INDICE Introduccin. I. Marco terico del conocimiento de la antijuricidad. 1. Concepto de Conocimiento de la Antijuricidad. 2. Antecedentes y evolucin del conocimiento de la antijuricidad.

3. Teora del dolo. 4. Teora de la culpabilidad. 5. Regulacin del conocimiento de la antijuricidad en nuestra legislacin. 6. Objeto del conocimiento de la antijuricidad. 7. La ignoratia iuris non excusat. II. Delimitaciones al concepto de Conocimiento de la antijuricidad. 1. La posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto. III. El conocimiento eventual de la antijuricidad. 1. Algunas consideraciones previas al respecto. 2. Error de comprensin, error de conocimiento y error de subsuncin. 3. Error e ignorancia. 4. Conocimiento eventual y conocimiento con seguridad. 5. Las dudas y el conocimiento de la antijuricidad. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCION Es propsito del presente trabajo, por lo expuesto, centrar nuestra reflexin sobre el tema de la antijuridicidad que, por habernos inquietado intelectualmente, ha ocupado nuestra preferente atencin. Nos referimos a las conductas humanas intersubjetivas consideradas como antijurdicas como es el emblemtico caso de la definicin que, al nivel de la doctrina penal, se hace del delito. Al mismo tiempo, por nuestra propia actividad, analizamos la utilizacin que se hace de la nocin antijurdicidad en el rea de la responsabilidad civil o derecho de daos, aunque no sea sta la nica situacin a la que se suele designar como tal. En definitiva, y como intentare demostrar en las pginas siguientes, tales reflexiones nos han conducido a considerar que el delito es una exquisita expresin de lo jurdico, por lo que no se le puede definir, contrariamente, como antijurdico. Lo antijurdico, desde la perspectiva en que nos situamos, no pertenece a la esfera del derecho, al campo de lo jurdico. Nada en el derecho es antijurdico. Toda conducta humana intersubjetiva - desde un saludo a un amigo en la calle hasta ocasionar lesiones a otro ser humano - es susceptible de ser axiolgicamente valorada como permitida, por justa, o como prohibida, por injusta.

EL AUTOR

DEDICATORIA:

A mi querida Familia que siempre me Llev presente, en el trajinar cotidiano de mi vida y que son sin duda alguna el Motor de de mi Progreso

I. MARCO TEORICO DEL COCONOCIMIENTO DE LA LA ANTIJURICIDAD 1.1. Concepto de Conocimiento de la Antijuricidad. Vivimos en la actualidad toda una reformulacin y expansin del derecho penal, sobre todo en cuanto a la teora del delito, y donde el funcionalismo trata de alguna forma cubrir los espacios o deficiencias dejadas por Welsel, padre de la teora de la accin final, por ejemplo en cuanto a los delitos imprudentes, que tal como lo dijo Binding en su oportunidad: la imprudencia es la hijastra del derecho penal; As las cosas, an conservando la estructura clsica hallamos como tercer elemento del injusto penal a la culpabilidad, que a su vez se halla compuesto por la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad, y la exigibilidad de otra conducta. Pero es el segundo componente de los nombrados que ser eje temtico del presente trabajo, circunscribindonos de forma especial a los problemas suscitados en torno al conocimiento eventual de la antijuricidad, y un posible traslado de criterios equidistantes del dolo eventual, apareciendo en el camino la teora del dolo y la teora de la culpabilidad. De esta forma quiero plasmar los avances que se han venido desarrollando en la dogmtica contempornea, para al final tratar de ensayar algunas reflexiones en base a su entorno, y que pueden ser de aplicacin para muchos casos1. 1.2. Dentro de la categora clsica de la culpabilidad o como quiera denominarse modernamente imputacin personal se incluye como uno de sus elementos el llamado conocimiento del carcter antijurdico del hecho, al respecto cabe resaltar que encontramos varias acepciones al respecto, siendo uno de mayor aproximacin la que se entiende como la posibilidad exigible de comprensin de la antijuricidad2, debemos entender que estar vinculada, no en sentido tcnico jurdico, sino ms bien a una valoracin propia del autor. Por otro lado, si bien es cierto, que segn la Real Academia de la Lengua Espaola, el trmino conciencia se entiende como conocimiento reflexivo de las cosas, tambin lo es, que la llamada conciencia de la antijuricidad no debe confundirse con conciencia moral lo que conocemos como tener escrpulos. Por ltimo dos de los problemas ms significativos, y de mayor complejidad, abordan la extensin conceptual3 de
1

Marcial Eloy Pucar Chappa, Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Maestra en Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres. Colaborador de la Revista JURDICA del Diario Oficial El Peruano.
2

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal Parte General, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, p. 613.
3

Respecto a la definicin de extensio conceptual podemos resumir que se entiende como el mbito de la realidad a que se refiere el concepto, mientras que la intensio conceptual abarcar al conjunto de elementos caracterizadores del concepto, de forma descriptiva-analtica.

los trminos conocimiento y antijuricidad, siendo de relevancia para el presente trabajo solo en lo concerniente al de dolo. Por citar un caso actual dentro de la dogmtica penal contempornea, podemos afirmar que la determinacin de este elemento de la culpabilidad resulta en el derecho penal econmico muy problemtico, sobre todo por la necesidad de conocimientos especializados y la existencia de leyes penales en blanco con remisiones a normas administrativas. Tal como lo sostiene GARCA CAVERO: esta situacin ha llevado precisamente a que un sector importante de la doctrina penal considere conveniente aplicar en estos casos criterios similares a la teora del dolo, esto es, requerir para la imputacin dolosa tambin un conocimiento efectivo de la antijuricidad del hecho4. 1.3. A consideracin de QUINTERO OLIVARES: tiene este tema planteamientos diferentes segn cul sea la opinin que el jurista tenga acerca de cul es la relacin entre el ciudadano y el ordenamiento jurdico 5; vale decir que la cuestin del conocimiento de la antijuricidad, y tambin de los restantes elementos del concepto penal de culpabilidad, est plenamente ligada a esas cuestiones previas, por lo que podemos afirmar que de ellas dependen tanto el anlisis y la crtica filosfico-penal como la ordenacin sistemtica de la teora del delito. Asimismo, tal como afirma PEA CABRERA FREYRE sobre el conocimiento de la antijuricidad, este encuentra sus aristas garantizadores en el principio de legalidad como presupuesto de punibilidad. Este es sin duda, el primer requisito que debe concurrir para que legtimamente se le pueda a un ciudadano imponer una sancin punitiva, cuando un individuo realiza un comportamiento desvalorado a sabiendas de encontrarse prohibido por el ordenamiento jurdico, exigencia que emana del principio de culpabilidad y de una verdadera relacin normativa, tal como demanda un verdadero Estado de Derecho6. Una parte de la doctrina exige la presencia de conocimiento o conciencia de la antijuricidad, (o, utilizando otros trminos, de lo injusto, de la prohibicin, conciencia de la ilicitud, de la significacin antijurdica del hecho, etc.) como elemento positivo que fundamenta la culpabilidad, autnomamente o como parte integrante del dolo, y ha considerado su ausencia como un error de prohibicin, sin requerir normalmente una representacin efectiva de la juridicidad
4

GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte general, Editorial ARA Editores, 2003, p. 686.

QUINTERO OLIVARES GONZALO, Manual de Derecho penal, parte general, Universidad Islas Baleares, (con la colaboracin de Fermn Morales Prats y J. Miguel Prats Canut), Editorial ARAZANDI, 2da edicin, Navarra- Espaa, 2000, p- 407.
6

PEA CABRERA FREYRE, Derecho penal peruano, teora de la imputacin del de lito, Editorial RODHAS, Lima, 2004. p. 333.

de la conducta. Tericamente pues, el conocimiento de la antijuricidad como estado psicolgico es un elemento subjetivo del delito necesario para la responsabilidad penal plena, de este modo, VILLA STEIN sostiene que normalmente quien realiza un tipo penal, lo hace sabiendo que contraviene una norma, lo hace en el estado psicolgico de estar haciendo algo prohibido, salvo hiptesis especficas en que resulta natural desconocer la ilicitud de su hacer, por motivos culturales, o por referirse la infraccin a normas que no son esenciales a la convivencia7. 2. Antecedentes y evolucin del conocimiento de la antijuricidad: 2.1. Los orgenes ms remotos de este elemento del injusto personal se remontan a la denominacin que haba recibido como conocimiento efectivo de la antijuricidad, que exiga su verificacin con el dolus malus8. Para ROXIN, en las primeras dcadas del Siglo XX, en la ciencia jurdica alemana predominaba la opinin de que la conciencia de la antijuricidad, junto al conocimiento de las circunstancias del hecho, sera un elemento esencial autnomo y necesario del dolo (del dolus)9. A raz de ello, su buscaron nuevos horizontes y lneas de pensamiento para una mejor adecuacin del conocimiento de la antijuricidad a la resolucin de casos, as es como se tuvo la necesidad de otorgar un tratamiento distinto a los supuestos del error de prohibicin, producindose en el camino dos teoras antagnicas, por un lado la teora del dolo, y por otro la teora de la culpabilidad, cada una presentado dos variantes. 3. Teora del dolo: 3.1. Al respecto, ROXIN seala que esta concepcin es denominada teora del dolo porque segn ella el error de prohibicin excluira al dolo. Esta es una regulacin mucho ms benigna para el autor que la del derecho vigente. Y es que dado que la comisin culposa no est sometida a pena en la mayora de delitos, segn esta teora, todo error de prohibicin llevara a la impunidad. El fundamento de mayor solidez a favor de la teora del dolo se encuentra en la tesis de que el reproche de ser un infractor doloso de la norma tan slo se lo habra merecido aqul que se manifestara conscientemente en contra del derecho. No obstante
7

VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General, Ed. San Marcos, Lima, 1998, p. 413-414.

A manera de consideracin, debemos acotar que la evolucin de este concepto ha tenido un carcter perenne y continuo, as el Tribunal Imperial Alemn conocido como Reichsgericht, no tomaba en cuenta la verificacin de la conciencia de la ilicitud del hecho, considerando as un error facti o error de hecho, y un error juris o error de derecho, siendo el caso que slo el primero de ellos era capaza de desplazar la responsabilidad del autor, aunque tan slo de delitos dolosos.
9

ROXIN, Claus, Teora general del delito en la discusin actual; (Traduccin de Manuel Abanto Vsquez), Editorial GRIJLEY, Lima 2007, p. 206.

ello, aqul que se encuentra bajo error de prohibicin no habra negado la obediencia el legislador y, por ello, a lo mximo habra actuado bajo la imprudencia. Dentro de esta teora, hallamos una divisin de dos posiciones, en la primera, tal como anota JAKOBS10, en busca de un mejor tratamiento a los supuestos del error de prohibicin y apartndose de la concepcin del Tribunal Imperial, la doctrina alemana desarroll la teora estricta del dolo, o tambin conocida como rgida, que consideraba a la conciencia de lo injusto como el ncleo del dolo (dolo malus) junto con el conocer y el querer los elementos del tipo. En contraposicin a esta lnea de pensamiento se dio pas a la teora restringida del dolo, llamada tambin elstica o limitada, intenta solucionar los lmites de la teora estricta del dolo, estimando que la conciencia de la antijuricidad es un elemento posible del dolo, utilizando el criterio de enemistad del derecho11, que se verifica con la dacin de un gran flujo de reprochabilidad sobre la condicin que tiene al agente para evitar la realizacin del injusto. 4. Teora de la culpabilidad: 4.1. De cara a este planteamiento, la doctrina en la que se basa el derecho vigente se denomina teora de la culpabilidad, porque segn ella el error de prohibicin no sera significativo para el dolo sino solamente para la culpabilidad, a la cual excluye en casos de invencibilidad y, en los dems casos, atena. Segn VILLAVICENCIO, esta teora no considera a la conciencia de la antijuricidad como un hecho actual en el momento de cometer lo injusto12. Esta teora presenta dos argumentos muy consistentes, el primero de ellos, seala que un reproche de culpabilidad, sustancialmente mayor frente a la imprudencia basada en el desconocimiento de los hechos y que justifica una punicin por dolo, existe ya cuando el autor conoce todos los hechos y de ello no extrae la conclusin sobre la prohibicin penal. Ciertamente, el actuar conociendo plenamente la prohibicin merece una pena incluso mayor, pero ello se toma en cuenta atenuando la pena del error de prohibicin. Asimismo, un segundo argumento se refiere a que la circunstancia de que la teora del dolo coloca al ordenamiento jurdico casi a disposicin del autor del injusto: ste no tiene por qu preocuparse del derecho; mientras menos conozca las prohibiciones, ms absolucin tendr. Y cuando, como consecuencia de una actitud interna inescrupulosa, considera como permitidas conductas extremadamente daosas socialmente, ser premiado por
10

JAKOBS, Gunther, Derecho Penal: Parte General, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Madrid, 1995, p. 662.
11

Cfr. WELSEL, Hans; Derecho Penal Alemn (Traduccin realizada por el Profesor Juan Bustos y Sergio Yaez de la 11ava edicin alemana) editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, 225.
12

VILLAVICENCIO; Op. cit., p. 615.

ello con la impunidad (o por lo menos con una reduccin al marco penal imprudente). 4.2. En relacin a la teora estricta de la culpabilidad, refiere que la conciencia de la ilicitud es un presupuesto (o componente) de la culpabilidad y representa un simple juicio acerca de la posibilidad que el autor concreto tiene que reconocer, en el caso dado, lo no permitido de su actuar13. Debemos tener en cuenta que para la Teora Finalista, el conocimiento de la culpabilidad, al ser de carcter valorativo, tiene una adecuada ubicacin en la culpabilidad ya que el dolo caera en una sobrecarga de elementos de esta naturaleza. Mientras que por otro lado, la teora restringida de la culpabilidad, recoge los mismos fundamentos de la anterior teora pero adicionando un elemento, en el que toma como punto de partida a los errores sobre presupuestos objetivos de causas de justificacin, como errores del tipo. Finalmente ROXIN, ponderando los argumentos opina que los motivos que hablan a favor de la teora de la culpabilidad son ms atendibles. Entonces la regulacin del derecho vigente merece aprobacin. 5. Regulacin del conocimiento de la antijuricidad en nuestra legislacin: 5.1. Si bien es cierto, el conocimiento de la antijuricidad no se halla de manera expresa desarrollada, nuestro Cdigo Penal vigente regula el error de prohibicin en su artculo 14, segundo prrafo. Sin embargo, ello no es impedimento para afirmar su importancia, del mismo modo que no niega que el conocimiento de la antijuricidad sea un elemento conceptual bsico de la culpabilidad y, por consiguiente, del delito, sino, es la constatacin que sin la conciencia de lo injusto, el comportamiento del sujeto carece de culpabilidad es, precisamente, la conciencia de la antijuricidad, pues tal como lo sostiene PEA CABRERA FREYRE: en suma, slo cuando el ciudadano haya tenido la posibilidad de conocer el carcter antijurdico del acto cometido, legalmente se le podr atribuir el reproche personal y por ende la imposicin de una pena14. Y es que a pesar de la exigencia normativa, la ley no exige un conocimiento preciso del precepto legal, ni tampoco de la pena que se conmina como sancin jurdica; es suficiente que el agente conozca que su conducta lesiona o pone en peligro bienes jurdicos de terceros, segn el modo del profano, del juicio del hombre medio y no de una persona conocedora del Derecho; aquello significara vulnerar el Principio de Igualdad, fundamento bsico de una sociedad democrtica, como exigencia poltica y jurdica. Mientras que el Cdigo penal de 1924, en su artculo 87,
13

MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz; Derecho Penal: Parte General; Tomo I; (Traduccin de Jorge Bofill G. y Enrique Aimone Gibson de la versin alemana), Editorial Astrea , Buenos Aires 1994, p. 650.
14

PEA CABRERA FREYRE, Op cit., p. 333

recoga los preceptos de error iuris y error factum, propio del sistema causalista que conceba un injusto objetivizado con un dolus malus, que comprenda tanto la realizacin del hecho como su prohibicin. Sin embargo, ello queda considerablemente desvirtuado cuando en el proceso penal el objeto de prueba no es el conocimiento de la antijuricidad sino el desconocimiento de la misma. Ello ha motivado que, normalmente, la doctrina no se preocupe en exceso por la delimitacin conceptual del conocimiento de la antijuricidad porque, en ltima instancia, todo queda reducido a un problema de prueba de un elemento subjetivo que nunca puede aprehenderse plenamente. Por tanto, es importante discernir cuando hacemos referencia al <<conocimiento de la antijuricidad>> como concepto dogmtico y cuando nos referimos al mismo desde una perspectiva procesal es decir, estableciendo las mximas reglas que rigen la prueba de dicho elemento. 6. Objeto del conocimiento de la antijuricidad: 6.1. En el momento de concretar el objeto de la conciencia de la antijuricidad, parte de la doctrina se apoya en torno a consideraciones de antijuricidad general desde una perspectiva bsicamente formal, as por citar un ejemplo: Una persona, que es detenida en el campo, en posesin de un revlver que era usado para la proteccin de su finca, y es denunciado por delito tenencia ilcita de armas: "en este caso, no slo es preciso el conocimiento del contenido y circunstancias de la norma penal infringida, sino que aqul pueda valorar, desde su esfera de profano, el carcter prohibido y jurdicamente reprochado de su conducta". Aqu cabe hacer el anlisis de si la persona sabe que est actuando en contra del ordenamiento jurdico, vale decir, si sta saba que lo que estaba realizando era lcito o no15. El objeto de la conciencia de lo injusto no es el conocimiento de la norma jurdica vulnerada ni la punibilidad del hecho. Bastar que el agente tuviera conocimiento de que su conducta contradiga las exigencias del orden comunitario y que, a su vez se haya prohibido jurdicamente. La imputacin personal significa
15

Para Roxin al poner en cuestionamiento de qu tan claro debe ser el <<conocimiento de la prohibicin>>, seala que el autor acta en error de prohibicin cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la accin, le falta la comprensin del injusto. A lo que surge el planteamiento de qu significa esta comprensin del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibicin, a lo que dando una solucin viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibicin, la mayora de los delincuentes actuaran bajo un error de prohibicin pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibicin. ROXIN, Teora general, p. 205.

que la persona posee la capacidad de expresar individualmente un sentido comunicativo crtico frente al orden jurdico-penal y recibir, por tanto, la imputacin de hechos del sistema penal. 6.2. Al respecto MANSO PORTO seala que: () tal capacidad existe solamente su la persona puede ajustar su actuacin al ordenamiento jurdico, lo que implica poder realizar una valoracin del mismo. Para poder llevar a cabo esa valoracin debe existir primeramente un acceso cognitivo al ordenamiento jurdico o la posibilidad de este acceso, pues de lo que no se conoce o puede conocerse difcilmente se puede decir algo. Por otra parte, tampoco basta que exista cierto acceso cognitivo al ordenamiento jurdico, sino que los sujetos deben tener adems la capacidad de enjuiciar suficientemente tal ordenamiento y orientar sus actuaciones con base al mismo. Un sujeto es susceptible de recibir una imputacin si puede atribursele la capacidad general de conocer y valorar suficientemente el ordenamiento jurdico. El conocimiento del ordenamiento jurdico constituye, por tanto, un requisito necesario para la culpabilidad o imputacin personal. 7. La ignoratia iuris non excusat: 7.1. En este contexto cobra una especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho ( ignoratia iuris non excusat)16, aunque hay que precisar que no se trata de una imputacin general de conocimiento a todas las personas, sino que tambin aqu se requiere de un presupuesto normativo: debe tratarse de una persona integrada en la sociedad como ciudadano. El principio ignorantia vel error iuris non excusa (es decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan) viene del Derecho Romano, ya que en aquel ordenamiento jurdico las leyes se enseaban a todos, y de aqu parta la premisa de que las leyes se presuman conocidas por todos los ciudadanos romanos. Nuestro ordenamiento jurdico tambin adopta dicho principio, por lo que las leyes luego de publicadas y desde el da que ellas establezcan, son consideradas obligatorias, por lo cual se presumen que son conocidas por todos los miembros de la sociedad. Es por esta cuestin que no es posible alegar desconocimiento de la ley, para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Sin embargo, en el derecho penal, el tema del error tiene un razonamiento distinto para cada caso. En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe excluir la culpabilidad. A su vez tambin es de suma importancia
16

Al respecto, cabe hacer mencin a la lnea jurisprudencial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Exp. N 3016-97 del 26 de agosto de 1997 [en: Revista Peruana de Jurisprudencia 23 (ao 2003), p. 35 y s.], hablamos de un principio fundamental ya en la antigua teora de la imputacin. El cuestionamiento de sta formula romana en la doctrina data de su vinculacin con el hecho y la inclusin, por tanto del conocimiento del derecho en el dolo.

distinguir entre el error de prohibicin y el error de tipo. El error de prohibicin sera aquel que recae sobre normas que dan lugar a un hecho, el carcter de delito. El error de tipo sera aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la figura o tipo delictivo, es decir: sobre circunstancias de hecho. Esta distincin ser de utilidad para entender los postulados y criterios manejados para el tratamiento del dolo eventual y el conocimiento eventual de la antijuricidad. II. DELIMITACIONES ANTIJURICIDAD. AL CONCEPTO DE CONOCIMIENTO DE LA

2.1. La posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto: Dentro de la concepcin del conocimiento de la antijuricidad debemos de abordar necesariamente algunos aspectos bsicos en cuanto a sus delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobacin jurdico penal, as como su divisibilidad y potencialidad. La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal: En primer lugar, una condicin de la capacidad de motivarse por el Derecho penal es la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico penal del hecho cometido. Tal como afirma BACIGALUPO ZAPATER: las teoras tradicionales consideran aqu la cuestin del conocimiento de la antijuricidad, con lo cual la culpabilidad desaparece slo cuando el autor ha obrado con un error sobre aqulla, es decir, sobre la prohibicin del hecho, para lo cual nicamente se requiere el error sobre la antijuricidad material17. De este modo podemos sostener que existir error de prohibicin no slo cuando el autor cree obrar lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la licitud o la ilicitud de su hecho; este juicio no se extiende sobre lo fctico (elementos que lo hacen tpico) sino sobre su carcter antijurdico, pensamiento que es seguido por PEA CABRERA FREYRE: ac el autor sabe lo que hace y lo quiere, ms no conoce de su prohibicin, error iuris nocet, ignorancia que extiende su representacin sobre el tratamiento que le da el Derecho Penal al hecho, sobre su valoracin jurdico penal, se produce entonces una ceguera ante los principios mnimos de convivencia social, los cuales son decepcionados por todos los ciudadanos por los diversos medios de comunicacin social existentes: la cultura, el derecho consuetudinario, la religin, la familia, el grupo, etc.18

17

BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, Parte General, ARA Editores, 1era edicin, 2004, p. 405.
18

PEA CABRERA FREYRE, Op. cit., p. 334

Una parte de la doctrina considera que la antijuricidad material resulta insuficiente para la caracterizacin de la desaprobacin jurdico-penal del hecho. sta depende sustancialmente de la amenaza penal prevista para la realizacin del hecho punible, es decir, de su punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la punibilidad y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad sino que, cuando es inevitable, la excluye. Consecuencia prctica inmediata de este punto de vista es que el error sobre cualquier circunstancia que excluya la punibilidad (sea una causa de justificacin, de inculpabilidad o una excusa absolutoria en la terminologa tradicional) deber regirse por las mismas reglas. De otro lado, ROXIN sostiene al respecto: en la evitabilidad del error de prohibicin, la capacidad de alertar la conciencia tampoco es un problema de constatacin real extremadamente individualizadora, sino que todo depende de lo elevado de las exigencias del legislador, es decir, de los esfuerzos que ste quiere exigir al particular19. Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la requiera tambin el conocimiento de la gravedad de la amenaza: es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que est amenazado con pena; su error sobre la cuanta de la pena no es relevante. La razn que explica la irrelevancia del hecho sobre la gravedad de la pena, sin embargo, reside en que lo que el autor debe haber podido conocer es la desaprobacin jurdico-penal y sta depende de la punibilidad, no de la gravedad de la pena. El error sobre la prohibicin del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mnimo presupuesto de sta es la prohibicin. A su vez el conocimiento de la prohibicin (en el sentido de la antijuricidad material) puede permitir al autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemtica tiene significacin sobre todo en relacin con la evitabilidad del error sobre la punibilidad. Para QUINTERO OLIVARES es importante tener en cuenta que: con independencia de que se sostenga que el conocimiento de la antijuricidad es necesario para la existencia del dolo (teora del dolus malus) para la afirmacin de la culpabilidad, es en todo caso evidente que el Derecho positivo toma el conocimiento de lo justo y lo injusto como uno de sus presupuestos aplicativos esenciales20, ello se debe en alguna medida, a que la norma aspira a motivar la conducta de los ciudadanos en una direccin positiva, o bien que se presenta ante ellos como expresin de los valores y reglas mnimas de convivencia social que se ofrecen a quien tambin se le ofrece disfrutar del resto del sistema constitucional y

19

ROXIN CLAUS, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, (traduccin de Francisco Muoz Conde), Editorial REUS, Madrid, 1981, p. 69.
20

QUINTERO OLIVARES, op. cit. p. 407.

jurdico general, o que muestran objetivamente lo que debe ser esencial en un pacto natural de convivencia en sentido lato.
La duda sobre la desaprobacin jurdico-penal:

De otro lado, advertimos que el problema de la duda sobre la desaprobacin jurdico penal requiere un tratamiento especial; asimismo, la relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibicin es consecuencia del reconocimiento de la consciencia de la antijuricidad (potencial) como presupuesto de la pena; y es que deviene en un tema muy debatido, la dificultad que tiene la demostracin de ese conocimiento, y la dificultad slo es comparable con la necesidad que siente la dogmtica penal de resolver ese escollo; en este orden de ideas QUINTERO OLIVARES afirma que: construida la teora del delito y de la pena sobre la idea de que el hombre decide libremente entre lo justo y los injusto, opcin que entraa el previo conocimiento de uno y de otro, no hay otro remedio que dar por demostrado ese conocimiento21. El otro lado de la moneda, vale decir, la renuncia a la presuncin del conocimiento, arrastrara a un sistema penal impropio de hombres libres. Adems, slo porque el conocimiento es requisito, puede a veces tener efectos el error de prohibicin, lo que significara que ello se debe que esa regla puede tener excepcin. As las cosas, no habr lugar para un error de prohibicin si el autor tiene la seguridad respecto de la antijuricidad de su accin, ya que el error requiere una falsa representacin de la antijuricidad, lo que a decir de BACIGALUPO ZAPATER: la cuestin es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas sobre la antijuricidad (consciencia condicionada de la antijuricidad). Se trata de una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los hechos se vincula con la conciencia sobre la antijuricidad22. Por una parte se sostiene que la suposicin de una alta probabilidad de la antijuricidad es equivalente a la certeza. Consecuentemente, no slo no debera apreciarse en estos casos un error sobre la prohibicin, sino que tampoco cabra una atenuacin de la pena (como consecuencia de una menor reprochabilidad). As, MUOZ CONDE agrega: cundo haya un conocimiento de la antijuricidad y cundo no, dando lugar a un error de prohibicin, es, en principio, cuestin independiente de las repercusiones sistemticas del error de prohibicin vencible; concretamente, de si el mismo excluye una culpabilidad dolosa, manteniendo, en
21

QUINTERO OLIVARES, op. cit. p- 408. BACIGALUPO ZAPATER, op. cit., p. 406.

22

su caso, la imprudente, atena la culpabilidad por un injusto doloso, o, segn propone una reciente doctrina, excluye el injusto doloso, dejando subsistente el impudente23. No obstante ello, desde otra perspectiva tambin se sostiene que la duda sobre la antijuricidad debera contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un fundamento para atenuar la pena, a pesar de lo cual, la menor reprochabilidad, no se conecta en forma automtica con la duda, sino que requiere una evaluacin de las circunstancias en las que la duda tiene cabida. Sin embargo, podemos observar que la solucin dogmticamente ms correcta es la que permite admitir la posibilidad de atenuar la pena, de esta forma, el criterio para llevar a la prctica esta solucin puede concretarse de la siguiente manera: si en caso de faltar totalmente la conciencia de la antijuricidad el error hubiera sido inevitable, la atenuacin de la pena se podra considerar obligatoria, as al respecto agrega JAKOBS: el defecto volitivo no tendra nada que ver con lo psicolgico, pues no importa que la persona perciba conscientemente este defecto, sino solamente que tal defecto exista24.

Conciencia de la desaprobacin jurdico-penal es divisible y potencial Al respecto, cabe la posibilidad de que confluya una pluralidad de delitos, no obstante, un caso especial se presenta en los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto se requiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan al hecho, una parte mayoritaria de la doctrina considera que en este caso, la conciencia de la desaprobacin no debe ser actual, por lo que ser suficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal, ello en la medida que, generalmente, el autor habr tenido esta posibilidad de haber conocido la amenaza penal, pues tal como anota BACIGALUPO ZAPATER: por regla general el autor habr tenido esta posibilidad cuando, del conocimiento de la antijuricidad material de su hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea punible25. Por otro lado, JAKOBS sostiene al respecto que la conciencia de la antijuricidad implica el conocimiento de lo injusto especfico y no de cualquier injusto divisibilidad de la conciencia de lo injusto. De este modo, a manera de resumen, el error de prohibicin invencible elimina la culpabilidad, y es que esta conclusin, es vlida tanto desde el causalismo como desde el finalismo
23

MUOZ CONDE, Francisco, La creencia errnea de estar obrando lcitamente; en Estudios penales y criminolgicos, 1987, p. 25.
24

JAKOBS, Bases para una teora funcional del Derecho penal; Lima, 2000, p. 156. BACIGALUPO ZAPATER, op. cit., p. 407

25

y las diferencias entre uno y otro sistema, podran resumiese as: i) Al error de derecho (error iuris) del causalismo, aunque no con el mismo contenido y alcances en el sistema finalista, se le llama error de prohibicin; ii) La conciencia de la antijuridicidad para el causalismo, forma parte del dolo y ste, a su vez, de la culpabilidad; mientras que el desconocimiento de la antijuricidad, segn esta teora, elimina el dolo y, por tanto, la culpabilidad. En el finalismo, en cambio, el dolo integra el tipo penal de lege lata, esto es as en nuestro pas por imperio del artculo 14, primer prrafo del Cdigo Penal , en tanto que el conocimiento de lo injusto es un elemento de la culpabilidad. La no presencia de este conocimiento, al igual que en el otro sistema, anula la culpabilidad, dejando intacto, por supuesto, el dolo. Consecuentemente, sea que adoptemos una u otra doctrina, si el error de prohibicin, o error de derecho para el causalismo , es invencible, quedar eliminada la culpabilidad. Haciendo un acpite aparte, es de singular importancia el tratamiento que recibe el conocimiento de la antijuricidad en los delitos culposos, en torno a estos dos elementos desarrollados, al respecto TORIO LPEZ seala a manera de resumen: la exposicin anterior ha considerado ante todo la necesidad de que el autor pueda percatarse de la prohibicin de la accin como momento propio de los delitos imprudentes. En ellos es preciso tambin la conciencia potencial de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio no hay pena sin culpabilidad. La contradiccin entre la total realizacin tpica y el ordenamiento jurdico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor26. III. El Conocimiento Eventual de la Antijuricidad 3.1. Consideraciones previas al respecto Del estudio del conocimiento de la antijuricidad, nos ocuparemos en este caso slo al que comprende al conocimiento, vale decir, cundo es posible afirmar que el agente conoce la antijuricidad27 y que, por tanto, no se encuentra en un error de prohibicin vencible ni invencible. Para ello partimos de la hiptesis del caso lmite en que la persona no sabe con seguridad si su conducta infringe el Ordenamiento, tenindolo simplemente por posible, del mismo modo que tiene por posible el obrar en el marco de lo adecuado a Derecho, que tal como afirma JAKOBS: los hechos psquicos, que por lo dems deben ser interpretados segn el contexto social, tendran el papel de constituir indicadores de la existencia del dficit; como
26

TORIO LPEZ, ngel, El conocimiento de la antijuricidad en el delito culposo, en ADPCP (Anuario de Derecho penal y Ciencias penales), TXXXIII, Fasc. I, Enero-Abril, 1980. p. 91-92.
27

Si la culpabilidad se funda en una actitud psquica del sujeto, no podr negarse la relevancia del error, cualquiera sea su naturaleza, por causa del cual el individuo acte sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, lo que da contenido a la culpabilidad.

tales, estos hechos psquicos son tanto el dolo y la conciencia de la antijuricidad como tambin la falta de atencin, la indiferencia o el desinters28. Ante ello, cabe preguntarnos si es posible sostener que es suficiente la verificacin de un conocimiento eventual de la antijuricidad para eliminar la concurrencia del error de prohibicin; SILVA SNCHEZ agrega: ello obliga, pues, a determinar cundo hay un conocimiento eventual de la antijuricidad, delimitndolo del error de prohibicin()29, En la misma lnea TORIO LPEZ sostiene: en este sector, es hoy dominante el criterio de que la responsabilidad penal por la realizacin dolosa del tipo resulta finalmente excluida si el autor obr con error inevitable de prohibicin30. Asimismo, advertimos que el conocimiento del Derecho, en general, presumido respecto a la mayor parte del ordenamiento, ha de ser, parece, demostrado en lo penal por depender de ello la afirmacin de la culpabilidad; del mismo modo se ha sealado que sa fue la gran aportacin poltico-criminal de la concepcin normativa de la culpabilidad. Despus de la introduccin del elemento de la conciencia de la culpabilidad inexistente en la concepcin psicolgica de la culpabilidad, quedaba abierto el camino para que el derecho penal creciera sin crtica alguna. En esta lnea de pensamiento QUINTERO OLIVARES afirma que: los comportamientos delictivos aumentan y siempre se partir del supuesto de que el acusado poda conocer potencialmente la antijuricidad de su conducta. El derecho penal recurrir a presunciones para afirmar que el autor saba lo que poda y no poda hacer. El Tribunal Supremo Espaol se ha pronunciado manteniendo una posicin en la cual la suficiencia de un conocimiento eventual de la antijuricidad es suficiente para excluir el error de prohibicin, vale decir que bastar no un conocimiento seguro sino que este puede ser un conocimiento con cierta representacin; a lo que SILVA SNCHEZ abre una puerta a la solucin de este problema planteando: en qu medida es posible trasladar a este mbito sistemtico los criterios que, en el tipo en sentido estricto, han servido, con diversa fortuna, a la diferenciacin entre dolo eventual y culpa consciente; idea que es reorientada en ROXIN, quien sostiene que: acta sin culpabilidad quien es incapaz de entender el injusto del hecho o de actuar conforme a esa inteligencia31; ello redunda en extenso a
28

JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal; Madrid, 2003, p. 23.

29

SILVA SANCHEZ, Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad ; en Estudios de Derecho Penal, Editorial GRIJLEY, Lima 2000, p. 104.
30

TORIO LPEZ, ngel, Op. cit., p. 79. ROXIN, CLAUS, Op. cit., p. 66

31

verificar qu conocimiento eventual es vlido, o si como tal, puede ser comparado con una situacin de duda que conduzca a un conocimiento presunto; de esto modo, CORCOY BIDASOLO acota: que ello se asemeja, en algunos casos, con las tesis del propio Tribunal Supremo en materia de dolo eventual, sospechosas de pone en prctica verdaderas presunciones de dolo; en este contexto, sera oportuno hacer mencin que cobra una especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho ( ignoratia iuris non excusat)32. Sin embargo, la posicin mayoritaria en la doctrina, sostiene que tambin el conocimiento eventual de la antijuricidad es suficiente para excluir el error de prohibicin y hacer al sujeto penalmente responsable como en los casos de conocimiento seguro, de este modo, se sostiene que las dudas en torno a la infraccin del deber deben resolverse a favor del cumplimiento de ste y, de esta forma, es lgico que el no hacerlo d lugar a responsabilidad, es ms, pues en la medida que si no hubiera duda alguna sobre la antijuricidad del hecho. Bajo esta perspectiva TORIO LPEZ opina que: efectivamente, constituira una flagrante contradiccin lgica y jurdica negar la responsabilidad si el autor ha cumplido dolosamente los elementos propios del tipo con error invencible de derecho y, paradjicamente, afirmar esa responsabilidad cuando realiza un delito culposo paralelo, de forma previsible, y evitable, es decir no dolosa, pero con correlativo error invencible de derecho33. De lo que se desprende, que la cuestin del conocimiento del deber impuesto por la norma era una condicin de su infraccin en el marco de la teora de los imperativos. Por ello, tal como sostiene BACIGALUPO ZAPATER: la conciencia de la infraccin del d eber fue considerada en un primer momento, an cuando no se siguiera la teora de los imperativos, como un elemento del dolo34. En la prctica podra suscitarse el siguiente caso: Se podra llegar a una abierta contradiccin, absolviendo al mismo autor si extendi un documento inexacto voluntariamente, con la conciencia invencible de que haca algo permitido, y condenarle por falsificacin culposa si por negligencia hizo constar un hecho falso, cuya antijuricidad tampoco hubiera podido conocer de haberse representando su discordancia con la realidad. Por otro lado, es de destacar que la doctrina dominante en Alemania generalmente suele emplear en el conocimiento eventual de la antijuricidad los mismos criterios que emplea en el tipo positivo para distinguir entre dolo eventual y culpa
32

Posicin criticada por NIETO MARTN, El Conocimiento del Derecho; Barcelona, 1999, p. 142. TORIO LPEZ, ngel, Op. cit., p. 80. BACIGALUPO ZAPATER, Op. Cit., p. 408.

33

34

consciente35. Al respecto JESCHECK sostiene que de este modo los autores que defienden esta posicin entienden que cabe hablar de dicho <<conocimiento eventual de la antijuricidad>> siempre y cuando el sujeto considera seriamente la probabilidad de que su conducta sea antijurdica y esta de acuerdo con ello o muestra su conformidad36. 3.2. Error de comprensin, error de conocimiento y error de subsuncin El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, es el error de prohibicin, pero no obstante puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibicin y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internalizacin de la pauta que conoce: este es el error de comprensin. Se menciona como un caso especial del error de comprensin al error culturalmente condicionado. El error de comprensin culturalmente condicionado , por regla general, ser un error invencible de comprensin que eliminar la culpabilidad de la conducta. En cambio, el error de subsuncin se trata de un error de interpretacin, es decir que el sujeto interpreta equivocadamente un elemento tpico, de modo que llega a la conclusin de que no se realizar mediante su conducta. 3.3. Error e ignorancia Ahora bien, un punto neurlgico dentro de este entramado, podra ubicarse dentro de las diferencias que existen entre ignorancia y error; pues en este sentido la doctrina si hace una distincin bien marcada. La diferencia atiende a la distincin entre falso conocimiento y falta de conocimiento. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal, es decir, que implica un conocimiento que se tiene por verdadero o exacto, siendo falso. Siendo, en realidad, difcil la verificacin de un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dar la hiptesis de obrar equivocadamente, mientras que la falta de conocimiento implica, en ltima instancia, un conocimiento falso37. Pero ello es as en la medida en que se atienda
35

Pues bien, retomando lo referido anteriormente, la <<teora estricta del dolo>> entiende que el error invencible de prohibicin, al excluir el <<conocimiento de la antijuricidad>>, excluye el dolo y, por lo tanto, la responsabilidad criminal mientras que el error vencible de prohibicin, aunque excluye igualmente el dolo al eliminarse la conciencia actual de la antijuricidad, la omisin del deber de cuidado dirigido al <<conocimiento de la antijuricidad del hecho>>, permite el castigo por imprudencia (culpa jurdica) en los casos en que el delito correspondiente fuera susceptible de castigo en su forma culposa.
36

JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, (Traduccin hecha por Mir Puig y Muoz Conde), Tomo I, Barcelona, 1981, pp. 625.
37

En cuanto a este punto, es importante resaltar que la ms <<elemental inteligencia>> bastar para informar al sujeto ms rstico de la ilicitud de sus acciones, de este modo nadie que sea hombre normal podr decir que no sabe que est prohibido matar al padre o robar .

al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado, y as poder dilucidar si estamos prximos a un conocimiento eventual de la antijuricidad; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relacin a los aspectos del hecho, la distincin es viable. Algunos autores prefieren designar la materia genricamente como error, por ser lo ms comn, o por comprender ste todos los elementos de la ignorancia ms un estado de nimo, lo que permite, bajo su denominacin, el estudio de las diversas formas de error e ignorancia; Asimismo, podemos sostener, que el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe bsicamente como consecuencia de ignorar alguna cosa; lo que nos lleva a afirmar que todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento y que podra ser equiparable a un <<conocimiento eventual>>47, en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento errneo. 3.4. Conocimiento eventual y conocimiento con seguridad: En este orden de ideas, los seguidores de aquellos que consideran que el conocimiento eventual de la antijuricidad excluira el error de prohibicin, sobre pesan por igual ste con el conocimiento con seguridad de la antijuricidad para desplegar los mismos efectos; al respecto, ROXIN considera que: no se puede saber si en el momento del hecho l mismo era capaz de imponer una decisin de voluntad que se opusiera al hecho. Sin embargo, para esta postura, no cabra posibilidad alguna de atenuacin ante la dacin de un conocimiento eventual, en abierta desproporcin a lo que se da en el conocimiento seguro, vale decir que no podra hablarse de una atenuacin a pesar de existir, un error vencible, y ello es actualmente importante en el debate doctrinal actual49, tal como lo advierte TIEDEMANN: la doctrina ya haba llamado claramente la atencin sobre la importancia que la regulacin del error vencible de prohibicin tienen en el Derecho administrativo sancionador en su conjunto y el Derecho penal econmico en particular38. Para SILVA SNCHEZ las discrepancias doctrinales frente a la reseada postura dominante han seguido dos lneas. La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho est prohibido para hablar de conocimiento (eventual) de la antijuricidad () La segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibicin, no
38

Cfr. TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal Econmico, Barcelona, 1993, p. 90 y ss.

necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al conocimiento con seguridad. En la primera postura, cabe resear que no sera necesaria la verificacin del elemento de conformidad o aceptacin, o tambin equiparables a lo emocional o voluntativo, que la doctrina mayoritaria recurre para la existencia del dolo eventual y lo importa sistemticamente al conocimiento eventual de la antijuricidad. Mientras que la segunda postura se apoya en que si bien es cierto cabe la posibilidad de que el conocimiento eventual excluya per se al error de prohibicin, tambin lo es que merece un tratamiento especial equidistante del conocimiento con seguridad, y que segn el caso concreto ser privilegiado o no; no obstante lo dicho, tanto la primera como la segunda posicin poseen suficientes argumentos de fondo para apoyar su posicin. Y es que en la primera de ellas, el dolo es conocimiento y voluntad, vale decir, conocer y querer llevar a cabo la accin tpica. Sin embargo, para MUOZ CONDE este conocimiento de la antijuridicidad no es necesario, sin embargo, que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta al hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido est jurdicamente prohibido y que es contrario a las normas ms elementales que rigen la convivencia39. Al respecto, SCHNEMANN utiliza como ejemplo el error evitable, sobre los presupuestos de una causa de justificacin, el cual (segn la doctrina finalista) no impide el castigo por una comisin dolosa, ya que las causas de justificacin no hacen desaparecer nunca la tipicidad sino slo la antijuricidad, por lo que la creencia errnea sobre la concurrencia de una causa de justificacin no elimina el dolo tpico, sino simplemente la conciencia de la antijuridicidad 40, seguidamente, a ojos cerrados, la doctrina dominante, la misma que toma la figura del dolo eventual como una institucin paramtrica pero equidistante respecto al conocimiento eventual de la antijuricidad, sostiene bajo los mismos fundamentos su aplicabilidad en el desarrollo del error de prohibicin, posicin que no la encontramos suficientemente slida si partimos de la premisa de la discusin que existe en base al dolo de tipo positivo vale decir, si este comprende slo conocimiento o tambin el elemento voluntativo41. Tal como acota SILVA SNCHEZ de hecho es
39

MUOZ CONDE, Francisco; Teora General del Delito, 2da edicin, Editorial TEMIS, Colombia Bogot, 2004, p. 121.
40

SHNEMANN, Bernad; La Poltica Criminal y el Sistema de Derecho Penal, traduccin de Martnez Escamilla, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Seccin Doctrinal, Madrid, 1991, p. 701.
41

A mi juicio el conocimiento de la antijuridicidad, siguiendo a Welsel, constituye un paralelo tan slo del lado cognoscitivo del dolo, de modo que el error de prohibicin por la falta de elementos

muy minoritario el sector doctrinal que sostiene lo primero, aunque se detecta una tendencia al aumento del nmero de sus detentadores (recientemente, Hruschka, Jakobs, Frisch, y Kindhauser se han situado muy prximos).

3.5. Las dudas y el conocimiento de la antijuricidad: Podemos resumir que respecto al conocimiento de la antijuricidad, a efectos de esclarecer si bajo los mismos argumentos se puede fundamentar un conocimiento eventual como conocimiento seguro. Es importante considerar la distincin entre supuestos de duda resoluble y de duda irresoluble. A ella hace referencia con cierto detenimiento KAUFMANN, si bien desde una perspectiva vinculada a las teoras emocionales del dolo eventual y, por tanto, ms propensa a decidir sobre la base de una presunta reprochabilidad de la actitud que a partir de consideraciones de exigibilidad42. En torno a lo expuesto, cabe preguntarse si estas dudas pueden fundamentar la eliminacin del conocimiento de la antijuricidad a travs del error de prohibicin; ROXIN acota que quien tiene la representacin de hacer algo posiblemente injusto, y acoger esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto. A ello se debe de hacer una salvedad, y es que no en todos los casos de duda se debe de equiparar con conocimiento seguro, en consecuencia, proceder el mismo cuando el agente hubiese tenido la posibilidad de levantar sus dudas sobre la realizacin del injusto, lo que podemos graficar dicha situacin con el siguiente ejemplo: Un empresario, pese a tener abogados dentro del rea legal que le pueden ilustrar en cualquier momento sobre la prohibicin, y pese a las varias dudas, decide de forma alocada tomar una decisin que constituye un ilcito penal. 38. Tal como hemos desarrollado en lneas precedentes respecto a la ubicacin sistemtica del conocimiento de la antijuricidad, es importante repetir su importancia en la solucin del conocimiento eventual y su equiparacin al tratamiento seguido con el dolo eventual, as QUINTERO OLIVARES seala: si recordamos lo que en su momento se dijo sobre el contenido del dolo, en especial cuando ste versaba sobre elementos valorativos o normativos del tipo, comprenderemos con facilidad que en ocasiones la realizacin del tipo en lo
cognoscitivos y en absoluto por la falta de elementos volitivos, que no puede fundamentarlo. En todo esto hay cierta parte de tcita aceptacin por el pensamiento penal de que solamente contemplando de ese modo el problema del <<conocimiento>> es posible llegar a una solucin. Ms ello no debe hacer olvidar la fragilidad intrnseca de esa construccin, con independencia de la forma concreta de su regulacin legal. Ahora bien, esa debilidad, al igual que sucede con el vecino problema de la libertad del hombre, no invalida por s misma la institucin del conocimiento y el tratamiento penal del error. Sern tambin aqu razones poltico-criminales las que sostendrn el sistema, no por <<bueno>>, sino por vislumbrarse una alternativa mejor .
42

KAUFFMANN, ZStW70 (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft) 1980 en SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 112

objetivo y en lo subjetivo (dolo y elementos subjetivos de lo injusto) entraa ya un adelanto del conocimiento de la antijuricidad. Pero, an as, y eso tambin se advirti, quedar todava la necesidad de que el autor supiera que no le amparaba causa alguna de justificacin, extremo que tambin pertenece al mbito del conocimiento de la antijuricidad y, por lo mismo, al del error de prohibicin. Incluso el sector doctrinal, que sostiene que el conocimiento de la antijuricidad es parte del dolo <<dolus malus>>, tiene que enfrentarse con dos objeciones: a) Que el dolo o la culpa nada tiene que ver con el injusto, si se adopta la tesis del <<dolus malus>> y b) Que la conciencia de la falta de causas de justificacin queda fuera del mbito de la conciencia de la antijuricidad58. Posicin que es contraria a la propuesta de SILVA SNCHEZ, quien acota: en definitiva, tambin entiendo que el error de prohibicin encuentra su lugar sistemtico en el injusto, es razonable corregir el criterio inicial cognoscitivo, que decide sobre el conocimiento eventual, apelando a consideraciones de exigibilidad59. 39. De todo lo anteriormente expuesto podemos sacar como lineamiento que, a modo de reflexin sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad, que se tome la postura que se tome, en torno a si esta debe ser equiparada con el conocimiento seguro, depender en primer lugar, a la posicin inclinada a favor de la teora del dolo o de la teora de la culpabilidad, y segundo, respecto a la ubicacin sistemtica del error de prohibicin60, ya sea en el injusto o en la culpabilidad, pero sea cual sea la postura que se tome tendr necesariamente que desembocar en un criterio de exigibilidad, vale decir, lo que el Estado desea exigir a los ciudadanos que se encuentran en situacin de duda sobre la antijuricidad de su acto. IV. CONCLUSIONES 1. Dentro de la concepcin del conocimiento de la antijuricidad debemos de abordar necesariamente algunos aspectos bsicos en cuanto a sus delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobacin jurdico penal, as como su divisibilidad y potencialidad. 1. Al poner en cuestionamiento de qu tan claro debe ser el << conocimiento de la prohibicin>>, seala que el autor acta en error de prohibicin cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la accin, le falta la comprensin del injusto. A lo que surge el planteamiento de qu significa esta comprensin del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibicin, a lo que dando una solucin viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibicin, la mayora de los delincuentes actuaran bajo un error de prohibicin pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibicin.

1. Ponderando los argumentos de la teora del dolo y de la culpabilidad, opino que los motivos que hablan a favor de la teora restringida de la culpabilidad son ms atendibles, en funcin a que ofrece un mejor tratamiento al error de prohibicin. 1. Considero importante y vital que el autor pueda percatarse de la prohibicin de la accin como momento propio de los delitos imprudentes. En ellos es preciso tambin la conciencia potencial, al igual que en los delitos dolosos, de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio <<no hay pena sin culpabilidad>>. La contradiccin entre la total realizacin tpica y el ordenamiento jurdico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor 1. Frente a la problemtica del conocimiento eventual, las discrepancias doctrinales frente a la reseada postura dominante han seguido dos lneas. La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho est prohibido para hablar de conocimiento eventual de la antijuricidad. Mientras que la segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibicin, no necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al <<conocimiento con seguridad>> 1. Debe de recogerse la posicin en la que se acepta al conocimiento eventual como conocimiento seguro de la antijuricidad, ya que quien tiene la 2. 3. representacin de hacer algo posiblemente injusto, y acoge esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto. 4. 5. V. BIBLIOGRAFIA 6. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique; Derecho Penal, Parte General, ARA Editores, 1era edicin, Lima, 2004. CORCOY BIDASOLO, En el lmite entre dolo e imprudencia, ADPCP, (en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales), 1985. GARCA CAVERO, Percy; Derecho penal econmico, Parte general, Editorial ARA Editores, Lima, 2003. JAKOBS, Gunther, Bases para una teora funcional del Derecho penal; Lima, 2000. JAKOBS, Gunther, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdicopenal; Madrid, 2003. JAKOBS, Gunther, Derecho Penal: Parte General, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Madrid, 1995. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, (Traduccin hecha por Mir Puig y Muoz Conde), Tomo I, Barcelona, 1981. MANSO PORTO, Teresa;

Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal, Editorial Dykinson, 1999. MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz; Derecho Penal: Parte General; Tomo I; (Traduccin de Jorge Bofill G. y Enrique Aimone Gibson de la versin alemana), Editorial Astrea , Buenos Aires 1994. MUOZ CONDE, Francisco, La creencia errnea de estar obrando lcitamente; en Estudios penales y criminolgicos, 1987. MUOZ CONDE, Francisco; Teora General del Delito, 2da edicin, Editorial Temis, Colombia - Bogot, 2004. NIETO MARTN, El Conocimiento del Derecho; Barcelona, 1999. PEA CABRERA FREYRE, Alonso; Derecho penal peruano, teora de la imputacin del delito, Editorial RODHAS, Lima, 2004. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho penal, parte general, Universidad Islas Baleares, (con la colaboracin de Fermn Morales Prats y J. Miguel Prats Canut), Editorial Arazandi, 2da edicin, Navarra- Espaa, 2000. ROXIN Claus, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, (traduccin de Francisco Muoz Conde), Editorial REUS, Madrid, 1981. ROXIN, Claus, Teora general del delito en la discusin actual; (Traduccin de Manuel Abanto Vsquez), Editorial Grijley, Lima 2007. SHNEMANN, Bernad; La Poltica Criminal y el Sistema de Derecho Penal, traduccin de Martnez Escamilla, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Seccin Doctrinal, Madrid, 1991. SILVA SANCHEZ, Jess Mara; Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad; en Estudios de Derecho Penal, Editorial GRIJLEY, Lima 2000. TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal Econmico; Barcelona, 1993. TORIO LPEZ, ngel, El conocimiento de la antijuricidad en el delito culposo, en ADPCP (Anuario de Derecho penal y Ciencias penales), TXXXIII, Fasc. I, Enero-Abril, 1980. VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos, Lima, 1998. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006. WELSEL, Hans; Derecho Penal Alemn (Traduccin realizada por el Profesor Juan Bustos y Sergio Yaez de la 11ava edicin alemana) Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976.

Concepto de antijuridicidad Segn Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho. La antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto

permisivo) en ninguna comercial, laboral, etc.).

parte

del

orden

jurdico

(derecho

penal,

civil,

Es decir, como expresa Fontn Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana, confrontndola con el ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo los principios generales del derecho. La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuacin tpica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una accin, adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor. La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una accin concreta. Carcter unitario de la antijuridicidad El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lgico de no contradiccin; una accin no puede ser simultneamente conforme y contraria a las reglas que integran ese todo. El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho. La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad especficamente penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art. 1071 Cod.Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto causa general de exclusin de la antijuridicidad, esta que repite el Cod. Penal art. 34, inc 4, al declarar impunes las acciones cometidas en tales circunstancias. Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva La antijuridicidad afirma el disvalor de una accin humana objetivamente considerada, y no el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una accin sea contraria al derecho, y que el autor no sea culpable Ej acciones de los inimputables). Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho vigente. En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica. En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurdicas, no cabria responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisin de un delito, porque no estara ayudando a realizar una accin antijurdica.

En tercer lugar, el art. 34 inc,1 Cod. Penal demuestra que una accin puede ser considerada objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa criminalidad. Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal. El que acta coaccionado art. 34 inc 2, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de obrar que esta justificado Ej: la reaccin en legitima defensa (art. 34 inc 6), obrar en virtud de obediencia debida (art. 34 inc.5). La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la accin considerada en si misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor. Antijuridicidad substancial, formal y material Segn Von Liszt "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es trasgresin de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibicin del orden jurdico"; "el acto es materialmente antijurdico en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial). Esquemticamente la divisin se presenta de la siguiente manera:

Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra cosa que la adecuacin al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuridicidad substancial de la accin. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin, no depende de la trasgresin de una prescripcin legal, sino la consideracin de la accin a la luz de lo que establece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los "principios generales del derecho", es decir aquellos que son comunes a todas sus normas, precisamente porque no son especificas o particulares de algunos sectores de ellas. La antijuridicidad importa una valoracin de naturaleza substancial y no meramente formal, porque mas all de una trasgresin de una norma determinada, importa el quebrantamiento de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurdico y el consiguiente menoscabo de las finalidades de justicia y bien comn que determinan su existencia. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin no se agota en su contradiccin formal con un determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los principios y finalidades del orden jurdico.

Es necesario que la accin se traduzca en la lesin de un bien jurdico porque la finalidad del derecho todo, radica en la tutela de los bienes jurdicos. Relaciones entre tipo y antijuridicidad: La adecuacin tpica de una accin, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmacin definitiva de esta por cuanto una conducta tpica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificacin

UNIDAD 5

ANTIJURIDICIDAD Y JUSTIFICACION CONCEPTO La teora de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qu condiciones y en qu casos la realizacin de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teora de las autorizaciones para la realizacin de un comportamiento tpico. Decir que un comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la accin tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr. Una accin tpica, por tanto, ser tambin antijurdica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificacin. La tipicidad de una accin es, consecuentemente, un indicio de antijuricidad. En un estado de derecho la pena no puede ser la consecuencia de un hecho jurdicamente beneficioso o indiferente, sino de una infraccin al orden establecido por el derecho. As la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposicin al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea tpico, la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presuncin que aquella implica es excluida si concurre una causa de justificacin. El que mata en legtima defensa realiza el tipo delictivo del art. 79, pero no obra antijurdicamente. El que realiza un tipo penal obra antijurdicamente si no concurre una causa de justificacin. De lo sealado se deriva que la determinacin de la antijuridicidad es establecido mediante el principio de regla - excepcin. Los principios justificantes Es opinin generalizada en la teora que las causas o fundamentos de justificacin se encuentran en todo el ordenamiento jurdico: es indiferente que la realizacin de una accin tpica est autorizada por el derecho civil, el derecho administrativo o por el derecho penal. En este sentido, el funcionario de polica que detiene a un sospechoso bajo las condiciones que establecen las leyes procesales, lo priva de su libertad, o sea que realiza una accin tpica (Cdigo Penal argentino, art. 141), pero ella no es antijurdica si se mantiene entro de la autorizacin que le acuerdan las leyes procesales. Los reglamentos policiales son los que autorizan a los policas a que porten armas de guerra.

Los elementos de la justificacin En la actualidad es dominante el punto de vista que exige, a fin de validar la causa de justificacin, tanto la concurrencia de los elementos objetivos de la justificacin (ejemplo: situacin de colisin de bienes jurdicos de distinta jerarqua que slo con el sacrificio del menor valor permite la salvacin del de mayor jerarqua) y adems los llamados elementos subjetivos de la justificacin (conocimiento de la situacin de necesidad por parte del autor). Un punto de vista que combine el criterio objetivo y subjetivo, resulta ser, en verdad, el que mejor responde a una estructura de lo ilcito que reconoce un desvalor del resultado junto a un desvalor de accin y que, en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la exclusin tanto del desvalor del resultado como del disvalor de accin. En cuanto a los efectos de las causas de justificacin, y en lo que aqu interesa, determina la exclusin completa de responsabilidad penal Las causas de justificacin en particular Ya hemos dicho que el nmero total de causas de justificacin es casi imposible de precisar. Todas las causas de justificacin confieren un derecho para obrar, es decir, otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibicin, o liberando del cumplimiento de un mandato. Hay dos casos en que la doctrina y la jurisprudencia reconocen que el fundamento de ese permiso proviene de la especial situacin del autor y del bien jurdico en el momento de la accin. Por ese motivo, trata estos casos separadamente: cuando el permiso para obrar est condicionado por la agresin ilegtima de otro (defensa necesaria), por la colisin de bienes jurdicos (estado de necesidad). Junto a estos casos hay otros, cuyo nmero es indeterminado, en los que se trata fundamentalmente de la colisin del deber general de no realizar una accin tpica con el deber especial de realizarla o con la autorizacin especial para ejecutarla (son casos de cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho: Cdigo Penal argentino, art. 34, 4) CAUSAS DE JUSTICACION Como dijimos, desde que se acepta que en el sistema de derecho positivo la tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un indicio de ella, se acepta tambin que, en determinadas circunstancias, el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas excepciones a la regla son las llamadas causas de justificacin o permisos concebidos para cometer, en detenidas circunstancias, un hecho penalmente tpico. Esencialmente las causas de justificacin obedecen al principio de que, en el conflicto de dos bienes jurdicos, debe salvarse el preponderante para el derecho. Esa preponderancia debe extraerse tenindose en cuenta el orden jerrquico de

las leyes (art. 31 CN) mediante la interpretacin coordinada de las reglas legales aplicables al caso, extradas de al totalidad del derecho positivo. La sola concurrencia de los elementos objetivos de una causa de justificacin no es suficiente para excluir la antijuricidad. Se requiere tambin que el autor haya obrado con conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificacin y para ejercitar el derecho de defensa, de necesidad, etc. (el que cree estar atacando a otro, an cuando en realidad se encuentran inmerso en un estado de legitima defensa, o en el caso de legtima defensa de un tercero, no estara amparado aquel que interviene impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo contra el agresor) LEGITIMA DEFENSA Es un caso especial de estado de necesidad (CP 34 inc. 6 y 7) es un caso especial de estado de necesidad. Su justificacin reside en la proteccin del bien del agredido respecto del inters por la proteccin del bien del agresor, lesionado por aquel o por un tercero que lo defiende. Aqu la justificacin se fundamenta en la injusticia de la agresin del titular del bien jurdico que se lesiona. La legtima defensa puede ser de la propia persona o de los derechos propios o de la persona de un tercero o sus derechos. Defensa Propia: Acta en defensa propia el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que medie provocacin suficiente por su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor. a- Bienes defendibles: Adems de la vida y la integridad fsica, todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo como bienes suyos en el ms amplio sentido, sean personalsimos como su honor, su libertad, su honestidad, sean derechos patrimoniales o de familia. b- Presupuestos, 1- agresin ilegtima (Cdigo Penal argentino, art. 34, 6) La agresin es un ataque actual o inminente de una persona a la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos de otra. La agresin se avala de forma objetiva, sin consideracin de la culpabilidad, motivo o fines del atacante (Ej. Ataque de un inimputable). Luego, es ilegtima si el agresor a obrado sin derecho, puesto que puede suceder que el sujeto agresor pueda proceder de esa forma (Por ej. Autoridad paternal o disciplinaria). La agresin debe haber partido de un ser humano. La defensa frente a animales, etc. no est regulada por la defensa necesaria, sino por el estado de necesidad.

Por otra parte, la agresin puede tener lugar en forma activa (accin) o pasiva (omisin). Los presupuestos, de legtima defensa putativa Es el supuesto de la errnea creencia del autor de encontrarse ante las circunstancias objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho. Estaremos ante un delito doloso, que no ser culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa de justificacin fue inevitable, pero ser punible con la pena del delito doloso si era evitable, aunque en forma atenuada. Ejemplo: cuando quien ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura, y comprueba que se dirige a l en forma amenazante, habr obrado justificadamente si se defiende con su arma y le causa la muerte, aunque posteriormente se pruebe que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la vctima slo llevaba un revlver de juguete. 2- actualidad de la agresin La actualidad de la agresin. La agresin es actual mientras se est desarrollando. La inminencia de la agresin, es decir, la decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresin, es equivalente a la actualidad. 3- racionalidad del medio empleado El medio defensivo, que no es el instrumento empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesaria para impedir o repelar la agresin, si su empleos es oportuno y guarda proporcin con la agresin. Es oportuno si se usa para impedir la agresin inminente o actual y es proporcionado con la agresin si, con arreglo a las circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone en relacin al ataque. (por ejemplo, la defensa de una manzana no autoriza a privar de la vida al que se apodera de ella para hurtarla). La defensa es necesaria si la accin del agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en la situacin concreta. La exigenci de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la accin de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresin. Por ejemplo: A tiene la posibilidad de impedir que B se apodere de una joya de su propiedad, golpendolo con un paraguas que tiene a mano pero, sin embargo, dispara con un arma de fuego que lleva consigo: la accin no es necesaria, pues cabra realizar otra menos daosa. En principio no es exigible al agredido que evite la agresin huyendo.

Las causas de justificacin ponen a cargo del que quiere obrar amparado en ellas, el cargo de comportarse en la situacin concreta como lo hubiera hecho una "persona razonable". 4- falta de provocacin suficiente Ello remite a la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresin ilegtima de la que era objeto y con intencin de defenderse. El requisito puede estar ausente en base a dos criterios: a- provocacin desde el punto de vista objetivo, provoca la agresin incitando maliciosamente al tercero a agredirlo para as cobijarse en la justificacin, y b- desde el punto de vista subjetivo: pretexto de legtima defensa, es el que voluntariamente se coloca en situacin de agredido (ej. el ladrn o el amante de la adultera, que sorprendidos son agredidos) c- defensa de terceros La defensa del tercero tiene el mismo fundamento que la defensa propia. Es decir, existe legtima defensa de la persona o derechos de otro, si ste es objeto de una agresin ilegtima del autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresin o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34 inc. 7) d- casos especiales de defensa o defensa privilegiada (art. 34 inc. 6, 2 y 3 sup. CP) En algunos casos se presume la existencia de las circunstancias de la legtima defensa que son los supuestos de rechazo de escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su departamento habitado o de sus dependencias; y el que encuentra a un extrao dentro de su hogar, siempre que oponga resistencia. En estos casos la ley presume (salvo prueba en contrario) que en el caso se dieron los supuestos de agresin ilegtima, esto es la agresin ilegitima, la falta de provocacin suficiente y racionalidad del medio empleado que seala la ley. ESTADO DE NECESIDAD El estado de necesidad es aquel en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido extrao. Lo que determina la exclusin de la antijuricidad es, la necesidad de la lesin, unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado.

La base del estado de necesidad est dada por la colisin de bienes, es decir, por el peligro inminente de la prdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico y de menor valor relativo. b- Razn del principio La razn de la justificacin reside en la preponderancia del bien jurdicamente ms valioso que, en el caso, representa el mal menor. c- Concepto del mal Mal es el dao causado a un inters individual o social protegido jurdicamente (bien jurdico). El mal puede ser un bien individual, como la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos, o pueden ser bienes de ndole social como la salud o la seguridad pblica o el orden constitucional y la seguridad de la nacin. 1- Mal causado: debe tener naturaleza penal, puesto que de otra forma no tendra relevancia al objeto de estudio. 2- Mal evitado, El bien salvado debe ser de mayor jerarqua que el sacrificado: de lo contrario, faltar el efecto justificante. La determinacin de la mayor jerarqua es problemtica. En primer trmino, se formul el principio de la ponderacin de bienes, segn el cual deba estarse a la comparacin de la jerarqua de los bienes jurdicos en colisin (por ejemplo: vida y propiedad; propiedad e integridad corporal; honor y libertad, etc.) Contra este principio se sostiene que "limita la ponderacin a bienes jurdicos considerados como si fueran una necesidad esttica, aunque el conflicto que caracteriza un estado de necesidad est determinado por numerosos otros factores". La comparacin de bienes o intereses no autoriza, sin embargo, la realizacin de acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un rion a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida. En este caso la vida salvada es de mayor jerarqua que la integridad corporal, pero el lmite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicacin del estado de necesidad justificante. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, no puede invocar el estado de necesidad quien est obligado a soportar el peligro por su funcin social; ejemplo: un bombero no se puede amparar en el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecera en el incendio; un militar no podra invocar el estado de necesidad porque su vida corre peligro en un combate, etc. Por lo tanto se ha propuesto un punto de vista ms amplio: el principio de la ponderacin de intereses, cuya misin sera la de permitir considerar la totalidad

de las circunstancias relevantes para la situacin, incluyen los aspectos objetivos y subjetivos, en vista a los intereses en pugna. 3- Mal mayor no interesa el origen del mal mayor que se intenta evitar, puede haberse causado por una persona o provenir de un hecho animal o natural. d- inminencia La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad justificante. El mal es inminente si est por suceder prontamente, esto no slo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivos, sino, tambin, que se presente como de realizacin inmediata. (ej. No basta para arrojar el cargamento al agua que se desencadene la tormenta, sino que esta ponga en peligro el buque) e- extraeza: El autor es extrao al mal mayor, si ste no es atribuible a su intencin. Por ejemplo, no podra ampararse en la justificacin, quien primero provoco una estampida de animales, y luego los mato dao- a fin de evitar el dao que esa estampida poda provocar). Adems de ello, el autor no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo, puesto que en ste caso no puede alejar la justificacin. OTRAS FORMAS DE JUSTIFICACIN RECEPTADAS EN EL CODIGO PENAL Los autores sistematizan los presupuestos del art. 34 inc. 4 separando por un lado bajo el ttulo cumplimiento de la ley el cumplimiento de un deber y el ej ercicio de autoridad o cargo; y por el otro, el ejercicio de un derecho, que comprendera acciones que la ley no prohbe. a- Ejercicio legtimo de un deber, cargo o autoridad (inc. 4 del art. 34 del CP) Implica el ejercicio del propio poder de decisin o ejecucin correspondiente a un cargo pblico (Juez que ordena el desalojo, guardia que hiere a quien intenta escapar) El ejercicio del cargo debe ser legtimo, por una autoridad designada legalmente y actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, sin excesos. Slo entrar en consideracin como causa de justificacin en tanto colisione con otro deber y en este caso, la colisin se regir por las reglas del estado de necesidad por colisin de deberes. Por este motivo su legislacin en disposiciones autnomas es totalmente superflua. El cumplimiento de un deber no requiere en el sujeto activo autoridad o cargo alguno. Como caso de cumplimiento de un deber jurdico, se seala, entre otros, la obligacin impuesta al testigo de decir la verdad de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno; la obligacin de denunciar ciertas enfermedades impuesta por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se revele un secreto profesional.

b- Ejercicio legtimo de un derecho La diferencia de sta causal con el cumplimiento de una ley es que en el ejercicio de un derecho se acta en el mbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. Quien cumple la ley puede imponer a otro su derecho o exigirle su deber, cosa que no ocurrir siempre en el ejercicio de un derecho, pues el lmite de los derechos propios est fijado por los derechos de los dems. As, por ejemplo, quien ejercita el derecho de retencin en alguno de los casos previstos por el Cdigo Civil, no podr cometer el delito de retencin indebida (art. 173, inciso 2 del Cdigo Penal) aun cuando sea claro que se niega a restituir efectos que recibi a un ttulo que produce obligacin de devolver. La justificante es conocida y denominada siempre por la doctrina con el adjetivo legtimo. El Cdigo argentino la enuncia refirindose al que obrare "en el legtimo ejercicio de su derecho" (art. 34, inc. 4"). De esta exigencia resulta una doble limitacin: a) de contenido, b) de forma. El desborde de esos lmites da lugar a exceso o a abuso del derecho, acciones ambas antijurdicas. El exceso por razn del contenido tiene lugar cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de actos que van ms all de lo autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere, de acuerdo con las circunstancias del caso. As, por ejemplo, se excede en el contenido de su derecho quien ejerciendo el derecho de retencin a que antes nos hemos referido, exige una suma mayor de la que se le debe en razn del depsito o sumas adeudadas por otros conceptos, pues desborda los lmites fijados por el artculo 2218 del Cdigo Civil, que autoriza a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se deba solamente por razn del depsito; tambin se excede en el legtimo ejercicio del poder de correccin sobre los hijos la madre que golpe a su hijo con un palo y con una ojota por no lavarse las manos antes de ir a comer. Por otra parte, se abusa del derecho en razn del objeto, cuando se ejercita con un fin distinto del que el propio orden jurdico le fija, o en relacin con las normas de cultura o convivencia social. Ejemplos de esta forma de abuso del derecho son los actos de hostilidad o de rivalidad, cuya caracterstica est dada por el fin de perjudicar a otro, generalmente por venganza, rivalidad o despecho, aun sin utilidad para el titular del derecho. Lo esencial es el fin determinado en la autorizacin legal. El efecto ms comn del abuso del derecho por el fin perseguido ser la adecuacin del hecho a la figura legal correspondiente, y no el exceso en la justificante, porque el acto es ilcito desde sus orgenes y, por tanto, en ningn momento habrn concurrido las circunstancias de la justificante, condicin

indispensable para que haya exceso. Se abusa, tambin, del derecho, cuando se lo ejerce usando medios y siguiendo una va distinta de la que la ley autoriza. La manifestacin ms caracterstica es el derecho ejercido por mano propia o las vas de hecho. b- Obediencia debida: El cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho dentro de una relacin de servicio excluye la antijuricidad. Esto significa ante todo que no habr defensa legtima contra el cumplimiento de una orden que no es antijurdica. Una parte de la teora sostiene que a una orden dada dentro del marco de la competencia del superior jerrquico debe reconocerse una "presuncin de juricidad". Otro sector estima que una orden es adecuada a derecho inclusive cuando las condiciones jurdicas de su juricidad no estn dadas, pero el superior jerrquico las ha tenido errneamente por existentes previa comprobacin de acuerdo al deber. En ambos casos se reconocen reglas especiales para determinar cundo una orden es adecuada a derecho, segn las cuales es posible que en ciertas circunstancias una orden antijurdica opere como causa de justificacin. La idea de una "presuncin de juricidad" parece peligrosa para una vigencia estricta del Estado de derecho. Por ello es preferible el segundo punto de vista. La orden antijurdica no tiene efecto justificante en ningn caso. Por lo tanto, desde el punto de vista del que debe soportar el cumplimiento de la orden siempre es posible la defensa necesaria. En general, se admite que hay mbitos (por ejemplo el derecho militar) en el que el cumplimiento de una orden es obligatorio aunque aquella sea antijurdica. Esto no es, sin embargo, razn suficiente para otorgarle una justificacin al que cumple la orden antijurdica obligatoria. Es preciso diferenciar: tambin en estos casos el cumplimiento de la orden es antijurdico y aquel sobre el que recae dicho cumplimiento tiene derecho de defensa necesaria contra la orden; el que cumple la "orden antijurdica obligatoria" tiene, de todos modos, una causa de inculpabilidad a su favor. En verdad, no hay "rdenes antijurdicas obligatorias", porque no puede haber en el Estado de derecho tal obligacin. La desobediencia militar presupone una orden adecuada a derecho; EXCESO EN LOS LIMITES DE LA JUSTIFICACION: a- Modalidades: Al ocupamos de la justificacin, en general, sealamos la naturaleza y los efectos del exceso. Ahora bien, la norma legal (art. 35, Cd. Pen.) alcanza a todos los

fundamentos de justificacin y adquiere en cada uno de ellos modalidades especficas que aqu vamos a sealar: En el cumplimiento de la ley y en el ejercicio legitimo de un derecho el exceso puede provenir de que el autor haya sobrepasado los lmites de lo permitido y necesario o, del abuso del derecho, por el fin distinto perseguido o por el uso de medios que no son los fijados por la ley. De este tema nos hemos ocupado al tratar el cumplimiento de la ley y el ejercicio legtimo de un derecho En el estado de necesidad el exceso resulta de la produccin de un mal que no es el menor entre los posibles aptos para evitar el mal mayor. La exigencia de que se cause un mal para evitar otro mayor, deja an un margen en el medio a elegir siempre dentro de un mal menor- dentro del cual juega el exceso, consistente en causar un mal innecesariamente mayor. El guardabarreras que puede evitar el choque con un tren de pasajeros desviando el convoy hacia una va en la que slo hay vagones de carga y lo deriva hacia la va en que est detenido un vagn con unas pocas personas trabajando, causa un mal innecesariamente mayor que el que poda causarse para evitarlo. Pero para que pueda hablarse de exceso, es preciso que est dada inicialmente la situacin de necesidad. En la defensa legtima el exceso puede resultar: 1- excesos en los medios, deriva del empleo de medios que no corresponden a la necesidad impuesta por la agresin. Aun valindose, quien se defiende, de un medio que responda a la necesidad racional impuesta por el ataque, puede incurrir en exceso por la persistencia o intensidad de la accin. Es el exceso intensivo. 2- Exceso en la causa, proviene cuando, al considerar la defensa legtima, ha mediado provocacin suficiente de parte de que se defiende. No se trata, pues, de una accin en la que inicialmente se da la situacin pura de necesidad que luego se extralimita. Sin embargo, prescindiendo del nombre que le ha asignado la doctrina, la solucin es la adecuada para los casos en que se dio lugar a la agresin, pero no se la justifica.

b- La forma receptada por el Cdigo Penal, La solucin de adecuar esos casos a la figura correspondiente al delito doloso nos parece injusta y la que propone la aplicacin lisa y llana de la legtima defensa olvida que esa defensa es antijurdica.

Aceptar el exceso en la causa es la solucin equitativa, en la hiptesis quedan excluidas dos situaciones: a) la provocacin que alcanza las caractersticas de una agresin ilegtima; b) la agresin provocada de propsito, con el objeto de colocarse en aparente situacin de necesidad. Es el pretexto o simulacin de defensa legtima, excluida unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia, de la justificacin y del exceso. El Cdigo Penal establece penas atenuadas para los casos de exceso en la legtima defensa. -43

B. Objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad

El primer paso en el anlisis del conocimiento de la antijuricidad como requisito para atribuir plenamente el hecho a su autor consiste en establecer qu se entiende por dicha conciencia de estar actuando antijurdicamente, es decir, en determinar qu se debe ignorar para afirmar que el sujeto no saba que su comportamiento era ilcito. Para responder a tal pregunta es necesario, pues, establecer cul es el objeto de la conciencia de lo injusto del hecho. Si nos apartamos de los delitos ms comunes, raramente el sujeto tiene un conocimiento claro de los preceptos jurdicos que ataen a su comportamiento y simplemente llega a un pronstico sobre si "puede o no puede" llevar a cabo un determinado comportamiento. Ciertamente, la mayora de la poblacin tiene una idea de lo que est prohibido -u ordenado-jurdicamente o por otras normas sociales. Sin embargo, cuando se trata de decidir en un momento concreto si es delito mantener relaciones sexuales con una adolescente de quince aos, si uno debe detenerse a prestar auxilio tras presenciar un accidente de trfico o si tiene derecho a negarse a alquilar una habitacin a un emigrante magreb, el ciudadano corriente no podr sino apelar a una vaga sensacin de lo permitido o prohibido, muy a menudo indiscernible de la idea de lo que se considera correcto o incorrecto moral o tico-socialmente. Por otra parte, a pesar de que la mayora de las personas poseen una esquemtica nocin de la responsabilidad civil, administrativa o penal, en muchos casos los ciudadanos no suelen ser conocedores de la conminacin penal abstracta de la clase de conducta que estn realizando ni del concreto juicio de antijuricidad que corresponde efectuar con respecto al hecho que se va a llevar a cabo. Exigir un conocimiento tcnico43

Conciencia delaantijuricidad significaos! autor sabe que lo que hace no est permitido por el Derecho sino prohibido".

jurdico completo de la norma no es practicable ni, posiblemente, deseable. Por tanto, es necesario precisar qu elementos deben ser conocidos como mnimo para poder entender que el sujeto ha recibido suficiente motivacin por parte de la norma. Se trata, pues, de establecer el armazn bsico del mensaje prescriptivo que debe servir de orientacin y con cuyo conocimiento se hace plenamente exigible el cumplimiento de la norma. Sirva de ejemplo para orientar la exposicin el siguiente caso:

Un joven circulaba por las calles de Sevilla en una motocicleta de su propiedad debidamente matriculada, sin portar las correspondientes placas identificadoras de la misma. Acusado de un delito de omisin de placa de matrcula del art. 279 bis del ACP, aleg que, si bien crea que su conducta podra ser merecedora de una "multa", no le pas por la cabeza que con ello cometiera delito alguno 44.

2. El objeto de la conciencia de lo injusto es motivo de controversias. Mayoritariamente - especialmente en Alemania- se entiende que, para poder imputar el hecho al sujeto basta con que el mismo tenga conocimiento de la eventual- antijuricidad general de esa clase especfica de hechos. En cambio, otros sectores consideran que es necesario cualificar este conocimiento. Las discrepancias sobre el objeto del conocimiento de la antijuricidad, lgicamente acentuadas para permitir una mejor diferenciacin de las mismas, pueden parecer algo estriles, puesto que, en la prctica, normalmente no deberan tener repercusiones muy significativas, especialmente porque es difcil que la mayora de sus matices se presenten efectivamente en la mente del sujeto y, mucho menos, que se puedan llegar a probar. Sin embargo, tienen su importancia por cuanto, a medida que nos alejamos del ncleo del Derecho penal, la persona puede recurrir cada vez menos a sus propios recursos y el conocimiento tcnico-jurdico de la norma se va haciendo ms imprescindible con lo que aumenta la posibilidad de conocimientos parciales o matizados. Por otra parte, no debe olvidarse que el objeto de la conciencia no slo es un elemento a probar en el proceso sino tambin el punto de referencia en la valoracin y determinacin de la vencibilidad de los errores. 2. El concepto de objeto de conocimiento de la antijuricidad

a) Contrariedad a los principios tico-morales y lesividad social

44

Estaramos pues en caso de posible de error de prohibicin.

1. En principio existe acuerdo casi unnime en que no es suficiente con que el autor sea consciente de que su conducta vulnera los principios tico-sociales o morales imperantes en la sociedad (Sittenwidrigkeit) , puesto que ello no es condicin necesaria ni suficiente para formular una prohibicin jurdica de cualquier clase. Si bien es verdad que respecto a las conductas que integran el corazn del Derecho penal criminal, los ciudadanos suelen identificar e incluso confundir las valoraciones de las normas tico-sociales fundamentales y las de las normas jurdicas, ambos niveles no deben mezclarse. Por otra parte, el pluralismo ideolgico de las sociedades actuales ha reducido considerablemente la identificacin entre ambas esferas. En definitiva, con un objeto de conocimiento tan difuso se estara fomentando la no realizacin de conductas a pesar de su legalidad.

Por razones parecidas se rechaza mayoritariamente que pueda identificarse conciencia de lo injusto con conocimiento de la daosidad socia. Aunque la misin especfica del Derecho penal sea la evitacin de comportamientos socialmente lesivos, no todos ellos estn prohibidos. Aparte de los problemas de indeterminacin, parece claro que con dicho conocimiento no se ha obtenido todava el conocimiento de la norma ni de su infraccin. Cuestin distinta es que dichos elementos sean indicios de la posible antijuricidad de una conducta y que, en condiciones normales, tales datos se asocien al carcter prohibido de un hecho. Sin embargo, por s solos, no son base suficiente para fundamentar el conocimiento de la prohibicin. El objeto del conocimiento de la antijuricidad debe ser el punto a partir del cual no es admisible el error y, a pesar del conocimiento de la inmoralidad o lesividad de un comportamiento, un sujeto puede tener razones atendibles para creer que el hecho no est jurdicamente prohibido. Los indicios del objeto no deben convertirse pues en sus substitutivos.

b) Infraccin del ordenamiento valorativo material del Derecho. 1. La opinin mayoritaria en Alemania, tanto en la literatura cientfica como en la jurisprudencia, entiende que ser consciente de lo injusto significa saber que el hecho infringe el "ordenamiento valorativo material vinculante del Derecho" y que, por este motivo, la conducta est prohibida. El autor debe ser consciente de la concreta afectacin de ciertos valores e intereses y de que stos gozan de proteccin a travs del Derecho. Se trata de una mezcla en la que va unida" la conciencia de la vulneracin de una prohibicin o mandato jurdico, esto es, de la antijuricidad formal general, y el conocimiento de la antijuricidad material del hecho. Como ya se ha visto, no es suficiente con el simple conocimiento de la daosidad social o la sensacin de que lo que se hace no es correcto o es inmoral si ello no va acompaado de la idea de prohibido. Pues bien, segn esta opinin, tampoco es

necesario el conocimiento del precepto concreto que haya podido ser vulnerado ni la punibilidad del hecho cometido. Una vez captada la contrariedad a Derecho y su fundamento material es indiferente saber la clase de norma que se infringe con la conducta o la clase de consecuencias que acarrear la misma. En definitiva, se trata de vincular el desvalor social o prejurdico del hecho a la existencia de una norma jurdica prohibitiva o preceptiva.

As, por ejemplo, no actan con conciencia de lo injusto los campesinos que mantienen relaciones sexuales consentidas con una enferma mental, conscientes de la inmoralidad de su comportamiento pero sin llegar a pensar que el hecho estaba prohibido. Una persona que sin conocimiento. de la otra parte graba una conversacin telefnica en la que est interviniendo es perfectamente consciente de la incorreccin de su proceder pero puede, desconocer que ello est prohibido

De todas formas, en algunos momentos no se llega a discernir claramente en estas posturas cul es el papel de la prohibicin formal del hecho. Por una parte parece que se trate de un elemento implcito al conocimiento de la contrariedad al valor jurdicamente protegido. Es decir, que con el conocimiento de este ltimo elemento, el sujeto ya poseera todos los factores de los que necesariamente se deriva la prohibicin. Pero ese caso, no se estara muy lejos de identificar conciencia de lo injusto con conocimiento de la daosidad del hecho, toda vez que a partir del mismo cualquier ciudadano normal prcticamente tendra que deducir la existencia de una prohibicin formal. As, por ejemplo, bastara con saber que un comportamiento perturba el derecho a la propiedad y que ste es un inters jurdicamente protegido para derivar de ello que el hecho est prohibido y satisfacer de este modo la conciencia de lo injusto. Por otra parte, puede entenderse, por el contrario, que se exige el conocimiento de la prohibicin como un elemento adicional, una relacin entre hecho y ordenamiento que el sujeto debe representarse como un plus al conocimiento de la contrariedad al valor material . Por todo ello, sin apartarse sensiblemente de la propuesta mayoritaria, algn autor recalca que el sujeto debe tener claro que con su comportamiento vulnera reglas de conducta de vigencia general . De ser as, con la mencin a la contrariedad al valor jurdicamente protegido, simplemente se estara poniendo nfasis en el denominado carcter especficamente tpico de la conciencia de lo injusto, esto es, en la relacin que debe establecerse entre la efectiva representacin del carcter formalmente

prohibido del hecho y las bases materiales o motivos que fundamentan concretamente dicha prohibicin. En definitiva, segn este punto de vista, para afirmar la existencia de conciencia de lo injusto es suficiente con la creencia de estar vulnerando una norma jurdica de cualquier clase. Con lo que, desde una perspectiva psicolgica, lo nico que se aadira al dolo sera una vaga idea de la contrariedad al Derecho siempre que, eso s, se haya captado el especfico contenido de injusto del hecho cometido. Sin embargo, a medida que nos adentramos en el Derecho penal accesorio y en las contravenciones, los aspectos materiales de la conducta se van desdibujando y la conciencia de lo injusto queda prcticamente reducida a la idea bsicamente formal, de "no permitido" o "ilegal".

2. La crtica ms radical dirigida a la doctrina dominante, procedente de NEUMANN . Este autor considera inaceptable que se deduzca, sin ms, la iinimi Hiiwiwg^-gw^'*''"'''^ *.v;*.m aj* antijuricidad de una conducta del conocimiento de su relacin de contrariedad con los valores jurdicamente protegidos. Si conciencia de lo injusto supone el conocimiento de que el comportamiento que se est llevando a cabo vulnera una norma jurdica, no puede saberse la relacin definitiva que existe entre una conducta y el Derecho hasta que no se conoce la decisin concreta que ha tomado el legislador expresada mediante la norma de Derecho positivo. La afectacin a un valor o a un inters que suele estar protegido por el ordenamiento jurdico no es un elemento del que se derive necesariamente un mandato o una prohibicin, pues este inters puede entrar en conflicto con otros valores o principios y dar pie a una solucin distinta a la prevista. Puesto que falta esta relacin de necesidad, el conocimiento de la norma no puede ser sustituido por el conocimiento de las bases materiales de la misma. De lo contrario se dejara al sujeto concreto prcticamente en la misma situacin que el legislador, reconstruyendo su proceso de toma de decisiones. No se trata de llegar al extremo de exigir el conocimiento concreto de la norma que regula la conducta en abstracto. Basta con saber que ha existido una decisin legal al respecto.

Para ilustrar el razonamiento se utiliza el caso del propietario que impone condiciones de arrendamiento abusivas a sus inquilinos aprovechndose de su debilidad de voluntad ( 302 a StGB), precepto donde se soluciona de una forma determinada una colisin entre la proteccin jurdica a las personas desfavorecidas

y la libertad contractual: de la simple afectacin del inters no puede derivarse necesariamente una norma45

3. Desde algn sector se ha intentado concretar cmo debe expresarse en la mente del sujeto esta idea de estar vulnerando un mandato o prohibicin jurdica, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de reducir la conciencia de lo injusto a la sensacin, ms o menos vaga, de estar haciendo algo incorrecto o no permitido que apenas es distinguible de la perturbacin social que comporta el hecho o de la afectacin de principios tico-sociales. Para evitar estos problemas, se pone nfasis en la necesidad de que el carcter especficamente jurdico de la norma se refleje claramente en la conciencia del sujeto. As, se ha indicado que conocer que se est infringiendo una norma del ordenamiento jurdico debe traducirse en que el autor sepa que el hecho que va a realizar puede provocar la intervencin del poder coactivo del Estado, sea mediante una decisin judicial, una intervencin policial u otras medidas adoptadas por la autoridad 4. En Espaa, la cuestin del objeto del conocimiento de la antijuricidad haba estado siempre muy vinculada a la distincin entre la ignorancia de la vulneracin del precepto legal concreto y el desconocimiento de la contradiccin de la conducta con el Derecho en general distincin que era utilizada para salvar los impedimentos legales

a la relevancia del error iuris. Toda vez que el error sobre el carcter penal de la prohibicin se identificaba con la -irrelevante- ignorantia legis, se haba venido entendiendo que para el conocimiento de la antijuricidad como requisito del delito bastaba con el conocimiento de la contrariedad genrica al Derecho. En la actualidad, la cuestin del objeto del conocimiento de la antijuricidad sigue sin ser tratada en detalle, pero algunos pronunciamientos expresos, siguiendo la lnea anteriormente apuntada, se orientan en la misma direccin que la doctrina alemana mayoritaria. As, se habla de conocimiento de la antijuricidad como conocimiento por parte del sujeto de que su conducta contraviene una prohibicin legal que, trasladado a la esfera del profano, se reducira al conocimiento de la antijuricidad material del hecho. De todas formas, las menciones a la antijuricidad material son una manera de expresar que no es preciso el conocimiento del precepto concreto;
45

De hecho, la propia tipicidad no es ms que el mbito donde primariamente se ha efectuado esta ponderacin de intereses (libertad del sujeto activo, bien jurdico afectado) hasta tomar una decisin determinada.

se sigue pensando en la antijuricidad esencialmente como relacin de contradiccin con la norma como aspecto central, probablemente incluso desde una perspectiva ms formal que la alemana. 5. LUZN PEA adopta una posicin algo ms matizada. Este autor tambin considera preferible entender el error de prohibicin como error sobre la ilicitud general del hecho puesto que, siempre que el sujeto sea sabedor de que su conducta est genricamente prohibida, no queda perturbada plenamente su capacidad de motivacin normal mediante normas jurdicas. Ahora bien, este autor admite que es muy posible que el desconocimiento de la gravedad de la prohibicin, de la conminacin penal, suponga una cierta disminucin de dicha capacidad. En cualquier caso, an en el supuesto de un error invencible nicamente sobre la prohibicin penal, no se podra llegar al extremo de eximir completamente de pena puesto que siempre quedara el remanente de capacidad de motivacin que supone el haber captado la antijuricidad general del hecho. Por todo ello, entiende que la mejor solucin es la aplicacin de una atenuante analgica cuando exista un error sobre el carcter penal de la prohibicin

c) Conocimiento de la sancionabilidad o del carcter penal de la prohibicin 1. Un pequeo sector de la doctrina alemana entiende que para poder hablar del conocimiento de la antijuricidad a efectos motivatorios es precisa una valoracin ms especfica del hecho. En este sentido, resulta muy interesante, a mi juicio, la propuesta de NEUMANN. Este considera que es preciso que el sujeto sepa que la respuesta estatal a la infraccin que se est cometiendo ser una sancin. Conciencia de lo injusto sera conciencia de la sancionabilidad jurdica del comportamiento realizado . Segn ello, no es suficiente con que el sujeto sea conocedor de que viola una norma de Derecho civil, administrativo o disciplinario, sino que es preciso el conocimiento de que el comportamiento vulnera una norma que desaprueba el hecho y lo considera merecedor de sancin. Ser necesaria, pues, la conciencia de estar vulnerado una norma de Derecho sancionador, sea sta contravencional o penal.

Ejemplo: Un sujeto se demora injustificadamente unos das en el pago de una obligacin dineraria. En ciertas situaciones el hecho tambin puede ser un delito de infidelidad en la administracin de patrimonio ajeno. Perfectamente consciente de que la falta de pago inmediato constituye un incumplimiento civil -hecho meramente "corregible"- el sujeto puede sin embargo no haber actuado con conciencia de lo injusto en relacin al delito de infidelidad

La idea de la sancionabilidad se distingue de la posicin de STRATENWERTH y JAKOBS en que stos comparten con la doctrina mayoritaria el mismo objeto de referencia de la conciencia de lo injusto y simplemente precisan cul es el contenido de la conciencia de dicho objeto, expresan cmo el ciudadano comn se representa la idea "prohibido". Por contra, NEUMANN restringe el propio objeto a la vulneracin de una norma que valora el hecho como merecedor de sancin. 2. Finalmente, quedan quienes opinan que conciencia de lo injusto comporta el conocimiento del carcter penal de la prohibicin del hecho. Su ms conspicuo representante es F.C. SCHROEDER . Para este autor, existe una gran diferencia entre si el ordenamiento jurdico, por ejemplo, amenaza un comportamiento con una pena criminal o bien prev meramente la obligacin de indemnizar unos daos. Cuando un sujeto yerra sobre la punibilidad del hecho que est realizando no incurre simplemente en un error sobre las consecuencias jurdicas de la infraccin, sino que desconoce el especfico juicio de desvalor expresado en la norma penal y, por tanto, incurre en un error sobre la prohibicin , hasta el punto que el simple conocimiento de la "contravencionalidad" de la infraccin cometida no podra substituir a la conciencia de la punibilidad. No obstante, debe remarcarse que tanto NEUMANN como SCHROEDER aceptan que los supuestos en que existe conciencia de la antijuricidad general del hecho en concurrencia con un error sobre la sancionabilidad o el carcter penal de la prohibicin, a menudo tales casos pueden no ser merecedores de la atenuacin prevista para el error de prohibicin

3. Tambin un sector de la doctrina espaola se muestra partidario de / identificar el objeto del conocimiento de la antijuricidad del hecho con el conocimiento de que el hecho es un ilcito penal, basndose en que slo entonces se habr conocido plenamente el significado antijurdico del mismo. Segn SILVA SNCHEZ, ello se justificara porque las normas \ penales no son meramente sancionatorias sino que expresan una cualidad \ material de la conducta, el merecimiento abstracto de pena. BACIGALUPO es el jurista hispano que ha llegado ms lejos en esta direccin. Considera que el sujeto debe poder ser consciente de la desaprobacin jurdico penal del hecho cometido, desaprobacin que depende bsicamente de la amenaza penal prevista para el mismo, es decir, de su

punibilidad . Segn este autor, la completa dimensin de la lesin normativa que comporta una conducta no puede aprehenderse simplemente por el conocimiento

de la norma sino que, adems, debe tenerse presente la amenaza de sancin dirigida contra la violacin de aqulla . Si en la culpabilidad se determina la capacidad de motivacin del sujeto, deben tenerse en cuenta ambos factores. Por tanto, es necesario que el autor sepa que realiza un hecho que est amenazado con pena si bien no es preciso conocer la magnitud de la misma. En definitiva, junto al error sobre la prohibicin, en el sentido de la doctrina mayoritaria, debe tenerse en cuenta tambin el error sobre la desaprobacin penal, puesto que quien obra en tal situacin se encuentra, desde la perspectiva de la motivacin, en las mismas condiciones que quien acta en error de prohibicin 4. El rechazo mayoritario a la nocin de conocimiento de lo injusto como sancionabilidad genrica o especficamente penal puede resumirse en dos argumentos expresados por ROXIN. En primer lugar, uno de ndole bsicamente prctica: la distincin tendra muy poca incidencia puesto que el ciudadano corriente identifica casi siempre prohibicin con prohibicin penal, es decir, suele tener una representacin de lo jurdico-penalmente prohibido muy superior al real . En segundo lugar, un argumento de fondo: el conocimiento de que un determinado hecho est prohibido debe ser suficiente para motivar un comportamiento conforme a Derecho; si ello es conocido, el resto slo son especulaciones sobre la mera impunidad que no merecen ninguna atenuacin

Ello se ilustra con el ejemplo de quien sabe que con la utilizacin de un vehculo automvil ajeno est cometiendo una conducta prohibida por ser una apropiacin no permitida por el Derecho privado, si bien no tiene ni idea de que ello constituya un delito. Tal sujeto ni se encontrara en un error de prohibicin ni merecera una atenuacin de la pena. Debe sealarse que este ltimo razonamiento se sustenta sobre la aceptacin de dos premisas. La primera consiste en que el contenido material especfico de injusto ha sido correcta y plenamente captado. La segunda se refiere a que, al menos en las zonas fronterizas de las distintas ramas del Derecho, la diferencia entre un ilcito penal y un ilcito administrativo o civil es slo cuantitativa, es decir, no hay elementos especficos que caractericen materialmente un injusto frente a otro. En tales condiciones, el simple error sobre el carcter penal de la prohibicin no supondra ningn dficit sobre los elementos constitutivos de lo injusto del hecho: el contenido de la norma de conducta y su juicio de desvalor han sido perfectamente captados, junto con su carcter obligatorio, por el autor, con lo que este sujeto posee todos los datos que han de impulsarle a un comportamiento conforme a la norma. La norma ha sido elevada a motivo de su comportamiento . Llegados a este punto, cualquier error se reducira a la mera creencia de que la realizacin del

hecho percibido como prohibido no ser sancionada penalmente. Consiguientemente no hay ningn error sobre lo injusto y no procede la aplicacin del error de prohibicin. A lo sumo algn autor acepta la posibilidad de una menor culpabilidad en comparacin con quien comete el hecho con plena conciencia de estar cometiendo un delito, pero siempre en el seno del marco penal ordinario 3. Conocimiento de lo injusto especfico del hecho 1. Las autnticas diferencias entre las dos posiciones principales acerca del objeto del conocimiento de la antijuricidad no podran calibrarse por completo si no se tiene en cuenta que existe acuerdo general respecto a que la conciencia de la antijuricidad debe emanar de la norma concreta vulnerada, esto es, debe aprehenderse el contenido especfico de injusto del correspondiente tipo realizado. Para evitar que el conocimiento de la antijuricidad se convierta en un mero enjuiciamiento tico y no legal del hecho por la va de la valoracin paralela del profano o que quede reducido a una conciencia abstracta de prohibicin, como relacin meramente formal, se exige que dicha conciencia se fundamente en aquellos elementos del hecho sobre los que se asienta la norma concreta y cuya vulneracin se atribuye al autor. No basta pues con la sensacin de estar haciendo algo prohibido, o que lo est en relacin a lo injusto de otro tipo, sino que debe captarse el especfico contenido de injusto de la infraccin de que se trate. Slo a travs del conocimiento correcto del contenido de valor de la norma afectada, el ciudadano puede determinar su conducta teniendo en cuenta la consideracin que el Derecho tiene realmente de su comportamiento . En definitiva, es preciso el conocimiento de los aspectos socialmente lesivos por los que el hecho est prohibido.

Ejemplo: Un padre obliga a su hijo, menor de edad, a la prctica de la mendicidad y para ello recurre a las amenazas e, incluso, a la violencia. La conciencia de la antijuricidad de su proceder en relacin a la afectacin de la seguridad e integridad fsica del nio no exonera de la necesidad de constatar tambin el conocimiento de la antijuricidad de la utilizacin del menor para la mendicidad para poder imputar plenamente al padre un delito

2. Sobre este requisito de especificidad se sustenta la llamada divisibilidad de la conciencia de lo injusto, que permite solucionar algunas situaciones especiales de error, evitndose de esta forma incurrir en el versan in re illicita. As, en caso de concurso ideal es necesario determinar el conocimiento de la antijuricidad en relacin a cada uno de los delitos concurrentes, de tal manera que puede existir error de prohibicin respecto a uno y plena conciencia de la antijuricidad respecto a

otros . Tambin por esta va se concede relevancia al error de prohibicin doble: la falta de conciencia de lo injusto del hecho (error de prohibicin) no puede ser sustituida por la conciencia de un injusto imaginario (delito putativo) Ms problemtica es la cuestin en caso de tipos cualificados, o en los delitos especiales impropios, donde se discute si es suficiente la conciencia de lo injusto del tipo bsico o comn -como lo entiende la jurisprudencia o bien es precisa una conciencia de lo injusto especfica del tipo cualificado o especial -como lo concibe la doctrina cientfica mayoritaria325 -. En este punto se ha indicado que seguramente la cuestin crucial estriba en determinar si entre los diferentes tipos en juego existen diferencias puramente cuantitativas en relacin al contenido de injusto o si las mismas son cualitativas. Es decir, si se presenta una situacin de pluriofensividad, en cuyo caso el conocimiento de la antijuricidad es divisible y puede entrar en juego un error de prohibicin, o si nicamente se trata de un problema de mayor intensidad de la lesin sin cambios cualitativos, en cuyo caso se trata simplemente de un error irrelevante sobre la magnitud de la pena.

Ejemplos: Puede existir error de prohibicin en relacin a un delito de difamacin de los rganos constitucionales cuando se acta simplemente con la conciencia de lo injusto de las injurias. Sera irrelevante, en cambio, el error de quien yerra sobre la cantidad de droga a partir de la cual se agrava la pena del delito de trfico de estupefacientes.

Esta precisin seguramente recoge el espritu de la tendencia general, puesto que la mayora de casos barajados por la doctrina para expresar la divisibilidad de la conciencia de lo injusto en caso de errores respecto a cualificaciones o tipos especiales se refiere a situaciones de pluriofensividad. De todas formas, la posibilidad de que en la prctica se presenten estos supuestos es pequea,mxime si es suficiente con la valoracin paralela en la esfera del sujeto,- con lo que la prueba de conciencia de lo injusto genrica de esa clase de delitos prcticamente absorber todas las posibles modalidades agravadas . Por otra parte, advirtase que en algunos de estos supuestos de falta de conocimiento especfico subyace un concurso de leyes (as en el caso de delitos comunes y especiales), en el que la existencia de conciencia de la antijuricidad -o, al menos, la ausencia de error de prohibicin inevitable- determinar cul es la norma que finalmente debe ser aplicada 3. Como puede verse, aunque concentrado esencialmente en el campo de los concursos, la idea de especificidad y divisibilidad de la conciencia de lo injusto va introduciendo elementos de concrecin de su objeto de manera que se va

aproximando al conocimiento tcnico del tipo penal concreto En realidad, la comprensin del autntico contenido de lesividad de una conducta muy a menudo slo ser posible si se representa la posibilidad de que el hecho est jurdicopenalmente prohibido. En cualquier caso, llama la atencin que se est exigiendo una comprensin del significado del tipo y se siga sin dar valor al hecho de que se sepa si la conducta est jurdico-penalmente tipificada o no, cuando en algunos casos para el ciudadano corriente la autntica comprensin del sentido de lo injusto del hecho es menos asequible que el conocimiento formal del carcter penal de la prohibicin. 4. Valoracin 1. Debe sealarse que las diferencias entre las posiciones mayoritarias y quienes abogan por el conocimiento del carcter penal de la prohibicin u otras similares no son tan considerables como podra pensarse. En primer lugar, porque al juzgar estas ltimas propuestas deben evitarse confusiones entre lo que es el objeto de conocimiento 0a contrariedad de la conducta a una norma jurdico-penal) y la representacin mnima que del mismo ha de tener el sujeto para estar motivado normativamente, es decir, el reflejo psicolgico de tal objeto una vez pasado por el tamiz de la valoracin paralela en la esfera del profano y, especialmente, del conocimiento eventual. As, la representacin de que el hecho est genricamente prohibido puede ser, en ciertas circunstancias, el reflejo normativo mnimo a partir del cual el ciudadano debe contar con la seria posibilidad de la existencia de una norma penal que proscriba su comportamiento. La cuestin del objeto es slo un elemento parcial en la configuracin del conocimiento de lo injusto, quedando todava por determinar el resto de factores que lo componen as como el propio papel de dicho conocimiento en la atribucin de responsabilidad. El modelo que suele utilizarse para criticar a los partidarios del carcter penal de la prohibicin es el de un sujeto que, sin estar informado y sin distinguir claramente nada, alega un error sobre la punibilidad. Pues bien, la respuesta es -salvo que se defienda un subjetivismo extremo- que normalmente en estos supuestos no existe un error sobre el carcter penal de la ilicitud del hecho y, en todo caso, se trata ms de un problema de delimitacin del conocimiento eventual de lo injusto que de su objeto. Por otro lado, se produce tambin una notable aproximacin de posiciones a partir de la admisin del carcter especficamente tpico de la conciencia de lo injusto por parte de la doctrina dominante. As, en muchos casos en los que el sujeto se representa que su hecho puede ser un ilcito civil o administrativo pero no atina en que se trata de un ilcito penal, no se produce un simple problema de etiquetamiento defectuoso de la norma o un error sobre las posibles consecuencias de la infraccin sino que realmente el sujeto se representa lo injusto de una norma (real o imaginaria) distinta. En los ejemplos apuntados por NEUMANN del maestro de escuela o del retraso en el cumplimiento de una obligacin de pago {supra p. 131), la norma disciplinaria o civil abarca aspectos de la situacin diferentes a los

contemplados por la norma penal. En efecto, en condiciones normales, una mala o insuficiente comprensin de la autntica significacin del hecho (por tanto, un desconocimiento del injusto especfico de un hecho) puede explicar la falta de conocimiento de la antijuricidad penal del mismo a pesar de que el sujeto detecte simultneamente su carcter ilcito en relacin a otras normas que regulan aspectos total o parcialmente distintos de su conducta. En otras palabras, siempre que se produzca una situacin de concurso ideal entre normas de diferente naturaleza, el principio de divisibilidad de la conciencia de lo injusto puede explicar aparentes errores sobre el carcter penal de la prohibicin del hecho. En conclusin, las posiciones estn mucho ms prximas de lo que aparentan inicialmente: ni el conocimiento del carcter penal de la prohibicin desemboca en mares de impunidad, ni la conciencia de la antijuricidad general del hecho se extiende ilimitadamente. 2. Ciertamente, en muchas ocasiones, la necesidad de percibir el carcter penal de la prohibicin no tendr mucha transcendencia, puesto que el ciudadano no suele discernir con claridad la diferencia entre una infraccin penal y un ilcito administrativo, o incluso civil, y se limita a considerar que el hecho es ms o menos grave. Esta sensacin de gravedad unida a los criterios de conciencia eventual sern normalmente suficientes para descartar el error, mxime si se tiene en cuenta la tendencia de la poblacin a ampliar el crculo de lo penalmente prohibido. Sin embargo, los planteamientos mayoritarios pueden presentar algunos problemas cuando el ciudadano s se ha planteado seriamente las diferentes opciones. Ello sucede, por ejemplo, cuando se ha excluido expresamente la posibilidad de estar cometiendo un delito, sin descartar (o, incluso, conociendo perfectamente) la posibilidad de estar cometiendo una infraccin administrativa o incumpliendo obligaciones de naturaleza civil. Puede servir de ilustracin un caso de la jurisprudencia italiana:

En 1992, con motivo de la limpieza de sus instalaciones, una cooperativa lechera vierte a un ro aguas contaminadas que superan los lmites legalmente admitidos. El gerente responsable de las instalaciones obraba convencido de que tales vertidos constituan una infraccin administrativa. En efecto, en esos momentos, la jurisprudencia menor y la doctrina, de forma mayoritaria, consideraban que la ley que tipificaba diversas contravenciones en esta materia slo era aplicable a los vertidos provenientes de instalaciones industriales, mientras que, en el caso de otros usos, se trataba nicamente de un ilcito administrativo. Sin embargo, el TS italiano mantuvo, a partir de 1993, una interpretacin ms amplia de dicha ley y

entendi que todo vertido que superara los lmites legalmente establecidos era delictivo, con indiferencia de la clase de instalaciones que lo originase

Se trata de casos en los que el conocimiento perfecto de la antijuricidad genrica del hecho puede coincidir con el desconocimiento invencible del carcter especficamente penal de la prohibicin, sin que el problema, por otro lado, sea solventable a travs del recurso a la condicin especficamente tpica de la conciencia de lo injusto, puesto que en este caso se habran captado perfectamente las bases materiales en que se fundamenta dicha infraccin y, simplemente, no se habra atribuido -de forma inevitable- naturaleza penal a la misma . En estas situaciones tampoco.

suelen existir diferencias cualitativas entre los supuestos de hecho objeto de prohibicin penal o administrativa. La nica distincin radica precisamente en estar reguladas por una u otra clase de norma. Por otra parte, tampoco se presentara entre tales infracciones una estructura de concurso ideal, mbito en el que la divisibilidad de la conciencia de lo injusto mejor desempea su funcin, sino de concurso de leyes. En algunos casos, a pesar de todo, todava podran mantenerse las distancias si el cambio de clase de ilcito comportara un cambio de destinatario de la norma. As, cuando el responsable de la depuradora de la empresa descarta el delito ecolgico, deja de enfrentarse a una norma personalmente dirigida a l y se representa una norma probablemente dirigida a la persona jurdica, es decir, una norma cualitativamente distinta y no destinada a su motivacin. De todas formas, en muchos otros casos la responsabilidad seguir siendo, total o parcialmente personal.

Ejemplo: Tras leer unas noticias de prensa equvocas, en las que se confunde la interposicin de una cuestin de constitucionalidad con una declaracin de inconstitucionalidad, un ciudadano, molesto por los modales de un agente de polica, se niega educadamente a someterse a una prueba de alcoholemia (sin ofrecer resistencia alguna ni pretender reincorporarse a la circulacin), sabiendo que existe la obligacin de hacerlo, pero creyendo que su negativa no es constitutiva de delito. Se produce una falta de conocimiento del carcter penal de la prohibicin junto a una plena y especfica conciencia de lo injusto general.

Por consiguiente, a pesar de todo, las diferencias entre las distintas posturas en ciertos casos son reales y no parece, pues, que puedan diluirse definitivamente a travs del conocimiento eventual de la antijuricidad y del carcter especficamente tpico de la conciencia de lo injusto. 3. As las cosas, una primera salida posible es reafirmarse en que, siempre que el sujeto haya identificado correctamente la norma de conducta contenida en los preceptos penales y la contrariedad de su comportamiento a la misma, queda agotada toda la significacin antijurdica del hecho; no restan elementos identificadores del desvalor de su conducta que no hayan sido representados y, por tanto, en tales supuestos se presenta simple y nicamente un error sobre las consecuencias jurdicas del hecho. Sin embargo, soy de la opinin de que es ms acertado centrar el objeto del conocimiento de la antijuricidad en el conocimiento del carcter penal del ilcito cometido, en la existencia de una decisin del legislador que incrimina dicha conducta y que la considera merecedora de pena. 1. Terminologa Actualmente en Alemania, doctrina y jurisprudencia utilizan, de forma abrumadora, la expresin "conciencia de lo injusto" (Unrechtswebuftsein) para referirse al dato psquico de la efectiva representacin del carcter prohibido del hecho en el momento de su comisin . A la ausencia de dicha conciencia. se la denomina error de prohibicin (Verbotsirrtum). Menos frecuentemente se emplea la expresin legal "comprensin de lo injusto" (Unrechtseinsicbt), que, en cualquier caso, es usada como sinnimo de conciencia252. Incluso quienes, desde planteamientos normativistas extremos, consideran que el dato de la conciencia de lo injusto juega un papel secundario en la imputacin de la culpabilidad, cuando utilizan estas denominaciones lo hacen en su dimensin psicolgica. Por lo que respecta al trmino "conocimiento" (Kenntnis), a diferencia de otros tiempos, hoy en da suele utilizarse en su acepcin ms restringida (es decir, conocimiento actual) como sinnimo de conciencia de lo injusto. Finalmente, cuando se quiere hacer referencia a otras situaciones, psquicamente distintas, como la falta de conciencia de la antijuricidad cuando sta habra sido posible - el denominado conocimiento potencial o virtual- as como la falta de presencia consciente en el momento del hecho de una antijuricidad conocida -conocimiento inactual- se suelen mencionar expresamente tales calificativos. En Espaa, sin terminologa legal al respecto, se suelen utilizar las expresiones "conocimiento" y "conciencia de la antijuricidad", a menudo indistintamente, sin que, por lo que he advertido, se le atribuya algn significado especial al uso de uno u otro trmino en relacin al grado, nivel de conciencia u objeto que se asigne a los mismos. En principio, al conocimiento o conciencia de la

antijuricidad se le confiere un significado psicolgicamente antinmico al de error de prohibicin -sea ste vencible o invencible-. Sin embargo, dado que el trmino conocimiento de la antijuricidad no slo se emplea en su calidad de presupuesto de la culpabilidad plena sino tambin, a veces, como elemento mnimo que permite la atribucin (que abarcara tanto la conciencia de la antijuricidad como el error de prohibicin vencible en oposicin al error invencible), su utilizacin, especialmente con la idea de conocimiento potencial, es en ocasiones algo confusa. Al final de este captulo, una vez analizado el concepto de conocimiento de la antijuricidad, se efectuarn algunas precisiones al respecto. Contexto legal de la conciencia de lo injusto: el modelo alemn 1. Es importante tener presente que, en la actualidad, a diferencia de las discusiones de antao, cuando en la literatura alemana se hace referencia a la conciencia de lo injusto, se adopta como referente el concepto legal del mismo, recogido en el, con independencia de que ste abarque o no todas las situaciones de culpabilidad plena. Dicha regulacin presenta sensibles diferencias con la espaola. Por ello, para entender el papel de la conciencia de lo injusto y del error en la doctrina alemana es conveniente poner en relacin dicho concepto con el teatro legal de operaciones delimitado por los trminos del 17 StGB. Recordemos nuevamente su contenido. Error de prohibicin. Si, al cometer el hecho, al autor le falta la comprensin de estar realizando un injusto, acta sin culpabilidad si no poda evitar ese error. Si el autor poda evitar el error, la pena puede atenuarse conforme al 49 prr. 1. Como puede observarse, la regulacin alemana establece conceptualmente dos diferenciaciones. En primer lugar, la que separa conciencia de lo injusto y error de prohibicin. En segundo, la existente entre error evitable y error inevitable. Estos limites no se sitan en un mismo plano ni tienen un mismo significado

Lo antijurdico como problema Trataremos, desde nuestra concepcin del ser humano y del derecho, de responder a la pregunta sobre la existencia de lo antijurdico como una categora jurdica. Es decir, si lo antijurdico supone la existencia de conductas humanas intersubjetivas que puedan calificarse como contrarias o ajenas al derecho, es decir, a lo jurdico. La tesis que proponemos es la de que toda conducta humana intersubjetiva es, de suyo, jurdica. A nuestro entender, de conformidad con la fundamentacin que aparece en el pargrafo siguiente (&4), toda conducta humana intersubjetiva es siempre jurdica, sin excepcin. Es decir, todas las conductas humanas

intersubjetivas estn regidas por el derecho, pertenecen al mbito de lo jurdico. De ah que la antijuridicidad no existe como una categora del derecho. 3.1.- Existe lo antijurdico como problema? Con frecuencia, en los diversos campos del derecho, ya sea el civil o el penal, nos encontramos con el concepto de antijurdico, instalado en la mdula misma de algunas de las ms importantes definiciones de ciertas instituciones consideradas, paradjicamente, como jurdicas, es decir, pertenecientes al mundo del derecho. Ello ocurre, como lo hemos citado, por ejemplo, cuando se define el delito o tratndose de la responsabilidad civil. Desde hace ya varias dcadas, como se ha puesto de manifiesto, nos asaltaba una duda al respecto. Ella consista en saber si, en realidad, lo antijurdico es una categora del derecho. De otro lado, imaginbamos que con el trmino antijurdico se aluda, por un sector importante de la doctrina, a lo injusto, a lo prohibido, a lo ilcito. Si fuese as, como parece ser, no hay nada ms jurdico que lo justo y lo injusto, que lo permitido y lo prohibido, que lo lcito o lo ilcito. Entonces, nos preguntamos, podemos seguir considerando a la antijuridicidad como una categora ajena al derecho, contraria a lo jurdico, ubicada en un mundo donde no impera el derecho ?. Cul sera, inquirimos, ese mundo ajeno al derecho ?. El derecho es la vida misma, debidamente valorada y normada. No hay conducta humana social que sea ajena al derecho. Por ello, a nuestro parecer, no existe lo antijurdico como categora de lo jurdico, es decir, del derecho. 5.- Lo jurdico y lo antijurdico Como bien expresa Galgano46, la palabra directum - en vulgar derecho- aparece como por encanto en la historia, sale de la neblina del tiempo, sin que nadie pueda explicar por qu razn sustituye o asume, con frecuencia, al jus de los romanos que, no obstante el ignoto surgimiento de la expresin derecho, no desaparece sino que sobrevive en mltiples vocablos de raigal importancia como justicia, jurisprudencia, jurista, juez, jurisdiccin, judicatura, justiciable. Perdida en la bruma de la Edad Media la razn o motivo de este extrao cambio podemos decir que ello, como acota el propio Galgano, constituye hasta ahora un misterio. Sin embargo, est claro que, aunque para algunos se trate de una mera suposicin, la expresin derecho tom el puesto de jus por lo que hace referencia al mismo contenido u objeto. De ah que en el mundo contemporneo, por ejemplo, conviven las Facultades de Derecho al lado de aquellas otras que mantienen la tradicional designacin de Facultades de Jurisprudencia, como ocurre en la Italia de nuestros das. Como corolario de lo dicho es posible aseverar, por consiguiente, que la expresin jurdico tiene los mismos alcances conceptuales que derecho. Amb as
46

Galgano, Francesco, Il rovescio del diritto, Giuffr, Milano, 1991, pg. 3.

expresiones aluden al mismo objeto y a la misma disciplina. Es decir, tanto una como otra se refieren a lo mismo, por lo que resultan o deben entenderse como equivalentes. Segn el Diccionario de la Real Academia, el vocablo jurdico significa lo que atae al Derecho, o se ajusta a l. De donde se corrobora que lo jurdico es lo atinente al derecho. As lo comprendemos. De ah que los juristas utilicemos indistintamente ambas expresiones, dndoles el carcter de equivalentes, para referirnos al mismo objeto y a la misma disciplina. Hecho el deslinde que antecede y frente a la concepcin que venimos exponiendo a lo largo de estas pginas cabe razonablemente preguntarse: si toda la conducta humana es jurdica, como se ha demostrado, cul sera la conducta designada como antijurdica ? . Desde la vertiente de la Teora del Derecho, y en atencin a los argumentos puestos de manifiesto con anterioridad, al poder ser calificada como jurdica toda conducta humana intersubjetiva, debemos concluir que no cabe utilizar la expresin de antijurdica para referirse a una especfica o determinada conducta humana intersubjetiva. En definitiva, desde nuestro punto de vista y como conclusin de lo expuesto en estas pginas, somos de la opinin que deberamos eliminar la expresin de antijuridicidad del lxico jurdico desde que no existe relacin intersubjetiva alguna en el mundo del derecho que corresponda a este vocablo. Existe, nicamente, lo jurdicamente permitido y lo jurdicamente prohibido. Es decir, en el primer supuesto se comprenden las conductas humanas valiosas, fundamentalmente justas y, en el segundo, aquellas disvaliosas por injustas. La Antijuricidad y lo antijurdico Al analizar el tema de la antijuricidad emerge la problemtica relativa a como distinguir los comportamientos antijurdicos contrarios al dictado de las normas, lo cual nos obliga a meditar sobre la existencia de comportamientos antijurdicos en las diversas ramas del derecho, pues en ellas

LA ANTIJURICIDAD

4.1. CONCEPTO La antijuricidad es a la contradiccin de la realizacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto (Welzel). La antijuricidad ha sido descrita como la contradiccin entre el hecho (conducta) del autor y el derecho, es antijurdica la conducta que infringe el mandato del

orden jurdico haciendo lo prohibido o no haciendo lo impuesto (obligado) por l (Carlos Creus) La conducta es antijurdica, cuando se estrella contra el total ordenamiento jurdico. Es el juicio negativo de valor que recae en una conducta (Fernando Villamor) Rodrguez Devesa afirma que la antijuricidad encuentra siempre su expresin en un juicio de valor por el que se declara que la conducta no es aquella que el derecho demanda, que no es conforme a derecho. En la antijuricidad, reside el juicio de desvalor sobre el hecho, que efecta el ordenamiento jurdico. Del principio del merecimiento de la pena en relacin con la gravedad de la lesin del Derecho, se deduce la exigencia de culpabilidad.

La conducta ser antijurdica, en tanto no resulte justificada por la ley penal De esta manera, lo antijurdico del hecho resulta del solo enfrentamiento del hecho con el derecho tutelado y ofendido por aqul, y el nico proceso racional valorativo que habr de realizarse, es del buscar entre las causales que no justifican, alguna que elimine el calificativo e antijurdico(Villamor). Acta antijurdicamente quien, sin estar autorizado, realiza un tipo jurdico penal y ataca con ello un bien jurdico-penalmente protegido. 4.2. CAUSAS DE JUSTIFICACIN. Son causas de justificacin, aquellas que destruyen la antijuricidad del acto, es decir, cuando el ordenamiento jurdico le permite, le autoriza al autor, actuar de una determinada manera. Jimnez de Asa las define en sentido de ser las que excluyen la antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspectos de delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carcter de ser antijurdicos, de contrarios al Derecho que es el elemento ms importante del crimen (Villamor). Art. 11 y 12 CPB a) LEGITIMA DEFENSA.

Est exento de responsabilidad el que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una agresin injusta y actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese evidente desproporcin del medio empleado Art. 11, I,1 CPB. a.1. REQUISITOS. a.1.1.). AGRESIN INJUSTA O ACTUAL. Cuando el Cdigo dice injusta, utiliza el trmino sinnimo de ilegtima, es decir que sea contraria al ordenamiento jurdico. Por tanto no es indispensable que la agresin constituya un delito. Es indiferente que la agresin la realice un inimputable, por ejemplo, un loco o un menor de los diecisis aos, pues la falta de culpabilidad no excluye la antijuricidad de su conducta (Villamor). Respecto a la legitimidad de la reaccin contra una agresin injusta, sta se justifica porque el individuo asume el carcter de proteccin y resguardo de los bienes jurdicos titulados por el derecho, existe una delegacin del poder de polica del Estado. Cuando ley se refiere a que la defensa debe ser actual, significa que la reaccin tiene que ser en el momento del ataque injusto. No existir legtima defensa, por ejemplo, en el caso de que una persona sea agredida, vaya a su casa tome el arma y mate a su agresor, porque entre el ataque y la reaccin hay una mediacin de tiempo. Lo que caracteriza a la legtima defensa, es que el agredido no encuentre otro medio para defensa de los bienes jurdicos amenazados.

a.1.2.). NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA. Para establecer la racionalidad de la defensa, es necesario acudir al razonamiento en sentido de que, si en el momento de la reaccin, el agredido no tenia otro remedio que defender el bien jurdico atacado. Si el injustamente agredido tiene la facultad, en el momento de la agresin, de repeler est con los medios menos gravosos para el agresor, ha de utilizar siempre stos, pero si no tiene ms que un solo medio, la ley no puede impedirle que utilice ste (Villamor). a.1.3.). PROPORCIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO.

Este requisito tiene una estrecha relacin con la necesidad racional de la defensa. Paraanalizar la proporcionalidad del medio empleado, es necesario establecer que la reaccin del que se defiende, es de tal manera que repele una agresin grave y este anlisis debe hacerse comparando los instrumentos usados y unidos a las condiciones personales del agresor y del agredido. Ejemplo: As por ejemplo, si un sujeto le propina un fuerte puetazo a otro y le arroja al suelo, el agredido ante un inminente y fatal desenlace en un momento de desesperacin saca su revolver y dispara contra el agresor injusto, que levanto una piedra y estaba a punto de golpearle en la cabeza. El disparo produce la muerte del agresor. En este caso, el anlisis del hecho nos lleva a la conclusin de que si bien no ha existido proporcionalidad del medio empleado, sin embargo existe racionalidad de la defensa. a.2. LEGITIMA DEFENSA DE TERCEROS El cdigo penal boliviano, tambin acepta la legtima defensa de terceras personas. Los mismos. Sin embargo, existe una diferencia y es la falta del requisito de la provocacin suficiente, ya que quien provoc suficientemente, no puede alegar legtima defensa, pero si puede hacerlo un tercero que no haya intervenido en la provocacin. a.3. LEGITIMA DEFENSA INCOMPLETA Exceso intensivo (ms fuerza) //// Exceso extensivo (ms tiempo) La legtima defensa ser incompleta cuando en esta se emplea un exceso en la fuerza (Exceso intensivo), al repeler el ataque injusto y actual o bien cuando el exceso tiene que ver con la extensin innecesaria en el tiempo de la legtima defensa, en este caso estaremos ante un Exceso extensivo.

Ejemplos: Caso 1. Pedro ataca con un cuchillo a Juan de manera injusta y actual no provocada, aparecen Luis, Martn y Marco y al ver la agresin contra su amigo Juan, se arman de palos y someten a Pedro, lo golpean entre todos de manera irracional provocndole lesiones graves (Exceso intensivo) Caso 2. Roberto sorprende a Ricardo robando en su domicilio. Este ltimo al verse sorprendido ataca a Roberto con un arma blanca y est a punto de clavarlo

cerca de su corazn, para repeler el ataque injusto y actual Roberto desenfunda un arma de fuego y hiere a Ricardo, posteriormente al escuchar el disparo aparece una muchedumbre conformada por sus vecinos quienes agreden a Ricardo cerca de treinta minutos, atndolo a un rbol con la finalidad de provocar la picadura de hormigas en el cuerpo del sorprendido ladrn (Exceso extensivo). b) EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN DEBER. Art. 11.I.2. CPB b.1). Ejercicio de un Derecho. Est exento de responsabilidad quien acta en ejercicio legtimo de un derecho. Tiene estrecha relacin con el precepto constitucional que seala: nadie puede, ser obligado a hacer lo que la Constitucin y las leyes no manden, ni a privarse de los que ellas no prohban (Art. 32). Dentro del ejercicio de un derecho, se encuentran los casos en los que el sujeto ejecuta libremente sus derechos constitucionales, sin que llegue a la comisin de un delito. Por ejemplo, la ley civil faculta al acreedor a la retencin del bien dado en garanta. Sin embargo no existe justificacin si acaso el acreedor pretende recuperar la cosa, violando el domicilio y causando destrozos. Se cita, igualmente, tambin el derecho de correccin que tienen los padres, tutores y curadores, sobre los hijos pupilos y curados, siempre, claro est, que no pase de una amonestacin y llegue a constituir lesiones.

b.2.). Ejercicio de un oficio a cargo. Por ejemplo el ejercicio de la medicina, habr una causal de justificacin, siempre que la intervencin del mdico se la realice conforme a los principios de la Lex Artis. En cuanto a los funcionarios pblicos, la ley les concede la autorizacin no slo para denunciar la comisin de delito, sino para aprehender al delincuente in fraganti, aunque no exista mandamiento expedido por autoridad competente. b.3.). Cumplimiento de la ley o de un deber. Acta con autorizacin la ley, el miembro de un pelotn de fusilamiento que dispara sobre un condenado a muerte (en os casos que existiera la pena capital). Asimismo, el que cumple un deber jurdico, por ejemplo, el rgano jurisdiccional que determina arraigo de un presunto delincuente.

c) ESTADO DE NECESIDAD. Artculo 12 CPB c.1. REQUISITOS a). Infringir un deber o causar un mal menor para evitar otro mayor. Por ejemplo, quien, para salvar la vida de un beb que est a punto de morir por las llamas, tiene que romper puertas y ventanas y destrozar muebles valiosos. Aqu existe en relacin a los bienes jurdicos vida y propiedad (desigual valor = Estado de Necesidad Justificante). El problema se presenta cuando existe colisin de bienes de la misma jerarqua. Es clebre el ejemplo del caso de la tubula unius capax, en el que dos personas tienen un solo tabln para salvarse de morir ahogadas y una de ellas sacrifica a la otra para salvar su vida. En este caso, se recurre a criterios subjetivos. (igual valor = Estado de Necesidad Exculpante.

Esta jerarquizacin de los bienes se la hace atendiendo al criterio de la sistematizacin del Cdigo Penal en la Parte Especial, tambin en atencin al criterio de la gravedad de las penas (Villamor). Por otra parte, la proporcionalidad entre los bienes jurdicos protegidos debe ser objetiva y no subjetiva. Ejem. Juan apaga el fuego del cuadro pintado por l con un cuadro de Van Gogh. Subjetivamente su cuadro vale para Juan, ms que la del clebre artista, pero objetivamente no es as.

b). Mal inminente y actual, no provocado. En cuanto a la actualidad, se puede reproducir los mismos trminos expuestos para la legtima defensa. En cuanto a la provocacin, se entiende que sta no debe existir por parte de quien ejerce el estado de necesidad, siendo indiferente que se provoque dolosa o culposamente por un tercero. As por ejemplo, si A conduce un vehculo y B, imprudentemente lo est por embestir de frente, A debe doblar el volante y con este desvo ocasiona un dao en la propiedad de C. c). No evitable de otra manera.

El actor si puede evitar la violacin del bien jurdico, no puede excusarse en el estado de necesidad. Y as quien pudiendo abrir la puerta, porque existen los medios para hacerlo, prefiere romperla, o se puede amparar e esta causal de justificacin. d). Que el necesitado no tuviere, por su oficio cargo o actividad, la obligacin de afrontar el peligro. La literatura cita los casos de los bomberos, militares, mdicos en tiempo de epidemia, salvavidas. Sin embargo, es necesario aclarar que si bien es cierto que por su oficio, cargo o actividad est obligado a afrontar el peligro, tambin es cierto que no por ello va a sacrificar en vano su vida. El caso del bombero que est consciente de que el accidentando perdi la vida, no tiene porque sacrificar la suya para sacar el cadver. Lo propio sucede con la tripulacin en un naufragio, si no hay tiempo para organizar el salvamento, el tripulante, el tripulante no tiene por qu sacrificar absurdamente su vida. 1. Josefa se halla internada en el hospital Obrero de la Caja Nacional de Salud donde ingres con un intenso shock hipovolmico producido por la violenta agresin de que haba sido objeto por parte de su marido Pedro. Mientras estaba inconsciente y acompaada por su hermana poltica (cuada), se aperson en la habitacin Leandro, Testigo de Jehov, quien despus de enterarse de los pormenores, advirti que Josefa tena una tarjeta acreditativa de que ella, como Testigo de Jehov, no quera que se le hiciesen transfusiones de sangre. Tras una violenta discusin entre la cuada Mara y Leandro, la acompaante abandon la habitacin en busca de la enfermera. Al regreso de ambas encontraron que el catter haba sido quitado por Leandro quien presionaba con su mano el brazo de Josefa intentando impedir la hemorragia que se haba producido. Josefa fallece aquella misma tarde. (Extrado de la STS espaol de 27 de marzo de 1990). 2. Bernardo, piloto de pruebas de la compaa area Alas S. A. se encuentra profundamente deprimido porque su mdico acaba de confirmarle que sufre un cncer de pulmn en estado avanzado. Decidido a terminar con su vida para evitar los graves padecimientos de la enfermedad, manipula una pieza clave del avin que va a probar ese da para que ste se avere durante el trayecto, asegurndose as una muerte cierta. Aunque estaba previsto que viajara solo, momentos antes de emprender el vuelo, Juan, otro piloto de la empresa, le anuncia que le acompaar. Pese a los reiterados intentos de Bernardo de evitar que Juan vuelve con l, ante la imposibilidad de convencerlo, decide emprender el vuelo de todas

formas. Como consecuencia de la avera, el avin se estrella, muriendo Juan en el acto. Bernardo queda gravemente herido, pero los mdicos consiguen salvarle la vida. 3. Alicia mantiene relaciones extramatrimoniales con Felipe desde hace tiempo y le ha prometido hacrselo saber a su marido Alberto a fin de iniciar cuanto antes los trmites de separacin para contraer matrimonio con l en el plazo ms breve posible. A pesar de ello, Alicia queda embarazada, y ante la seguridad de que el nio que espera es de Alberto, decide romper su relacin con Felipe. Ofuscado por los celos que le produce conocer la noticia del embarazo y la ruptura, ste toma una escopeta de caza que tena en su domicilio y le dispara cinco tiros a Alicia que le producen la muerte instantnea. 4. Jaime y Martha, que se conocen desde hace tiempo, se encuentran casualmente una noche en un bar y despus de tomar algunas copas, l la invita a su apartamento para compartir una botella de champagne y continuar la conversacin, a lo que ella accede confiada. En el transcurso de la noche Jaime le cuenta a Martha, que es portador del virus del SIDA y un rato despus le propone mantener relaciones sexuales. Ante la negativa de Martha, aqul la obliga violentamente a realizar repetidas veces el acto sexual. Un tiempo despus Martha se somete a un examen bacteriolgico que revela que ha adquirido el virus.

196de un pretendido derecho de correccin (65). El Cdigo Civil en su art. 423, inc. 3o., prev que eltitular de la patria potestad tiene el derecho de corregir moderadamente al menor. Si l se excede, suacto es ilcito (66). b) Orden obligatoria:

Quien obra en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por autoridad competente, enejercicio de sus funciones, no es punible. es necesario distinguir si la orden de la autoridadcompetente es conforme o no a derecho. en el primer caso, su cumplimiento tiende a realizar la"voluntad del sistema jurdico mismo" (67). Por el contrario, si la orden es ilcita, el subordinado que laejecuta comete un acto ilcito del mismo ttulo que el superior que la dicta. Pero, el subordinado noincurrir en reproche alguno si est obligado a obedecer. En este ltimo caso, no se trata de calificar el acto, sino al autor; es decir, determinar su culpabilidad.El superior (autor mediato) ser castigado en razn de la infraccin cometida por el subordinado alcumplir la orden obligatoria ilcita. La doctrina dominante estima que esta concepcin "diferenciadora"permite comprender mejor las disposiciones del Cdigo. Adems, ella est implcitamente enunciadaen el art. 86 que dispones: "En el ltimo caso del artculo anterior, la represin del delito podr seraplicada al que por su orden hubiera determinado a otro a obrar"; es decir, que el juez no podr penaral superior si su orden es conforme al derecho, aun cuando su ejecucin implique la comisin objetivade una infraccin por el subordinado (68). c) Deberes de funcin y de profesin: Tampoco un acto realizado en el cumplimiento de un deber de funcin o de profesin es ilcito. La mencin expresa de estos deberes, al lado de los actos ordenados o permitidos por la ley, se justifica, puesto que ellos pueden provenir de una norma jurdica no escrita. Si el legislador hubieseestimado que ellos slo podan ser establecidos por la ley, no habra tenido necesidad deenumerarlos expresamente (69): nos encontramos pues frente a una referencia a las normas legalesy consuetudinarias. No basta para justificar un acto la existencia de un deber de funcin es indispensable que el autorpermanezca dentro de los lmites de su derecho. Si el funcionario abusa de sus poderes, su acto noes lcito. As lo reconoce an, el deficiente D.L. 19644, del 5 de diciembre de 1972, al establecer, enel art. 1o. que "el personal de las Fuerzas Policiales" est exento de responsabilidad penal cuando"en actos de servicio o con ocasin de l, haga uso de sus armas en forma reglamentaria". Como eldeber de funcin, el deber de profesin no puede ser aislado de toda norma jurdica (legal oconsuetudinaria). Esta referencia a los deberes de profesin es igualmente una alusin a las rdeneso a los permisos contenidos en todo el orden jurdico, en general (70).

Vivas discusiones se han producido en torno a la actividad profesional de los mdicos y,especialmente, a sus intervenciones quirrgicas. Se ha admitido, tradicionalmente, que una operacinquirrgica, es una accin que cumple con las condiciones de un tipo legal, y que es necesario recurrira una causa de justificacin. De otro lado, se sostiene que tales actos no se ajustan a la definicin de la infraccin, tal como ellegislador la ha formulado en la parte especial del Cdigo. No sera pues necesario invocar una causade justificacin para sustraer al autor de la justicia penal. Desde este punto de vista, el problemapertenecera ms a la teora del tipo legal que a la teora de la antijuricidad. La aceptacin del consentimiento como excluyente de la tipicidad se funda, primero, en el hecho queel acto medical, con fin teraputico y no slo esttico, (causa de una lesin, por ejemplo) estdestinado a curar y no a daar la salud del paciente (diferente es el acto de "lesionar"). Segundo, enel reconocimiento del "mbito del dominio autnomo" de la persona. Es decir, el respeto a la libertadpersonal de conservacin del bien jurdico. La tipicidad se dara en caso de dao producido por unaviolacin de la lex artis (lesin culposa). En esta perspectiva, la dificultad se presenta en relacin a larepresin del galeno que no respeta la voluntad del paciente a someterse al acto medical. La

197atipicidad del acto estara adems relacionada con el poder de decisin para disponer del bien jurdico. en caso de la salud, se hace depender de la gravedad de la intervencin mdica. Si essimple, ser atpica. Si es importante, ser indispensable, adems del consentimiento, la existenciade un fin altamente positivo para la justificacin del acto (salvar la vida de otro, por ejemplo) (71). Estaconcepcin es sostenida slo por un sector minoritario de penalistas. La mayora ve en todo actomedical (curativo o esttico) un acto tpico que requiere ser justificado (por ejemplo, mediante elconsentimiento) (72). d) Consentimiento En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se admite, generalmente, el consentimiento como unacausa de justificacin fundada en el derecho consuetudinario. Se le considera, as mismo, de carctersupralegal; pues, raro es el cdigo que la regula expresamente. Lo hace el Cdigo Penal espaol, demanera limitada, en materia de lesiones (art. 428). En los diversos proyectos de reforma de nuestrocdigo, no se ha propuesto su inclusin.

La idea de reconocer al consentimiento del agraviado valor justificatorio, ha sido favorecida por elreforzamiento de la libertad individual. Esta no debe ser abusivamente obstaculizada por la pretensinestatal de proteger las personas, sin distincin alguna, contra todo dao de uno de sus bienes y auncontra su voluntad. El rechazo de este criterio paternalista supone reconocer a la persona que puederenunciar, en aras de su libertad individual, a la proteccin penal que le ofrece el Estado. Unanimidad existe sobre la eficacia restringida del consentimiento como causa de justificacin.Establecer los lmites de esta eficacia constituye un problema valorativo; pues, supone,implcitamente, lograr un equilibrio entre el inters personal de cada individuo y los intereses socialesde la comunidad. No es pues slo un asunto tcnico penal, ni tampoco se trata de descubrir oprecisar los caracteres crticos del consentimiento. Es el orden jurdico en general el que a de precisarlos casos en que se reconoce el poder de decisin de renunciar a un bien jurdico. En principio, porejemplo, no se admite este poder de disponibilidad en bienes tan fundamentales como la vida. Por elcontrario, es reconocido en caso del patrimonio, de la libertad y de la integridad personales. Sinembargo, aun en estos casos no es corriente un reconocimiento sin lmites. Es inadmisible elconsentimiento como causa justificante cuando estn en juego los derechos humanos esenciales. Siuna privacin de libertad podra ser lcita debido al consentimiento del afectado, sera absurdo admitirlo mismo en caso del hecho de someterse a servidumbre u otra forma anloga. Los alcances del consentimiento estn, igualmente, condicionados por la determinacin de losrequisitos que debe reunir. Los criterios valorativos son tambin aqu decisivos. Sin pretensiones de tratar exhaustivamente el tema, sealemos los siguientes requisitos (74).Primero, quien consiente debe ser capaz de apreciar, correctamente, el fin y la magnitud de la lesin.En caso de incapacidad, es el representante legal el llamado a decidir y slo de acuerdo a losintereses del representado. La apreciacin de la importancia de la lesin est en relacin con elconocimiento que el consintiente tiene de la situacin en que se encuentra. En caso de intervencinquirrgica, el mdico est obligado a informar cabalmente al paciente que debe dar suconsentimiento. Segundo, el consentimiento debe ser dado antes de la realizacin del acto perjudicial. De aqu sededucen dos consecuencias importantes: de un lado, el interesado puede retractarse hasta antes dela accin y, de otro lado, el perdn

(consentimiento a posteriori) no justifica el acto ya cometido;aunque puede ser considerado al momento de individualizar la sancin. Tercero, el consentimiento debe ser dado en plena libertad. Es decir, que no debe ser el resultado deun error u obtenido mediante coaccin o astucia. Adems de estos requisitos propios del consentimiento, se requiere, de parte de quien lo alega como justificante de su accin, que ste haya tenido conocimiento de la decisin de la persona lesionada.Evidentemente, antes de haber actuado. Se tratara de un elemento de naturaleza subjetiva.

198El consentimiento puede ser dado en forma expresa; pero se admite la existencia de consentimientospresuntos. En ambos casos los requisitos son iguales; pero en el implcito el agente debe siempreactuar en favor de los intereses de la persona daada. Para mejor comprender el tratamiento legal del consentimiento, debe tenerse en cuenta que stedesempea, con frecuencia, un rol importante en el tipo legal. As, a veces el legislador haconsiderado la oposicin de la vctima como elemento del tipo, si la mujer consiente en mantenerrelaciones sexuales o si el titular del domicilio consiente en que permanezca en su casa un tercero,no puede considerarse que los comportamientos sean tpicos (arts. 196 y 230 C.P.). En otras ocasiones, se hace del consentimiento un elemento del tipo legal; por ejemplo, en caso deagio y usura (D.L. 11078 de 5 de agosto de 1949). La conducta del usurero tiene lugar previoconsentimiento de la vctima. Si sta falta, la accin ser atpica. En doctrina, se prefiere designar conun nombre diferente estos casos, para distinguirlos de la causa de justificacin. Esta es llamada, porejemplo, en Alemania "Einwilligung" y en los otros casos "Einverstdnis". La razn sera que en loscasos de atipicidad el consentimiento no debe necesariamente reunir los requisitos exigidostratndose de causa de justificacin.

1.1. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL. Una vez tipificado el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, es decir, una vez comprobado que el caso de la realidad es subsumible en el tipo de delito previsto en la norma penal, el

siguiente paso, el orden a la averiguacin de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinacin de la antijuridicidad, es decir, la constatacin de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilcito. A) ANTIJURICIDAD FORMAL. Se afirma de un acto que es formalmente antijurdico, cuando a su condicin de tpico une la de no estar especialmente justificado por la concurrencia de alguna de eximentes de tal naturaleza (20.4 ; 20.5 y 20.7 (por ejemplo: defensa propia, etc.) Por lo tanto, la antijuricidad formal no es mas que la oposicin entre un hecho y el ordenamiento jurdico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto. B) ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. En sentido material se dice que una accin es antijurdica cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condicin que pone el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurdico que el derecho quera proteger. 1.2. EL DESVALOR DE RESULTADO Y EL DESVALOR DE ACCION. El contenido material de la antijuridicidad no se agota, sin embargo, en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de resultado) es antijurdica, sino solo aquella que se deriva de una accin desaprobada por el OJ (desvalor de accin). El Derecho penal, por imperativo del principio de inter-vencin mnima, no sanciona toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, sino slo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables. As, por ejemplo, el Cdigo penal slo sanciona la ocupacin de inmuebles (art. 241, 1), cuando se realiza con violencia o intimidacin; o castiga el apoderamiento de cosa mueble ajena (art. 234) si se realiza con nimo de lucro; imputa resultados cuando han sido producidos dolosa o imprudentemente; castiga ms gravemente algunos hechos ya delictivos cuando se realizan de una forma especialmente intolerable, como el asesinato (art. 139) o el robo (arts. 237 ss.), etc.

1Ambos conceptos, desvalor de accin y desvalor de resul-tado, son igualmente importantes en la configuracin de la antijuridicidad, ya que estn perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. As, por ejemplo, la prohibicin de matar es una conse-cuencia de la proteccin a la vida; la prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente los mandatos no matar, no robar, etc., slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propie-dad, etc. Pero igualmente la proteccin a esos valores, por medio de la norma penal, slo puede conseguirse sancionan-do o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos. Por ello parece superflua la polmica sobre la prioridad entre el desvalor de la accin y el desvalor del resultado. No existe una jerarqua lgica o valorativa entre ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuridicidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones polticocriminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer ms el acento en uno u otro tipo de desvalor. En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsa-bilidad por el resultado, se haca recaer el centro de la gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesin del bien jurdico, castigando ms gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualifi-cados por el resultado, etc. En el moderno Derecho penal, del que es un buen ejemplo el Cdigo penal de 1995, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la accin, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la accin en s misma considerada, por el mero hecho de infringir deter-minadas normas o reglamentos de carcter extrapenal,

san-cionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningn tipo de peligro concreto para el bien jurdico prote-gido (de ah la proliferacin de los delitos de peligro abstrac-to, de los que son un buen ejemplo los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y el medio ambiente, algunos delitos socioeconmicos, contra la salud pblica, etc.). Para limitar en la medida de lo posible estos excesos por va interpretativa debe tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de intervencin mnima (slo los ataque ms graves a los bienes jurdicos ms importantes deben ser objeto de sancin penal) y de la antijuridicidad material (slo la lesin o la puesta en peligro concreto de un bien jurdico puede ser sancionada con una pena). %%% Son causas tasadas de justificacin o mejor dicho, que eximen de responsabilidad. El art. 20.7 dice por el ejercicio de un Derecho, por ejemplo: un mdico amputa un brazo, si no fuera por finalidad curativa sera un LA DOCTRINA TRADICIONAL FRENTE A LA ANTIJURIDICIDAD La sistemtica tradicional, que comprende tanto al clasicismo como al neoclasicismo, nos sita frente a un enfoque del problema de la antijuricidad que (en forma provisional, al menos) pretende investigar lo que, realmente, es lo injusto, al propio tiempo que trata de profundizar en la nocin material, objetiva y valorativa de lo antijurdico, considerando en primer lugar el prius lgico, escogiendo los vocablos y, por ltimo, avocndose a la evolucin temporal y dogmtica de lo antijurdico. El causalismo, a travs de sus representantes ms connotados Franz von Liszt y Ernest Beling, utiliz en parte la metodologa del positivismo filosfico del socilogo francs Augusto Comte. En este sentido, Liszt dice que el reconocimiento del principio de que la antijuricidad es uno de los caracteres esenciales del delito, as como el conocimiento ms exacto de aquellas circunstancias que quitan al acto el carcter de injusto, son el resultado de un lento y aun no acabado desenvolvimiento. 36 En realidad, la construccin dogmtica de la antijuricidad

puede decirse que comienza con Adolfo Merkel, quien puso las bases en 1867, lo que propici que pudiera establecerse (positiva y materialmente) la nocin de lo antijurdico. Completando este pensamiento podemos decir que, para von Hippel, solamente algunos aos despus de 1870 comienza una construccin dogmtica del problema que nos ocupa. Puede decirse que fue Carlos Binding quien (al analizar los conceptos formales del delito y poniendo de manifiesto los errores cometidos por la dogmtica jurdico-penal de su poca) indica la naturaleza esencial del acto injusto y punible, consistente en constituir lo contrario, lo opuesto a la norma. Trayendo a colacin los imperativos de la ley (en la formulacin doctrinal realizada por Thon) destaca que el destinatario de las normas no es ni el juzgador, ni el delincuente, sino que su obligatoriedad recae sobre el Estado, conminndole a sancionar, o sea, dotndole de la funcin (mescolanza de derecho y de deber) de perseguir y sancionar los actos delictivos. En esta tesitura, cuando Binding entiende el delito como violacin de la norma, no slo destaca el verdadero sentido jurdico de la infraccin, sino que (ms precisamente) ubica la antijuricidad en el plano protagnico, aunque su pensamiento en trminos generales se nos aparezca como mantenedor, defensor de la antijuricidad formal y subjetiva. Blasco Fernndez Moreda, 37 recogiendo en parte el pensamiento de Jimnez de Asa, seala la secuencia temporal anteriormente indicada y coincide con el connotado jurista madrileo en las dificultades que atraves la elaboracin de la antijuricidad por la ciencia jurdico-penal. 38 Zaffaroni expresa que la antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden jurdico, entendido no slo como un orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos.39 Para el maestro argentino, la comprobacin metodolgica de la presencia de la antijuridicidad se ubica en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ningn lugar del ordenamiento jurdico, no nicamente en el derecho penal, sino tambin en el civil, comercial, administrativo, laboral y un largo etctera.

LA ANTIJURIDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO Todos los elementos integrantes del concepto neoclsico de delito fueron sometidos, en forma ordenada, a un proceso de transformacin, as: 60 A. La reforma se inici con el concepto de accin que, entendido desde una perspectiva naturalstica, era el que en ms escasa medida se incardinaba con un sistema del derecho penal referido a valores. 61 El cmulo de dificultades originados en la teora de la accin se intentaron solucionar por distintas vas. Por una parte, se suaviz el concepto de accin recurriendo al concepto de comportamiento, que se entendi como una actuacin de la voluntad humana en el mundo exterior. La accin, de conformidad con esto, se converta en: comportamiento voluntario, realizacin de la voluntad, comportamiento espontneo o, lisa y llanamente, comportamiento humano (concepto causal de accin). Por otra parte, se estim factible prescindir del propio concepto de accin y comenzar la estructura del delito por la tipicidad. El concepto social de accin de Eb. Schmidt, ocasionalmente desarrollado, implica el paso a un momento de evolucin posterior: la accin es concebida como fenmeno social en el sentido de actuacin en la realidad social'., 62 B. Tambin en el mbito de la tipicidad se produjeron cambios notables. La nocin meramente descriptiva y no valorativa del tipo fue afectada (en grado sumo) por la aparicin y descubrimiento de los elementos normativos , que exigen la necesaria atribucin de un contenido valorativo para alcanzar la plenitud de su sentido. Por otro lado, la aparicin de los elementos subjetivos del tipo origin la necesidad de completar la concepcin tpica exclusivamente objetiva y nicamente determinada por factores pertenecientes al mundo externo. Aparecen, pues, como protagonistas de primera lnea, los elementos subjetivos de la accin y del tipo y con ellos el finalismo en su manifestacin ms clara. C. Al propio tiempo de esta modificacin de la nocin de tipo, y consecuente con ella, se produjo una necesidad de revisar (in profundis) la teora de la antijuridicidad. La consecuencia fue que, habindose entendido sta como una oposicin formal

a una norma jurdica, ahora se dedujo de la finalidad de los preceptos penales que era preciso concebir el injusto de forma material, como daosidad sociaM, 63 La perspectiva material permiti graduar el injusto segn la gravedad de la lesin de intereses. En el caso de que no haya lesin de intereses, el hecho no podra ser antijurdico. La teora de la antijuridicidad material hizo posible nuevas causas de justificacin ms all de los supuestos legalmente previstos, siendo til socialmente (si no hay otro remedio) salvar un bien jurdico de superior valor a costa de otro menos valioso. En este sentido, adquiere singular relevancia el giro que sufri la relacin de tipicidad y antijuridicidad , a partir del reconocimiento de los elementos normativos del tipo y la concepcin material del injusto. El tipo, desde entonces, dej de considerarse como una descripcin no valorativa de un proceso exterior y se convirti en un instrumento pleno de sentido (en manos del legislador), que rene los elementos del injusto caracterstico del tipo de delito. Nos encontramos de esta forma en un tipo de injusto, que abarca la reunin de los momentos de antijuridicidad tpicos de la correspondiente clase de delito. En estas condiciones, la tipificacin del injusto merecedor de pena, provoca la siguiente situacin: El tipo no se encuentra ya situado al mismo nivel de la antijuridicidad, como en el sistema clsico, sino que se limita a su tarea formal de fijacin de los elementos de la antijuridicidad en la ley penal, subsistiendo como nicos elementos materiales del delito la antijuridicidad y la culpabilidad