EL NUEVO DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD El Derecho penal no es el Derecho del combate a la delincuencia, sino el Derecho de los lmites del

combate a la delincuencia. (Wolfgang Naucke)

Uno de los problemas actuales en la doctrina penalista es el de la vigencia del Derecho Penal clsico en relacin con el denominado Nuevo Derecho Penal. La doctrina que denominaremos clsica hasta ahora se niega a aceptar la existencia de este nuevo Derecho Penal basado fundamentalmente en que, de hacerlo, debe aceptarse asimismo una grave debilitacin de los principios fundantes del Derecho Penal. Aos de desarrollo de un derecho basado en principios propios de un Estado social y democrtico de Derecho parecieran haberse echado por la borda provocando que este barco est haciendo agua por los cuatro costados. Creemos que efectivamente en la actualidad el derecho Penal ha cambiado gravemente y que, el derecho penal clsico, tambin llamado en palabras de Roxin Derecho Penal Nuclear, ha cedido su lugar a un Nuevo Derecho Penal. Esta realidad puede apreciarse a todo nivel, tanto en Europa como en Amrica Latina, continente este ultimo tributario de las legislaciones del viejo continente. El propsito de estas lneas es simplemente constatar la existencia de este Nuevo Derecho Penal que creemos debiera denominarse Derecho Penal de la Seguridad- y dar cuenta de las principales caractersticas que pueden apreciarse. Despus vendr el asumir posiciones a su respecto. Entre las caractersticas ms relevantes, creemos se encuentran las siguientes. 1.- Prefiere la seguridad por sobre la libertad.Por primera vez se escuch al profesor alemn Gunther Jakobs hablar del Derecho Penal del Enemigo en una conferencia que dict en Frankfurt am Main el ao 1985, el tema de su conferencia era Criminalizacin en el estadio previo a

la lesin de un bien jurdico en que daba a conocer que existan numerosas normas jurdicas, especialmente en el ordenamiento penal alemn que anticipaban las barreras de actuacin del Derecho Penal a un espacio anterior a la posterior lesin de un bien jurdico de carcter mas general (v.gr. seguridad colectiva, paz pblica) que especfico. Su planteamiento en esa oportunidad no tena mas propsito que desnudar una realidad, esto es, dar a conocer pblicamente algo que constitua una clara realidad legislativa. A ello denomin derechamente Derecho Penal del Enemigo. Mltiples autores salieron a defender los principios del Derecho Penal clsico y le atribuyeron a sus opiniones un carcter incluso anti democrtico. Nada ms alejado de la realidad. Jakobs simplemente daba cuenta que el Derecho Penal se apartaba de los postulados protectores de la libertad y ceda su campo a la proteccin de la seguridad ciudadana o colectiva por sobre aquel viejo valor de la libertad. La realidad le ha dado la razn. Hoy el Derecho Penal ha cedido su campo a la proteccin de la seguridad de las personas, lo que trae por consecuencia necesaria la restriccin de los espacios de libertad de los individuos. Los legisladores hoy por hoy entienden que las normas penales deben proteger en mayor medida la seguridad ciudadana por sobre el respeto a la libertad de las personas. Como lo dice Muoz Conde se antepone el valor seguridad a cualquier otro valor, utilizndolo como pretexto para no hacer los cambios econmicos y sociales necesarios para reducir los niveles de pobreza y hacer valer una mayor justicia social en el mundo 1. Hoy resulta prcticamente un lugar comn hablar de la sociedad de riesgo como la proclamara el socilogo Ulrich Beck, riesgos que emanan del desarrollo mismo de la sociedad que impone el avance de la tecnologa, el trafico automotor, las interacciones personales, etc., una sociedad sin riesgo no funciona, pero tampoco pueden prevenirse todos ellos. El Derecho no garantiza una seguridad absoluta, pero tampoco la ausencia total de peligro.

Muoz Conde, Francisco, El nuevo Derecho Penal autoritario, en El Derecho ante la globalizacin y el terrorismo; Tirant Lo Blanch, Valencia; 2004.-

2.- Delitos de peligro por sobre los de resultado. El legislador ha implementado numerosas nuevas figuras penales de anticipacin de la esfera de punicin desde lo que en iter criminis se denomina el acto consumado, a etapas de anticipacin de la punibilidad que en trminos normales incluso podran representar actos preparatorios que, por ende, resultaran impunes. As por ejemplo delitos de peligro abstracto o de emprendimiento como lo es, por ejemplo, en materias sexuales los delitos de tenencia de material pornogrfico infantil, que se sancionan con tan solo tener dicho material, sin que importe su uso. Del mismo modo en materia de drogas. Como lo dice Roxin, Con tales hechos delictivos el bien jurdico protegido slo puede reconocerse a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesin del bien jurdico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitan en una fase previa a la produccin del dao 2 . De la tendencia a proteger bienes jurdicos concretos, propio del derecho penal nuclear, se pasa a la tutela de bienes jurdicos difusos e incluso en algunas ocasiones sin que exista un bien jurdico objeto de proteccin, cayendo en lo que se denominado el derecho penal simblico. Sin duda que el nuevo derecho penal de la seguridad est lejos de haber parado su loca carrera sino que, por el contrario esta est recin comenzando. Detectando por ejemplo, cosa que sucede hace rato especialmente en Amrica Latina, altos niveles de corrupcin a nivel de funcionarios pblicos, prontamente se podr efectuar modificaciones a los denominados delitos funcionarios con el propsito de acabar con los esos altos niveles de corrupcin, y la solucin es clara, introducir para estos actos delitos de peligro que permitan prevenir conductas funcionarias que puedan ser el germen de la corrupcin, lo que cumple adems con la tendencia de disminuir la estructura del Estado especialmente a nivel de funcionarios. En consecuencia y debido a la existencia de esos grandes riesgos se exige que el Derecho penal renuncie a la percepcin del bien jurdico en aquellos
2

Roxin, Claus; La evolucin de la Politica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal; Tirant Lo Blanch Alternativa; Valencia, 2000; pag.27.-

mbitos que tienen relacin con la garanta de futuro. Se debera someter a una revisin, en base a los actuales objetos, a los instrumentos
3

legales

convencionales. En consecuencia, los problemas del siglo XXI no pueden ser resueltos con las mismas herramientas del siglo XVIII.

3.- Puede apreciarse claramente un Derecho de dos niveles.Silva Snchez habl del derecho Penal de dos velocidades y Jakobs de Derecho Penal del Enemigo. Los crticos elevaron sus voces en contra sosteniendo que eso no era democrtico y que se atentaba en contra de principios fundamentales del derecho Penal. La realidad es ms fuerte. Existe realmente este Derecho Penal de dos velocidades o Derecho Penal del Enemigo. El legislador ha creado una serie de delitos en los que se ha restringido el nivel de garantas de que goza el imputado y que corresponden a un derecho distinto, de restriccin de derechos fundamentales. Vase la Ley chilena N 20.253 denominada agenda corta contra la delincuencia donde el legislador categoriza claramente aquellos delitos en los cuales no opera el derecho pleno de garantas. En estas categoras no rige el derecho penal clsico sino que derechamente el Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de la Seguridad. Muoz Conde seala que en los momentos actuales, no basta con identificar y describir en los ordenamientos jurdicos penales actuales brotes o ejemplos evidentes de un Derecho penal del enemigo, sino que es preciso manifestar tambin si son compatibles con el marco constitucional de un Estado de Derecho y con los Pactos Internacionales de derechos civiles reconocidos y acogidos en los Ordenamientos jurdicos de los Estados civilizados. Una visin puramente tecnocrtica, funcionalista o descriptiva de un sistema jurdico, convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni la aprueba, ni la reprueba. Es como describir cmo funciona una silla elctrica, pero sin pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte.
3

Hirsh, Hans J.; El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y tcnicas de criminalidad, en Obras Completas; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2000, Pags. 67 y ss.
4

Muoz Conde; Op. Cit., Pag. 173.

4.- Desarrolla la parte especial por sobre la parte general del Derecho Penal, aumentando el catalogo de delitos y aumentando las penas El Derecho Penal clsico logr un desarrollo inmenso de la Parte General a travs del estudio y anlisis de una serie de principios que le sirvieron de corolario a la conquista del Estado social y democrtico del derecho, por la va de restringir el derecho del Estado de hacer justicia a toda costa. El principio de culpabilidad, el derecho penal mnimo, el principio de legalidad, la proporcionalidad de las penas, etc., son todos ellos principios que han ido perdiendo poco a poco vigencia frente al desarrollo de una parte especial del derecho Penal que ha crecido hinorgnicamente pero en forma efectiva. El Cdigo Penal chileno, por ejemplo, ha estado en constantes adecuaciones que han seguido la tendencia de introducir modificaciones a delitos aumentando su pena y estableciendo asimismo nuevas categoras delictuales, todo lo que ha llevado a que en la actualidad no exista armona en las sanciones que se imponen y los fines de proteccin de la norma para los delitos que se establece. As por ejemplo contempla penas para la proteccin de la vida, cuya penalidad debiera ser de las ms alta sin duda, que no resultan proporcionales en relacin a las penas de numerosos otros delitos v.gr. la violacin, que tiene igual pena, o el de abuso sexual agravado, que tambin las tiene, o delitos contra la propiedad que en su modalidad de robo con violencia o intimidacin han sobrepasado las penas del delito de homicidio. En este mismo orden de cosas, se han incorporado una serie de delitos nuevos, sobre todo en materias sexuales que permiten incriminar a sujetos que atentan en contra de la moral con igual gravedad que si lesionaran efectivamente a algn sujeto. Las nuevas figuras en los delitos contra el medio ambiente han llegado a establecer categoras nuevas, como lo son los delitos cumulativos que permiten la sancin de hechos que podran eventualmente provocar mayores consecuencias dainas a futuro si no resultaren hoy punibles. 5.- Se redirecciona el Derecho Penal desde la perspectiva del delincuente hacia la victima.

La vctima, absolutamente ignorada por el Derecho Penal clsico emerge ahora como el gran sujeto de proteccin del Derecho Penal. Obviamente que esta proteccin ha trado como contraparte la debilitacin de los derechos del imputado por sobre la proteccin de la vctima. El nuevo Derecho Penal entiende que la vctima es un sujeto de la ms alta importancia y comienza el proceso de fortalecimiento de su rol tanto por la va de dictar ms derecho penal como por la va de restringir los derechos del imputado. La ampliacin de la proteccin de la vctima se busca a costa de una restriccin de las garantas y derechos del imputado en el proceso penal, considerando vlidas, por ejemplo, pruebas obtenidas ilegalmente, dando a toda costa mayor valor probatorio en los delitos en los que la mujer ha sido vctima a la declaracin de la mujer que a la del hombre. 5 6.- Se vincula directamente con el Derecho Procesal Penal al limitar y disminuir el nivel de las garantas a los imputados. Las nuevas normas en materia de delitos no se limitan a crear figuras punibles o a aumentar las penas de ciertos delitos, sino que tambin llevan aparejadas normas procesales que permitan una mayor represin de aquellas conductas que el legislador considera como dignas de sancin. Basta sealar las disposiciones de la Ley N 20.253 vigente desde el 14 de Mayo de 2008 en Chile, denominada agenda corta contra la delincuencia, dictada, como lo seala su mensaje porque la ciudadana da seales de temor subjetivo ante el actuar de la delincuencia y que, nuevamente, restringi las garantas de los imputados en ciertos delitos estableciendo nuevos criterios para ordenar la prisin preventiva y fija otros mas estrictos para el otorgamiento de la libertad provisional, restableciendo incluso una institucin ya derogada con la introduccin de la Reforma Procesal Penal como lo fue la de la consulta, en que el Juez de Garanta no puede disponer de inmediato la libertad del imputado al que se ha formalizado por determinados delitos graves sin que previamente se pronuncie la respectiva Corte de Apelaciones. Hassemer, Winfried, Muoz Conde, Francisco; Introduccin a la Criminologa; Tirant lo Blanch, Valencia 2001, pg. 203
5

En este mbito del nuevo Derecho Penal de la Seguridad, las normas procesales son de la esencia por cuanto no basta con establecer delitos y ms penas, toda vez que esto redunda en un simple derecho penal simblico, lo que se necesita es llevar a la prctica estas normas y la forma ms adecuada de hacerlo es a travs de la implementacin de las normas procesales que son las que ahora sirven, son tiles, para lograr la finalidad protectora de la seguridad de los ciudadanos. Es a travs de estas normas en definitiva por las cuales se enjuiciar la labor poltica de los operadores del sistema, por lo que ser necesario dotar al sistema de normas plenamente restrictivas de los derechos para que no se pueda dejar en libertad a los sujetos peligrosos que andan por la calle atemorizando a la poblacin y que restan, en definitiva, popularidad y votos al sistema poltico. La consecuencia necesariamente ser la sobrepoblacin de las crceles, que ya en este sistema es una realidad. Qu se har despus cuando las crceles estn ms llenas? Construir mas crceles; obvio. 7.- Prevalecen las soluciones alternativas al juicio oral. Dentro de una perspectiva garantista, el Juicio Oral se transforma en aquel que representa el de mayor nivel, con una participacin del imputado que llega a dicho juicio con el principio de inocencia como el gran baluarte que el acusador Fiscal deber derribar; donde el peso o carga de la prueba recae sobre dicho acusador, que deber ser capaz de obtener una condena que sobrepase el margen de la duda razonable. Desde ese punto de vista es mucho mas compatible con un sistema en que se debilitan las garantas del imputado el de resolver las controversias por vas o salidas alternativas a juicio oral en el que el plea bargaining, es una especie de regla general. Existe plea bargaining cuando un fiscal propone a una persona acusada penalmente a que confiese su culpabilidad y a que renuncie a su derecho al juicio, a cambio de una sancin penal ms benigna de la que le sera impuesta si fuera declarado culpable en el

juicio, y aqulla acepta la oferta 6, de esta manera el Fiscal evita la realizacin ofertando al imputado una pena que sin duda implica una renuncia principalmente a un procedimiento ms justo.

8.- La poltica criminal se enfoca en la tolerancia cero y la eliminacin de la delincuencia menor y su arrastre a zonas de gettho. Hoy en da el legislador ha establecido, sin proponrselo muchas veces, una vinculacin del Derecho Penal a polticas criminales relacionadas directamente con aquellas denominadas de tolerancia cero que se han fortalecido en la experiencia norteamericana especialmente en la ciudad de Nueva York a travs del desempeo de su famoso Alcalde R. Giulianni quien logr notoriedad con la implementacin de estas polticas a partir de los aos 90 y que consistan fundamentalmente en la represin de todo tipo de actos que pudieran considerarse delictuales, sin ninguna relacin con la gravedad de estos hechos o daosidad social. La represin de la delincuencia de bagatela en contra de la que numerosa doctrina elev sus voces es hoy por hoy pan de cada da. Su punto de partida es que el problema de la delincuencia tiene que ser atacado en su origen, entendiendo que ste se encuentra en la marginacin social y la pequea delincuencia, que no es suficientemente castigada y tiene altos niveles de tolerancia en la sociedad. Atacando de raz este origen con fuertes medidas represivas, policiales y penales, calificando como conductas delictivas comportamientos marginales como la prostitucin, el vagabundaje o la mendicidad, y castigndolas junto a algunos delitos de escasa gravedad como pinturas o grafitis en edificios y trasportes pblicos, pequeos hurtos, consumo y venta de drogas en pequea escala, etc., con severas penas de prisin, se reducen sensiblemente los ndices de criminalidad e inseguridad ciudadana. En Chile por ejemplo se ha implementado la poltica de represin del comercio ambulante erradicndolo de las arterias del centro de la Capital por cuanto estas son focos de delincuencia. Las consecuencias de estas polticas no Horvitz L. Maria Ines, Lopez, M. Julin; Derecho Procesal Penal Chileno, Edit Juridica, Chile, 2004, T. I Pg. 511
6

son otras que las de trasladar los centros de delincuencia hacia otras zonas, creando verdaderos getthos en los cuales se radica esta delincuencia. Su aislamiento o inocuizacin permite identificar estas zonas de peligro creando verdaderas fronteras para los presuntos delincuentes, estigmatizando con ello a quienes viven en dichos lugares. Es ms, las polticas de prevencin de la delincuencia se implementan con sistemas modernos que limitan la libertad personal bajo la excusa de la mayor seguridad ciudadana (el Gran Hermano me cuida). As tenemos la instalacin en las ciudades de cmaras de vigilancia que permiten tener bajo control visual el comportamiento ciudadano, identificando incluso aquellos sospechosos que permitan la actuacin previa de la autoridad evitando con ello la comisin de hechos ilcitos. Para el evento que efectivamente sean sorprendidos cometiendo un delito fracaso del sistema preventivo- la prueba preconstituida de las grabaciones se podrn presentar en juicio y sern validadas por el sistema permitiendo con ello encarcelar al o los responsables. Los sistemas policiales preventivos denominados Cuadrantes que se implementan con xito en Chile son otra clara demostracin de estos sistemas de tolerancia cero ya que bajo la premisa de mantener un contacto ms directo con la comunidad la Polica puede realizar un estudio y fichaje de los ciudadanos que habitan determinados cuadrantes. As la comunidad puede mantener un flujo de informacin ms cercana para prevenir la ocurrencia de hechos ilcitos, capacitndose a los miembros del cuadrante en prevencin delictual y qu hacer si el delito ocurre. El problema ocurre cuando algn miembro de su cuadrante abandona su sector ya que puede caer bajo la categora de sospechoso en su comportamiento y, lo ms probable, es que sea un seguro candidato a la comisin de delitos. 9.- Refortalecimiento de la labor del Juez como sujeto activo de la poltica criminal. Esta es una nueva caracterstica que nos parece de la mayor importancia, por no decir gravedad. El juez no es ya ms un sujeto que aplica el derecho, sino que es concebido como uno de los operadores dentro del sistema de vital

importancia para el xito de las polticas de prevencin y represin de la delincuencia. Las normativas dictadas tienden a hacer que este nuevo Juez para el nuevo Derecho Penal de la Seguridad obedezca las directrices del nuevo sistema involucrndose en la restriccin de las garantas constitucionales en aquellas materias que el Legislador ha catalogado como graves. De este modo el juez debe sopesar fundamentalmente los otorgamientos de las libertades provisionales, principal arma con que cuenta para evaluar la labor del Ministerio Pblico en su labor de investigacin. El legislador le seala al Juez los parmetros que debe tomar en consideracin para el otorgamiento de tales libertades provisionales y, como se ha dicho, en dicha materia, lo sujeta a un doble examen ante el tribunal superior, quien debe pronunciarse respecto de ella restringiendo su capacidad de evaluar las circunstancias y de decidir con libertad frente a un caso concreto. Los sistemas de reforma procesal penal que pasaron de sistemas inquisitivos a orales, dotaron a los jueces de un mayor margen de libertad en la apreciacin de las pruebas y en el razonamiento judicial, permitindoles incluso la aplicacin de normas constitucionales y de derecho internacional en forma directa. La mayor libertad atrajo asimismo mayor diversidad en los fallos toda vez que muchos jueces podan interpretar de modo distinto circunstancias similares. Ello no es del gusto del legislador, por lo que se introducen normas que regulan dicho razonamiento judicial y le fijan parmetros ms estrictos que deben ser considerados para la resolucin de controversias en los niveles de mayor conflicto, esto es en aquel sector de mayor peligrosidad en que no puede sino que limitarse a aplicar el derecho, pero no de cualquier modo, sino del modo como se le ha sealado previamente a travs del mandato legal. 10.- Un poder legislativo comprometido y promotor de las polticas de seguridad. El poder Legislativo se enfrenta a una realidad social y poltica que pide ms derecho penal y que considera a este como una de las herramientas para la represin de la delincuencia, comprometindose de ese modo con polticas criminales de represin y restriccin de las libertades personales en pos de un

derecho penal que de ms seguridad a las personas. En casos extremos que en Chile comienzan a detectarse, el poder Legislativo realiza un verdadero examen de la labor de los jueces en la aplicacin de este nuevo derecho Penal de la seguridad, sealndole a la comunidad la identidad de los jueces garantistas es decir, aquellos que an no se avienen con la aplicacin de las normativas legislativas, restringiendo de ese modo gravemente la independencia del juzgador. A mayor abundamiento este Nuevo Derecho Penal tiene desde este punto de vista un carcter transversal ya que es compartido en igual medida por los sectores denominados polticamente de derecha como de izquierda. Los sectores de izquierda, autodenominados progresistas que anteriormente procuraban legislaciones ms democrticas y respetuosas de los derechos hoy se alinearon a los sectores ms conservadores e, incluso, son los que enarbolan las banderas de la lucha contra las libertades individuales invocando el derecho penal de la seguridad como baluarte digno de fortalecer en pos de sacrificar el derecho penal de la libertad.

11.- Penalidad dirigida a grupos sociales ms que a un autor individual. Finalmente, y sin que ello signifique por cierto que hemos dado por agotado el tema, toda vez que an podramos seguir enumerando caractersticas del nuevo derecho penal de la seguridad, nos parece tambin relevante expresar que se denota en este nuevo derecho un tratamiento mas bien dirigido hacia determinados grupos sociales peligrosos que a un autor determinado. Es decir, las normas penales no se ocupan de lo que hasta ahora hemos conocido tradicionalmente como el autor de un delito, sino mas bien a evitar la accin

delictiva de determinados grupos. As, podemos observar legislaciones que se dirigen normativamente a reprimir la categora de traficantes para el caso de los delitos de combate a las drogas y estupefacientes, la introduccin de delitos que combaten el terrorismo, y, la mxima expresin tal vez, la inclusin en las legislaciones de la extraa figura de la asociacin ilcita para delinquir, etc., en que el carcter de asociatividad de los partcipes de un delito se usa no en su condicin natural en que hasta ahora ha servido para en algunos casos agravar la responsabilidad penal, sino que mas bien como una figura penal autnoma. Se abandona por ende las normas generales de autora y participacin y se desplaza hacia categoras delincuenciales en que la pluralidad de partcipes constituye por si mismo un tipo penal autnomo. En definitiva, reaparece el derecho penal de autor pero llevado esta vez a su mxima expresin, sancionado la mera asociacin de sujetos en actividades declaradas ex ante por el legislador como peligrosas y dignas, por ende, de represin punitiva anticipada.Conclusin Creemos sin duda que nuestro planteamiento no es una novedad. En diversas aulas se discuten ya estos temas y se ha impreso numeroso material de reflexin sobre el mismo. Los autores no podrn seguir discutiendo sobre la existencia o no del nuevo derecho penal de la seguridad. Lo que se necesita hoy es, a partir del reconocimiento que se haga de este, establecer las condiciones de su vigencia, por cuanto su existencia se desarrolla dentro del mbito de una sociedad democrtica donde los criterios de legitimidad vienen dados por el concepto de respeto a los derechos que los legisladores, representantes del poder del pueblo, encarnen en sus legislaciones. Ms derecho penal, pero tambin ms derecho penal respetuoso de los derechos fundamentales de la persona humana. En caso contrario se har realidad la profeca de Hobbes y el hombre ser el lobo del hombre y la violencia del hecho se reemplazar por la violencia del Derecho.

Jorge Reyes Veliz

Abogado, Profesor Derecho Penal y Procesal Penal