JUEVES, FEBRERO 05, 2009

Los lmites a la facultad de imposicin de multas

Desde el momento en que se expidi la ley 80 de 1993 comenz la discusin sobre la posibilidad de pactar y aplicar multas en los contratos estatales. El Consejo de Estado, luego de dar varias vueltas, termin reconociendo que la ley 80 de 1993 no haba autorizado a las entidades estatales imponer multas, as ellas se encontraran pactadas en el contrato. La ms clebre de estas sentencias es la del 20 de octubre de 2005 cuyo contenido fue ratificado posteriormente en pronunciamiento del 30 de julio de 2008, en la cual el Consejo de Estado expres lo siguiente: "La Ley 80 de 1993 como se observ no contempla a la imposicin de multas como una clusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, sta tendra la posibilidad de recibir un precio, a travs de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad sta que de manera alguna le resultara viable al contratista. "Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofa del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecucin del contrato, para con ello cumplir su objeto, que de una u otra manera guarda relacin directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposicin de multas y la necesidad de la configuracin legal de la misma. "Es la condicin entonces de la entidad estatal en relacin con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la funcin administrativa que le es propia, lo que justificara la existencia de una prerrogativa pblica consistente en la imposicin unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, segn se anot, debera estar contemplada en la ley, y

en caso de ser as, con su ejercicio se verificara una evidente exorbitancia administrativa". Como en el artculo 14 de la ley 80 de 1993 no se mencion la posibilidad de imponer multas como una de las prerrogativas reconocidas a favor de la administracin como mecanismo de vigilancia y control de la ejecucin del contrato, se concluy entonces que la ley no haba otorgado esta facultad exorbitante a las entidades pblicas. Es claro entonces que la posibilidad de aplicar unilateralmente multas es una facultad exorbitante, como lo son tambin las facultades de interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad. Esta posicin jurisprudencial dio lugar a que la ley 1150 de 2007 en su artculo 17 consagrara de manera expresa la facultad de aplicar multas, estableciendo entonces la posibilidad de que en los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin pudieran aplicarse las multas que hayan sido pactadas. Esta facultad no se otorg de manera ilimitada para cualquier tipo de entidad estatal pues quedaron excluidas claramente las entidades sometidas a regmenes de excepcin, tales como las empresas de servicio pblico domiciliario, universidades estatales, empresas sociales del estado, sociedades de economa mixta o empresas industriales y comerciales del estado que estn en rgimen de monopolio o de competencia, etc. Frente a estas entidades tiene plena aplicacin la jurisprudencia que el Consejo de Estado ha consolidado en los ltimos aos en el sentido de que sin previa autorizacin legal, las entidades no pueden aplicar multas as se encuentren pactadas, pues ello constituye el ejercicio de una facultad exorbitante que en principio est proscrita de los contratos estatales sometidos al derecho privado. Pero esta facultad no slo encuentra lmites con respecto a cuales fueron las entidades autorizadas para aplicar multas. Tambin encuentra un lmite de carcter material relacionado con la justificacin misma de su aplicacin: el artculo 17 de la ley 1150 dice expresamente que la finalidad de las multas es conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y mas adelante agrega que

procede slo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista. Es clara entonces la ley al asignarle a la multa una funcin preventiva: a travs de ella se busca conminar al contratista para que cumpla con sus obligaciones, ms que castigarlo por el incumplimiento de sus deberes. As que si el contratista se haba demorado en el cumplimiento de sus obligaciones pero posteriormente se puso al da, la multa se torna improcedente. En sentido contrario, si el contratista persiste en su incumplimiento, la entidad podr aplicar la multa para conminarlo a que cumpla con sus obligaciones. En la aplicacin de las multas juega entonces un papel fundamental el criterio de oportunidad: o se aplica mientras existe el incumplimiento o ya no puede aplicarse. Sabemos que la nueva regulacin ser fuente de conflictos judiciales pues significa que las entidades estatales regidas por el derecho privado (como lo son las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios) no podrn aplicar multas as las hayan pactado, ya que tal posibilidad qued expresamente excluida al autorizarse el ejercicio de tal facultad nicamente a las entidades sometidas al estatuto general de la contratacin estatal; y por otro lado, las entidades que s se encuentran facultadas para aplicarlas, debern abstenerse de hacerlo frente a incumplimientos pasados que ya se encuentran superados. Confiemos en que gracias a la reforma a la justicia contencioso administrativa que se estudia en la actualidad, se agilicen los procesos judiciales y no tengamos que esperar ms de 10 aos para conocer un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre este tema.
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J OS V IC ENTE B LA N C O R .

A LA/S

8: 53 AM

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