcommunications, dans lordre de 46% pour le premier, de 55% pour le deuxime, de 51% pour le quatrime tandis que pour le troisime le processus est encore en cours. Signalons, pour clore le point sur lAfrique, quil a t organis du 12 au 14 dcembre 2005 au Grand Htel Kinshasa un sminaire atelier sur la concurrence et la rgulation du secteur en Afrique Centrale. Ce sminaire organis par lAutorit de Rgulation de la Poste et Tlcommunications du Congo (ARPTC), en synergie avec le Comit de pilotage de la rforme des entreprises publique COPIREP) a t une occasion pour les dlgus de diffrents pays de la sous rgion de convenir de la ncessit pour chaque Etat de disposer dun organe de rgulation fort, puissant, autonome, objectif, comptent, neutre et financirement indpendant. Ainsi, devant la ncessit dapporter des politiques nationales la rgulation du secteur en Afrique Centrale, Modeste MUTOMBO KYAMAKOSA, Prsident de lARPTC, a renouvel lengagement de la structure place sous sa direction daccompagner la mise en place de lAssociation des Autorits de Rgulation des Tlcommunication en Afrique Centrale (ARTAC) pour rattraper le retard en cette matire par rapport dautres sous rgion de lAfrique1 Quen est-il de cette rgulation en Rpublique Dmocratique du Congo ? Cest cette question comme sa rponse que nous rservons les dveloppements du chapitre suivant.

Journal Le Potentiel n 3605 du jeudi 15 dcembre 2005, Kinshasa, P. 24

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

47

III. CHAPITRE III : REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS EN DROIT CONGOLAIS (RDC)


Rappelons avec MUTOMBO KIAMAKOSA que la rgulation consiste en lapplication par lAutorit comptente de lensemble des dispositions juridiques, conomiques et techniques qui permettent aux activits de tlcommunications de sexercer effectivement la satisfaction de consommateurs, des oprateurs et de lEtat.1 Le dveloppement rapide actuel pris par le secteur des postes et des tlcommunications, constitue un des piliers sur lesquels repose le dveloppement conomique et social de la plupart des nations du monde2. La tlcommunication permet non seulement de rduire la distance entre deux ou plusieurs abonns habitant le monde ; mais aussi elle saccompagne de la rduction des cots des dplacements, des transactions, la communication rapide de linformation, les changes aussi rapides que fiables des objets physiques que reprsentent les lettres, les tlcopies, les messages e-mail, etc. En Rpublique Dmocratique du Congo, aprs une longue priode de stagnation de ce secteur jadis caractris par un monopole dEtat avec une densit tlphonique la plus faible de toute lAfrique, la tlcommunication a connu une expansion rapide au cours de ces dix dernires annes avec lentre des exploitants privs anims aussi bien par lesprit lucratif que celui de modernisation du secteur, afin de ladapter aux mutations connues travers certain pays du monde dans ce domaine qualifi de haute technologie. Bien que sadaptant la technologie la plus rcente dans ce secteur, cette expansion saccompagne galement dun ensemble complexe et vari des problmes et de contreperformances en dfaveur de la population, de lEtat et peut-tre de certains investisseurs, comme nous pouvons noter : labus dans lallocation des ressources rares telles que le spectre des frquences radiolectriques et les numros ; limplantation anarchique et incontrle des installations radiolectriques qui sont la source de beaucoup de brouillages prjudiciables, dnormes pertes de recettes dues au Trsor Public et qui causeraient des problmes scuritaires ; la mauvaise gestion des interconnexions ; labus dans la tarification et la minoration de la quote-part due lEtat ; la libre circulation des quipements de tlcommunication sans homologation pralable ;

MUTOMBO KYAMAKOSSA, Etude de faisabilit du projet de cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications en R.D.C., indit, Kinshasa, Janvier 2002, P.1.
2

idem

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

48

la non scurisation des investisseurs contre les risques susceptibles de subvenir face un fonctionnement presque anarchique, etc.

De ce qui prcde et compte tenu du fait que le secteur des tlcommunications reprsente un domaine stratgiquement important pour tout pays, la tendance observe travers le monde vise entre autres : la sparation des activits de la poste de celles des tlcommunications ; la sparation des fonctions de la rglementation et de celle de lexploitation ; la mise en place dun organe de rgulation, de contrle et darbitrage du secteur des tlcommunications.

Le secteur des tlcommunications doit sadapter aux mutations socio-conomiques qui rsultent du dveloppement gnral du pays et en mme temps, sintgrer dans un ensemble de plus en plus troit du secteur priv, leur installation et leur exploitation dans un cadre commercial et concurrentiel. Il est donc essentiel de doter ce secteur dun organe de rgulation, de contrle et darbitrage du secteur en parfaite harmonie avec les traits et les arrangements internationaux auxquels la Rpublique Dmocratique du Congo souscrit (SADC, UPU, COMESA, UIT, OMC, UAT, groupe de la Banque Mondiale) et capable dencourager les initiatives prives pour tendre les rseaux et services des tlcommunications lensemble du territoire national et toutes les couches de la population dune part, et de mettre les oprateurs conomiques en position favorable dans les situations internationales dautre part. Ainsi, lautorit de rgulation des tlcommunications doit1 : rguler, contrler et arbitrer le secteur des tlcommunications de notre pays dans un cadre rglementaire efficace et transparent favorisant une concurrence loyale au bnfice des utilisateurs des rseaux et services des tlcommunications ; poursuivre le dveloppement de ces rseaux et services en favorisant les initiatives tendant les adapter lvolution des technologies et au progrs scientifique ; fournir par le gouvernement un service public sur lensemble du territoire national et toutes les couches de la population et ce, dans le cadre du programme conomique et de dveloppement ..; offrir lconomie nationale les moyens de communication bass sur des technologies en constante volution de faon accrotre son ouverture et son intgration dans lconomie mondiale ; constituer une nouvelle source des recettes pour le Trsor public congolais permettant tant soit peu de faire face dinnombrables charges publiques reposant sur le gouvernement.

Au del des problmes relevs dans le contexte mondial et africain des tlcommunications (du genre de ceux poss ci avant et qui secouent particulirement la R.D.C), les textes lgaux ou rglementaires qui organisent le secteur des tlcommunications pose certains problmes,

ibidem

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

49

notamment le conflit de comptences entre le Ministre des PTT et lARPTC ; ce qui complique parfois la tche de cette dernire. Il est important, avant de relever ces insuffisances et ou controverses lgales, de retracer le cadre historique, institutionnel et lgal des tlcommunication en Rpublique Dmocratique du Congo avant les rformes doctobre 2002.

III.1. Section I : Cadre historique, rglementaire et institutionnel des tlcommunications avant les reformes doctobre 2002.
Si lon considre leur importance stratgique pour le gouvernement dun pays ou encore la volont dassurer tout le peuple un service public gal, les tlcommunications peuvent se concevoir comme une administration publique dpendant directement et hirarchiquement de lEtat. Mais, si les tlcommunications offrent des services des usagers qui paient les prestations fournies dans le cadre juridique de ses tlcommunications, deux voies soffrent lEtat et suivant les impratifs, il opte soit pour la voie de la concession de service public une entreprise prive, soit pour la voie de la cration dun service en gestion ou en rgie directe. Dans le second cas, lEtat cre un service public avec des modalits juridiques variables mais toujours caractrises par son emprise sous plusieurs modalits, notamment : LEtat cre sous forme dadministration publique dpendant directement de lui des services chargs des tlcommunications ; LEtat peut aussi crer une compagnie, socit ou office autonome charg des tlcommunications. Cest le cas de lOffice Congolais des Postes et Tlcommunications (OCPT) cr par lordonnance loi n 68/475 du 13 dcembre 1968, en remplacement de lAdministration des tlcoms.

Dans le premier cas, laccent est mis sur le caractre industriel et commercial du service public des tlcommunications. Pour des raisons defficiences conomiques, lEtat transfre ou concde ses prrogatives une entreprise prive (concessionnaire), laquelle lui rend des comptes. LEtat fait ainsi confiance une entit prive, tout en sentourant dun certain nombre de prcautions : lEtat naccorde pas de pleins pouvoirs au concessionnaire, car lEtat exerce toujours un contrle et a un droit de regard, travers le cahier de charges, sur lentrepreneur priv. Cest le cas de la firme ATT aux Etats-Unis. Pour revenir la Rpublique Dmocratique du Congo, il y a lieu de prciser que conformment lordonnance loi applicables aux entreprises publiques, les postes et tlcommunications ont t constitues en une entreprise publique caractre technique et commercial, dote de la personnalit juridique et dsigne Office Congolais des Postes et des Tlcommunications du Congo. Cest cet office qui exerait le monopole dexploitation dans le secteur, en visant la rhabilitation des installations existantes (rseaux, commutations, communications rgionales, communications internationales) et linvestissement en rseaux locaux, avec ce quon lui connat comme limites et inefficiences.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

50

Par ailleurs, le Rseau National des Tlcommunications par satellites (RENATELSAT) cr par lordonnance n 97/240 du 30 septembre 1991, venait en complment lOCPT, dans le domaine du transport des programmes de la tlvision et la radio nationales produits par la RTNC Kinshasa vers les provinces o taient installes les stations terriennes (Kinshasa, Lubumbashi, Kamina, Kalemie, Kisanga, Isiro, Mbandaka, Gemena, Gdadolite, Lisala, Bandundu, Mbuji-mayi, Kananga,Bukavu, Kindu et Matadi). LOCPT et le RENATELSAT taient, jadis, sous la tutelle administrative et technique du Ministre des Postes, Tlgraphes et Tlcommunication compos dun cabinet politique et dun Secrtariat Gnral o on ne dnombrait aucun Ingnieur en tlcommunication1. Aux termes de larticle 26 de ses statuts, lOCPT est plac sous la tutelle des Ministres des PTT et du portefeuille. Sauf dispositions expresses contraires, la tutelle du Ministre des PTT porte sur : La conclusion des marchs de travaux et des fournitures ; Lorganisation des services, le cadre organique, le statut du personnel les barmes des rmunrations ainsi que les modifications y apporter ; Ltablissement des agents et bureaux lintrieur du Congo ; Les acquisitions et alinations autres quimmobilires.

Sauf dispositions contraires expresses, la tutelle du Ministre du portefeuille porte sur les actes suivants : Les acquisitions et alinations immobilires ; Les emprunts et prts ; Les mises et cessions de participations financires ; Le plan comptable particulier ; Le budget ou tat de prvisions des recettes et des dpenses ; Les comptes de fin dexercice ; Le bilan.

Dans lun ou lautre cas, la tutelle est exerce soit par voie dautorisation pralable, soit par voie dapprobation ou dopposition, et les rapports entre les gestionnaires de lOCPT et les organes de tutelle sont ceux de mandataire et du mandant. Sur le plan organique, les attributions des Ministre des postes et tlcommunications et celui du portefeuille sont : Pour le premier :

Aim MBOBI, la restructuration de lOffice Congolais des Postes et Tlcommunications (OCPT), projet DRC 97/003-17.01 de lunion International des Tlcommunications (UIT) et du programme des Nations Unis pour le dveloppement (PNUD), Kinshasa, mai 2000,

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

51

Suppression et contrle de lapplication de la lgislation et la rglementation relatives aux postes et tlcoms ; Etudes caractre technique et conomique de chacun de secteurs dactivits des postes et tlcoms ; Application des conventions internationales des actes de lUnion Internationale des Tlcommunications et des organismes rgionaux.

Pour le second : Administration de la gestion du patrimoine de lEtat ; Tutelle administrative et financire des entreprises de lEtat ; Contrle des tablissements publics de lEtat ; Acquisition des participations de lEtat dans les entreprises dconomie mixte ; Cration ou participation la cration des entreprises caractre industriel ou commercial ;

Bien que lOCPT possde lautonomie juridique, il convient de relever que les rapports entre lOCPT et les tutelles dpendent en ralit des exigences du moment et des rapports de faits. La marge de son action se rduit, faute dautonomie relle, ce qui pose les problmes du genre : La planification court et moyen termes dans tous les domaines devient difficile ; La ralisation des tches de lentreprise est retarde, ce qui paralyse, dans bien de cas, le dveloppement de lentreprise ; Limmixtion intempestive dans la gestion courante entrane des pertes et des frictions.

Des processus de dcisions qui, au regard de son autonomie juridique, devraient incomber lOCPT sont rpartis sur les Ministres des PTT et du Portefeuille, organes de tutelle. Cette double tutelle dilue les initiatives comme les responsabilits de lentreprise, en mme temps quelle entrave lefficacit en crant une hirarchie parallle. Il convient de constater dans ce contexte quailleurs (sur le plan international) la tendance va vers laffirmation du principe dune tutelle unique. Cet tat des choses est la base de plusieurs inefficiences releves lOCPT, lesquelles ont justifi les mutations quon connat aujourdhui. Au nombre dinefficiences, on cite : Le manque de vision et de volont politique vritable ; Linexistence dun plan densemble cohrent de dveloppement conomique pour le pays ; Linsuffisance de programmation des investissements dans le secteur ; Linsatisfaction de demandes de plus en plus nombreuses de raccordement au rseau public ; La carence de la maintenance et de lexploitation des rseaux ;

Devant toutes ces difficults, lOCPT a t amen avec une rglementation obsolte vis--vis des volutions technologiques et largement incomplte en ce qui concerne les normes comme les procdures dagrgation des matriels et des firmes actives dans le domaine des tlcommunications, concder une partie de son march des oprateurs privs (TELECEL,

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

52

COMCELL) qui opraient par la technologie AMPS sur la bande de 800 MHZ, avant de souvrir, avec la nouvelle tendance mondiale, aux technologies telles que GSM sur les bandes de 900 ET 1800 MHZ, PLS, etc Starcel, alors TELECEL est une S.A.R.L de droit congolais capitaux multinationaux privs. La socit a obtenu, en 1989 une concession de 30 ans pour lexploitation de la tlphonie cellulaire dans 25 villes du Congo. Cest le tout premier oprateur priv avoir obtenu une concession pour lexploitation de la tlphonie mobile cellulaire. Elle exploite le systme AMPS Kinshasa, Lubumbashi, Bukavu, Goma et Mbuji-mayi, en plus des infrastructures spcifiques la fourniture des services de tlcommunication interurbaines et internationales. Il sagit principalement des stations terriennes USAT quipant ses centres en provinces et deux stations terriennes standard B installes Kinshasa. Comme TELECEL, COMCELL exploite un rseau de tlphonie mobile cellulaire utilisant le systme AMPS. Cette socit a, elle aussi, mis en place ses propres moyens de tlcommunications interurbaines et internationales comprennent entre autres les stations VSAT installes dans le provinces et une station terrienne standard B installe Kinshasa, COMCELL dsertait, jusquen 2000, quelques 3.000 abonns dans son rseau implant Kinshasa, Lubumbashi, Kisangani, Mbuji-mayi, Bukavu, Matadi et Gbadolite, pendant que TELECEL en desservait 14.000 sur lensemble du pays dont prs de 10.000 abonns Kinshasa. Il est signaler que ces deux premiers oprateurs nont pu rpondre aux besoins communicationnels que dune infirme partie de la population trs cible dailleurs, car les cots daccs au rseau sont prohibitifs et ce nest que la couche la plus aise socialement de la population qui a su faire face ces tarifs. Les inefficientes ont, au-del des exigences tl communicationnelles mondiales, conduit la restructuration de loprateur public OCPT, plus prcisment la sparation entre la poste et les tlcommunications et, par voie de consquence la cration de lautorit de rgulation ainsi qu la sparation des fonctions. Telle est lconomie de la loi n 012/2002 du 16 octobre 2002 sur la poste, de la loi-cadre n 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo et de la loi n 014/2002 du 16 octobre 2002 portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications que nous allons analyser dans la section suivante.

III.2. Section II : Tlcommunications en RDC depuis les rformes doctobre 2002.


La loi-cadre n 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications dote le pays dun instrument juridique dfinissant de manire plus claire les principes, les rgles et les institutions qui rgissent les activits, les rseaux et les services de tlcommunications. En effet, le secteur de tlcommunications connat depuis quelques annes, une profonde mutation. Celle-ci est la consquence de lvolution constate dans diffrents domaines techniques, politiques et conomiques. Cette mutation tend transformer le secteur de tlcommunication, jadis administr et cloisonn au niveau national, en un secteur de plus en plus immerg dans la comptition mondiale. Lvolution technologique est lun des facteurs fondamentaux de toutes les mutations du secteur de tlcommunications et des adaptations quil exige.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

53

Au plan conomique, les tlcommunications la suite de lexplosion des services que permet lvolution technologique, deviennent le systme nerveux des conomies modernes et leur bonne ou mauvaise gestion dtermine la capacit dun Etat assumer les attributs de sa souverainet. Cest pourquoi, depuis quelques annes, certains pays africains ont promulgu des lois sur les tlcommunications qui ont restructur le secteur. Ces restructurations ont port sur la dissociation des services postaux de secteur des tlcommunications, la sparation des actions de rglementation de celles dexploitation confies des organismes distincts, la cration dinstances indpendantes de rglementation, la privatisation de lexploitant publics par association des capitaux public et privs nationaux et mme internationaux et sur louverture la concurrence du march des services valeur ajoute voire des services de base. Les diffrentes rformes des tlcommunications ont apport des effets bnfiques aux pays qui les ont introduites : augmentation du parc tlphonique, amlioration de la qualit des services, accroissement de la participation du secteur lamlioration du PIB. La Rpublique Dmocratique du Congo ne pouvait plus longtemps encore se tenir lcart de la marche du monde vers la troisime rvolution, celle de linformation sous peine de pnaliser sa population par des communications insuffisantes en quantit et en qualit et limites pour sa participation au march mondial. Des liaisons cbles, prsentes au moment de la promulgation de lordonnance lgislative n 254/Tlec du 23 aot 1940, la RDC est passe aux liaisons hertziennes introduites dans les annes 1950, ensuite aux liaisons par satellite et rcemment la numrisation. La tlphonie mobile, cellulaire ou sans fil ctoie le tlphone avec fil ou fixe. Concernant les services, du simple tlphone vocal, du tlgramme et du tlex, on est pass, grce la tlmatique (association des tlcommunications, de linformatique et de laudiovisuel) lInternet et ses applications ; le courrier lectronique e-mail, le transfert des fonds fund transfert , le e-business, etc. La nouvelle loi-cadre sur les tlcommunications se prsente ainsi comme un instrument de la nouvelle politique de tlcommunications dont les principaux axes tournent autour des recommandations suivantes : Permettre laccs de lensemble de la population aux services de base du tlphone et du tlex en zones rurales et urbaines grces un cot raisonnable ; Rduire les disparits qui existent dans la desserte des diffrentes rgions du pays en infrastructures et services de tlcommunications ; Favoriser lintroduction de nouvelles technologies pour rpondre aux besoins sans cesse croissants la suite de la mutation rapide des milieux daffaires ; Adapter des rformes tarifaires bases sur la couverture des cots rellement encourus en vue daccrotre les recettes publiques et prives et stimuler linvestissement et la comptition des services et des entreprises ; Libraliser les services valeur ajoute, les services nouveaux, les quipements terminaux pour susciter un accroissement en nombre, la concurrence et la comptitivit et les introduire galement en zones rurales, favoriser linterconnexion des rseaux et des services au niveau national, rgional et international ; Favoriser limplantation progressive dune industrie locale des tlcommunications ;

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

54

Rduire le champ du monopole en soumettant la concurrence les services de base, ceux valeur ajoute ainsi que les services nouveaux.

La nouvelle loi sur les tlcommunications offre un cadre clair et cohrent pour assurer, sur des bases fiables, un dveloppement court, moyen et long termes tout en cherchant promouvoir linnovation technologique, la modernisation des infrastructures, la diversification des moyens de communication et lamlioration de la qualit des services distribus. Et les principales innovations introduites par la prsente loi sont : la dfinition, dans le corps mme de la loi, des attributions du Ministre en charge des tlcommunications, sans prjudice des dispositions des autres textes lgaux ou rglementaires pris par ailleurs dans le mme domaine ; la cration dune Autorit de Rgulation indpendante. Cette cration consacre le principe de lindpendance des fonctions de rgulation de celles de lexploitation. A lautorit de rgulation est confie la fonction rgalienne de rglementation du secteur qui nest pas dtachable de lEtat, alors que celle conomique de lexploitation, dtachable de lEtat revient aux oprateurs autres que lEtat, public et privs de tlcommunication ; la cration du fonds de service universel et de dveloppement de tlcommunications ; lintroduction du concept service universel qui ouvre laccs tous aux diffrents services ouverts au public un cot raisonnable ; lintroduction des dispositions sur lexploitant public tenu de signer un cahier des charges ; lorganisation, par la loi, de la technologie nouvelle de tldistribution ; la dfinition des rgles relatives linterconnexion des rseaux rendue obligatoire ; lintroduction des dispositions prvoyant et organisant la cryptologie ; la participation du secteur priv au dveloppement de tlcommunications dans un environnement concurrentiel loyal ; linsertion, ans le corps de la loi, des dispositions dfinissant et organisant lexploitant public de tlcommunications ; lobligation impose au concessionnaire du service public des tlcommunications de rserver une quotit du capital priv congolais aux travailleurs de lentreprise ; la cration dun cahier des charges qui dfinit les conditions de la mise en pratique de la nouvelle licence infalsifiable ; lobligation faite tout concessionnaire de respecter scrupuleusement les conditions fixes par le cahier des charges en ce qui concerne la qualit des services, la fiabilit des quipements et les cots des services.

Cependant, les amnagements essentiels de la nouvelle loi portent sur le monopole, la sparation des fonctions de rgulation et dexploitation, le statut de lexploitant, les rgimes dexploitation, le service universel, les radiolectriques prives et la prsentation mme du texte.1

Expos des motifs de la loi-cadre n013 /2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

55

III.2.1. DU MONOPOLE
La philosophie de base qui sous-entend la loi se rsume en un ramnagement du rgime de monopole par lintroduction et la dfinition des rgles de concurrence pour les segments du march ouvert la concurrence. Le systme propos par la loi se situe mi-chemin entre le monopole absolu et la libration totale du secteur et veille tablir un quilibre entre le segment rserv et le segment ouvert. Le monopole dfini par lordonnance lgislative n 254/TELEC du 23 avril 1940 tait fond sur le caractre de service public de tlcommunications dans notre pays. Celles-ci taient entendues comme un besoin collectif que les pouvoirs publics se devaient de satisfaire laide de techniques et mthodes relevant de la gestion publique assujetties aux rgles de droit public. Ce qui justifie les pouvoirs importants de lEtat de lgifrer, de rglementer, dappliquer les textes lgaux et rglementaires en matire de tlcommunications et dexploiter celles-ci. Par ailleurs, lEtat, lui-mme, directement gre les tlcommunications par le biais de lAdministration publique, jusquen 1968, par celui dun organisme dcentralis, lOffice Congolais des Postes et Tlcommunications O.C.P.T. , depuis 1968 ou indirectement et de manire suppltive par les personnes morales bnficiaires de concession ou dautorisations particulires ou ayant conclu avec lEtat des conventions en vue de lintervention de leurs installations dans les services publics de Tlcommunications. La ralit sur le terrain a battu en brche cette construction juridique. Des concessions ont t accordes mme pour des rseaux et services de base l o lEtat avait dploy son propre rseau de base. Il a fallu donc ramnager le monopole sans toute fois libraliser totalement le march des tlcommunications qui, au regard de son niveau de dveloppement, suivant une estimation de lUIT en 1996, traduit par la tl densit de 0,08 lignes tlphoniques principales pour 100 habitants ou de 36 milles lignes tlphoniques principales au total, ne permet pas une ouverture totale. Le monopole est maintenu au profit de lexploitant public et consiste en son doit de possder seul le rseau de rfrence (article 11).

III.2.2. DE LA FONCTION DE REGULATION


Louverture la concurrence exige toutefois certaines mesures de sauvegarde, pour faire en sorte quun oprateur jouissant du monopole nabuse pas de sa position dominante sur le march ; pour remdier au problme de rglementation, de transparence et de crdibilit qui surgissent lorsque de nouveaux oprateurs arrivent sur le march, il convient de dissocier les fonctions dexploitation de celles de rglementation et de crer une nouvelle i stance de rglementation.

III.2.3. DE LEXPLOITANT PUBLIC


Le statut de lexploitant public de tlcommunications sera entendu comme la forme juridique quil adoptera et les obligations auxquelles il souscrira par la signature du cahier des charges et du contrat programme. Ce statut est dtermin par la capacit de lexploitant public mobiliser les ressources ncessaires pour construire un rseau national de tlcommunication permettant

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

56

datteindre au moins un taux de pntration tlphonique de 1 ligne tlphonique pour 100 habitants en lan 2002. Il convient de prciser que le terme public de lexpression Exploitant public se rapporte la nature des services et non au statut de la personne morale. Celle-ci pouvant tre sous contrle public ou priv. Lexploitant public est un exploitant de monopole dans le sens o il est le seul avoir le droit de possder le rseau de rfrence. Ce droit dexclusivit est limit dans le temps. Aprs le dlai dexclusivit, dautres oprateurs seront autoriss tablir eux aussi des rseaux de rfrence. Lexploitant public participe la concurrence pour le segment du march ouvert celle-ci, les services valeurs ajoutes, les services nouveaux, etc. Cela tant, la loi attribue lexploitant public des droits exclusifs ou spciaux pour la fourniture des services de base ouverts au public.

III.2.4. DES REGIMES DEXPLOITATION


Le contrle de lEtat sur lactivit de tlcommunications sexerce par les rgimes dexploitations distincts sappliquant des services et activits galement diffrents : la concession, lautorisation et la dclaration. Le rgime de concession stablit par la concession du service public de tlcommunications. Il concerne exclusivement : la fourniture du service tlphonique entre points fixes ainsi que la fourniture du service tlex ; ltablissement et lexploitation des rseaux radio-lectrique, notamment ceux cellulaires, destins fournir au public un service de tlcommunications qui rpond un besoin dintrt gnral ; ltablissement dun rseau de tlcommunications ouvert au public, utilisant les autres moyens de transmission.

Le rgime dautorisation permet son bnficiaire dexploiter le service dans les conditions et sous les effets stipuls dans un cahier des charges. Le rgime de dclaration concerne les activits de tlcommunications autres que celles soumise aux deux rgimes prcdents.

III.2.5. DU SERVICE UNIVERSEL


La loi introduit la notion de service universel qui dfinit le droit de chaque congolais, habitant les zones rurales, urbaines ou isoles au bnfice du service de la tlphonie vocale, du tlex, des cabines publiques, un cot raisonnable. Pour financer le service universel, la loi prconise la cration du Fonds de service Universel et de Dveloppement de tlcommunications. Celui-ci est constitu dun pourcentage des recettes des ventes des services de tlcommunications ralises par tous les oprateurs, fournisseurs de services et fabricants ou importateur de matriels tablis en Rpublique Dmocratique du Congo et qui est gr par lAutorit de Rgulation.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

57

III.2.6. DES RADIOELECTRIQUES PRIVEES


Compte tenu de lusage massif des radiolectrique prives pour ltablissement des liaisons interurbaines, les textes en vigueur en cette matire nont pas t abrogs.

III.3. Section III: Observations sur les textes qui organisent les tlcommunications
En Rpublique Dmocratique du Congo, le cadre institutionnel est construit autour de deux structures : dune part, le Ministre ayant en charge les postes et les tlcommunications et, dautre part, lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo. Passons en revue ces structures, avant de relever les diffrentes insuffisances quaccusent la loi 013/2002 sur les tlcommunications, la loi 014/2002 portant cration de lAutorit de Rgulation, ainsi que le dcret n03/027 du 16 septembre 2003 fixant les attributions des Ministres ainsi que la loi 005/008 du 31 mars 2005 modifiant et compltant la loi n04/015 du 16 juillet 2004 fixant la nomenclature des actes gnrateurs des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de participations ainsi que leurs modalits de perception.

III.4. LES STRUCTURES INTERVENANT DANS LE SECTEUR DES TELECOMMUNICATIONS


A. Le Ministre
Aux termes de larticle 6 de la loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications, le Ministre a pour mission et attributions de : concevoir et proposer au gouvernement la politique gnrale devant guider le dveloppement du secteur ; mettre en uvre la politique dfinie par les pouvoirs publics dans le domaine de tlcommunications nationales et internationales pour les aspects qui relvent de la prsente loi ; arrter les rglements dadministration et de police relatifs aux tlcommunications et fixer les taxes y affrentes ; dfinir et actualiser le cadre rglementaire gnral du secteur ; assurer, en collaboration avec les ministres et services de lEtat ayant en charge la justice, lintrieur, la dfense nationale et la scurit, conformment aux lois et rglements en vigueur, la surveillance gnrale et la police du secteur ; reprsenter les intrts du pays auprs des organisations sous-rgionales, rgionales et internationales et assurer lapplication des accords et traits internationaux dans le secteur de tlcommunications.

B. LAutorit de Rgulation
LAutorit de Rgulation en tant quun service public dot de la personnalit juridique a pour attribution de : veiller au respect des lois, des rglements et des conventions en matire des tlcommunications ;

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

58

instruire les dossiers de demande de concession, dlivrer les autorisations, recevoir les dclarations, tablir les cahiers des charges correspondant aux autorisations et veiller ce que les obligations contractes par leurs titulaires soient respectes ; procder aux homologations requises par la prsente loi ; dfinir les principes dinterconnexion et de tarification des services publics de tlcommunications ; grer et contrler le spectre des frquences ; laborer et grer le plan national de numrotation ; analyser et tudier de faon prospective lvolution, aux plans national et international, de lenvironnement social, conomique, technique et juridique des activits du secteur ; contribuer dfinir et adapter, conformment aux orientations de la politique gouvernementale, le cadre juridique gnral dans lequel sexercent les activits relevant du secteur des tlcommunications.

Dans la pratique, cette rpartition des attributions entre ces deux structures a t toujours la source des nombreuses difficults constates dans le fonctionnement du secteur et qui seront examines dans les lignes qui suivent. Avant danalyser la dernire section, il est indiqu de dire un mot sur ltat des lieux des oprateurs des tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo.

C. Les oprateurs des tlcommunications


Voici les diffrents oprateurs du secteur de tlcommunications prsents sous forme des tableaux: Le premier tableau donne la situation des oprateurs de la tlphonie mobile ; le deuxime ceux de la tlphonie fixe et le troisime celui des fournisseurs de service public dinternet. Tableau n2 : Les Oprateurs de tlphonie mobile en RDC pour 2005 NUM 1 2 3 4 OPERATEURS CELTEL CONGO VODACOM OASIS CCT TOTAL TECHNOLOGIE GSM 900 et 1800 Mhz GSM 900 et 1800 Mhz DCS 1800 GSM 1800 NOMBRE D'ABONNES 1.200.000 1.400.000 60.000 100.000 2.760.000

Taux de pntration : 5% Source : Direction Economie et Concurrence/ARPTC Ce tableau nous prsente le parc dabonns des oprateurs de la tlphonie mobile la fin de lanne 2005. La concurrence loyale qui caractrise aujourdhui le secteur des tlcommunications grce au dynamisme de lARPTC justifie laugmentation de ce parc dabonns.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

59

Tableau n3 : Les Oprateurs de tlphonie fixe en RDC pour 2005 NUM 1 2 CKT OPERATEURS SOGETEL TECHNOLOGIE CT2 Wll Fibre Optique NOMBRE D'ABONNES 9.695 664 38

3 OCPT Fil mtallique 4 AFRICANUS WLAN Source : Direction Economie et Concurrence/ARPTC

Comme lindiquent les statistiques, reprisent dans le tableau 3, la tlphonie fixe est moins sollicite. On la retrouve principalement dans des bureaux, dans les rsidences officielles et dans quelques cabines publiques ; la mobilit restant lidale pour beaucoup de consommateurs. Tableau n4 : Les Fournisseurs de services Internet pour 2005 (Oprateurs dclars) NUM 1 2 3 4 5 6 7 8 9 OPERATEURS SOGETEL CKT AFRICANUS RAGA INTERCONNECT HITEC (Roffe Congo) AFRINET SATEL-KIN MICROCOM TECHNOLOGIE CT2 Wll Fibre Optique WLAN WLAN WLAN WLAN WLAN NOMBRE D'ABONNES 808 664 98 600 110 58 1.100

10 SAPROCOM 11 RUTEL CONGO Source : Direction Economie et Concurrence/ARPTC Nous avons seulement pris en compte les oprateurs qui ont dclar lARPTC, il est vrai quil y a dautres qui oprent dans la clandestinit sans pices ou avec de pices irrgulire. Le taux des abonns des services Internet est galement faible, suivant ce tableau. Ceci sexplique par le fait du cot lev des matriels informatiques et du prix de labonnement mensuel.

III.4.1. ECUEILS LEGAUX A LACTION DE LAUTOTITE DE REGULATION EN RDC


Les diffrentes dispositions de textes lgaux et rglementaires qui rgissent le secteur en Rpublique Dmocratique du Congo, pose de problmes rels dans le secteur de tlcommunications savoir le problme de la tutelle de lAutorit de Rgulation, mesures dapplication, activit du secteur non prvue par la loi (Internet), conflit des comptences

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

60

(existence de deux textes contradictoires), interfrence de Ministre des PTT dans les dcisions du Collge.

A. Tutelle de lAutorit de Rgulation


Il ressort de lexpos des motifs de la loi-cadre 013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications que l Autorit de Rgulation des Tlcommunications du Congo est place sous la tutelle du Ministre des Postes, Tlphones, Tlcommunications. Cet expos des motifs affirme que lAutorit de Rgulation est place sous le pouvoir hirarchique du Ministre des PTT. La loi 014/2002 stipule que lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo est une administration qui est dote dune personnalit juridique et relve du Prsident de la Rpublique. La lecture de cet expos des motifs de la loi-cadre et des articles 1et 2 de la loi portant cration de lAutorit de Rgulation, relve une contradiction qui donne lieu des interprtations. Les partisans de la premire thse estiment que le Ministre ayant en charge les tlcommunications est lautorit tutlaire de lorgane de rgulation du Congo et que par consquent, cette dernire doit se soumettre aux rgles rgissant la tutelle en Rpublique Dmocratique du Congo. Les autres soutiennent que lAutorit de Rgulation ne dpend pas du Ministre des PTT, il est dit nulle part dans le corps de la loi qui cre cette dernire, ni encore moins dans la loi-cadre. Dans lesprit du lgislateur, son indpendance tel que libell larticle1 alina 2, cest vis--vis des oprateurs et du gouvernement. Au regard de toutes dispositions prcites, il y a lieu de soutenir cette dernire thse, car lAutorit de Rgulation ne dpend pas du Ministre en charge des tlcommunications quand bien mme lexpos des motifs le souligne. En compulsant le corps des dispositions de deux lois , ne font aucune allusion quant la dpendance hirarchique de cet organe vis--vis du Ministre. Ce sont les rapports de collaboration et de complmentarit de deux structures en matires bien dtermines de la rgulation. La loi tant claire, on ne peut pas voquer lexpos des motifs qui du reste accompagne la loi et ne sert qu expliquer les dispositions de celle-ci lorsquelles sont lacunaires ou ambigus. En voquant larticle 2 de la loi 014/2002 qui dispose que lAutorit de Rgulation relve du Prsident de la Rpublique, ne serait-il pas une contradiction avec le soutnement de cette dernire thse ? Relever du Prsident de la Rpublique ne sagit-il pas dune dpendance hirarchique ? Lorsque nous lisons les dispositions de la loi portant cration de lAutorit de Rgulation, nulle part, il est dit que cette dernire a comme tutelle le Prsident de la Rpublique. La tutelle constitue lensemble des moyens de contrle dont disposent linstitution ou lorgane tutlaire sur lentreprise. La tutelle est dordre administratif, judiciaire, technique, conomique ou financier. Elle sexerce sur les personnes comme sur les actes, tous les niveaux et tous les stades de la procdure.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

61

Il nen est pas le cas avec lARPTC, le Prsident de la Rpublique nintervient pas tous les stades des activits de cet organe. Ainsi, en matire de budget de lARPTC, lorgane qui lapprouve est le Collge et non pas le Prsident de la Rpublique, encore moins une quelconque institution de la Rpublique. De mme, toutes les dcisions prises par le Collge en matire de rgulation (en rapport avec ses missions) ne sont pas homologues par le Prsident de la Rpublique. Le fait de faire relever lAutorit de Rgulation de la plus haute autorit du pays, sert souligner justement davantage, cette indpendance. Cest juste un rattachement et non un pouvoir tutlaire. Il est vrai que larticle 28 de cette mme loi fait allusion aux comptes de lAutorit de Rgulation qui sont susceptibles de vrification par un cabinet daudit externe. Et cet effet, le rapport est adress au Prsident de la Rpublique, au Ministre des finances et au Ministre des PTT. Cette disposition napporte rien quant la dpendance de lAutorit de Rgulation vis--vis de ces institutions prcites. Nous pensons quil y a lieu de considrer donc la tutelle attribue au Ministre en charge des tlcommunications comme une coquille.

B. Mesures dapplication des lois sur le secteur


La loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications nonce dans certaines matires les grands principes qui doivent faire lobjet des mesures rglementaires (dcret, arrts, directives et autres) pour mieux clarifier le secteur qui nous parait trs sensible, compte tenu de son impact sur la vie sociale et conomique de la Rpublique Dmocratique du Congo et aussi permettre lAutorit de Rgulation datteindre ses objectifs qui ne sont pas moindres. Pouvons-nous considrer aujourdhui que le cadre lgal et rglementaire est achev ? Quid alors de toutes les mesures dapplications, soit les textes qui doivent accompagner la loi sur les tlcommunications et celle portant cration de lAutorit de Rgulation. Ltat des lieux du secteur des tlcommunications ce jour en rapport avec le cadre lgal et rglementaire prouve que ce dernier est inachev. Dcret fixant les modalits de calcul et le montant de redevance de la taxe de rgulation En combinant larticle 1 alina 2 et larticle 21 de la loi portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo confre cette dernire la personnalit civile impliquant une autonomie financire et dispose des ressources ordinaires et des ressources extraordinaires. Parmi les ressources ordinaires nous avons : les revenus de ses prestations ; les produits des frais administratifs lie ltude des dossiers doctroi ou de renouvellement des licences et/ou autorisations, dagrment des quipements terminaux et plus gnralement le produit de toute redevance en relation avec la mission de lAutorit de Rgulation ; la taxe de numrotation ;

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

62

la taxe de rgulation ; les taxes parafiscales autorises par la loi financire

Tandis que les ressources extraordinaires nous avons : les avances remboursables du trsor, dorganismes publics ou privs ainsi que les emprunts autoriss conformment la lgislation en vigueur ; les subventions, dons, legs et toutes autres recettes en rapport avec son activit

Lalina 4 de ce mme article dispose que les ressources ordinaires cites ci-haut doit faire lobjet dun dcret du Prsident de la Rpublique pour le fixer les modalits de calcul, le taux et le montant des redevances, frais En attendant la signature de ce dcret, un arrt interministriel n006/CAB/MIN/FIN & BUD/2003 et N001/CAB/MIN/PTT/2003 du 25/01/2003 portant fixation de la taxe terminale sur les communications entrantes a t sign pour permettre lARPTC qui venait dtre mise en place davoir les moyens financiers pour son fonctionnement, quand bien mme il tait illgal, les oprateurs ont contribu de bonne fois. Mais pendant quon attendait la signature de dcret supra, la loi n05/008 du 31/03/2005 modifiant et compltant la loi n04/015 du 16 juillet 2004 fixant la nomenclature des actes gnrateurs des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de participation a intgr la taxe de rgulation et la taxe de numrotation au budget de lEtat en tant que recettes non fiscales et fixe la procdure de leur perception par la DGRAD pour le compte du trsor public. La loi susdite contredit et viole la loi portant cration de lAutorit de Rgulation qui a une autonomie financire. Les recettes de cet organe nont jamais t inscrites au budget pour ordre. En sus, elles ne sont pas gnres par des actes spcifiques tels que dfinis par la loi n04/15 du 16 juillet 2004. Elles sont payes lAutorit de Rgulation par les exploitants des services publics des tlcommunications comme une contribution pour le fonctionnement de cette dernire. Au mpris de toutes dispositions, sur dcision du gouvernement, les 20% sont affects lEtat ; sur dcision du Ministre des Finances rpartissent le solde de 80% entre diffrents bnficiaires. Sans modifier la loi portant cration de lAutorit de Rgulation en ce qui concerne les dispositions relatives aux ressources de cette dernire, la procdure introduite par la nouvelle loi empche lAutorit de Rgulation de remplir les missions qui lui sont confies et compromet la ralisation des investissements que cette dernire semploie dployer. Arrt fixant la procdure de rglement des diffrends en matire de tlcommunications et lArrt fixant les rgles de procdure applicables en cas de manquements par les oprateurs du secteur. Aux termes de larticle 6 de la loi n014/2002, lAutorit de Rgulation de la Poste est des Tlcommunications a le pouvoir de rglement des diffrends qui opposent les oprateurs et de prendre les sanctions en cas de non respect par les oprateurs des lois sur le secteur, les prescriptions des titres qui leur sont dlivrs et du cahier des charges ainsi que les directives en la matire.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

63

Cette procdure est fixe par un arrt du Ministre des PTT. Il est vrai que le Collge de lARPTC avait transmis en sont temps les deux projets darrts pour signature mais aucun deux na t sign. Comme vous pouvez le constater ces textes sont trs importants pour le rgulateur dans la mesure o ils permettent : de rsoudre les diffrends pouvant surgir entre oprateurs du secteur, ddicter les rgles de procdure que lARPTC devra suivre dans sa mission de conciliation et auxquelles devront se conformer les exploitants du secteur dans la prsentation de leurs demande ou de leurs moyens de dfense ; de faire respecter la loi sur les tlcommunications, les prescriptions des titres qui leurs son dlivrs et du cahier des charges et de fixer les rgles de procdure applicable en matire des sanctions prvue aux articles 42, 43, 44 et 45 de la loi-cadre.

A labsence de ces deux textes de base, le rgulateur ne saura pas trancher les diffrends qui opposent les oprateurs, ni encore moins prendre les sanctions en cas de manquements par les oprateurs leurs obligations. Ces deux textes nont jamais fait lobjet de proccupation du Ministre prcit, malgr leur transmission pour approbation Directives La loi-cadre dispose dune manire expresse, certaines directives qui doivent tre prises par lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo. Il sagit de directives relatives linterconnexion, homologation des quipements, au rgime de dclaration. Hormis celles-ci, il y a certains textes qui doivent tre pris sans que loi ait dtermine lautorit habilite les prendre (sous forme dun dcret, arrt ou dune dcision). Il sagit de : texte fixant les conditions de dlivrances des autorisations des rseaux indpendants ; texte fixant les conditions de dlivrance des autorisations des rseaux indpendants ; texte fixant les caractristiques et les conditions techniques dutilisation des rseaux et des installations radiolectrique de faible puissance et de faible porte ; texte fixant la procdure de gestion de ressources en numrotation ; texte fixant les modalits des frquences radiolectrique ; etc.

Le dfaut de tous ces textes prcits est quils ne permettent pas lARPTC de bien faire son travail. Il y a lieu de signaler que tous ces textes que nous avons cits sont en train dtre examins au niveau du Collge et mme certains dentre eux sont dj approuvs du moins pour ceux-l qui sont de la comptence de lARPTC. Mais il convient de signaler que la loi-cadre est muette pour certains textes qui doivent tre pris par les deux structures. Alors que pour certaines matires, la loi parle clairement dun dcret (comptence du Prsident de la Rpublique), arrt (comptence Ministre des PTT) et directives ou dcision (Collge de lARPTC).

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

64

Pour notre part, pour viter le vide juridique dans les mesures dapplication de la loi, il appartient au Collge de lAutorit dapprcier si tel texte est de la comptence du Prsident de la Rpublique, Ministre ou du Collge de lARPTC, et ce en tenant compte de limportance ou de la sensibilit de chacun des textes. Ainsi, le plan de numrotation peut faire lobjet dun dcret ou dun arrt, le texte fixant les conditions de dlivrance des autorisations des rseaux indpendants peut faire lobjet dune dcision.

C. Matires non prvues par la loi


Sanctions pcuniaires La loi-cadre organise les rgimes juridiques des activits des tlcommunications savoir : ceux qui sont soumis la concession ltablissement et /ou lexploitation de tout rseau des tlcommunications ouvert au public ; ceux soumis la dclaration ; ceux soumis autorisation ltablissement et lexploitation de rseaux indpendants ; ceux soumis lhomologation des quipements. Quid en droit de rgulation des tlcommunications Congolais lorsque le titulaire dune licence ou dune autorisation ou le souscripteur dune dclaration ne respecte pas les textes lgislatifs et rglementaires, ainsi que par les conditions fixes loccasion dattribution des frquences par lARPTC ? Hormis la mise en demeure prvue aux articles 42 et 43 de la loi-cadre sur les tlcommunications, larticle 44 de cette mme loi, donne lAutorit de Rgulation le pouvoir de sanction, soit de suspendre la licence ou de retirer une autorisation dun fournisseur de service des tlcommunications. Au termes de cet article, la sanction qui pourrait tre prise par lAutorit de Rgulation, est celle caractre administratif compte tenu de la gravit du manquement. Elle peut suspendre le droit dtablir un rseau des tlcommunications ou retirer le droit de fournir le service des tlcommunications. Le lgislateur na pas prvu la sanction pcuniaire comme partout ailleurs1. Cette sanction, est non seulement un des outils importants de la rgulation mais elle permet galement ltat de faire des recettes considrables. Nous pensons que le lgislateur aurait dit prvoir que, aprs la mise en demeure, lautorit de Rgulation devrait prononcer, et ce par une dcision motive du Collge la peine pcuniaire lencontre et charge de loprateur qui ne respecte pas les obligations lui imposes par les textes lgislatifs et rglementaires. Le montant maximum des pnalits ne doit pas tre modique, on doit tenir compte de la sensibilit et du pouvoir conomique de ce secteur. Internet En matire dInternet, la porte de la loi est vraiment limite. Toutes les activits qui se dveloppent dans le secteur de tlcommunications ne sont pas encadres par les dispositions lgales. Larticle14 de la loi sur les tlcommunications soumet lautorisation pralable de lAutorit de Rgulation, linterconnexion entre un rseau indpendant et un rseau ouvert au public.
1

Le code des tlcommunications du Sngal donne le pouvoir LART de prononcer les sanctions pcuniaires.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

65

Cependant, en pratique devant la difficult conscutive labsence dune rglementation des ISP (Internet Service Provider), plusieurs ISP ayant acquis leurs autorisations sous lempire de lancienne lgislation, prtextent quils sont des rseaux des tlcommunications ouvert au public et sollicitent, auprs des oprateurs infrastructures leur interconnexion. Lorsquil leur fait observer quen tant que rseau indpendant, ils devront solliciter lautorisation de lARPTC pour linterconnexion, ces ISP se rfrent leurs licences de fournir laccs lInternet public et par consquent ils prtendent tre des rseaux ouverts au public au mme titre que les oprateurs des concessions tels que CELTEL, VODACOM et OASIS. Cette difficult est dautant plus grande qu ce jour certains ISP voluent en rapport dinterconnexion avec des oprateurs rseau ouvert au public depuis avant la promulgation de la loi-cadre. Ces ISP font gnralement pour ces oprateurs interconnects le transit des communications internationales entrantes et sortantes. Les fournisseurs des services de voix sur Internet chappent aux dispositions de la loi-cadre sur les tlcommunications.

D. Conflits de comptences entre les deux structures de la rgulation


Coexistence des textes contradictoires Les conflits sont vcus dans le secteur de tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo avec beaucoup dacuit. Nous avons signal ci haut que les deux structures qui interviennent dans la rgulation de tlcommunications savoir le Ministre et lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications, ont des attributions propres et partages. La loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 dtermine les attributions du Ministre et celles de lAutorit de Rgulation. Il en est de mme de la loi n014/2002 de la mme date portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo. En dpit de cette rpartition des attributions des comptences, le Dcret Prsidentiel n03/027 du 16 septembre 2003 fixant les attributions des Ministres a confi au Ministre des PTT les attributions que les lois susmentionnes confrent lAutorit de Rgulation. Aux termes des articles 6 et 19 de cette loi, le Ministre des Postes et Tlcommunications a les attributions telles que nous lavions dcrites ci haut.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

66

Mais le dcret n03/027 lui a attribu : la gestion du dveloppement de nouvelles technologies de linformation et de la communication (NTC) llaboration du plan de numrotation ; la police des ondes ; la centralisation et la gestion nationale des frquences ; la dlivrance des autorisations dexploitation dans le secteur ; larbitrage des conflits entre oprateurs du secteur des postes, tlphones et tlcommunications ; la surveillance gnrale et la police du secteur, la dfinition et lapplication des principes dinterconnexion et de tarification des services publics des postes, tlphones et tlcommunications, la promotion de la concurrence effective et loyale.

Ces mmes attributions ont t confies par larticle 8 de la loi cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications et par larticle 3 de la loi n014/2002 du 16 octobre 2002 portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications cet organe. En effet, par sa dcision n006/CLG/ARPTC/2004 du 30/08/2004, le Collge de lAutorit de Rgulation en vertu de pouvoirs lui reconnus par la loi sur les tlcommunications et celle portant sa cration, avait dcid dattribuer la socit Celtel-Congo les blocs de numros de tlphones (099 MCDU). Aprs la publication de cette dcision au Journal Officiel de la Rpublique, le Ministre ayant en charge les tlcommunications dans ses attributions considre comme nulle et non avenue la dcision prcite au motif que lorgane qui a pris la dcision ntait pas comptente en la matire. Il semble ignorer lARPTC et se fonde sur les dispositions de la constitution de la transition du 4 avril 2003 qui fait tomber caducs la loi sur les tlcoms et celle qui cre lARPTC savoir les articles 1er, 71, 118,120 et 203. Par ailleurs, le Ministre des PTT affirme que lattribution de numros aux oprateurs de tlcommunications est de sa comptence et ce, par application du dcret n03/27 du 16 septembre 2003 qui fixe les attributions des Ministres. Le problme qui se pose est celui de conflit des comptences entre les deux structures savoir le Ministre et lARPTC appels rguler le march des tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo. La loi-cadre et la loi qui cre lARPTC donne comptence cette dernire en vertu des articles 8 littera f et 3 littera h qui lui donne le pouvoir dlaborer et de grer le plan national de numrotation ; le dcret prcit donne aussi comptence au Ministre ayant en charge les PTT de grer et dlaborer le plan national de numrotation. Devant cette confusion de texte, quelle est la structure lgalement comptente en la matire ? En examinant attentivement la constitution de la transition du 04 avril 2003, il ressort que cette dernire na pas abrog toutes les lois antrieures. Celles qui sont abroges sont celles contraires

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

67

la prsente constitution, par contre les lois qui ne sont pas contraire la constitution de la transition restent en vigueur conformment larticle 203 qui dispose que la lgislation actuellement en vigueur, pour autant quelle nest pas contraire la constitution de la transition, reste applicable aussi longtemps quelle naura pas t modifie ou abroge. Toutes les matires des tlcommunications ne concernent pas les matires qui relvent du domaine de la loi tel que dfini par larticle 118 de la constitution de transition. Il est vrai quen vertu de larticle 118 de la constitution de la transition, les matires des tlcommunications ne sont plus du domaine de la loi. Le lgislateur, en les excluant dudit domaine de la loi, a simplement en vertu de larticle 120, modifi leur rgime en le renvoyant dans le domaine rglementaire. Cet article dispose que les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire . Larticle 120 prcit na pas non plus remis en cause les lois sur les tlcommunications. Cette loi subsiste. Mais elle peut tre modifie par voie de dcret. Faut-il encore que la Cour suprme de Justice puisse tablir son caractre rglementaire et ce, la demande du Gouvernement. Cest ce qui ressort de lalina 2 de cet article qui confirme que les textes caractre de loi intervenus en ces matires peuvent tre modifis par dcret si la Cour suprme de Justice, la demande du gouvernement, a dclar quils ont un caractre rglementaire en vertu de lalina prcdent. Dans le cas despce, est ce que la CSJ a t saisi dune requte tendant dclarer cette loi a un caractre rglementaire et quelle peut tre modifie par voie de dcret par le Gouvernement ? Sauf avis contraire, nous ne pensons pas. En outre, larticle 1er du dcret vant qui fixe les attributions des Ministres, confirme pour des raisons de scurit juridique, la primaut des textes lgaux en vigueur qui traite de la mme matire. Cet article dispose sans prjudice des dispositions antrieures Quant la loi portant cration de lARPTC, elle ne peut pas non plus soulever le problme juridique au regard de cette constitution qui stipule en son article 118 que la cration des entreprises tablissement et organismes public relve du domaine de la loi. LARPTC est cre par une loi comme lexige la constitution, son fonctionnement est conforme celle-ci. De mme avec les attributions que lui confre la loi qui la cre. Dans la hirarchie des normes juridiques, la loi 014 ne peut aucunement tre modifie par un dcret ds lors quelle nintervient pas dans une matire rglementaire. La ralit sur le terrain est que ces deux textes ne facilitent pas la tche lAutorit de Rgulation dexercer ses missions de rgulateur comme il le faut. Amendes Les articles 68 et 69 de la loi prcite crent une confusion quant aux amendes prononce charge de la personne qui exploite, sans une autorisation ou dclaration pralable. Ces articles laissent ladministration des tlcommunications le pouvoir de transiger et faire payer une amende transactionnelle (pcuniaire).

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

68

La question quon peut se poser est celle de savoir de quelle administration dont il est question ? De lAdministration traditionnelle des PTT ou de lAdministration Indpendante (Autorit de Rgulation) ? Pour notre part, nous pensons quil sagit de lAdministration traditionnelle des PTT. Car sil sagissait de lAutorit de Rgulation, le lgislateur devrait le dire expressment. Le lgislateur sest rfr lancienne lgislation sans tenir compte de toutes ces innovations intervenues dans le secteur. Cette disposition entretient une confusion entre lARPTC et lAdministration traditionnelle des PTT. Nous avons eu le dire ci-haut que lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications est comptente de dlivrer les autorisations et recevoir les dclarations des oprateurs des tlcommunications. Si alors elle est comptente de dlivrer les autorisations et recevoir les dclarations, donc cest elle qui est comptente par lentremise de ses agents asserments de rechercher les infractions en rapport avec lexploitation du secteur sans licence ou autorisation. La comptence de transiger lui revient galement, car compte tenu de son expertise, elle peut prononcer les amendes pcuniaires consquentes. Sous dautres cieux, le pouvoir de prononcer les sanctions pcuniaires revient au Rgulateur.1 Le montant arrt par le lgislateur comme amendes payer par toute personne qui exploite, sans autorisations ou sans dclaration pralable reprsentent le montant de 10.000 100.000 francs Congolais, nous parait trs modique et ne reflte la ralit du secteur. Nous pensons que le lgislateur ne pouvait pas limiter ce montant, car lamende qui doit tre prononce devrait se calculer en fonction de la gravit de la faute commise et des avantages quen a retir lintress pendant lexploitation sans document. Ainsi en France, lamende prononce par lAutorit de Rgulation (ART aujourdhui Arcep) est calcule en fonction de chiffre daffaires et ne peut dpasser 3% hors taxes du dernier exercice cltur ou 5% de ce chiffre daffaire en cas de rcidive.2 Signature et approbation dune autorisation et cahier des charges Dans le rgime dautorisation qui sapplique aux services de tlcommunications autres que ceux prvus larticle 18 de la loi-cadre O13/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo, lautorisation et le cahier des charges dexploitation de service de tlcommunications sont dlivrs par lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications, aprs lapprobation du Ministre. LAutorit de Rgulation prpare lautorisation et le cahier des charges dexploitation dun service public des tlcommunications et signe, aprs signature, elle les transmet au Ministre ayant en charge les tlcommunications, pour approbation. Malheureusement, depuis que lAutorit de Rgulation est oprationnelle en Rpublique Dmocratique du Congo, toutes les autorisations et cahier des charges transmis Madame la Ministre des PTT nont jamais t approuvs hormis celle de la socit TELECONSULT.
1

W. Grgoire : note sur la procdure de sanction, Ouagadougou, juin 2005 W. Grgoire, op. cit.p. 5

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

69

En bloquant les autorisations et les cahiers des charges signs par lAutorit de Rgulation qui suive la procdure lgale pour approbation, le Ministre ou ladministration des PTT dlivrent les autorisations aux oprateurs au mpris de la loi en la matire. En parcourrant le texte de la loi prcite, nulle part le lgislateur donne un dlai butoir au Ministre ayant en charge les tlcommunications dans ses attributions au cas o lexpiration de ce dlai, lautorisation nest pas approuve. A dfaut de ce dlai, lAutorit de Rgulation est bloque de remplir ses missions. En consquence, les oprateurs appels investir dans le secteur ne sont pas scuriss. Faut-il peuttre considrer que le silence observ par le Ministre vaut approbation tacite ? L aussi, cest une situation de fait cre par le Ministre en charge des tlcommunications pour des raisons qui lui sont propres. Interfrence du Ministre des PTT dans les dcisions du Collge de lARPTC Lalina 5 de larticle 5 de la loi portant cration de lAutorit de Rgulation, dispose que les dcisions de lAutorit de Rgulation sont susceptibles de recours devant la section administrative de la cour Suprme de Justice . Et lalina suivant ajoute que les recours ne sont pas suspensifs de lexcution des dcisions entreprises. A titre illustratif, par sa dcision du 26 aot 2004, le Collge de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo, avait donn linjonction la socit SUPERCELL de cesser toute exploitation de service de tlcommunications dans les provinces quelle oprait. La dcision de lAutorit de Rgulation tait motive par le fait que cette socit base lpoque de la rbellion lEst de la Rpublique Dmocratique du Congo, exploitait le service des tlcommunications jusqu la runification du pays, au mpris des dispositions de la loicadre 013/2002 sur les tlcommunications. Aussi, elle utilisait dans les provinces o elle oprait le code 250 attribu la Rpublique du Rwanda ; faisait usage des frquences assignes dautres Oprateurs de tlcommunications et ne disposait pas dune licence rgulire. Ragissant la dcision de lAutorit de Rgulation, le Ministre en charge des tlcommunications la dclare nulle et de nul effet. Au regard de dispositions lgales en la matire, la dcision prise par le Collge de lAutorit de Rgulation tait en bon droit. A notre avis, le Ministre navait pas qualit dannuler la dcision prise par le Rgulateur. Il appartenait la socit SUPERCELL dintroduire son recours devant la section administrative de la Cour suprme de Justice pour obtenir lannulation de la dcision du Collge. Chose qui na pas t faite et le Collge sest retrouv dans une confusion o la politique a pris le dessus empchant ainsi lAutorit de Rgulation remplir convenablement sa mission. Ce sont l les diffrentes insuffisances qui ne permettent pas lAutorit de Rgulation de la poste dexercer convenablement ses missions telles que dfinies par la loi-cadre sur les tlcommunications et la loi portant sa cration.
Badge RegTel 2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

70

Au de l de ces insuffisances, il se pose un autre problme srieux de la scurit du secteur. Le secteur des tlcommunications, son importance nest plus dmontrer aujourdhui que a soit sur le plan social et sur le plan conomique national. La constitution de la transition de la Rpublique Dmocratique du Congo, na pas voulu faire ressortir ces matires du domaine de la loi, mais du domaine rglementaire. La constitution de la troisime Rpublique promulgue dernirement, a exclu aussi le secteur des tlcommunications du domine de la loi le renvoyant au domaine rglementaire. Nous pensons que le lgislateur a commis une erreur en excluant une matire hautement sensible comme celle-ci du domaine de la loi. Avec lvolution technologique, la plupart de pays, ont consacr les tlcommunications dans la constitution ( matire du domaine de la loi). Le secteur des tlcommunications constitue un lment moteur pour le dveloppement conomique et social dun pays. Cet lment devrait tre pris en compte par le lgislateur pour le mettre dans le domaine de la loi. Cest de cette manire que le secteur peut tre scuris par un acte du parlement. Les actes rglementaires considrs comme tant les actes de gouvernement, lorsquils sont pris dans le secteur tlcoms ne donne pas tellement les garanties de scurit, car comme vous le savez, peuvent tre pris, modifis ou abrogs tout moment suivant les humeurs de la personne habilet en la matire.

III.4.2. PERSPECTIVES DAVENIR


Pouvons-nous affirmer avec Monsieur ELANGA BOLUMBU que labsence totale de la rgulation sur le march des PTT se justifie par le fait de son arrive tardive sur ce march aprs que tous les autres acteurs soient oprationnels et le dfaut pour la rgulation de produire les mesures dapplication de la loi-cadre et celle portant cration de lARPTC1. Nous venons de voir les diffrentes faiblesses et insuffisances du cadre lgal et rglementaire de la rgulation des tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo. Ce cadre lgal et rglementaire ne permet pas lAutorit de Rgulation de remplir convenablement ses missions. La loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 sur les tlcommunications na pas combl toutes les lacunes du secteur des tlcommunications. Cette loi nonce les principes de base rgissant le secteur mais elle na pas t accompagne par des mesures dapplication jusqu ce jour. Aussi, la porte de la loi sur terrain est trs limite par le fait quelle na pas tenu compte de toutes les activits qui se dveloppent dans le secteur des tlcommunications. Faut-il signaler par ailleurs la coexistence des textes contradictoires savoir la loi-cadre n013, la loi n014 /2002 du 16 octobre 2OO2 sur les tlcommunications et portant la cration de lAutorit de Rgulation et le dcret 03/027 du 16 septembre 2003 fixant les attributions des Ministres. Lexistence de la loi n005/008/2005 vient modifier dune manire tacite la loi portant cration de lAutorit de Rgulation en lui retirant ses ressources.

G. ELANGA BOLUMBU, Autorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo, ncessit ou configuration sur le march des PTT, indit, septembre 2005

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

71

LARPTC nest pas totalement absente sur le march des tlcommunications, mais elle est bloque dans ses missions du fait que le cadre lgal est incomplet dabord, ensuite la coexistence de textes contradictoires et enfin du dfaut des textes de base rglementaires tels que les dcret et arrts qui ne sont pas de la comptence de cette dernire, etc. La tardivet de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications sur le march des tlcommunications aprs que les autres soient oprationnels na jamais empch lARPTC de remplir normalement ses missions. Le problme ne se pose pas du cot oprateurs, ils ont toujours dfendu le respect de texte crant cette dernire de manire lui permettre de faire son travail en toute indpendance. En vue de pallier toutes ces insuffisances prcites de manire scuriser lAutorit de Rgulation bien remplir les missions qui lui sont confies, il est indispensable de faire la relecture de la loi 013/2002 et celle n014/2002 respectivement sur les tlcommunications et portant cration de lAutorit de Rgulation du Congo de manire apporter les modifications ventuelles. Ainsi en matire de conflit des comptences entre les deux structures savoir, le Ministre et lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications, le lgislateur doit dfinir clairement les missions de chacune des structures intervenant en matire de rgulation du secteur. Que les mcanismes juridiques soient mis en place de sorte quaucune des institutions ne bloque lautre dune part et que cela fasse obstacle lvolution du secteur. Cette situation sexplique par le fait que les dispositions actuelles nont pas prvues un dlai butoir observer quant le Ministre ne pose pas un acte dapprobation par exemple en matire dapprobation dune autorisation. Comme cest le cas dans la loi 78/006 du 06 janvier 1978 portant dispositions gnrales applicables aux entreprises publiques qui prvoit un dlai de cinq jours francs pendant lequel le Ministre de tutelle doit se prononcer sur les dcisions de conseil dadministration1. Sagissant de services dInternet, il est noter que la loi-cadre sus voque ne rglemente pas dans son champ dapplication, les activits de lInternet quand bien mme larticle 23 au point i fait allusion aux services valeur ajoute considrs comme services de tlcommunications qui doivent sappliquer au rgime de lautorisation. Ce nouveau mode de communication qui devient de plus en plus important chez nous, mrite une rglementation particulire, car labsence dune telle rglementation dans lexercice des mtiers en Internet va crer un dsordre gnralis dans le secteur et lintervention de lAutorit de Rgulation posera de problmes. Ce genre dinsuffisances et de conflit a pour consquence :
1

entraver le bon fonctionnement de lAutorit de Rgulation et le rayonnement de son action dcrdibiliser lautorit de contrle de lEtat sur le secteur ; fragiliser la fonction du rgulateur, son indpendance et son autonomie financire

Loi n78/002du 06 janvier 1978 portant dispositions gnrales applicables aux entreprises publiques.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

72

inscuriser au plan juridique les investisseurs dans un secteur aussi porteur que celui des tlcommunications ; favoriser le non respect des lois par les diffrents intervenants dans le secteur des tlcommunications.

Pour pallier ces dfaillances, lAutorit de Rgulation qui a pour mission entre autres danalyser et dtudier de faon prospective lvolution, au plan national et international, de lenvironnement social, conomique, technique et juridique des activits du secteur et de suggrer toute modifications lgislatives et rglementaire ncessaires lvolution du secteur, doit prparer une lgislation adquate et dtaille dans ce domaine qui simpose afin de tirer le meilleur profit de cette nouvelle pratique. Les enjeux comme nous venons de le dmontrer, sont dordre politiques et Juridiques.

A. Sur le plan juridique


Il est urgent que le lgislateur fasse lassainissement du cadre juridique qui fixe les comptences de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications afin que chacune de ces institutions agisse librement et sans empitement. Pour y arriver, il y a lieu que lautorit comptente modifie le dcret prcit qui reprend pour le Ministre des Poste, tlphones et tlcommunications les mmes attributions lgales de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications. Cette modification sexplique dans le sens quun dcret ne peut nullement modifier une loi, car dans la hirarchie des normes tablies dans lordonnancement juridique de notre pays, la loi est au dessus du dcret. Par ailleurs, la loi n05/008 du 31/03/2005 modifiant et compltant la loi n04/015 du 16 juillet 2004 fixant la nomenclature des actes gnrateurs des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de participations doit tre rviser de manire permettre lARPTC de rcuprer sa taxe de rgulation qui est lune de ses ressources ordinaires, car elle viole les dispositions de la loi portant cration de cette dernire. Ayant reu mission de suggrer des modifications lgislatives ou rglementaires qui lui paraissent ncessaires lvolution du secteur des tlcommunications, lAutorit de Rgulation est en droit de prparer des projets de textes modificatifs de la loi-cadre sur les tlcommunications afin de dissiper toute confusion dans linterprtation des dispositions lgales. Aussi toutes les activits du secteur des tlcommunications non prvue par la loi-cadre sur les tlcommunications savoir lInternet doivent tre ajoute cette dernire. Par ailleurs, nous estimons que les matires des tlcommunications compte tenu de son importance sur le plan national, le lgislateur doit le classer dans le domaine de la loi comme partout ailleurs1

B. Sur le plan politique


Pour raliser les objectifs prciss au point prcdent, la volont politique est essentielle.

Voir la constitution Sud Africaine

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

73

En effet, les autorits politiques de la Rpublique Dmocratique du Congo doivent travailler en harmonie et en collaboration pour revitaliser le secteur des tlcommunications qui aujourdhui, dans plusieurs pays, contribue normment au taux de croissance conomique. Il est ncessaire que le Prsident de la Rpublique, le Parlement ainsi que le Ministre ayant en charge les tlcommunications dans ses attributions et toute autre autorit qui intervient dune faon ou dune autre, aient la mme vision du secteur et considrent lAutorit de Rgulation comme leur conseiller technique. Lindpendance effective du rgulateur exige une autonomie financire. Cette dernire ne se rduit pas une simple formulation juridique. Les modifications souhaites tiendront compte des intrts bien compris de tous les acteurs notamment le Ministre, lAutorit de Rgulation et les Oprateurs des tlcommunications.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

74

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

75

CONCLUSION GENERALE
Les activits de tlcommunications ont pendant longtemps t rserves la seule comptence de lEtat. Ce dernier en tant que puissance publique veillait fixer le cadre rglementaire applicable, en mme temps quil prenait en charge lexploitation des rseaux et des services de tlcommunications notamment par le biais de ladministration centrale. Avec lvolution de la technologie et des innovations, qui ont ncessit la mobilisation des capitaux importants, plusieurs Etats ont d remplacer les cadres lgaux et rglementaires anciens caractriss par le monopole de lEtat dans le secteur de la tlcommunication, par de nouveaux cadres autorisant lentre de nouveaux oprateurs dans le secteur ainsi que lessor des services innovants dans un contexte de globalisation des changes. A travers ces nouveaux cadres lgaux et rglementaires, lEtat, tout en organisant la privatisation du secteur des tlcommunications en ouvrant le capital des entreprises publiques aux investissements privs locaux et trangers, a spar les activits de la poste de celles des tlcommunications dune part, et les fonctions de rgulation de celle dexploitation dautre part. Depuis 2002 et suite aux succs quont connus ces rformes dans les diffrents pays, la Rpublique Dmocratique du Congo a rsolument opt pour cette voie en vue du dveloppement de la tlcommunication jadis caractrise par linsuffisance des services offerts, lusage dune technologie dpasse, la vtuste des quipements, la mauvaise qualit du rseau fixe, les textes lgaux rgissant le secteur dpasss, etc. En effet, ces rformes sont matrialises par la loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 et la loi n 014 du 16 octobre 2002 portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications. Ainsi, tous ces changements de lgislation et de rglementation ont ouvert la voie la concurrence dans lexploitation des services et la dtention des rseaux de tlcommunication, ainsi que dans la valorisation des divers segments du march. Mais lapplication du dcret n03/027 de 2003 fixant les attributions des Ministres a entran un certain nombre de problmes qui nous a pouss sinterroger sur lefficacit de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications en RDC. Le dveloppement harmonieux du secteur des tlcommunications au regard des volutions technologiques et lintroduction de la concurrence ncessite la cration dun organe de rgulation indpendant, charg de dfinir les rgles des jeux et de promouvoir la concurrence dans lintrt des acteurs : lEtat, les oprateurs et les consommateurs, et cela dans un cadre juridique clairement dfini et o chaque institution dispose des attributions distinctes quelle respecte sans entrave sur le bon fonctionnement des autres. Dans le contexte particulier de la Rpublique Dmocratique du Congo, certaines insuffisances (limites ou contradictions) ont t releves dans les textes lgaux et rglementaires qui y organisent le fonctionnement de la rgulation. Cest notamment le conflit des comptences entre le Ministre et lAutorit de Rgulation, ce qui ne permet pas cette dernire de remplir sa mission avec indpendance et efficacit.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

76

Pour mettre lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo dans les mme conditions de travail que les autres Autorits de Rgulation du monde, nous avons propos de revoir les textes lacunaires dans les sens des avant-projets que lARPTC a dj transmis au Ministre des PTT. Ainsi les attributions du Ministre des PTT pourront cadrer avec la conception de la politique gouvernementale du secteur ; tandis que celles de lARPTC pourront se limiter lorganisation du march des tlcommunications (empcher les abus du marche ; encourager la concurrence, crer un climat favorable linvestissement, poursuivre les objectifs lis au dveloppement du secteur. A titre illustratif, nous avons suggr que la sanction de ceux qui exploitent irrgulirement le secteur relve de lARPTC et que le montant de lamende soit arrt en pourcentage, linstar du rgulateur franais. Il en est de mme de lautorisation accorder lexploitant qui devrait provenir de lARPTC sans formalits supplmentaires dapprobation ou dhomologation par le Ministre, laquelle alourdi inutilement la procdure en la matire.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

77

SIGLES ET ABREVIATIONS
Arcep ARPTC : Autorit franaise de Rgulation de communication lectronique et des poste : Autorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications en Rpublique Dmocratique du Congo ART ARTEL BADGE BERD BID BUD CAB CCT CEPT CERN CJS CKT COPIREP ETO ESMT ESNT FIN HTML ISP MIN NTC OCPT : Autorit de Rgulation des Tlcommunications : Autorit Nationale de Rgulation des Tlcommunications : Bilan dAptitude des Grandes Ecoles : Banque Europenne pour la Reconstruction et le dveloppement : Banque Interamricaine de Dveloppement : Budget : Cabinet : Congo Chine Tlcoms : Confrence Europenne des Postes et Tlcommunications : Centre Europen de Recherche Nuclaire : Cour Suprme de Justice : Congo Kora Tlcoms : Comit de Pilotage pour les Rformes des Entreprises Publiques : Bureau Europen des Tlcommunications : Ecole Suprieure Multinationale des Tlcommunications de Dakar : Ecole Nationale Suprieure des Tlcommunications de Paris : Finances : Hyper Text Merkup Language : Internet Service Provider : Ministre : Nouvelles Technologie de communications : Office Congolais des Postes et des Tlcommunications

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

78

OMC PTT RDC

: Organisation Mondiale pour le Commerce : Postes, Tlphones et Tlcommunications : Rpublique Dmocratique du Congo

RENATELSAT : Rseau National des Tlcommunications par Satellite SADC : Communaut pour le Dveloppement de lAfrique Australe

SOGETEL : Socit Gnrale des Tlcommunications TRASA Australe TCP/IP UAT UIT VSAT WATRA : Association des Organes de Rgulation des Tlcommunications dAfrique : transmission Control Protocol et Internet Protocol : Union Africaine des Tlcommunications : Union Internationale de Tlcommunications : Station terrienne. : Association Ouest Africaines des organisations de Tlcommunications

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

79

BIBLIOGRAPHIE
I. Ouvrages, cours et autres tudes 1. Audrey BAUDRIER, cours de ladministration et le droit de la rgulation, Ouagadougou, juin 2005 2. A. SMITH, Wealth of Nations, Ed. Edwin CANNAN modern Library, 1937 3. Am MBOBI, la restructuration de lOffice Congolais des Postes et Tlcommunications (OCPT), Kinshasa, mai 2000 4. BERGOUGNOU J., services publics en rseau : perspectives de concurrence et nouvelle rgulation, 2000 5. Christian Paul M., du droit et des liberts sur lInternet, rapport du Premier Ministre, Paris, la documentation franaise, 2002 6. CHEVALIER J., Rflexion indpendantes , JCP, 1986 sur linstitution des autorits administrative

7. Chou Y. et Brock G., An conometric analysus if ubstutytional factoris in tlcommunications reform, cit par UIT 8. G. ELANGA BOLUMBU, Autorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications du Congo Ncessit ou figuration sur le march des PTT 9. Dianne DE BELLE SCIZE et Laurence FRANCES SHINI, Droit de la communication , Ternis Droit, P.U.F,Paris 10. Grgoire W. : note sur la procdure de sanction, formation de badge en rgulation, Ouagadougou, juin 2005 11. Hank Interven et alu, Manuel sur la rglementation des tlcommunications, info dev, Washington 2000 12. Hank Interven et Mc Cantrhy Tetrault, Manuel sur la rglementation des tlcommunications, info dev. ? Washington, 2000 13. Jacqueline DE GUILLEN CHDT, le sectoriel et le gnral dans le droit de la rgulation , in petites affiches, quotidien juridique n110, juin 2002, Paris 14. Marie-Anne-Frison-Roche, le juge et la rglementation conomique, annonce de la seine n036, mai 200 15. Marie-Anne-Roche, la Rgulation : objet dune branche du droit , les petites affiches, le anatolien juridique n110, juin 2002, Paris 16. MUTOMBO KYAMAKOSA, tude de faisabilit du projet de cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications en RDC, indit, Kinshasa, 2002 17. Pierre VIALLE, Stratgies des oprateurs de tlcommunications, Ed. HERMES, Paris, 1988 18. PIGOU, The Economics of Weffare, 4 d. Macnilla, Londres, 1932 19. SCITOVISKY T., Two concepts External Economie, journalof polical Economy, 1954 20. SMITH A, Wealth of Nations, d.Edwin CANNAN Modem Library, 1937

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

80

II.

Documents et autres

Sminaire sur le renforcement des systmes de rglementaires nationaux pour une bonne gouvernance publique et prive plus efficace, IBT 37F, Italie, 2004 La commission europenne, direction Gnrale IV, rapport sur la mise uvre de la rglementation en matire de tlcommunication, 1998 Union International des Tlcommunications, Tendances des tlcommunications : convergence et rglementation, UIT, Gnve, 1999 Journal Le Potentiel n3605, 15 dcembre, 2005, Kinshasa III. Textes lgaux et rglementaires rformes dans les

Constitution de la transition de la Rpublique Dmocratique du Congo de lanne 2003 ; Loi-cadre n013/2002 du 16 octobre 2002 sur les Tlcommunications ; Loi n014/2002 du 16 octobre 2002 portant cration de lAutorit de Rgulation de la Poste et des Tlcommunications en RDC ; Loi n04/15 du 16 juillet 2004 fixant la nomenclature des actes gnrateurs des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de participations ainsi que leurs modalits de perception ; Loi n2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications lectroniques et aux services de communications audiovisuelles en France ; Loi n2001-15 du 27 dcembre 2001 portant code des tlcommunications au Sngal ; Loi n95-526 du 7 juillet 1995 portant code des tlcommunications en Cte dIvoire ; Loi 55-01 du 18 novembre 2004 modifiant et compltant la loi 24-96 relative la poste et aux tlcommunications Ordonnance-loi n 254/TELEC du 23 aot 1940 ; Ordonnance-loi n 68/475 du 13 dcembre 1968 crant lOffice Congolais DES Postes et Tlcommunications ; Ordonnance n97/240 du 30 septembre 1997 portant cration de RNATELSAT ; Dcret n03/027 du 16 septembre 2003 fixant les attributions des Ministres en Rpublique Dmocratique du Congo ; Arrt Interministriel n006/CAB/FIN&BUD/2003 et n001/CAB/MIN/PTT/2003 portant fixation de la taxe terminale sur les communications entrantes.

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

81

TABLE DES MATIERES


DEDICACE INTRODUCTION GENERALE I. CHAPITRE I : ASPECTS HISTORIQUES ET THEORIQUES DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS
I.1. Section I : les notions qui gouvernent la rgulation I.1.1. NECESSITE DE LA REGULATION I.1.2. EVOLUTION DE LA REGULATION I.1.3. INFRASTRUCTURES DE LINFORMATION ET LINTERVENTION DE LETAT I.1.4. OBJECTIFS, PRINCIPES ET FONCTIONS DE LA REGULATION I.2. Section II : De lexploitation des Tlcommunications I.2.1. NOTIONS DES TELECOMMUNICATIONS ET REGULATION I.2.2. PROBLEMATIQUE DE LINTERNET ET DE REGULATION I.2.3. FONDEMENT ET FONCTIONNEMENT DE LAUTORITE DE REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS

5 7

13
13 14 16 18 20 25 25 27 29

II. CHAPITRE II : REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS DANS LE MONDE ET EN AFRIQUE 33


II.1. Section I : Agences internationales ou organes intervenant dans la rgulation des tlcommunications 33 II.2. Section II : Accs universel et linterconnexion dans les Tlcommunications II.2.1. ACCES UNIVERSEL II.2.2. INTERCONNEXION II.3. Section III : Contexte mondial et africain de la rgulation des tlcommunications II.3.1. CONTEXTE MONDIAL 35 35 37 41 41

SOURCE: OCDE 2003, ART


II.3.2. CONTEXTE AFRICAIN DE LA REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS II.3.3. PRIVATISATION DANS LE SECTEUR DES TELECOMMUNICATIONS

42
43 44

III. CHAPITRE III : REGULATION DES TELECOMMUNICATIONS EN DROIT CONGOLAIS (RDC) 47


III.1. Section I : Cadre historique, rglementaire et institutionnel des tlcommunications avant les reformes doctobre 2002. III.2. Section II : Tlcommunications en RDC depuis les rformes doctobre 2002. III.2.1. DU MONOPOLE III.2.2. DE LA FONCTION DE REGULATION III.2.3. DE LEXPLOITANT PUBLIC III.2.4. DES REGIMES DEXPLOITATION III.2.5. DU SERVICE UNIVERSEL III.2.6. DES RADIOELECTRIQUES PRIVEES III.3. Section III: Observations sur les textes qui organisent les tlcommunications 49 52 55 55 55 56 56 57 57

Badge RegTel

2005

Mise en uvre de la rgulation des tlcommunications en droit Congolais

82

III.4. LES STRUCTURES INTERVENANT DANS LE SECTEUR DES TELECOMMUNICATIONS

57

SOURCE : DIRECTION ECONOMIE ET CONCURRENCE/ARPTC SOURCE : DIRECTION ECONOMIE ET CONCURRENCE/ARPTC


III.4.1. ECUEILS LEGAUX A LACTION DE LAUTOTITE DE REGULATION EN RDC III.4.2. PERSPECTIVES DAVENIR

59 59
59 70

CONCLUSION GENERALE SIGLES ET ABREVIATIONS BIBLIOGRAPHIE TABLE DES MATIERES

75 77 79 81

Badge RegTel

2005