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EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

domingo, 01 de mayo de 2011

INTRODUCCIN El delito de lavado de dinero, comprende no solo el delito de narcotrfico, sino tambin cualquier tipo de delitos como: terrorismo, secuestros, evasin de impuestos, corrupcin, trata de blancas, pornografa y otros. Debe hacerse un mayor esfuerzo por lograr que los acuerdos tomados por las distintas agrupaciones sean suscritos por el mayor nmero de pases, puesto que la existencia de escasos controles en los determinados pases posibilita el lavado de dinero en esos lugares. La creacin de las Unidades de Anlisis Financiero, en todos los pases es una necesidad para combatir el lavado de activos. La experiencia de otros pases es una de ayuda para implementarla en otros pases. La legislacin mundial ha ido desarrollando, en diversos aspectos, desde combatir el TID, establecer medios de prevencin en el sistema financiero, la creacin de Unidades de Anlisis Financiero, hasta la posibilidad de decomisar activos provenientes del lavado de dinero, provenga de donde provenga. La tipificacin del delito de lavado de dinero es un delito autnomo. EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EVOLUCION HISTORICA Para hablar del LAVADO DE ACTIVOS, debemos referirnos de manera breve, a sus antecedentes histricos. Sin pretender hacer un recuento histrico de hechos que se vinculan con esta actividad, debe precisarse que los estudiosos de este tema, se remontan hasta el tiempo de los "Caballeros Templarios", quienes tuvieron su origen en un pequeo grupo de nueve caballeros seculares que formaron una Orden despus de la primera cruzada en el ao de 1118. Fueron el primer ejrcito que contaba con una estructura definida, prctica administracin de recursos y estrategias. Su vestimenta se caracterizaba por un traje blanco acompaado de una cruz en el centro. Con ello, la Orden llegara a tener el respaldo de la Santa Sede y de las monarquas europeas en su conjunto. El Papa Inocente II eximi a la Orden de responder a las leyes de hombre y junto con la creacin de distintos captulos o sedes de la Orden a travs de Europa, en 180 aos, los Templarios obtuvieron un poder capaz de desafiar a todos los tronos europeos. Durante esa poca, la iglesia prohiba los prstamos con intereses, lo cual era condenado como usura. La astucia y visin de los Templarios les habilit el cambiar la manera en que los prstamos eran pagados y fueran capaces de evitar esta prohibicin, financiando incluso a reyes. Debido a su vasta riqueza, exceso de materiales y administracin, los historiadores consideran que los

Templarios inventaron los servicios y sistema bancario como lo conocemos. Con el paso de los aos el concepto de lavado de dinero surge en el tiempo de las grandes mafias en Chicago y Nueva Cork en 1899, proveniente de una familia de inmigrantes. CONCEPTOS GENERALES En cuanto a qu se entiende por Lavado de Activos, casi todas las definiciones doctrinales son coincidentes. As, por ejemplo, Jos Diez Ripolls se refiere a los procedimientos por los que se aspira a introducir en el trfico econmicofinanciero legal los beneficios obtenidos a partir de la realizacin de determinadas actividades delictivas especialmente lucrativas, posibilitando as un disfrute de aquellos jurdicamente incuestionado . Por su parte, Diego Gmez Iniesta define el blanqueo de capitales como aquella operacin restituida a los circuitos econmicos-financieros legales, incorporndose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido de forma lcita Aadiendo que el objeto de la accin del delito es tanto el dinero en efectivo como tambin los bienes que fueron adquiridos con l, sean stos muebles o inmuebles. De lo referido, prcticamente todos los autores que han analizado el fenmeno del Lavado lo definen en iguales o parecidos trminos, por lo que renunciamos a hacer una prolija enumeracin que no tendra ms inters que el puramente erudito, que seguramente con el transcurso del tiempo paulatinamente se podrn incorporar al lxico regulador del campo punitivo. Nos parece particularmente interesante, reproducir la definicin dada por Ursula Cassani por su claridad y precisin: El blanqueo de dinero sucio seala la citada autora, es el acto por el cual la existencia, la fuente ilcita o el empleo ilcito de recursos son disimulados con el propsito de hacerlos aparecer como adquiridos en forma lcita. Blanquear dinero es reintroducirlo en la economa leal, darle la apariencia de legalidad y permitir as al delincuente disfrutarlo sin ser descubierto: el que blanquea dinero procedente de un delito ayuda por tanto al delincuente a aprovecharse plenamente del producto de su infraccin, grave delito, que adems constituye su modus operandi y modus vivendi, para frecuentar libremente empinados crculos polticos y sociales cubiertos de cualquier comentario malsano FASES O ETAPAS: Para consumar el proceso de blanqueo o lavado de Activos circulante de procedencia ilcita, que en montos significativos busca su incorporacin a la legalidad, tiene que salvar tres fases: La Colocacin.- Fase difcil, delicada, riesgosa y vulnerable que implica sortear diversos obstculos e inconvenientes para evitar ser detectados como operacin sospechosa o inusual, siendo el objetivo fundamental lograr el primer paso decisivo: el ingreso del dinero efectivo de procedencia ilcita al sistema bancario financiero o transferir o convertirlo en otros bienes. La Diversificacin.- El dinero colocado en el sistema bancario se convierte fcilmente en diversos instrumentos financieros o de pago: cheques de viajero, cheques de gerencia, pagars, factura conformada, certificado de depsitowarrant, crdito hipotecario negociable, bonos pblicos, cdulas hipotecarias, cartas de crdito, bonos, certificados de depsito, acciones de sociedades, etc., facilitando su traslado o transferencia a nivel nacional o internacional, sin

despertar la menor sospecha de su origen. Se caracteriza por la celeridad del desplazamiento de fondos a travs de la red electrnica, utilizada por el sistema financiero o por los mismos particulares, haciendo compleja su deteccin. La Integracin.- En esta fase los fondos que ingresaron al sistema financiero del pas, gozan de la garanta y proteccin de la ley derivndose a la constitucin de sociedades mercantiles, al comercio internacional, al negocio inmobiliario, trfico de ttulos y valores, etc., facilitando y asegurando el movimiento de estos fondos de origen ilegal. El dinero ingresado al circuito econmico de un pas puede utilizarse sin temor, pues que cuenta con la proteccin de la ley, el dinero sucio se confunde con el dinero limpio, resultando aun ms difcil probar su origen ilcito. CARACTERISTICAS: Sin embargo, desde que se ha impuesto en diversos pases el control de transacciones monetarias el delincuente de cuello blanco, bautizado as por el clebre Edwin Sutherland ha ideado y practicado infinidad de modalidades para burlar las normas de control, como las que restringen las operaciones con dinero circulante por cantidades mayores a diez mil dlares o su equivalente en moneda nacional siendo sus caractersticas segn puntualiza el nombrado Juan Len Gamarra, las siguientes: Pitufos.- Agentes vinculados a la organizacin criminal que se desplazan por el territorio nacional (USA), para adquirir en el sistema bancario-financiero instrumentos de pago dentro de lmites no mayores a $10,000, luego estos ttulos-valores concentrarlos en la organizacin y hacer su uso legal, burlando as el control de transacciones. Casinos de Juego.- Lugares predilectos por el gran movimiento de dinero, en la que el agente adquiere fichas en cantidad significativa para participar en las apuestas y retirarse sorpresivamente, solicitando el giro de un cheque bancario por el monto de la devolucin de las fichas. Agencias de Viaje y Turismo.- Poseen gran facilidad para recibir o transferir fondos al exterior, por pago de comisiones, venta de pasajes y paquetes tursticos. Correo Profesional.- Participan en esta modalidad quienes, en sus viajes al exterior trasladan fondos para ser entregados o empozados en cuentas bancarias: Suiza y El Caribe (Edenes Fiscales). Autoprstamo o Financiacin.- Dinero colocado en bancos de los Edenes Fiscales y que retorna al pas va, prstamo con la garanta del mismo empoce, para despus ser remesados a otros pases va bancos como amortizacin de la deuda simulada. La regulacin que EE.UU. estableci en el ao 2003 con motivo de la Ley USA Patriot, tiene una enorme repercusin en todo el mundo, obliga a sus instituciones financieras, incluyendo bancos, corredores de bolsa y otros, a llevar a cabo ciertos procedimientos de diligencia debida en las cuentas corresponsales de instituciones extranjeras y cuentas de banca privada de personas que se encuentran fuera de EE. UU. Es ms, con el propsito de atacar la corrupcin en otros pases, esta ley pone especial inters en las cuentas de banca privada de altos lderes polticos, militares extranjeros, su familia inmediata y personas allegadas . ANALISIS DE LA DOGMATICA

Para la tipificacin del proceso del lavado de dinero en la ley penal, el legislador ha desarrollado una tcnica legislativa que procura relacionar las diferentes etapas del lavado con conductas concretas, que permitan identificar la tipicidad de tales etapas y de las acciones que en ellas tienen lugar. La Ley N 27765, modificado por el Decreto Legislativo N 986, publicado el 22 julio 2007 se caracteriza por contener en forma conjunta disposiciones penales, procesales y de ejecucin penal, encontrando en su interior los siguientes: Normas Penales, orientadas a la tipificacin y sancin de los actos ilcitos, contenidos en los artculos 1, 2, 3 y 4 Normas Procesales, aquellas que estn referidas a la investigacin y juzgamiento, y la actividad probatoria, contenidos en los artculos 5 y 6 Normas de Ejecucin Penal, las que orientan al rgimen del cumplimiento de penas y beneficios penitenciarios contenidos en el artculo7. MORFOLOGIA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS: La morfologa del delito de Lavado de activos est constituida de la siguiente manera: 1. Actos de conversin o transferencia (artculo 1) 2. Actos de ocultamiento y tenencia (artculo 2) 3. Circunstancias agravantes (artculo 3) 4. Omisin de reporte de operaciones sospechosas (artculo 4) 5. Reglas sobre el levantamiento del secreto bancario y de las reservas tributarias y burstil (artculo 5) 6. Empleo de prueba indiciaria y autonoma procesal del lavado de activos (artculo 6), y 7. Disposiciones derogatorias (artculo 7) ACTOS DE CONVERSION.- Son todos aquellos actos o formas posibles de colocacin o movilizacin primaria de dinero liquido. Incluso se considera tambin dentro de ellos a la recoleccin del dinero sucio, siempre que sea ejecutado por el agente de la operacin del lavado. ACTOS DE TRANSFERENCIA.- Constituidas por todos aquellos actos ulteriores a la etapa de colocacin. En consecuencia estarn constituidas por todas aquellas que corresponden a la etapa de intercalacin o estratificacin donde el objetivo del agente es alejar los capitales o bienes convertidos de su origen ilcito y de su primera transformacin. ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA.- Son aquellos actos construidos por la fase final del proceso del lavado de activos, es decir la etapa de integracin. Se trata de conductas que tienen lugar una vez que los activos han adquirido una apariencia ficticia de legalidad, la que les fue gestada por los actos anteriores de conversin y transferencia. ADQUIRIR.- Equivale a actos de compra u obtencin siempre onerosa de la propiedad y dominio de bienes. Se incluye formas de permuta UTILIZAR.- Involucra toda forma de uso directo o indirecto de los bienes. En estos casos el agente usufructa el bien cuyo dominio o propiedad corresponde a

un tercero. GUARDAR.- Constituido por actos externos de de proteccin fsica de bienes. El agente usufructa el bien cuyo dominio o propiedad corresponde a un tercero. CUSTODIAR.- Comprende actos de vigilancia sobre los bienes que si se pueden encontrar ocultos. El agente no ejerce sobre ellos dominio ni posesin, sin embargo, sus actos de custodia pueden estar funcionalmente orientados a preservar materialmente el goce de tales derechos para terceros. RECIBIR.- Supone un acto de transmisin de bienes que el receptor incorpora a su tenencia fsica. La razn de la entrega de los bienes lavados al receptor puede basarse en un acto de cesin de dominio gratuito como la donacin o el prstamo de uso o arriendo. La recepcin puede conllevar tenencia transitoria o permanente de los bienes. Es posible que sobre los bienes recibidos el agente ejecute acciones de ocultamiento o que remita los bienes recibidos a un nuevo receptor . OCULTAR.- Es todo acto que suponga esconder fsicamente los bienes lavados dificultando su hallazgo o identificacin. Esto es, sacarlos de una circulacin o ubicacin visibles y registrables para terceros MANTENER EN SU PODER.- es aquella conducta orientada a la tenencia o posesin de los bienes reciclados y que el agente ejecuta de manera abierta; es lo contrario a ocultar. En este supuesto el agente mantiene de manera visible y registrada los bienes.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO El lavado de dinero no est orientado hacia la afectacin de un bien jurdico exclusivo y determinado, ya que dicha infraccin se presenta en la realidad como un proceso delictivo que segn sus manifestaciones concretas perjudica de modo simultaneo o paralelo distintos bienes jurdicos. Se trata, pues, en definitiva, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurdicamente relevantes como la eficacia de la administracin de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad econmica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pblica. Este ltimo en razn que en su sentido funcional, el lavado de dinero aparecera como un acto de favorecimiento o facilitacin del trfico ilcito y, por ende, del consumo indebido de drogas. . En la doctrina nacional se han tratado de determinar el bien jurdico protegido, por lo que para definir mejor el injusto citaremos la Jurisprudencia sobre Precedentes Penales Vinculantes relacionados a esta materia y que fuera expedido por Sala Penal Permanente dentro del Exp. Nro. 155-01, de lo cual se tiene que: El delito de lavado de activos o blanqueo de activos es una figura penal autnoma de carcter pluriofensivo y dirigida a tutelar el orden socio econmico () Que el delito de blanqueo de activos no slo descansa sobre un delito anterior () adems exige el conocimiento del origen ilcito de los activos, an cuando no requiere que ste sea preciso o exacto del delito previo, pues

basta con la conciencia de la anormalidad de la operacin a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito () el dolo exigido, por tanto, puede ser directo o eventual, en tanto en este ltimo como el agente considere seriamente y acepte como probable que el dinero proceda de un delito TIPO OBJETIVO 1.- SUJETO ACTIVO.- El sujeto activo, slo ser aquella persona que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, y dificulta la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso[10], no ser aquel que entregue el dinero, bienes o efectos de origen ilcito para su ingreso al sistema financiero o legalizarlo. 2.- SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo es la colectividad 3.- ACCION TIPICA.- El objeto material del delito, sobre el que recae la accin del agente est constituido por los bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir. El delito previo pudo haberse cometido dentro del territorio nacional o en el extranjero, pues precisamente las conductas punibles de blanqueo nacieron como exigencia de una poltica criminal supranacional B.- TIPO SUBJETIVO Con relacin a la tipicidad subjetiva los artculos 1 y 2 de la Ley 27765, modificado por el Decreto Legislativo numero 986 solo incorpora delitos dolosos. El dolo del agente puede ser directo, indirecto o eventual. Consecuentemente el sujeto activo debe ejecutar las distintas operaciones y actos de lavado de activos de manera consciente y voluntaria, es decir, colocar, transferir, ocultar o tener dinero y bienes que el agente sepa o pueda presumir que tienen origen ilicito. C.- CONSUMACION DEL DELITO Las distintas modalidades de conversin y transferencia descritas en el artculo 1 de la Ley 27765, modificado por el Decreto Legislativo 986 constituyen delitos instantneos; por consiguiente se consuman con la mera realizacin de cualquiera de ellas. LAVADO DE ACTIVOS DELITO AUTONOMO El lavado de activos es una conducta que no se agota en un solo acto, sino que requiere de mltiples etapas dirigidas hacia un mismo propsito: dar apariencia de legalidad a unos bienes que originalmente provienen de actividades ilcitas, siendo importante hacer notar que el delito predicado no necesariamente debe estar vinculado a actividades de narcotrfico o crimen organizado, sino cualquier actividad tipificada en el ordenamiento jurdico penal como delito La autonoma del delito de lavado se manifiesta claramente en materia procesal cuando el objeto del delito, esto es el origen delictivo de los bienes lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal.

No es indispensable una sentencia de condena por el delito bsico de trfico de drogas u otro delito grave, (delitos precedentes) se debera permitir la prueba del origen delictivo de los activos por cualquier medio. Siendo un delito autnomo, debe admitirse que la prueba indiciaria correctamente aplicada conforme el criterio de la sana crtica, permite corroborar el origen criminal de los fondos de esta forma. Cuando el lucro est presente en la conducta previa, el desvalor del lavado de activos va ms all, que tanto implica conductas reiteradas en el tiempo con el objetivo de fortalecer a la organizacin de una empresa criminal con apariencia de licitud, que va a disputar al Estado la razn misma de su existencia CUESTIONES PROCESALES: INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA Es preciso centrar los trminos de la cuestin planteada. De forma categrica hay que afirmar que en el proceso penal la prueba de la culpabilidad del acusado incumbe en todo caso a la acusacin, incluyendo en la culpabilidad los elementos objetivos y subjetivos integrantes del delito, el principio constitucional de presuncin de inocencia no admite excepciones, no caben presunciones legales contra reo ni tampoco la inversin de la carga de la prueba. Ello es claro desde nuestros principios constitucionales y desde nuestro derecho interno. Pero tambin lo es desde los Convenios y Tratados Internacionales. Ahora bien, diferente a la culpabilidad es la materia relacionada con el comiso y la incautacin de los bienes procedentes del delito. Desde esta perspectiva la normativa internacional enfoca la cuestin. As, el artculo 5 N 7 de la Convencin de Viena de 1988 sugiere a los Estados la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lcito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales. En similares trminos, el Convenio de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional de 2000-BOE 29/9/03-, bajo el epgrafe de Decomiso e incautacin recoge en su artculo 12 N 7: Los Estados Parte podrn considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lcito del presunto producto del delito u otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la ndole del proceso judicial u otras actuaciones conexas. Establecido pues el contexto en el que debe incardinarse el ttulo de este apartado, y analizadas algunas de las propuestas internacionales, es preciso determinar los parmetros en los que debera encuadrarse la inversin de la carga de la prueba: 1.- Se tratara del comiso de ganancias obtenidas en el mbito de la delincuencia organizada. 2.- Exigencia de una previa declaracin de culpabilidad, mediante una sentencia condenatoria, en el supuesto del comiso definitivo.

3.- Aumento patrimonial enmarcado en el periodo de tiempo a que se refiere la actividad criminal (con independencia de la procedencia directa o indirecta de la misma). En tales supuestos procedera el comiso de todos los bienes que hayan ingresado en el patrimonio del condenado salvo que este acreditase la legitimidad de su procedencia.

CONCLUSIONES El Estado Peruano se ha convertido en el principal cliente de las empresas nacionales dicha situacin crea el mbito propicio para el nacimiento de la corrupcin en todas las formas conocidas y descritas en este trabajo, por lo tanto una parte significativa de la lucha por prevenir la corrupcin y por ende el lavado de ganancias ilegales debe incluir a los organismos que pertenecen al Sistema nacional de Control (como son Contralora General de la Repblica, Oficina de Auditoria Interna y Sociedades de Auditoria Privada que participan en la revisin de las cuentas de los Organismos Gubernamentales) quienes deberan recibir capacitacin en cuanto a las diversas modalidades de Lavado de Dinero y Herramientas de Prevencin. Los esfuerzos de prevencin as como la investigacin sobre actividades sospechosas deberan considerar un juego de herramientas que no deje fuera las tcnicas que en forma multidisciplinaria han sido mencionadas en este trabajo de investigacin y que son de aplicacin tanto en el sector financiero como en el no financiero. El Estado y los Medios deben proveer en el Pas un mbito donde la libertad de prensa y la transparencia sean realmente apreciadas como una herramienta eficiente para la prevencin y lucha contra la corrupcin y el lavado de los activos. El lavado de activos erosiona la institucionalidad, promueve la corrupcin, favorece la presencia y el desarrollo de la criminalidad y perjudica a empresas slidas y sanas de la banca y de la industria.

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