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MARA SARA RODRGUEZ PINTO

EL CUIDADO PERSONAL -DE NINOS y ADOLESCENTE,S


EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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MAR.A SAAA R.ODR.GUE Z PINTO

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS YADOLESCENTES


EN EL N UEVO DEREC HO CH ILENO DE FAMI LIA

Dirigido especialmente a jueces y abogados, este libro aborda la temtica del cuidado personal de los hijos y sus derechos-deberes conexos o relacionados, desde la perspectiva de todos los deberes y derechos entre padres e hijos. Se estudian especia lmente los factores de atribucin de la tuicin en situaciones de crisis o stos son: la convencin entre el padre y la madre; la ley, que subsiste como criterio irregularidad familiar. E . de atribucin supletorio de la voluntad de los padres y de funcionamiento automtico, sin necesidad de intervencin judicial; y la sentencia judicial. El recurso al juez de familia, como ltimo sistema de atribucin, opera si el padretiene motivos para impugnar la atribucin legal a la madre. O bien, si no hay acuerdo entre padrey madre sobreel cuidado personal de sus hijos; o si, habindolo , han cambiado las circunstancias que justificaron el acuerdo. E n el mbito judicial, cua ndo se producen litigios entre progenitores, la regla de autonoma de la voluntad (que favorece los acuerdos entre los padres) y la regla supletoria legal de preferencia materna ceden frente , como criterio de adjudicacin, al principio del interssuperior del nio. El principio del inters superiordel nio es. P ero tiende a ofrecer mayor espacio de discrecin al juzgador para atribuir la tuicin al otro de los padr la intervencin judicial exige que las partes produzcan prueba tendente a integrar un supuesto de hecho indeterminado: "maltrato, descuido u otra causa calificada" (artculo 225, inciso ) 0 del Cdigo Civil), que justifique un cambio en el cuidado personal del nio. A su vez, el "intersdel nio" escriterio indeterminado de adjudicacin queel juez debe integrarcon motivoso razones deexperiencia, juicios devalor y argumentos quejustifiquen la decisin en funcin de la finalidaddel principio.

E L CUIDADO PERSONAL DE NIOS ESC EN TES E NE L NUEVO Y ADOL DEREC HO CHILENODEFAMILIA MARA SARA RODRGUEZ P INTO

Formato 17 x 24,S cm. 140 pgs. AbeledoPerrot


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CD.: LEl -314

MARA SARA RODRGUEZ PINTO

EL CUIDADO PERSONAL DE NINOS y ADOLESCENTES

EN EL NUEVO DERECHO CIllLENO DE FAMILIA

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EL CUIDADO PERSONALDE NIOS YADOLESCENTES


EN EL NUEVO DERECHOCHILENO DE FAMILIA ESTE LIBRO ES UN PROOUcro DEL PROYECTOFONDECYTN" 1070077 MARA SARA RODRGUEZ PINTO 2010 Legal Publishing Chile' Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile' Telfono: 6007008000' www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual N 190.643 1.s.B.N. 978 - 956 - 238 - 900 - 6 )' edicin mayo 20 I O Legal Publishing Chile Tiraje: 300 ejempl ares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

(S) ADVERTENCIA
La LeyN 17.336 sobre Propie dad Intelectual prohibe el usono exceptuado de obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los te publicacin, quedaexpresamente proderechos de autor. El fotocopiado o reproduccin por cualquier otro medio o procedimiento, de la presen hibid o. Usosinfractore s pueden constituir delito.

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I NTRODUCCIN . . .. .. .... . ... . ... . .. .. .. .. ... .. . . .. .... . .... ... .. .. .. . .. . .. .. .. .. ... . . .. . .. . .. .. . . .. .. .. .. .. . ... .. . C APTULO PRIMERO AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

1.

AJI.'T ECEDENTES HISTRICOS . ... . ...

...

..... .. .

1. Los precedentes romanos........................................................................ 2. El Cdigo de Napolen (1804) 3. La patria potestad en el Cdigo Civil chileno (1855)
11.
EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTEST AD............ .. ............ .................... . ......... .. ...

l. 2. 3. 4. 5.

Deberes de los hijos ................................................................................ Deberes de los padres en relacin a la persona de sus hijos Derechos de los padres en relacin a los bienes de los hijos... ............... Derecho legal de goce y administracin La representacin legal ........................................................................... a) Funcin tuitiva de la representacin legaL..... ............... .................... b) Especialidad de la represent acin legal del hijo sujeto a patria potestad... c) Efectos segn el rgimen de bienes que existe entre los padres..................................................................................................... d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre.. ............................................................................. ................... e) El mbito judicial de la repre sentacin legal .....................................

7 8 8 9 12 13 13 16 17 18 19 21 23 24 24 26 26 27 28 29 29

IlI. E VOLUCIN EN CUANTO A LA TITULARIDAD l. La patria potestad de la madre 2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo 3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre

IV. EVOLUCI N EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS.. .. . ......... .. ... .....


1. El hijo matrimonial (antes, hijo de familia) ............................................

II

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2. El hijo que est por nacer. ....................................................................... 3. El hijo no matrimonial.. ..........................................................................


CAPTULO SEGUNDO LA ATRIBUCIN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIN ENTRE LOS PADRES

29 30

I.

LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIN POR CONVENCIN

l. 2. 3. 4. 5.

La autonoma de la voluntad en la atribucin de la tuicin Consentimiento del padre y de la madre... Formalidades legales............................................................................... Pactos admisibles Pactos inadmisibles.............................. .......................................... .........

31 31 32 33 34 36 36 37 38 38 39 39

11. LA ATRIBUCIN CONVENCIONAL A TERCEROS In. LA MEDIACIN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS l . Mediacin obligatoria, voluntaria y prohibida 2. Iniciativa de la mediacin 3. Terceros imparciale s o amigables componedores, mediadores y los gastos de la mediacin 4. Consideraciones conclu sivas
CAPTULO TERCERO LA REGLA DE ATRIBUCIN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIN

I.

LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

.. .

41 42 42 42 43 44 44 45 45 45 46 47 48 48

n.

HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO ......................................... . ....

l . Atribucin legal automtica a la madre : su origen y desarrollo a) Planteamiento..................................................................................... b) Hiptesis de funcionamiento histrico de la regla 2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos ;...... a) Expansin de la preferencia materna b) Crtica a esta tendencia 3. Mitigacin de los criterios de inhabilidad a) Adulterio del padre o de la madre b) Otros criterios de inhabilidad.................... ........................ ................. 4. Conclusiones de esta evolucin 111. VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIN LEGAL.. ...... .. .. .. .. . .... l. La regla de atribucin supletoria legal reduce la judicializacin de los conflictos..................................... ................................................ ......

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2. La existencia de una regla de atribucin supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres....... ....... 3. La preferencia materna como opcin de poltica legislativa...................
IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA.............

50 50 51

1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores. ......................................................................................... ....... ........... 2. La regla no ofende el principio del inters superior del nio
V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES REGLAS
DE ATRIBUCIN LEGAL VI. EVALUACIN DE PROYECTOS EN TRMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTICULO 225 DEL CDIGO CIVIL CHILENO

53 54
55

55
55

l. Las modificaciones propuestas al artculo 225 del Cdigo Civil chileno..................................................................................................... 2. Crtica a estos proyectos. La judicializacin de los conflictos de familia .....................................................................................................
CAPTULO CUARTO

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Los 1.

CRITERIOS DE ATRIBUCIN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HUOS

PRESUPUESTOS DE INTERVENCIN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIN....

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l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en inters del nio 2. Referencias jurisprudenciales 3. El sentido del inciso 3 del artculo 225 a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis b) El inters superior del nio como criterio decisorio e) La preferencia materna como criterio decisorio

11.

EL INTERS SUPERIOR DEL NIO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIN JUDICIAL ENTRE PROGENITORES........... .......... ................................................. ................

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65 65 67 68 68 69 70 72 72

l. Crtica del principio como criterio de atribucin judicial al otro progenitor................................. ............................................................... a) Indeterminacin, vaguedad e imprecisin del principio b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del principio................................... ................................................................. 2. Funcionamiento del principio como regla de atribucin.. a) Integracin e interpretacin del artculo 225, inciso 3...................... b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos e) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras 3. Estudio particular del caso Lpez con Atala (2004)........... .................... a) La homosexualidad activa como factor de integracin de una causa calificada

IV

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b) e) d) e)

Los hechos en el caso Lpez con Atala (2004) Inters superior del nio versus inhabilidad de la madre Los tribunales superiores en el caso Atala (2004) .......................... .... El argumento de los derechos fundamentales... .............. ................... f) Crticas de la doctrina y su refutacin................................................

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111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRES COMO CRITERIO DE ATRIBUCIN JUDICIAL A


TERCEROS, PARIENTES O EXTRAOS .. .. .........................

l. Atribucin judicial a terceros . Preferencia de los ascendientes y otros parientes consanguneos ................................................................ 2. Atribucin judicial a terceros como medida de proteccin 3. Atribucin del cuidado personal a terceros en el proceso de adopcin

IV. EL DERECHO DEL NIO A SER ODO EN ESTOS JUICIOS..... .. .......... ................... .....
l. Requisitos para el ejercicio de este derecho a) Procedimiento judicial en curso b) Edad suficiente para tener juicio propio.............................. ............... b.l) Edad de la pubertad ....... b.2) Edad de la inocencia..................................... ................ ................... b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia........................................ 2. Garantas procesales de la audiencia al menor 3. Efecto vinculante de la opinin del menor
CAPTULO QUINTO OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIN Y EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

1.

EL DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO.. . .. ........ . . ...... .. ... .. .. . .. ...... . ... .. .. . . .. . .. . .. . ... . .. .. ... .. . ... .. .......... .. ...... ... .... .. . . .

l. Titulares este derecho-deber a) El padre o madre privado del cuidado personal........................... ...... b) Otros parientes y en especial los ascendientes................................... 2. Caracteres ms relevantes del derecho 3. Regulacin del rgimen a) Regulacin por convencin entre los padres b) Regulacin judicial 4. Supervigilancia judicial del cumplimiento del rgimen a) Recuperacin del tiempo perdido por orden judicial ......................... b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso c) Suspensin o restriccin judicial del rgimen... ............................. .... 5. Conclusin : la reforma favorece un rgimen liberal de comunicacin con el hijo..................................................................................... ...

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6. La salida de menores al extranjero a) Menores al cuidado de ambos padres b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero e) Formalidades de la autorizacin y facultades judiciales al efecto......................................................................................................... d) Secuestro internacional de menores II.
EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO . ..... .. .. . .. . .... ... .. .. .... .. ... .. . .. .. .. .

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1. Naturaleza de la tuicin compartida o alternada.. ................................... a) La nocin de cuidado personal compartido o alternado b) Justificacin de esta institucin.......................................................... 2. La experiencia del Derecho comparado.................................................. a) La retrica favorable a la tuicin compartida o alternada .................. b) Prctica escptica o resistente si no hay acuerdo entre los padres ..................................................................................................... 3. El Derecho chileno a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido b) La atribucin judicial del cuidado personal a ambos padres en conjunto. ............................................................................................. III. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIN JUDICIAL DEL oo. oo oo oo .oo..................... CUIDADO CONJUNTO O ALTERNADO
CONCLUSIONES..... .. ........ .. ........... . .. ........ . . ......... .. . .......... ........... ... .. ....... .......... .. .. BIBLIOGRAFA CITADA ( POR ORDEN ALFABTICO DE AUTORES) JURISPR UDENCIA CITADA ( POR ORDEN ALFABTICO DE PARTES) NORMAS LEGALES CITADAS

PRLOGO

Hemos sido directos testigos del ingente trabajo de investigacin, anlisis y reflexin que ahora aparece expuesto y condensado en el libro que nos honramos en prologar, a peticin de su autora. Por ms de dos aos, con el apoyo del Fondo Nacional para la Ciencia y la Tecnologa, FONDECYT, la profesora de Derecho Civil de la Universidad de los Andes , Mara Sara Rodrguez Pinto, dirigi como investigadora responsable un proyecto de investigacin dedicado a identificar y buscar criterios de solucin para los conflictos de intereses que se plantean entre padres e hijos en muy diversos planos . En esa labor tuvimos la ocasin de acompaarle como coinvestigadar y colaborador, junto con profesores extranjeros como el Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo, Ramn Durn Rivacoba, y la profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Autnoma de Madrid, Alma Rodrguez Guitin. Una de las reas en la que se plantean ms agudamente los conflictos de intereses de padres e hijos es en todo lo referido a la potestad de los padres sobre la persona de los hijos y principalmente a la facultad de tener su cuidado personal o relacionarse directamente con ellos, en casos de ausencia o fracaso de la vida comn entre los progenitores. Este tema fue siendo abordado progresivamente por la profesora Rodrguez Pinto, con artculos publicados en revistas especializadas, hasta alcanzar la madurez y el nivel completivo que proporciona una monografa como la que el lector tiene en sus manos. Justamente esa es la primera caracterstica que podemos resaltar de esta obra: su orgnica unidad. Se trata de un estudio concienzudo y minucioso de todos los problemas que suscita el cuidado personal de los hijos en el actual Derecho de Familia chileno, que parte desde una visin general de la patria potestad o potestad paternomaterna , en la cual se inserta este derecho-deber, para luego ir analizando las formas de atribucin: convencional, legal y judicial, y finalizar con modalidades especiales de cuidado como, segn la autora, lo es el derecho a mantener una relacin directa y regular con el hijo (antiguo "derecho de visitas"), la autorizacin para salir del pas y el modelo de tuicin compartida o alternada. El estudio acaba con conclusiones concretas que llegan incluso a la proposicin de un nuevo texto para el arto 225 del

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Cdigo Civil. Podramos decir en jerga literario-jurdica que estamos frente a una obra "redonda", donde todo aparece en el lugar preciso, ya sea para guiar al lector que desea hacer una lectura continuada o para aquel que busca consultar un aspecto especfico de su contenido. La monografa es completa tambin en otro sentido y es el de las perspectivas jurdicas desde las que se abordan los problemas relacionados con la tuicin de los menores. Est muy presente el anlisis dogmtico de los textos legales pertinentes, tanto del Cdigo Civil como de la Ley de Menores y la Ley de Matrimonio Civil, con un mtodo hermenutico que , sin prescindir de la letra de las normas, intenta construir soluciones adecuadas tomando en cuenta las finalidades y los contextos normativos, en el que se incluye el mbito constitucional y el de los tratados internacionales (con especial mencin de la Convencin sobre el Secuestro Internacional de Menores). Pero la obra no slo explica e interpreta las disposiciones legales en vigor, sino que , por medio del mtodo histrico, da buena cuenta de su evolucin legislativa, desde la discusin del Cdigo Civil hasta la ltima reforma de la ley N 19.585 , en materia de filiacin. Con ello, la profundidad del anlisis se incrementa y ello le permite a la autora considerar los textos actuales con una visin ms amplia y asumiendo su esencial contingencia, mxime en una poca de cambios socioculturales que impactan fuertemente en la organizacin de la familia. De este modo, el trabajo tambin tiene facetas de polticas pblica y legislativa. La profesora Rodrguez Pinto no se limita a sealar 10 que dice la ley, sino se arriesga a proponer cmo debera legislarse a futuro en muchos de los puntos conflictivos que se abordan, como por ejemplo en materia de preferencia materna, acuerdos entre los padres, y tuicin compartida o alternada. Tanto la labor hermenutica-dogmtica como la de prospectiva legal se hacen desde el fundamento de la praxis y del necesario realismo que neutraliza los efectos de un encandilamiento ideolgico que muchas veces se infiltra en los estudios de Derecho de Familia. Esta atencin hacia la prctica y la realidad se observa en la inclusin en todos los tpicos que se tratan, de la manera cmo los tribunales chilenos se han enfrentado a los casos de tuicin con las nuevas normas aprobadas en 1998. El inters por la jurisprudencia no se traduce en la usual cita de uno u otro fallo en apoyo de una idea doctrinal, como suele ocurrir en nuestro medio, sino en un relato de las especiales circunstancias de cada caso concreto -que la autora cita por el nombre de sus partes- y de los argumentos que predominaron al mom ento de fallar. Aqu podemos observar una influencia de los modos de investigacin jurdica que imperan en el mbito del Common Law, y que la autora ha conocido en profundidad gracias a sus estudios de Mster y posdoctorado en las Universidades de Northwestern y Harvard. Debemos constatar que la combinacin que hace la autora entre el mtodo deductivo fundado en la regla general extrada de la ley y el mtodo inductivo tomado de la forma en que aplican la regla los tribunales, resulta sumamente fructfera en 10 dogmtico y tambin atractiva y amena en lo expositivo. La observacin de la realidad hace que la profesora Rodrguez se preocupe de la literatura y la jurisprudencia emanada de otros mbitos, especialmente del Derecho

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norteamericano, donde este tema ha sido profusamente discutido y analizado. Puede as, por ejemplo, contrastar la retrica favorable a la tuicin compartida con la resistencia o escepticismo de las cortes y jueces, que tienen que lidiar con las situaciones reales de conflicto entre progenitores y que observan que, salvo que exista una muy buena relacin entre ambos, el modelo del cuidado alternado suscita ms perjuicios que beneficios para los hijos, objeto de esta tuicin conflictivamente compartida. El libro en muchas partes resulta innovador y hasta audaz frente a lo que puede parecer la opinin comn ya asentada en la materia. Desde la partida, el lector se encontrar con la propuesta de la autora, que desafia la tesis de la doctrina tradicional, de reunificar bajo el nombre de patria potestad, las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos. No se trata de una propuesta de lege ferenda, sino de una releetura de la normativa que, segn la autora, permite comprender y ensamblar mejor los derechos de cuidado personal y de crianza, educacin, correccin y establecimiento de los hijos, con el goce y administracin de los bienes que pertenecen al hijo, la representacin legal que se atribuye a los padres, y la emancipacin, que pondria fin no slo a la potestad patrimonial sino tambin a los derechos sobre la persona del hijo. Novedoso es tambin el anlisis que se hace de la representacin legal de los padres respecto de los hijos, donde se muestra que es mucho ms limitada de lo que se cree usualmente, hasta el extremo de resultar casi relevante slo en la esfera judicial. Como pone de manifiesto la autora, estamos ante un supuesto muy singular de representacin porque incluso en el mbito patrimonial, la ley dispone que se obliga principalmente el padre (el representante) y slo subsidiariamente el hijo (el representado). A ello se podra aadir que la incapacidad relativa que declara el inciso 3 del arto 1447 CC respecto de los menores adultos, no produce la consecuencia normal de que los actos realizados por el incapaz, sin autorizacin, representacin o ratificacin de su representante, adolecen de nulidad relativa, ya que el arto 260 CC dispone solamente que dichos actos obligarn al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Es decir, respecto de un menor de edad que no tenga peculio, los actos son vlidos aunque no pueden ejecutarse en los bienes del menor administrados por el padre que ejerce la patria potestad. La similitud con la mujer casada en sociedad conyugal y su declarada capacidad despus de la reforma de la ley N 18.802, es manifiesta: el arto 137 CC dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan en los bienes que administre en virtud de su patrimonio reservado o separado. Por qu la mujer es considerada legalmente capaz y el hijo menor adulto es calificado de incapaz relativo? Analizados los deberes y derechos personales entre padre e hijos, con referencia a la responsabilidad civil por el hecho de los hijos que la ley atribuye a los padres, la autora se introduce de lleno en el tema del cuidado personal o tuicin de los hijos, atendiendo fundamentalmente al supuesto de que los padres no vivan juntos. Son muchas las ideas que suscitarn el inters del lector en esta materia, y no es posible hacerse cargo de todas en este comentario introductorio. Quisiramos destacar, sin embargo, tres de ellas, que nos parecen especialmente relevantes. La primera

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consiste en la favorable valoracin de los acuerdos entre los padres que hace la autora como regla principal de atribucin del cuidado personal y del derecho a mantener una regulacin directa y regular. La segunda consiste en la distincin entre la conveniencia y necesidad de una regla de atribucin supletoria legal y las distintas alternativas de contenido que esta regla puede tener, entre las cuales se encuentra la preferencia de la madre sobre todos los hijos menores. Una tercera idea es la conceptualizacin como criterios diferentes para asignar el cuidado personal a travs del juez entre causales de inhabilidad de los padres e inters del nio, nia o adolescente (en la moderna pero verborreica terminologa, ya recogida por nuestra Ley de Tribunales de Familia). Una de las reformas de la ley N 19.585, que la autora respalda enrgicamente, es haber dotado a los padres de la atribucin de concordar cul de ellos se har cargo del cuidado personal de sus hijos menores , sin necesidad de un control judicial previo (como suceda antes con las transacciones que deban ser presentadas al juez de menores para su aprobacin). Parece ser la frmula ideal para mantener la paz familiar y la estabilidad emocional de los hijos. A ello parece tender tambin la Ley de Matrimonio Civil con los acuerdos reguladores de la separacin de hecho, de la separacin judicial y del divorcio solicitado de comn acuerdo , as como la mediacin previa establecida por la Ley de Tribunales de Familia, que tambin es 'objeto de estudio en esta obra. La intencin de favorecer la autonoma de los padres en esta materia lleva a la autora a expandir el posible objeto de estas convenciones, no limitndolas slo a la asignacin del padre o madre que se har cargo de la tuicin y al ejercicio del derecho a mantener una relacin directa y regular, sino a otras cuestiones como la religin en la que se pretende educar a los hijos, el colegio donde estudiarn, la habilitacin para autorizar operaciones quirrgicas o tratamientos mdicos, etc. Aunque el texto del arto 225 CC se refiere exclusivamente al cuidado personal, es plausible que se extienda al derecho de relacin directa, sobre todo si se coincide con la autora que tambin ste es una forma de cuidado personal, que asegura y promueve la coparticipacin en los deberes paternos. Pero incluir otras materias que no forman parte de la tuicin nos parece discutible. En este sentido, resulta curioso que la autora , que en este punto se muestra partidaria de una interpretacin extensiva de la norma, modifique esta perspectiva de anlisis cuando al final de la obra analiza si es posible acoger bajo la ley chilena vigente el modelo de la tuicin compartida o alternada (que el nio est unos das con la madre y otros con el padre) , pues en este punto prefiere sustentar una interpretacin restringida del arto 225 CC en el sentido de no permitir bajo su texto la tuicin conjunta o compartida. Le encontramos razn en este ltimo punto, pero por lo mismo dudamos que se pueda hacer la interpretacin extensiva que se sostiene sobre la admisibilidad de pactos accesorios a la atribucin del cuidado personal. En materia de atribucin legal, la profesora Mara Sara Rodrguez realiza una provechosa contribucin a la clarificacin conceptual de los problemas que deben resolverse en esta materia. En su parecer, hay que distinguir la existencia de una regla supletoria legal, subsidiaria de los acuerdos de los cnyuges y que opera , sin interven-

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cinjudicial, de cul es el contenido que tendr dicha regla: es decir, si dir que, a falta de acuerdo o decisin del juez, se le dejan los nios a la madre, o al padre, o al que los tena antes del divorcio, o segn las edades y sexos al padre y a la madre, etc. Como lo plantea la autora son dos cosas que , aunque relacionadas, son distintas y deben ser juzgadas conforme a sus propios mritos. El libro nos proporciona convincentes argumentos para pensar que , tanto para la proteccin del inters de los hijos como para la paz familiar, la regla legal supletoria de atribucin del cuidado personal resulta necesaria y eficiente. Ms complejo es determinar cul es el contenido que ella debe tener. La ley chilena hoy da se decanta por establecer la preferencia de la madre respecto de todos los hijos menores, pero ello no siempre fue as. Como recuerda la autora, anteriormente se defina segn la edad y sexo , y los varones adultos (mayores de 14 aos) eran atribuidos al cuidado del padre. La preferencia materna general slo fue establecida en 1989 por la ley N 18.802, con el argumento de que no era conveniente separar a los hermanos. La profesora Rodrguez realiza un completo anlisis de las criticas que se han formulado a esta preferencia materna en el ltimo tiempo en cuanto a que constituiria una discriminacin arbitraria, que vulnerara la igualdad de gnero e incluso que no tendra en cuenta el inters superior del nio. De manera lcida y aguda se exponen los argumentos tanto a favor como en contra, prescindiendo de la retrica igualitarista que muchas veces es ms ideolgica que jurdica. Con ello la autora llega a una solucin que parece ponderada y sensata. La preferencia materna no vulnera por s misma ni el principio de igualdad ni el inters del menor, pero tampoco es un dogma que se imponga absolutamente por condicionantes biolgicas o naturales y prescindiendo de la cultura, las circunstancias socioeconmicas, la idiosincrasia nacional. Por ello, a la autora le parece razonable que se mantenga la regla, pero sin negarse a cambiarla por otra cuyo contenido sea diferente, de manera de poder hacer ms efectivo el deber y derecho del varn a participar en la crianza de sus hijos . Uno de los problemas ms complejos que presenta el tema es la de proporcionar criterios a los tribunales para decidir cuando se reclama su intervencin para atribuir el cuidado personal de un modo diverso a lo establecido por acuerdo o por la regla supletoria legal. El arto 225 CC dispone que "En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres". Pero luego el arto 226 CC seala que el juez podr "en el caso de inhabilidad fisica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Analizando ambos preceptos, al que se agrega el arto42 de la Ley de Menores, la autora discurre que las controversias judiciales sobre tuicin deben ser juzgadas de modo diferente si se discute el cuidado personal de los hijos entre padre y madre o si se trata de disputarle a stos el cuidado personal por parte de un tercero, sea pariente o no del menor. En el caso de litigios entre los mismos progenitores la decisin del juez no debera fundarse en la inhabilidad fisica o moral de los padres, sino en el inters superior del

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MARA SARA

RODRlGUEZ PiNTO

hijo. Por ello, las expresiones "maltrato, descuido u otra causa calificada" estaran subordinadas al estndar del inters del hijo, y seran cuestiones de carcter ms bien fctico, pero no constitutivas de una ineptitud o inhabilidad de alguno de los padres. En estos supuestos, no opera el criterio de la preferencia materna, ya que segn la autora el nfasis que hace la ley en que el cambio de cuidado personal del progenitor que tena la atribucin legal se decrete cuando el inters del hijo lo haga "indispensable" no constituye un "blindaj e" o fortalecimiento de la posicin materna. Con esta interpretacin, la autora analiza pormenorizadamente el juicio de tuicin en el que se discuti a cul de los padres deba confiarse el cuidado personal de dos hijas de corta edad: si a la madre que conviva con una mujer en una asumida relacin lsbica o a su padre que mantena una convivencia extramatrimonial pero heterosexual. Es el conocido caso de la "jueza Atala" , que ha sido presentado como un cono de una supuesta discriminacin por orientacin sexual y as ha sido llevado al sistema interamericano de Derechos Humanos. El estudio que hace del caso la profesora Rodrguez pone de manifiesto que la sentencia de la Corte Suprema, que atribuy la tuicin al padre, no incurre en discriminacin en contra de la madre por su actual comportamiento sexual, pues la sentencia no debe ser interpretada en trminos de inhabilidad de la madre para desempear el cuidado personal de sus hijas. Por el contrario, la Corte tuvo que apreciar en qu contexto domstico se podra cumplir mejor el estndar del inters superior de las menores y, sobre la base de las probanzas aportadas en el juicio y de manera argumentada, entendi que en ese momento -y sin perjuicio de lo que se pueda resolver a futuro-, se satisfaca mejor el inters de las nias si vivan con su padre. El estudio pormenorizado del caso que ofrece la autora ser especialmente til ahora que el Estado de Chile debe responder al informe de la Comisin Americana de Derechos Humanos que, segn la informacin de prensa disponible, ha requerido adoptar polticas antidiscriminacin por razn de inclinaciones o comportamientos sexuales, so pena de denunciar al Estado a la Corte Interamericana por violacin a la Convencin Americana de Derechos Humanos . Una falta de comprensin del estndar del inters superior del nio podra llevar a la conclusin errnea que, en definitiva, el cuidado personal se atribuya en funcin de los intereses y derechos reclamados por los padres ms que en consideracin al bienestar concreto y efectivo de los menores. Con lo que ya hemos dicho, imaginamos que el lector podr ya avizorar, aunque de un modo aproximado, el contenido y la relevancia de esta obra. Podemos acabar nuestra tarea si le damos algunos antecedentes de la trayectoria de su autora, la profesora Mara Sara Rodrguez Pinto . Probablemente, esta presentacin estar de ms en el mbito universitario y acadmico , ya que ella es suficientemente conocida y reconocida como una docente e investigadora de gran talento y productividad cientfico-jurdica. Pero como presumimos que este libro ser tambin un valioso instrumento utilizado por profesionales de otros mbitos y especialmente por los abogados de ejercicio y los miembros de la judicatura especializados en familia , nos parece que puede ser conveniente dar algunas noticias de su persona .

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMn.1A

XIII

La autora estudi Derecho en la Pontificia Universidad Catlica de Chile y obtuvo la licenciatura y el ttulo profesional de abogado. Su inters por lo acadmico tuvo una de sus primeras manifestaciones cuando asumi una plaza de ayudante de Derecho Romano en la ctedra del profesor Francisco Samper, en la entonces naciente Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Posteriormente, se aboc al ejercicio de la profesin y se integr como abogado al Estudio Prieto y Ca. Era posible que conjugara la labor profesional con sus inquietudes docentes, como lo hace una gran mayora de profesores de Derecho, dictando algn curso en calidad de profesor horario o part time. Pero es claro que la vida universitara le atraa fuertemente y tena la duda de si deba dedicarse predominantemente a ella, abandonando una promisoria carrera como abogada del foro. Cuando estaba en esta disyuntiva tuvimos oportunidad de conocerla, al estar nosotros dictando nuestros primeros cursos de Derecho Civil como profesor de jornada de la Universidad de los Andes , en la dcada de los noventa . Inmediatamente percibimos en Mara Sara la potencialidad de una fructfera vocacin universitaria. Por eso cuando nos dijo que haba obtenido una beca Fulbrigh para estudiar un Master ofLaws (LL.M.) en la Universidad de Northwestern (Chicago, EE.UU.), hicimos todo lo posible para que la Universidad de los Andes apoyara esos estudios y le ofreciera una contratacin de jornada a su regreso. En ese programa de estudio conoci al profesor Vctor Rosenblum, amigo de la profesora de la Universidad de Harvard, Mary Ann Glendon, y quien la puso en contacto con esta destacada jurista. En Northwestern, bajo el magisterio de Rosenblum, pudo apreciar lo apasionante que puede ser la vida universitaria y lo mucho que se puede contribuir al desarrollo del Derecho y de la sociedad en general, con una dedicacin fuerte y rigurosa a la ciencia jurdica. La figura de Mary Ann Glendon ha sido tambin determinante en su itinerario acadmico, y bien puede decirse que es la chilena que ms contacto y confianza tiene con la eminente profesora de Harvard. De hecho, cuando Glendon se desempe como embajadora de Estados Unidos ante la Santa Sede, la nica latinoamericana que invit a un Congreso en Roma destinado a conmemorar los cincuenta aos de la Declaracin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, fue la profesora Rodrguez Pinto. Terminado el Magster en la Universidad de Northwestern, Mara Sara Rodrguez se integr al Departamento de Derecho Civil de la Universidad de los Andes, y tras algunos aos de docencia emprendi un nuevo desafo para culminar su formacin universitaria. Viaj a la Universidad Autnoma de Madrid para realizar su doctorado, bajo la orientacin y gua del Catedrtico de Derecho Civil, Antonio Manuel Morales Moreno. Sus estudios de posgrado fueron culminados con la aprobacin de su tesis con la mxima calificacin por un tribunal de doctores presidido por el afamado jurista espaol Luis Dez-Picazo. No slo eso da cuenta del xito de su doctorado: adems , su tesis sobre el complejo tema de los conflictos de intereses en la contratacin fue seleccionada, por recomendacin del profesor Morales Moreno, por la Asociacin Nacional de Registradores en Espaa para ser publicada en ese pas: Autocontrataci n y conflictos de intereses en el Derecho privado espaol , Madrid, 2005.

XIV

MAIA

SARA RODRGUEZ PINTO

Culminado su doctorado, antes de retomar a Chile, postul y gan la Luksic Visiting Scholar Fellowship para realizar investigaciones posdoctorales en temas de su especialidad, la que llev a efecto en el David Rockefeller Center for Latin American Studies de la Universidad de Harvard en el otoo del ao 2004 . Terminada esa estancia de investigacin se reincorpor al claustro acadmico e investigador de la Universidad de los Andes. Con la magnfica preparacin conseguida, la profesora Rodrguez no ha tardado en ocupar un lugar destacado en el mbito universitario chileno en materias de Derecho Privado , tanto de Familia como Patrimonial. Son ya variados y numerosos los artculos, ponencias a jornadas, conferencias, que sobre diversos temas ha entregado como contribuciones a nuestra dogmtica jurdica civil. Al ofrecer ahora su primera monografia chilena en formato de libro, se confirma y manifiesta la calidad acadmica que caracteriza el itinerario y la carrera proseguida con autnoma tenacidad por Mara Sara Rodrguez. Presentado el libro, y su autora, no nos queda ms por hacer que manifestar nuestra alegra de que ste haya sido escrito y pueda llegar a los interesados en la cuidada edicin de AbeledoPerrot/LegalPublishing. Estamos ciertos que la literatura jurdica nacional se ver enriquecida por este completo estudio del cuidado personal de los hijos, y que abogados, jueces y legisladores podrn utilizarlo con provecho para adoptar, en el marco de sus competencias y atribuciones, las mejores decisiones en favor de los nios y de sus familias .
H ERNN CORRAL

T ALelAN!

Santiago 3 de mayo de 2010

INTRODUCCIN

En los ltimos veinte aos, el Derecho de Familia chileno ha experimentado numerosas reformas dogmticas y procesales. En 1991 nuestro pas se adhiere a la Convencin sobre los Derechos del Nio (1990)1, cuerpo normativo que los tribunales consideran derecho interno vigente, incorporando en su jurisprudencia, aun antes de las reformas que vendran despus, principios como los de "inters superior del nio" y "derecho del nio a ser odo ". En 1994, Chile incorpora la Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios' . La Ley N 19.585, de 1998, reforma el Cdigo Civil en numerosas materias relativas al Derecho de Familia, poniendo las bases de lo que hoy podemos llamar el nuevo Derecho de Familia. En 1999, la Ley N 19.620 introduce una profunda reforma en el rgimen de la adopcin. La Ley N 19.947 , de 2004 , sobre matrimonio civil , contina este proceso. La Ley N 16.618, de 1967, Ley de Menores, sufre numerosas reformas en estos aos, entre las que se cuenta la Ley N 19.711, de 2001, que introduce modificaciones al derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular, antes y todava llamado derecho de visitas y ms recientemente la ley N 20.383 , de 2009 . La Ley N 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, crea una nueva institucionalidad jurisdiccional con amplias atribuciones en materias matrimoniales, de cuidado de hijos y nios en general, y de proteccin de menores. Esta ley sufre a su vez importantes reformas por la Ley N 20.286, de 2008. El proceso no puede darse por terminado, pues la realidad del resquebrajamiento de las redes sociales y de la estabilidad de la familia contina desarrollndose en forma ms rpida que las reformas legales que pretenden contener y encauzar este fenmeno. Casi todas estas normas afectan el cuidado de los hijos o tuicin, materia que es el objeto directo de este libro',

D.S. (Relacione s Exteriores) N 830, de 27 de septiembre de 1990. (Relaciones Exteriores) N 386, de 17 de junio de 1994.

2 D.S.

3 Utilizo indistintamente los trm inos cuidado personal o tuicin. Este ltimo trmino es reconocid o en la legislacin vigente sobre menores y sigue en uso en la prctica de los tribunales. Asim ismo, empleo a veces la expresin "visitas", hoy erradicada del Cdigo Civil y de la legislacin de menores, como equivalente al derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular porque el concepto sigue siendo utilizado en la legislac in comparada y en la prctica forense.

MARA

SARA RODRGUEZ

PINTo

Son numerosas las obras que se hacen cargo de las reformas legales mencionadas anteriormente, que son las que sin nimo de agotar el gnero presento a continuacin. Como punto de partida, pueden citarse los estudios realizados por el Servicio Nacional de la Mujer (Sernam) y la Fundacin Facultad de Derecho de la Universidad de Chile incluidos en la obra titulada El nuevo estatuto filiaiivo y las modificaciones al Derecho sucesorio, a la luz de las normasy principios de la Ley N 19.585, Santiago, 1999. Esta ltima entidad patrocina adems los estudios que se contienen en Paulina VELOSO VALENZUELA et al, El nuevo estatuto de filiacin en el Cdigo Civil chileno, Santiago, l 999. A estos comentarios hay que agregar los de Eduardo COURT MURAsso, Nueva Ley de filiacin, que tiene una segunda edicin en 2000. La obra de don Ren ABELIUK MANASEVICH, Lafiliacion y sus ef ectos, en dos tomos (Santiago, 2000) tiene un merecido primer lugar entre los abundantes estudios al estatuto filiativo chileno, luego de las reformas de la Ley N 19.585 Y de la Ley N 19.620, sobre adopcin. Hernn CORRAL TALCIANI, cierra este crculo de cuidadosos estudios de las grandes reformas con su obra Adopcin y filiacin adoptiva (Santiago, 2002). No debe dejar de mencionarse en esta lnea la obra de doa Irma BAVESTRELLO, Derecho de menores (ltima edicin: Santiago, 200 1). Los estudios se enriquecen con las siguientes obras: Ren RAMOS PAZOS, Derecho de Familia , en dos tomos (3 a ed. actualizada, Santiago, 2001); Claudia SCHMIDT HOTT (dir.) Institu ciones de Derecho de Familia (Santiago, 2004). De la misma autora: Lafiliacin en el nuevo derecho de familia (Santiago, 200 1). A todo lo citado, con viene agregar dos trabajos que abordan especficamente el tema de los efectos de las relaciones paterno filiales bajo el rgimen instaurado por la Ley N 19.585: Carlos LV AREZ CID," Derechos y obligaciones entre padres e hijos, en particular la autoridad paterna" en Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin (204) 1998 , Y Hernn TRONCOSO LARRONDE, "Patria potestad", en el mismo nmero de la revista citada. Por ltimo, Gissella LPEZ RIVERA, Nue vo estatuto de filiacin y los derechos esenciales, Santiago, 200 l. Ms recientemente, completan este panorama Maricruz GMEZ DE LA TORRE, El sistemafiliativo chileno, Santiago, 2007 ; Hugo ROSENDE LVAREZ, Nuevo Derecho de Familia, Santiago, 2007 y Hernn TRONCOSO LARRONDE con la 12a edicin actualizada de su Derecho de Familia (Santiago, 2009). Toda esta literatura ha ido preparando el camino de los estudios monogrficos que se exigen actualmente. Puede observarse que hasta la fecha no se ha intentado un estudio monogrfico completo de la materia de que trata este libro". La obra aborda, pues, la temtica del cuidado personal de los hijos y todos sus derechos-deberes conexos o relacionados desde la perspectiva de todos los deberes y
4 Con excepcin del libro de Alejandra CID DROPPELMAN, Tratado de la tuicin y derechos del nio. Anlisis doctrinal y j urisprudencial (Sant iago, 2005) que no satisface exactamente los requerimientos de un estudio monogrfico.

ELCUIDADO PERSONAL DE NIOS

ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHOCHILENOD EF AMILIA

derechos entre padres e hijos. El libro estudia especialmente los problemas de atribu cin del cuidado personal de los hijos en la vida separada de los padres; por tanto, en situaciones de irregularidad familiar. Se analizan, las tcnicas de atribucin que ofrece el Derecho de Familia chileno , desde las convenciones atributivas entre los padres (Captulo Segundo), la atribucin por ley (Captulo Tercero) y las complejidades de la atribucin judicial del cuidado personal de los hijos (Captulo Cuarto). La ltima parte del libro (Captulo Quinto) se reserva al estudio de nuevas formas de atribucin del cuidado personal de los hijos como son el derecho-deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo y el cuidado compartido o alternado de los hijos. En el contexto de una familia funcional, las reglas de atribucin que ofrece el Derecho chileno pueden resumirse en lo que se explica a continuacin. El cuidado personal de los hijos est atribuido por ley a ambos padres de consuno (artculo 224 , inciso 1 del Cdigo Civil"). Si el matrimonio de los padres ha terminado por muerte, se atribuye legalmente el cuidado personal de los hijos al padre o madre sobreviviente (artculo 224, inciso 1). Modificando la legislacin anterior, la Ley N 19.585 extiende esta regla legal de atribucin al padre o madre que hubiere reconocido al hijo no concebido ni nacido en matrimonio (artculo 224, inciso 2). Es decir, el cuidado personal de hijos no matrimoniales lo tiene el padre o la madre que lo ha reconocido; y ambos de consuno, si viven juntos". El esquema que proponen estas tres reglas responde al deber y derecho de ambos padres, padre y madre de consuno, de criar y educar a sus hijos, y acompaarlos en su desarrollo hasta la madurez, derecho y deber que se encuentra garantizado por el Derecho chileno a todo nivel (artculos 1 Y19, nmero 10 de la Constitucin Poltica ; artculos 222, inciso 2 y 224, sin mencionar leyes especiales). Obedece tambin a la constatacin de la doble funcin , paternidad y maternidad, que ejercitan los progenitores conjuntamente en la crianza y educacin de sus hijos; funcin que es un deber de los padres y un derecho de los hijos; y que se encuentra garantizada con la vida en comn de los padres con los hijos y, ms aun, con la estabilidad que garantiza a todos los miembros de la familia el matrimonio de los padres. No en vano, reproduciendo el mandato constitucional (artculo 1 de la Constitucin Poltica), la Ley N 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil (en adelante, LMC) declara como punto de partida que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad; y que el matrimonio es la base principal de la familia (artculo l, LMC). Los deberes y derechos de la paternidad y de la maternidad son tan fuertes que autores recientes estn calificndolos de indisolubles? Cuando los padres no viven
5 En adelante, todas las citas de normas legales que no indiquen su fuente se refieren al Cdigo Civil chileno.

6 En la legislacin vigente anteriormente, los hijos no matrimoniales no estaban sujetos por ley a la tuicin y patria potestad del padre o madre que los haba reconocido. El juez deba dar un tutor a estos hijos y quedaban sujetos a guarda.
?

Por ejemplo, PARKINSON (2007), pp. 237-280.

MARIA SARA RODlGUEZ PINTO

junto a sus hijos (por ejemplo, por separacin, divorcio o nulidad) la indisolubilidad de la paternidad y de la maternidad exige medidas cuidadosas que garanticen, en la medida de lo posible, el derecho de los hijos a contar con los cuidados de ambos progenitores. El inters de nios, nias y adolescentes exige tambin que se garantice la mxima estabilidad y continuidad en su crianza y educacin. Sin embargo, ocurre en muchos casos que estos deberes deben cumplirse en un contexto de crisis familiar, de soledad y de fracaso. Frecuentemente, el clima de los conflictos que ha llevado a los padres a interrumpir o terminar la vida en comn, o la incapacidad de uno o de ambos progenitores para asumir las obligaciones que lleva consigo esta comunidad, dificulta el cumplimiento de estos deberes. El Derecho debe, entonces , arbitrar tcnicas que, en la medida de lo posible , garanticen a los nios , nias y adolescentes involucrados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza y educacin, la estabilidad de vida que requiere el desarrollo armnico de su personalidad hasta la madurez. A esto deberan apuntar y ste es verdaderamente el objetivo de las reglas de atribucin del cuidado personal de los hijos en el supuesto de familias separadas, progenitores nunca casados, o solitarios. Luego de la reforma de la Ley N 19.585, el Cdigo Civil chileno admite tres mecanismos de atribucin de la tuicin o cuidado personal de los hijos para supuestos de crisis o irregularidad familiar. El primero de ellos es la conv encin entre el padre y la madre , vehculo que introduce un mayor margen de actividad para la autonoma de la voluntad que el que exista en la legislacin anterior y evita la prematura intervencin judicial en el conflicto. La convencin parece ser el factor privilegiado por la actual legislacin y el ms beneficioso de todos . El segundo es la ley, que subsiste como criterio de atribucin supletorio de la voluntad de los padres, y de funcionamiento automtico, sin necesidad de intervencin judicial. Este libro ofrece argumentos que defienden la existencia de esta regla , como mecanismo para incentivar acuerdos y evitar la intervencin prematura y perturbadora de la judicatura. El recurso aljuez de familia es la ltima opcin. Opera si el padre tiene motivos para impugnar la atribucin legal a la madre. O bien , si no hay acuerdo entre padre y madre sobre el cuidado personal de sus hijos, o si, habindolo, han cambiado las circunstancias que justificaron el acuerdo y los progenitores no consiguen adaptar la convencin a este nuevo contexto. En todos estos casos toca al juez decidir, a solicitud del padre o de la madre, a cul de ellos atribuye el cuidado personal de nios, nias o adolescentes. Tambin toca al juez atribuir la tuicin a terceros, parientes o extraos, separando a los hijos del cuidado de sus padres biolgicos por inhabilidad fsica o moral de stos. En el mbito judicial, cuando se producen litigios entre progenitores, la regla de autonoma de la voluntad (que favorece los acuerdos entre los padres) o la regla supletoria legal de preferencia materna ceden frente al principio del inters superior del nio. El principio del inters superior del nio, como criterio de adjudicacin, tiende a ofrecer mayor espacio de discrecin al juzgador para atribuir la tuicin al

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

otro de los padres. Pero la intervencin judicial exige que las partes produzcan prueba tendente a integrar un supuesto de hecho: "maltrato, descuido u otra causa calificada" (artculo 225, inciso 3) que justifique un cambio en el cuidado personal del nio. Este libro defiende la hiptesis de que el "maltrato, descuido u otra causa calificada" es un supuesto de hecho indeterminado, que el juzgador debe integrar segn las reglas de la sana crtica con los medios de prueba producidos legalmente en juicio; y que el "inters del nio" es criterio indeterminado de adjudicacin, que eljuez debe tambin integrar con motivos o razones de experiencia, juicios de valor y argumentos que justifiquen la decisin en funcin de la finalidad del principio. En este libro observamos que la inhabilidad de la madre, o del padre , ha dejado de ser criterio preponderante de adjudicacin del cuidado personal de los hijos entre progenitores. La inhabilidad de uno o de ambos progenitores subsiste sin embargo como criterio de adjudicacin del cuidado personal a terceros, parientes o extraos (artculo 226). Criterio que, al momento de decidir un litigio entre padres y terceros, parientes o extraos, el juez de familia deber concordar con el principio del inters superior del nio (artculo 242, inciso 2; artculo 16, Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia; en adelante, LTF). Termino estas lneas recordando que las reglas sobre atribucin del cuidado personal de nios , nias y adolescentes tienen, en el Derecho chileno, gran importancia. Quien tiene el cuidado personal de un nio, tiene el deber de criarlo y educarlo. Estos deberes incluyen muchas veces en la prctica decisiones sobre salud, tratamientos mdicos, eleccin del colegio , eleccin de la religin en que se educa el nio, etctera. Pero no slo esto , el progenitor que tiene el cuidado personal de un nio tiene tambin la patria potestad (artculo 245, inciso 1). Tiene, por tanto, la representacin legal del nio, y el derecho de goce y administracin de sus bienes. Todas estas materias se han ido concentrando en el titular de la tuicin o cuidado personal del nio , 10 que introduce gran conflictividad en la materia si no hay acuerdo entre los padres y si estos acuerdos no estn cuidadosamente reglamentados.

CAPTULO PRIMERO AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO

El Cdigo Civil chileno regula el cuidado personal de los hijos y el deber de mantener con ellos un trato regular y directo en el Ttulo IX del Libro 1, "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos". Este Ttulo agrupa una serie de reglas relativas a deberes relativos a la persona del hijo ; por 10 que tradicionalmente se ensea que la patria potestad es asunto distinto, relativo exclusivamente a los bienes de los hijos. En efecto, el Cdigo Civil chileno ofrece reglas sobre derechos de los padres sobre los bienes de los hijos en el Ttulo X del Libro I. De aqu ha surgido la opinin general que sostiene que la Patria Potestad (dentro de ella, por ejemplo, la representacin legal de los hijos) nada tiene que ver con las reglas sobre atribucin del cuidado personal de los hijos, sobre el deber de mantener una relacin directa y regular con ellos y sobre otras reglas relativas a la crianza y educacin de los hijos. Este esquema tradicional viene marcado por la sistemtica del Cdigo Civil chileno. Parece dificil contestarlo frente a la reforma de la Ley N 19.585, que no reunific todas estas normas en un mismo Ttulo. Sin embargo, este captulo se propone demostrar que el asunto admite otras lecturas; y que la unificacin de estas normas parece aconsejable segn sus antecedentes histricos y evolucin posterior; y que las mismas reformas de la Ley N 19.585, de 1998, auspician la unificacin de atribuciones y deberes en una misma cabeza, sea sta ambos padres, el padre o la madre.
I.
ANTECEDENTES HISTRICOS

El Derecho que rega en Chile antes de la codificacin estaba inspirado en la patria potestad romana, de la poca justinianea. Hacia 1855, las reglas romanas haban sufrido numerosas medidas de moderacin por efecto de los fueros municipales en Espaa. Pero en Amrica stos parecen no haber tenido mayor influencia . Por otra parte, Bello no sigue el modelo del Cdigo Civil francs de 1804 en esta materia, con 10 que resulta que la legislacin chilena es nica y original en su tratamiento de los derechos y deberes que emanan de la filiacin. Este tratamiento podra obedecer a la

MARA SARA RODRGUEZ PINTo

sistemtica de alguno de los cdigos modernos incluidos en la obra de Anthoine de Saint-Joseph, a la influencia del Proyecto de Garca Goyena, o bien, a las doctrinas francesas de la patria potestad en sentido estricto y en sentido lato.
l. Los precedentes romanos

Los precedentes romanos que constituan derecho vigente en Chile se encuentran en las leyes de las Partidas. En ellas, la patria potestad era un derecho privativo del padre legtimo sobre sus descendientes en lnea recta (Partida 43 , Ttulo 17, Ley N 1); derecho a que no poda aspirar la madre ni los ascendientes por parte de madre (mismo lugar, Ley N 2). En cuanto a la persona del hijo, poco decan las Partidas, mas que el derecho de vender al hijo en caso de extrema necesidad de hambre (Partida 43 , Ttulo 17, Ley N 8). (No parecen las Partidas haber recibido, en cambio, la vitae necisque potestas del Derecho romano). El Fuero Juzgo (Libro V, Ttulo 4, Ley N 12), sin embargo, prohbe absolutamente a los padres vender, donar o empear a sus hijos, mitigando considerablemente el rigor de algunas disposiciones romanas (si es que alguna vez estuvieron en uso). Siguieron esta tendencia numerosos otros fueros municipales. Respecto de los bienes del hijo, se mantena el sistema justinianeo de los peculios (Partida 43 , Ttulo 17, Leyes 5, 6 y 7) de los cuales el hijo poda disponer entre vivos y por causa de muerte (Partida 43 , Ttulo 17, Ley N 11; Partida 33 , Ttulo 2, Leyes 2 y 3) y la incapacidad del hijo de comparecer en juicio como demandante o demandado, excepto en el mbito de sus peculios (Partida 43 , Ttulo 17, Ley N 11 ; Partida 33 , Ttulo 2, Leyes 2 y 3). En Amrica las Partidas fueron derecho comn y su influencia parece haber sido superior a la que tuvieron en Espaa". Aparentemente, Bello no quiso romper con este sistema , como queda reflejado especialmente en las normas del Ttulo X del Libro 1.
2. El Cdigo de Napolen (1804)

Hacia mediados del siglo XIX la patria potestad haba evolucionado considerablemente desde sus antecedentes romanos. Esta evolucin se refleja en el Cdigo de Napolen (1804) y en toda la legislacin que lo precede. En l, las costumbres de origen germnico y el derecho escrito de origen romano se funden en una singular simbiosis, que pasa a los cdigos que heredan este modelo . El Cdigo de Napolen utiliza la rbrica De la puissance petemelle (Del poder del padre) para regular los derechos y deberes entre padres e hijos. Se evita el trmino patria potestad expresamente. La expresin puissance patemelle es, sin embargo, utilizada solamente en la rbrica, pues en todo el Ttulo IX del Libro 1 (artculos 371 a 387) se habla ms bien de autorit patemelle (autoridad paternal). Sus atributos
8 GARCA GOYENA

(1852), t. 1,p. 154; CLARO

SOLAR

(1992), t. lll , n. 1470.

ELCUIDADO PERSONAL DE NIos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

son el derecho de guarda o vigilancia del hijo, el derecho de correccin y el usufructo legal". La puissance patemelle era conferida por el Cdigo de Napolon tambin a la madre (artculos 371, 372 Y 384), salvo que mientras subsista el matrimonio era ejercida exclusivamente por el padre". Segn los comentadores franceses del Cdigo de Napolen, esta puissance es reconocida solamente en inters del hijo menor no emancipado; y est dispuesta para que los padres puedan cumplir sus deberes respecto de los hijos, en la misma lnea de la tutela del menor. La institucin parece haber sido restaurada por el Cdigo de Napolen para proteger principalmente a la familia legtima: los cnyuges contraen, por el hecho slo del matrimonio, la obligacin de alimentar, mantener y educar a sus hijos (artculo 203 del Cdigo de Napolen). Es el matrimonio lo que quiere fomentar la restauracin; y el Cdigo es un instrumento idneo para reconducir las costumbres a la poca anterior a la Revolucin 11.
3. La patria potestad en el Cdigo Civil chileno (1855)

Las razones que tuvo Bello para ordenar separadamente los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos de sus efectos sobre los bienes no estn demasiado claras. No hay explicaciones en el Mensaje del Cdigo Civil. Tampoco se encuentran notas de Bello a los proyectos anteriores al texto que se promulga. Esta disposicin de materias aparece por primera vez en el Proyecto de 1853. En ambos ttulos hay referencias al pie a las leyes de Partidasv. La Comisin Revisora suprime la norma que dice que los padres pueden servirse gratuitamente del trabajo de los hijos (artculo 243 del Proyecto de 1853) por considerarla contraria al peculio profesional que el mismo Proyecto reconoce al hijo (artculos 261 y 262 del Proyecto de 1853). La misma Comisin agrega una norma referente a la facultad de corregir y castigar al hijo, declarando en otro artculo que esta facultad pasa a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artculos 254 a. y 254 b. del Proyecto Indito)", Ambas modificaciones afectan a normas del actual Ttulo IX del Libro 1;pero no al Ttulo X, que regulaba y sigue regulando hoy la patria potestad en su sentido ms estricto.

9As BAUDRy-LACANTlNERlE (1902) 1. 1, nn. 1122 y siguientes. 10 Se piensa que la exclusin de la madre de la patria potestad es una de las razones por las cuales Bello orden separadamente el derecho del padre sobre los bienes de los hijos en el Ttulo X del Libro I. Asi BOIja (1908) 1. 4, p. 209, a quien siguen autores chilenos, como CLARO SOLAR (1992) t. I1I, n. 1470; y FUEYO (1959) t. 1lI, n. 758. Sin citar a BORlA, tambin SOMARRIVAmantiene esta opinin. Ver: SOMARRIVA (1955) n. 58. 11 Asi, CLARO SOLAR (1992) t. 1lI, n. 147 I Y autores franceses citados por l. 12 BELLO (1888) t. XII, pp. 68-79 . Las referencias son principalmente a las Partidas 3" y 4"; Y a la glosa de Gregorio Lpez a las mismas leyes. 13 BELLO (1888) 1. XIlI, pp. 65-78 .

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MARA SARA RODRGUEZ PINTO

Podemos barajar hiptesis sobre las posibles fuentes de esta forma de disponer las materias. Una primera conjetura es la posible influencia del Proyecto de Garca Goyena, que sabemos que Bello conoci!"; aunque esta influencia es improbable porque el Proyecto de Cdigo Civil espaol recin se publica en Madrid en 1852, poca en la que el Proyecto de 1853 est ya acabado. Es interesante constatar, sin embargo, que a diferencia de lo que ocurre en el Cdigo de Napolen, el proyecto de Cdigo Civil espaol divide el Ttulo De la patria potestad (Ttulo VII del Libro 1)en tres captulos. El primero se titula : De los efectos de la patria potestad, respecto de las personas de los hijos (artculos 143 a 149 del Proyecto); el segundo de ellos lleva la siguiente rbrica: De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes de los hijos (artculos 150 a 159). El captulo tercero y ltimo del Ttulo, se denomina: De los modos de acabarse la patria potestad; y en l se ofrecen reglas sobre emancipacin legal y judicial del hijo ; y sobre suspensin de la patria potestad. Pero Bello no confiere la patria potestad a la madre (artculo 240 del Cdigo de 1855 15) , ni aun por falta del padre. El Proyecto de Goyena dispona claramente que la madre suceda al padre en la patria potestad, con todos sus derechos y obligaciones (artculo 164 del Proyecto). Otra llamativa diferencia es que Garca Goyena regula la representacin legal del padre entre los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos (artculo 146 de su Proyecto), mientras que Bello contempla esta institucin como perteneciente al mbito patrimonial (artculos 253, 257,258,259 Y260). Si Bello no sigui a Garca Goyena en sus reglas sobre titularidad de la patria potestad ni en otros asuntos de fondo, s pudo haberse inspirado en la sistemtica que establece ste entre los efectos de la patria potestad sobre las personas de los hijos y los efectos sobre sus bienes. La definicin que ofrece el artculo 240 del Cdigo de 1855, adems, se parece mucho a la que ofrece Garca Goyena en la bajada del Ttulo VII del Libro 1 de su Proyecto: "[La patria potestad] es el conjunto de derechos que la ley concede al padre en las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados" 16. Una segunda hiptesis, que parece bastante persuasiva, es la argumentacin con que Claro Solar explica esta sistemtica. Claro Solar" justifica esta doble regulacin

14 Hay referencias a " un ilustre jurisconsulto, el pre sidente de la comisin reda ctora del Cdigo civil espa ol" en el Mensaje, lo que hace suponer que a la fecha en que ste fue redactado, Bello ya conoca las Concordancias publicadas en Madrid en 1852. 15 Esto fue modificado por la Ley N 5.52 1, de 1934. Sobre este punto vase, adem s, la nota 3 y el texto que la acompaa, como asimismo, infra, la evolucin de la patria potestad de la madre. 16 G ARCA G OYEN A ( 1852) t. 1, p. 153. En el Repertorio de legislacin y j urisprudencia. Cdigo Civil [chileno} y leyes complementaria s, Editorial Jur dica de Chile, 3" edicin actualizada, Santiago, 1997, t. Il, se lee el siguiente comentario a los antecedentes del artculo 240 : "La definicin es tomada de Goy[ ena l y es, por tant o, muy amplia, y no corresponde exactamente al propsito del C[d go l chileno, que limit la patria potestad a los derechos patrimoniales" . 17 CLARO SOLAR

(1992) t. 1Il, n. 1472 .

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CffiLENO DE FAMILIA

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en la misma evolucin que experimenta la patria potestad: "Nuestro Cdigo no poda ser extrao a esta tendencia, y ha realizado, en parte , la evolucin tratando separadamente de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legtimos y de aquellos que constituyen esencialmente la patria potestad". Segn Claro Solar", Bello habra querido hacer la distincin de lo que se entenda en la doctrina francesa como patria potestad stricto sensu y patria potestad lato sensu. En sentido lato, la patria potestad es el conjunto de derechos destinados a asegurar la crianza, educacin y establecimiento de los hijos. Ms que derechos, se tratara de obligaciones que pueden ser ejercidas por el padre, la madre, los ascendientes y aun otras personas. Esto es 10 que habra quedado regulado en el Ttulo IX del Libro 1. En un sentido ms estricto, la patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre para asegurar el cumplimiento de su deber primordial de educacin respecto de sus hijos . Son derechos sobre los bienes de los hijos, cuya administracin y frutos puede el padre destinar al levantamiento de la carga que supone esta crianza y educacin; y, tambin, en su caso, el establecimiento del hijo. Como tercera hiptesis, podra pensarse en una influencia del Cdigo holands, que regula la puissance patemelle en tres secciones. La primera se refiere a los efectos de la puissance en la persona del nio; la segunda, a los efectos de la puissance sobre los bienes de los hijos. La tercera seccin de este Ttulo (Ttulo XV del Libro I del Cdigo Civil holands) se refiere a las obligaciones recprocas entre ascendientes y descendientes. El Cdigo Civil holands de 1809 no es mencionado por Bello entre las fuentes que utiliza en el Proyecto de 1853 ; pero se encuentra entre los que pertenecen a la obra de Anthoine de Saint-Joseph'". Lo cierto es que salvo ste, ninguno de los cdigos modernos trata separadamente los efectos personales de los efectos patrimoniales de la patria potestad. Sin embargo, como hemos expuesto al principio, el Cdigo Civil chileno destina el Ttulo IX del Libro I a tratar de lo primero; y el Ttulo X del Libro I a 10 segundo. Ambos ttulos se refieren a la patria potestad. Esto explica que Bello haya separado en otro ttulo (Ttulo XI) las normas sobre emancipacin de los hijos, las que resultan aplicables en su gran mayora a los dos ttulos anteriores. Dicho de otro modo, si aceptamos la hiptesis de Claro Solar u otras posibles influencias, puede suponerse que todo este conjunto de normas, es decir, las que van desde el artculo 219 hasta el artculo 269 (originalmente Ttulos IX, X y XI del Libro 1) forman un nico cuerpo normativo de la patria potestad. El Ttulo IX regula los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos; el Ttulo X los efectos sobre los bienes de los hijos y el Ttulo XI, la emancipacin, por la que se pone trmino a la patria potestad, tanto en sus efectos personales (Ttulo IX) como en sus efectos patrimoniales (Ttulo X) . Este conjunto normativo, sin embargo, no fue entendido

18

Ibdem . (1856) 1. 11, p. 361.

19 SAINT-JOSEPH

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MAIA SARA RODRf GUEZ PINTo

como una unidad por la doctrina chilena que, rpidamente, restringi la patria potestad a las normas del Ttulo X, que lleva este epgrafe y se refiere a efectos de la filiacin sobre los bienes de los hijos>, Los antecedentes histricos indican, pues, que el conjunto normativo de los Ttulos IX, X, Y XI, del Libro 1 del Cdigo Civil de 1855 ofreca reglas sobre patria potestad sistematizadas de una manera especial, diferente a la de la mayora de los cdigos modernos. El Ttulo IX se refera a efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos, llamando al padre, a la madre y a terceras personas a ejercitar los derechos y deberes relativos a la crianza, educacin y establecimiento de los hijos. El Ttulo X, muy apegado a las normas romanas que Bello seguramente tom de las leyes de Partidas, se refera a los efectos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos y reservaba los derechos de administracin y goce, y el de representacin legal , al padre legtimo. El Ttulo XI ofreca reglas sobre emancipacin que ponan trmino a los derechos y deberes de los padres contenidos en los dos ttulos anteriores, pues la emancipacin no slo pone trmino a los derechos del padre legtimo sobre los bienes de sus hijos, sino tambin sobre su persona. El tratamiento que hace de la patria potestad el Cdigo Civil chileno de 1855 ha sufrido desde entonces numerosas modificaciones. Este estudio sugiere, sin embargo, que las reformas inciden menos en el contenido de la patria potestad, entendido ste como los derechos y deberes entre padres e hijos, o en sus atributos; que en la titularidad y sujetos de sta . Por tanto, examinaremos a continuacin el contenido de la patria potestad en todos sus aspectos; y, luego , la evolucin en cuanto a sus titulares activos y pasivos .

n. EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD


Por patria potestad podemos entender hoy el conjunto de deberes y derechos entre padres e hijos. El trmino contina refirindose ms propiamente a la titularidad de estos deberes y derechos desde el punto de vista de los progenitores; pero no por ello es posible minusvalorar el contenido de estas atribuciones y deberes, que es el que examinaremos a continuacin. Son obligaciones de los hijos el respetar y obedecer a sus padres; y cuidarlos y socorrerlos en su demencia y ancianidad. Por su parte, son deberes de los padres la crianza, educacin y establecimiento de los hijos. Para subvenir a estas obligaciones, los padres tienen el derecho de goce sobre los bienes de los hijos y, conjuntamente, la administracin y su representacin. Todos estos deberes y derechos estn regulados en los actuales Ttulos IX y X del Cdigo Civil.

20 As, por todo s, CLARO SOL AR (1992) 1. JIJ, n. 1578; F UEYO (1959 ) n. 757ss. y n. 801ss.; SOMARRlVA (1983a) n. 485. Tamb in, MEZA B ARROS (1979) n. 853.

ELCUIDADOPERSONAL D E NIOS

A D OLESCENTES EN

EL

NUEVODERECHO CHILENO D E FAMILIA

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1. Deberes de los hijos "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres", prescribe el actual artculo 222 . Este deber no ha tenido sustanciales variaciones desde el Cdigo de 1855 . ste prescriba que " los hijos deben respeto y obediencia y a su padre y a su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre" (artculo 219). La regla proceda muy probablemente de las leyes de Partidas (Partida 43 , Ttulo 19). El Cdigo de Napolen deca ms o meno s lo mismo (artculo 371). Muchos autores ven en esto un deber moral; que no tien e sancin jurdica. Pero coinciden en mantenerlo, como de hecho hacen casi todos los cdigos modernos" , Aun despus de su emancipacin, deben los hijos cuidar y socorrer a sus padres (y dems ascendientes por inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes) (artculo 223). El deber de socorro se traduce en el derecho de alimentos que tienen los padres y ascendientes (artculos 321 y 326 ). Si bien el respeto y obediencia debidos a los padres es un deber ms bien moral, sin sancin jurdica, el deber de socorrer a los padres y ascendientes en estado de necesidad tiene severas sanciones. El hijo que no cumpliere con este deber de cuidado y socorro podra incurrir en indignidad sucesoria (artculo 96 8, 3) Y en causa de desheredamiento (artc ulo 1208, 23)22. Podemos anotar que este deb er no ha tenido grandes variaciones en el transcurso del tiempo, desde el Cdigo Civil de 1855 hasta la actualidad. 2. Deberes de los padres en relacin a la p ersona de sus hijos El deber primordial de los padres es el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos (art culos 22 4 y 23 6)23. La crianza comprende no slo el cuidado per sonal del hijo, sino tambin su sostenimiento material, que inclu ye la prestacin de alimentos. stos comprenden todo lo que materialmente necesita el hijo hasta estar en condiciones de valerse por s mismo, incluidos sus gastos de educaci n", e incluso, si las fuerzas del patrimonio familiar lo permiten, el establecimiento de los hijos.

21 As, CLAR OSOLA R(1992) 1. IlI, un. 1474- 1477; FuEYO(1959) n. 755; n. 760; MEZABARROS(1979) n. 817.

22 As, SOM A RRIV A(l983a) n. 479. 23 Sobre la atrbucin del deber de tuicin, vase especia lmente RODRGUEZPINTO(2009); sin perjuicio
de lo expuesto en otras partes de este libro.
24 As, SOM A RRIV A(1983a) n. 648; MEZABARRO S(1979) n. 1209. Los hijo s pueden pedir alimentos a sus padres hasta los veintiocho aos si estn estudiando una profesin u oficio (artculo 332, inciso 2, tal el/al fue modificado por la Ley N 19.585). Es ev idente, entonces, que estos alimentos comprenden la preparacin para una profesin 11 oficio.

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MARA SARA RODRGUEZ PINTo

La educacin consiste en proveer al desarrollo intelectual y moral del hijo, en todas las etapas de la vida, deber indelegable y derecho de los padres". El deber de educar a los hijos incluye la obligacin de proporcionarles la educacin legalmente obligatoria para todos los habitantes de la Repblica> y la de una profesin u oficio (ex artculo 332, inciso 2), pero no se reduce a esto. La educacin de los hijos se refiere a algo ms amplio: a formarlos y orientarlos "hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida" (artculo 236). El deber de corregir a los hijos puede relacionarse con el deber de educarlos. El Cdigo de 1855 dispona que el padre poda corregir y castigar moderadamente a sus hijos "y cuando esto no alcanzare [para su correccin,] podr imponerles la pena de detencin hasta por un mes en un establecimiento correccional" (artculo 233 del Cdigo de 1855). La norma, introducida por la Comisin Revisora del Proyecto de 1853, pues no se encontraba en el Proyecto de 1853, curiosamente subsiste con modificaciones hasta el da de hoy (artculo 234), como buena prueba de lo poco que ha cambiado en su contenido la patria potestad". El ejercicio abusivo de este deber permite a cualquier persona pedir al juez de familia que adopte medidas de proteccin a favor del nio, nia o adolescente afectado (artculo 234, inciso 2; artculo 30 Ley de Menores; artculo 8, nmero 7) LTF). Por su parte, los padres podrn solicitar al tribunal que "determine sobre la vida futura" del nio, nia o adolescente, "cuando sea necesario para el bienestar del hijo" , por el tiempo que sea necesario que no podr exceder lo que le falte para cumplir dieciocho aos. Se comprende que esta medida est comprendida dentro del deber de correccin del hijo; pero tambin tiene por objeto salvar la responsabilidad de los padres cuando el hijo no reacciona a las medidas de correccin que adoptan los padres. Las resoluciones que el juez de familia adopte en virtud de este artculo no podrn modificarse por la sola voluntad de los padres (artculo 234, inciso 3; artculo 30 Ley de Menores; artculo 8, nmero 7) LTF). En efecto, el incumplimiento de los deberes de cuidado, educacin y correccin acarrea la responsabilidad civil de los padres por los daos causados por los hijos , en
25 El deber de educar a los hijos est garantizado como un derecho fundamental por la Constitucin Poltica (artculo 19, nmero 10). CLARO SOLAR (1992) nn. 1499-1509, opina que debera tener independencia del deber de cuidar de su crianza. En el mismo sentido, FUEYO (1959) nn. 776-780. Otro s autores no desvinculan estos dos deberes que, de hecho, radican en una misma cabeza. As, SOMARRlVA (1983a) nn. 479 bis; 480; y, ms recientemente, RAMOS PAZOS (2007) n. 595.

26 En Chile existe actualmente un curriculum de ocho aos de enseanza bsica obligatoria (de 38 horas semanales) y de cuatro aos de enseanza secundaria obligatoria (de 42 horas semanales). D.S. (Educacin) W 27.953 , de 1965; y leyes W 19.876, de 2003, y W 20.162 , de 2007 , que reforman la Constitucin Poltica (artculo 19, nmero 100) para asegurar la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza secundaria obligatoria, hasta los 21 aos de edad, y la gratuidad del segundo nivel de transi cin de la educacin parvularia, pero sin que sta sea obligatoria.
27 Puede observarse que el Cdigo de Napolen pona particular nfasis en este deber de correccin (artculos 376 a 379 del Cdigo Civil francs de 1804).

ELCUIDADO PERSONAL DE NIOS

ADOLESCENTES

EN EL

NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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los distintos supuestos de los artculos 2319, 2320 Y2321. Esta responsabilidad es tan estricta que, recientemente, se ha escrito que slo "la suma de las presunciones de los artculos 2320 y 2321 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de diligencia de los padres?". Es decir, la responsabilidad civil de los padres por los daos causados por sus hijos tiene por fundamento el incumplimiento de sus deberes de cuidado y educacin, o de vigilancia del hijo; y no la representacin legal. Siendo la infraccin del deber de cuidado lo que fundamenta la responsabilidad de los padres, bien podria afirmarse que esta responsabilidad subsiste mientras los hijos viven bajo el cuidado de los padres; es decir, se prolonga ms all de la mayora de edad legal. Ajuicio de este estudio, esta responsabilidad dura mientras los hijos viven bajo el cuidado de los padres. Se ha discutido si el deber de educar a los hijos incluye el deber de establecerlos>. El artculo 235 del Cdigo de 1855 permita a los padres elegir el estado o profesin futura del hijo, pero no poda obligarlo a casarse, ni llegado el hijo a los veintin aos abrazar una carrera honesta ms de su gusto que la elegida por sus padres . Esta norma fue completamente eliminada del Cdigo por la Ley N 18.802, de 198930 Sin embargo, aun despus de esta reforma y de la reforma de la Ley N 19.585, de 1998, que sustituy completamente el Ttulo IX del Libro 1, el Cdigo Civil mantiene normas destinadas a resolver el financiamiento de los gastos de establecimiento de los hijos (actuales artculos 230, 231 y 233). Por otra parte, el artculo 332, inciso 2, obliga a los padres a financiar el estudio de una profesin u oficio hasta que el hijo cumpla los veintiocho aos de edad, algo no muy lejano a un deber de establecer. Finalmente, se mantienen vigentes en el Cdigo las normas sobre asenso para el matrimonio del hijo menor de edad, pero mayor de diecisis aos (artculos 105 a 116). Todos estos asuntos son relativos al establecimiento de los hijos y de las hijas, por lo que bien podra afirmarse la existencia de un deber jurdico de establecer a los hijos.

28

BARROS BOURIE (2007) 17, n. 110.

de la Ley N 18.802, de 1989, que derog esta norma, CLARO SOLAR (1992) t. lll, nn. 15061509, Y FUEYO (1959) nn, 781-784, afirmaban el deber de establecer a los hijos . Los dems autores silenciaban el problema. Por todos, SOMARRlVA (1 983a), nn. 478-484; aunque MEZA BARROS (1979) n. 823 considera expresamente que no existe esta obligacin. Despus de la reforma de la Ley N 19.585, se ha mantenido que este deber no se aviene con la realidad ni tampoco dice relacin con el principio de proteccin que inspira la legislacin sobre la infancia y adolescencia, "pues sus titulares podrian ser incluso personas mayores de veintiocho aos". SCHMIDT (2001) pp. 257-258. Si existe este deber, como afirmo en el texto, de ninguna manera dura hasta ms all de los veintiocho aos, edad en la que ha cesado la patria potestad y el deoei' de dar alim entos al hijo que estudia una profesin u oficio.
30 Rozas VIAL (1990) p. 32, seala que esta norma se suprimi porque "se trataba de una disposicin anacrnica e inconveniente".

29 Antes

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Todos estos deberes deben ejercitarse en inters del hijo", Despus de la Ley N 19.585, de 1998, esto ha quedado explcitamente consignado en el Cdigo Civil: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades (artculo 222, inciso 2). Recapitulando, podemos mantener que, en su contenido, el deber primordial de los padres de atender al cuidado personal de la crianza, educacin y establecimiento de los hijos no ha tenido grandes variaciones. stas slo han apuntado a moderar el deber de correccin; y a eliminar el derecho de los padres a elegir el estado o profesin del hijo. En lo sustancial, siguen siendo los padres los responsables directos del cuidado, asunto en el que ahora por explcito mandato de la ley deben atender fundamentalmente al inters del hijo.

3. Derechos de los padres en relacin a los bienes de los hijos


El Ttulo X, prrafos uno a cinco, del Cdigo Civil chileno (artculos 243 a 266) se ocupa actualmente de los derechos de los padres con relacin a los bienes de sus hijos. Este Ttulo sufri modificaciones considerables con la Ley N 19.585, pues de ser un conjunto normativo que se refera exclusivamente a los derechos de los padres con relacin a los bienes de sus hijos, pas a incluir en l, como prrafo 5, el grupo de normas que anteriormente regulaba la emancipacin del hijo (antiguo Ttulo XI del Libro 1, artculos 264 a 269) . El Ttulo se divide hoy en cinco prrafos: l. Reglas generales; 2. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administracin; 3. De la representacin legal de los hijos; 4. De la suspensin de la patria potestad; 5. De la emancipacin. Cabe especular si con esto la Ley N 19.585 ha roto la sistemtica que pudo haber concebido Bello para la patria potestad que, como hemos adelantado anteriormente, podra pensarse que era la siguiente: Ttulo IX: Derechos y obligaciones entre padres e hijos, es decir, efectos de la patria potestad con relacin a la persona de los hijos; Ttulo X: Patria potestad, o efectos de la patria potestad con relacin a los bienes de los hijos, incluidas las normas sobre suspensin (temporal) de la patria potestad; y Ttulo XI: Emancipacin de los hijos, o trmino de la patria potestad. Los antecedentes indican que estos tres ttulos tenan una estrecha unidad. De ah la definicin que ofreca Bello en el artculo 240 del Cdigo de 1855: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legtimo sobre sus hijos no emancipados". Probablemente por apego a la tradicin romanstica (donde la
31 La finalidad protectora del hijo, ms que el derecho absoluto y desptico del padre, es lino de los aspectos que Claro Solar destaca en el orden y en la normativa dada por Bello para estos temas. Cf CLARO SOLAR (1992) t. Ill, n. 1472; y n. 1509, donde afirma que "el inters de los hijos es el principio d irectivo que domina esta materia" y que "este inters superior de los hijos fue contemplado aun por la legislacin romana en que se extrem la patria potestad".

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO cmLENO DE FAMILIA

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patria potestad la tena el pateifamilias), aunque el Ttulo X trataba principalmente de derechos de orden patrimonial, Bello daba a la patria potestad una definicin ms amplia y se la entregaba al padre. La Ley N 5.521, de 1934, modific el artculo 240 para reducir los efectos de la patria potestad a los bienes de los hijos, que eran las materias efectivamente reguladas en el Ttulo X del Libro I. La Ley N 19.585 parece haber seguido la opinin de la doctrina chilena que sostena que la patria potestad en Chile tena solamente efectos sobre los bienes de los hijos; y que cosa completamente aparte eran las normas del Ttulo IX32. En lo sustancial podemos decir que el contenido de este derecho sobre los bienes de los hijos se ha mantenido a lo largo del tiempo. Los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos no emancipados, denominados por la doctrina "atributos de la patria potestad ", son tres: el derecho legal de goce (antes denominado, usufructo legal) sobre los bienes del hijo; el derecho de administrar estos bienes y, por ltimo, la representacin legal del hijo. Los revisaremos a continuacin, en este mismo orden.
4. Derecho legal de goce y administracin

El derecho legal de goce y administracin se refiere a los bienes del peculio adventicio ordinario. Es decir, se refiere a bienes que el hijo adquiere a ttulo gratuito , entre vivos o por causa de muerte, mientras se encuentra bajo la potestad de sus padres . Como ya observaba Claro Solar", este derecho no abarca en ningn caso la totalidad de los bienes que puede tener el hijo. Por tanto, este derecho no comprende los bienes del peculio adventicio extraordinario (artculo 250, nmeros 2 y 3), es decir, los bienes que han llegado al hijo entre vivos o por causa de muerte , con la condicin de que el padre no tenga el goce o la administracin de estos bienes , o ninguna de estas facultades ; o que pasan al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. El goce y administracin de estos bienes los tiene el padre o madre no excluido; o el hijo. En este ltimo caso se le dar un curador para la administracin (artculo 253). Despu s de la reforma de la Ley N 19.585 , las reglas que ahora ofrecen los artculos 250 a 259 han ganado en sencillez y funcionalidad respecto del sistema anterior. ste permita que el padre o madre, en algunos casos, tuviera la administracin de bienes de cuyo usufructo se encontraba privado por condiciones impuestas por el donante o testador (bienes del peculio adventicio extraordinario); o que tuviera el usufructo de bienes de cuya administracin se encontraba privado (antiguo artculo 247 del Cdigo Civil ). Bajo el sistema vigente hoy, derecho legal
32 As, antes de la reforma, S OMARRlVA (I983a) n. 485; y, despus de ella, RAMos n. 602; TRONCOSO LARRONDE (2009) nn. 282 y 284. 33 C LARO S OLAR (1992)

PAZOS

(2007),

n. 1585.

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MARA SARA RODRGUEZ PINTo

de goce y administracin son facultades que se encuentran siempre unidas. En el sistema instaurado por la Ley N 19.585, el goce y administracin de los bienes del peculio adventicio extraordinario lo tiene el otro de los padres, que no se encuentre igualmente inhabilitado (artculo 250, inciso 2). Si ambos han sido excluidos por condiciones impuestas por el donante o testador, la propiedad plena de estos bienes la tendr el hijo en todos los casos y se le dar un curador de bienes para su administracin (artculo 253). El derecho legal de goce tampoco se refiere a los bienes comprendidos en el peculio profesional o industrial del hijo, incluidos los bienes adquiridos por el ejercicio de un oficio no separado del padre. Sobre estos bienes el hijo goza de plenos poderes con la sola limitacin del artculo 254 (autorizacin judicial para enajenar y gravar bienes races de este peculio). Cabe sealar que, en esta materia, la reforma de la Ley N 19.585 no introdujo modificaciones de fondo. En resumen, el derecho legal de goce (antes usufructo legal) y la administracin de los bienes del hijo son derechos que en lo sustancial no han variado. Se mantiene el sistema de los peculios. Pero se simplifican los mecanismos de atribucin del goce y administracin del peculio adventicio ordinario al padre o madre que tenga la patria potestad. Tambin se simplifican los mecanismos de atribucin de la administracin y goce del peculio adventicio extraordinario a aquel de los padres no impedido; o al hijo, nombrndosele un curador especial para la administracin. Este derecho est indudablemente vinculado al levantamiento de las cargas de familia, como lo estn las rentas de los bienes de los cnyuges>, Cabe observar, sin embargo, que estas atribuciones de los padres son de rara ocurrencia. Normalmente los hijos menores de dieciocho aos no han heredado; y es tambin infrecuente que reciban donaciones de terceros. Por otra parte, ha aumentado considerablemente la expectativa de vida de los ascendientes de quienes el hijo menor de edad puede tener la legtima expectativa de heredar. Frecuentemente el derecho legal de goce y administracin, por tanto, es un derecho vaco y sin relevancia jurdica prctica.
5. La representacin legal

La representacin legal es, en cambio, un atributo del padre o madre que tiene la patria potestad que despierta y parece que tiene inters prctico. Este estudio concluye, sin embargo, que consiste en una funcin residual y excepcional. Lo es porque en el mbito personal parece que no tiene la relevancia que se le atribuye debido a la autonoma progresiva que el Derecho comn y los tratados internacionales de proteccin de la infancia atribuyen al menor de edad. En el mbito patrimonial, slo es funcional en los escasos supuestos en que el hijo tiene bienes bajo administracin paterna o materna.
En este sentido, (1959) n. 808.

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FUEYO

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMll..IA

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a) Funcin tuitiva de la representacin legal Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutoro curador, leemos en el actual artculo 43 35. Por su parte, los artculos 260 a 266 del Ttulo X del Libro 1 del Cdigo Civil se refieren a la representacin legal como atributo del padre o madre que ejerce la patria potestad. Estas normas parecen agotar las fuentes que tiene la representacin legal de los hijos menores de edad en el Cdigo Civil y plantean la cuestin de la verdadera extensin de esta funcin. En el mbito de la responsabilidad civil, distinguimos entre menores de siete aos de edad y mayores de esa edad (ex artculo 26). En efecto, la incapacidad delictual civil cesa cuando el menor cumple siete aos (artculo 2319): a partir de esa edad el menor responde de los delitos o cuasidelitos civiles que le sean imputables". De la misma manera, el padre y, en su defecto, la madre, responden por el hecho daoso de los hijos que tienen bajo su cuidado, constituyendo ste un supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno (artculo 2320, inciso 2). El padre o la madre civilmente responsable slo puede exonerarse probando que "con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (artculo 2320, inciso final); es decir probando el cumplimiento de su deber de vigilancia y cuidado. En el mbito de los delitos y cuasidelitos de los hijos bajo su cuidado, los padres responden por ley, por infraccin al deber de vigilancia y cuidado que tienen sobre sus hijos. No lo hacen en ejercicio de la representacin legal que les compete por el artculo 43. De manera que la representacin legal puede considerarse excluida en este mbito. Por otra parte, el Cdigo Civil confiere autonoma al menor en diversas materias de orden personal y patrimonial, a partir de la pubertad, de una manera expresa. Por ejemplo, para testar (artculos 262, 1004 y 1005); para reconocer hijos (artculo 262); para casarse a partir de los diecisis aos (artculo 5 Ley N 19.947, de 2004)37. Segn

35 Se comprende que se trata de la persona menor de edad, aunque el artculo no lo diga, pues a partir de los dieciocho aos de edad los hijos se emancipan y salen de la patria potestad de su padre o madre (artculo 270, 4). En su versin original, el artculo 43 expresaba: Son representantes legales de una persona el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador.y lo son de las personas jurdicas los designados en el arto 55 J.
36 Antes de esa edad, son responsables de los daos causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia (artculo 2319). Estas personas son normalmente los padres, pero en funcin de su deber de vigilancia y cuidado. En el mbito penal, la responsabilidad adolescente comienza a los catorce aos; pero entre esta edad y los diecisis, corresponde aljuez de garanta adoptar las medidas de proteccin o penas mitigadas especiales previstas por la ley, para evitar que los menores de diecisis aos cumplan condenas en recintos penitenciarios de adultos . Vase Ley N20.084, de 2005, sobre responsabilidad penal juvenil.

37 El matrimonio sin el asenso de quienes estn llamados por ley a darlo es vlido, pero acarrea sanciones de orden patrimonial. En efecto, el hijo incurre en una causal especial de desheredacin; y, si la sucesin es intestada, lleva en ella la mitad de la porcin de bienes que le hubiere correspondido (artculo 114). Adems incurre en ingratitud especial que permite al ascendiente sin cuyo asenso se ha casado revocar todas las donaciones que le haya hecho antes del matrimonio (artculo 115).

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MAIA SARA ROOIGUEZ PINTO

el artculo 250, 1, el menor adulto puede tener un peculio profesional o industrial, para cuya administracin y goce se mira como mayor de edad (artculo 251). Por legislacin especial, los mayores de quince aos y menores de dieciocho, no pueden trabajar sin autorizacin expresa de su padre o madre (o, en general, de quien lo tenga bajo su cuidado); y su trabajo est sujeto a otras restricciones establecidas por ley (artculo ]338 y siguientes del Captulo II del Cdigo del Trabajo). Sin embargo, sus opiniones debern ser tomadas debidamente en cuenta segn su edad y madurez (artculo 242 y artculo 16 Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia); opiniones que deben considerarse especialmente a partir de la pubertad>, Es decir, antes de la pubertad, hecho que segn el artculo 26 ocurre a los doce aos en las mujeres y a los catorce en los varones, los menores de edad son responsables por los daos y perjuicios que causen a terceros por sus propios hechos; pero tienen autonoma limitada en el resto del orden civil. A partir de los doce o catorce aos (artculo 26) aumenta su autonoma en el orden personal y patrimonial, aunque siguen bajo el cuidado de sus padres, quienes deben velar por su crianza y educacin. La incapacidad absoluta para contraer obligaciones negociales (sin la representacin o autorizacin de otro) se refiere a la poca de la impubertad (menores de 12 14 aos) (artculo 1447). De manera que la incapacidad absoluta slo es efectiva antes del uso de razn, es decir, antes de los siete aos (poca de la infancia) (artculo 26). En el mbito de las obligaciones que se contraen por convencin, esta incapacidad subsiste hasta la pubertad. Si el menor tiene bienes, durante esta poca slo puede actuar representado por su padre o madre. En el mbito personal, puede ejercitar derechos segn su edad y madurez (artculo 12 de la Convencin de Derechos del Nio). Volvamos, pues , al problema de la extensin de la funcin representativa del padre o de la madre. En los escasos supuestos en que sta resulta necesaria y operativa, Claro Solar" sugiere que la extensin de la funcin representativa del padre o madre debe encontrarse en el artculo 390 : Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan. y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Se perfila aqu el inters tuitivo de la representacin legal del padre o madre: la representacin (por va de sustitucin o autorizacin) opera en todos aquellos actos que conciernan al sujeto de la funcin, y que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Es decir, la funcin representativa slo resultara operativa en actos que puedan "menoscabar derechos" o "imponer obligaciones": es una funcin protectora frente a terceros que pueden aprovecharse de la inexperiencia del menor. As se corrobora confrontando esta nor38 Cf. Reglamento del artculo 13 del Cdigo del Trabajo . D.S. W 50 (Trabaj o) de 11 de septiembre de 2007 .
39 Una de las razones por las cuales la Ley N 10.271 elev a catorce aos la edad en que los varones estaban bajo el cuidado de su madre fue que a partir de esa edad se los consideraba con el suficiente discernimiento para decidir con quin queran vivir (si con su madre o su padre ).
40 As, CLARO SOLAR

(1992) n. 1669.

EL CUIDADO PERSO NAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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ma con el artculo 1685: la ley no protege el dolo o la mala fe del menor. Segn el artculo 390, la funcin representativa no sera necesaria, por tanto, para meros actos de adquisicin y para el ejercicio de derechos. Por ejemplo, los menores (excepto los infantes) pueden adquirir la posesin de bienes muebles (artculo 723); sin embargo, no pueden ejercer los derechos judiciales del poseedor sin la autorizacin que competa (artculo 723)41. Quedara tambin excluida la funcin representativa de los padres en asuntos relati vos al ejercicio de derechos personalsimos (como casarse, testar o reconocer hijos , como expresamente lo reconoce la ley civil) e, incluso, derechos de la personalidad", Todas estas normas demuestran que en la incapacidad absoluta de los menores de edad hay bastante de un axioma, cuando se la afirma sin todas estas excepciones y salvedades. Si se examina la representacin legal como una funcin tuitiva y residual, que opera en aquellas materias en las que el menor de edad no tiene autonoma, no parece demasiado dificil aceptar que su funcionalidad sea patrimonial y limitada. Esto es lo que se concluye del anlisis que sigue a continuacin. b) Esp ecialidad de la representacin legal del hijo sujeto a patria potestad La doctrina en este sector ensea que unas son las actuaciones del hijo, autorizadas o ratificadas por quien tenga su representacin legal, y otras las actuaciones del padre o madre titular de la patria potestad, en representacin del hijo . Autorizado o sus actos posteriormente ratificados por quien tiene la patria potestad, se invierten los efectos de la representacin. Es decir, el hijo obliga directamente al padre o madre que ejerce la patria potestad "y subsidiariamente [a s mismo], hasta concurrencia del beneficio que [... ] hubiere reportado de dichos actos o contratos?". Esta sigue siendo la regla del hoy artculo 261 (antes artculo 254) . La norma del artculo 261 del Cdigo chileno es interesantsima pues subsiste en ella un vestigio de la regla romana del iusum: el hijo obliga los bienes del patercuando acta con iusum (autorizacin) de su seor o padre (Gai . 4,70 ; D. 15,4, 1pr.). Algo semejante sucede cuando el padre ratifica las actuaciones del hijo (D. 15, 4, 1, 6).

41 La adquisicin de la posesin de inmueble s, puesto que se hace por inscripcin del ttulo, supone plena capacidad pues se trata de un acto jurdico (artculo 724); a menos que estos actos correspondan a bienes del peculio profesional o industrial del menor.
42 As, SCHMIDT (2001) p. 340. La autora sugiere que decisiones tales como la autorizacin para una operacin quirrgica corresponde a los padres en funcin de su deber de cudado personal del hjo; pero no en el ejercicio de una funcin represent ativa. En otro orden de cosas, vase E.A.A. V. con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la abuela de un menor de edad que sufre apremios ilegales por no pago de pensiones alimenticia s, al haber sido stos decretados en un procedimiento en el que el menor no cont con un curador ad litem que representara sus intereses.

43

MEZA

BARROS

(1979) nn. 892-893.

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MARA SARA RODRlGUEZ PINTO

Son rudimentos de un derecho de la representacin que no conocieron los romanos y que el Derecho moderno ha desarrollado en la figura del poder", El hijo , en realidad, representa al paterfamilias cuando acta con iusum y no al revs. Por eso, con sus actuaciones obliga directamente al padre. Esta era, esencialmente, la regla del artculo 254 (derogado): " Los actos y contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que su padre, o la madre en el caso del artculo 252 , autorice o ratifique por escrito, obligan directamente al padre o madre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos." El Cdigo Civil chileno slo moderaba los efectos de estas actuaciones haciendo responsable subsidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos" . Curiosamente, la responsabilidad subsidiaria del hijo la introduce Bello frente a la crtica de Ocampov. La idea original era la regla romana, pura y simple. La situacin descrita es hoy algo diversa. Al introducir la clusula "o los que stos efecten en representacin del hijo" en el actual artculo 261, la Ley N 19.585 modifica 10 anterior. Los actos y contratos que hace el padre o madre en representacin del hijo igualmente obligan al padre o madre que tiene la patria potestad, y slo subsidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello s" . Esta clusula altera el rgimen anterior, pues -como queda dicho- una cosa eran los actos del hijo autorizado o ratificados, y otra los actos del padre en representacin del hijo. Estos ltimos obligaban los bienes del hijo. Hoy s que tiene validez la crtica que haca Somarriva a esta disposicin (artculo 254 derogado): se invierten los efectos normales de la representacin, segn los cuales los actos del representante (padre o madre, o hijo autorizado) obligan al representado (hijo). En la representacin legal del hijo sujeto a patria potestad la actuacin del padre o madre (representante) en representacin del hijo o las del hijo autorizadas o ratificadas, obligan al mismo representante (padre o madre) y slo subsidiariamente al representado (el hijo). La reforma seguramente recoge la observacin del mismo Somarriva, que consideraba que el artculo 254 deba aplicarse por analoga a los actos hechos en representacin del hijo: "Aunque el precepto no se refiere a este caso -escriba, nos inclinamos a creer que s [se aplica la disposicin]; en realidad no habra razn para aplicar un criterio distinto en casos an logos.'?". Es decir, Somarriva opinaba lo que el Cdigo dice expresamente hoy, despus de la reforma de la Ley N 19.585: que los actos realizados por el padre o madre en representacin del hijo los obligan a ellos mismos; y slo subsidiariamente al hijo . Somarriva no discurra con las categoras romanas que seguramente Bello manejaba.

44

Por todos,

fLUM E

(1998) p. 877.

45 BELLO

(1890) t. XIII, p. 70 (notas al Proyecto Indito). (l983a) n. 5 I6.

46 SOMARRNA

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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Como conclusin, luego de la reforma de la Ley N 19.585, puede decirse que tambin las actuaciones hechas "en representacin del hijo" obligan directamente al representante; y slo subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos.

e) Efectos segn el rgimen de bienes que existe entre los padres


El artculo 261, introducido por la Ley N 19.585, especifica, adems, los efectos de estos actos segn el rgimen de bienes que exista entre los padres. Si entre stos hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos autorizados o ratificados, y los hechos en representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre "en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes". Es decir, la sociedad conyugal es obligada al pago de estas obligaciones (artculo 1740). Si no hubiere sociedad conyugal entre ellos, es decir, si los padres estuvieren separados de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, estos actos y contratos obligan al padre o madre que haya intervenido autorizando, ratificando o representando; sin perjuicio del derecho de ste a repetir contra el otro por la parte "en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo" pero no sobre sus bienes. Se entiende, entonces, que se trata de actos y contratos realizados por el hijo, o por los padres en representacin del hijo, para subvenir a sus necesidades - me refiero a las del hijo-, las cuales son de cargo de la sociedad conyugal o de los padres en proporcin a las fuerzas de su haber. Es decir, se trata de actos realizados en inters del hijo. Cmo se obligan los bienes del peculio adventicio ordinario? Antes de la Ley N 19.585, la respuesta a este problema habra sido simplemente que quien ejerce la patria potestad obliga estos bienes actuando "en representacin del hijo". Los actos y contratos del padre o madre , en representacin del hijo, obligaban los bienes del peculio adventicio ordinario, que entran en el goce y administracin del padre o madre que tiene la patria potestad, pero pertenecen en dominio al hijo . Es decir, cuando actuaba representado por sus padres que ejercan la patria potestad, el hijo obligaba sus bienes que estaban bajo la administracin paterna o materna; y no los bienes del padre o madre, como ocurre en los supuestos del artculo 261. Despus de la Ley N 19.585 la respuesta a esta pregunta debera venir de las reglas que el Cdigo Civil ofrece para la administracin de los bienes del hijo. En el Proyecto de 1853 el Cdigo se remita para esto a las reglas sobre administracin de los tutores y curadores (artculo 268 del Proyecto"); pero esto no prosper. La
47 Art culo 268. El padre de familia tiene las facultades i debere s de tutor o curador del hijo ; i los actos i contratos del hijo, aun concernientes a las cosas de que tiene, no solo la propiedad, sino el usufructo i la admin istracin, exijen la autorizacin o consentimiento del padre . en los mismos trminos en que los menores que no estn bajo la patria potestad necesita de la autorizacin o consentimiento de sus respectivos tutores o curadores. La falta de autorizacin o consentimiento paterno produce iguales efectos que la falta de autorizacin o consentimiento de los tutores. Todo lo cual, sin embargo, se entender con las modificaciones que siguen (donde se ofr ecen numero sas reglas par a los diversos supuestos en que el hijo acta en el mbito de su peculio profecticio, reglas que no pasaron al Cdigo de 1855; y tambin para la representacin legal del padre, que hoy encontramos en los artculos 260 a 266).

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MARA SARA RODRGUEZ PINTO

doctrina chilena opina que el efecto de esta omisin es que el padre o madre tienen amplias facultades de administracin salvo las restricciones legales".
d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre

A falta de autorizacin o ratificacin del padre o madre que tiene la patria potestad, el hijo slo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial (artculo 260); y ni estos bienes quedan obligados cuando contrata prstamos a inters o compra al fiado, "sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos" (artculo 260, inciso 2): estos actos son inoponibles al padre o madre que ejerce la patria potestad. Por fin, " [e]l hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254 (requiere autorizacin judicial para enajenar o gravar bienes races o derechos hereditarios)" (artculo 251).
e) El mbito judicial de la representacin legal

La representacin legal del padre o madre (o de ambos si ejercen conjuntamente la patria potestad) es ms amplia, sin embargo, en materia judicial. Es decir, el hijo sujeto a patria potestad es incapaz en materia judicial (artculos 263 a 265). Se exceptan de este rgimen las acciones criminales dirigidas por terceros contra el hijo (artculo 266) y las acciones dirigidas por o contra el hijo en asuntos de su peculio profesional o industrial (artculo 251). Se comprende tambin que los conflictos relativos al cuidado personal o al derecho a mantener con el hijo una relacin directa y regular no son asuntos en lo que est comprometida la representacin legal. El que pide o contesta una tuicin, el que pide o se opone a establecimiento de un rgimen de relacin directa y regular con el hijo, no lo hace en representacin del hijo, sino por derecho propio. La incapacidad del hijo en materia judicial es opinin pacfica en la doctrina chilena'" . Por eso, segn el artculo 263 del Cdigo Civil , el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorizacin judicial y curador para la litis . Pero nada dice la ley respecto del j uicio en sentido contrario: el padre o madre que ejerce la patria potestad que quiera litigar como actor contra el hijo . La doctrina chilena opina que en este caso la demanda es autorizacin

48 As, RAMOS PAZOS (2007), n . 610. Restricciones actualmente vigentes son los artculos 254 (autorizacin j udicial con conocimiento de cau sa para enajenar o gravar bien es race s del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o indu strial , y su s derechos hereditarios) y 255 (prohibicin de donar parte a lguna de los bienes del hijo, o darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar herencias, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores). Las regla s pertinentes del Ttulo XXI del Libro I (De la administracin de los tutores y curadores) son las siguientes: artculo 402, artculo 403 , artculo 407 , artculo 412 en relacin al artculo 1796 .

49

Por todos, SOMARRlVA (1983a) n. 513 .

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tcita al hijo para litigar contra ellos-"; y la jurisprudencia ha dicho que debe darse al hijo un curador para la litis" . Hasta aqu las reglas son relativamente sencillas en juicios de orden civil patrimonial y criminal. El asunto adquiere relevancia prctica en materia de acciones de filiacin; es decir, juicios de reclamacin o impugnacin del vnculo filiativo , que se traban necesariamente entre padres e hijos. Por evidentes problemas de incompatibilidad de intereses, en esta esfera la legitimacin est tasada. Excepcionalmente estas acciones pueden deducirse por el representante legal del hijo incapaz, "en inters de ste" (artculo 205, inciso 2; artculo 214, inciso 1;artculo 216, inciso 2); pero son numerosos los conflictos de intereses que suscita el uso judicial de esta legitimacin extraordinaria del representante legal". La Ley N 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, establece la obligacin del juez de nombrar un curador ad litem al nio, nia o adolescente cuyos intereses puedan estar en conflicto con los de su representante legal. Queda pendiente la cuestin de quin representa al menor de edad enjuicio respecto de sus obligaciones personales como padre o madre (ex artculo 262). Se consider esta cuestin en E.A.A. V. con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Un menor de edad soltero , estudiante y sin ingresos, bajo el cuidado de su abuela, reconoce una hija no matrimonial y demanda el establecimiento de un rgimen de comunicacin con ella. La madre contra-demanda el pago de alimentos, que se establecen provisoriamente en la primera audiencia. Las pensiones no son pagadas por el joven padre quien , a consecuencia de esto , es sometido a apremios por el Tribunal que consisten en su reclusin nocturna. La abuela interpone un recurso de amparo el cual es acogido por la Corte de Arica. Los tribunales ordenan que se designe al menor de edad un curador ad litem para que lo represente en el juicio de alimentos y en el de visitas. Efectivamente, el artculo 245 presupone que los padres viven separados y el cuidado personal lo tiene uno de los padres. En este caso, la patria potestad y, en consecuencia, la representacin legal, "ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo". Sin embargo, si el cuidado personal lo tiene un tercero, pariente o extrao, corresponde designar un curador al menor para que tenga su representacin legal. ste puede ser el mismo que lo cuida si rene las condiciones de capacidad de los artculos 496 y siguientes, especialmente si es un ascendiente del menor. Recapitulando, podemos afirmar que la representacin legal se refiere naturalmente a los negocios judiciales y extrajudiciales relativos a los bienes que tiene el padre o madre en su administracin y goce ; y no a otros bienes, respecto de los cuales tiene esta representacin el curador. La representacin legal obedece a la existencia de los peculios y a la menor edad del hijo. Si no hay bienes que administrar, este derecho

50

Ibdem.

5 1 Celis y

otro con Celis y otro (1941 ).

52 Vase el anlisis especial de los conflictos de intereses en estas acciones en C ORRAL TALCIAN! (2009).

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MARA SARA RODRGUEZ PINTO

del padre o madre comprende solamente una funcin tuitiva, no propiamente representativa, que se asimila al deber de vigilancia y cuidado del hijo. III.
EVOLUCIN EN CUANTO A LA TITULARIDAD

Los cambios relativos a la titularidad de la patria potestad son amplios y se despliegan en diversas direcciones. Primero, se extiende la titularidad a la madre, para que la ejerza especialmente cuando falta el padre por diversas causas. Segundo, se extiende la titularidad al padre o madre que ha reconocido voluntariamente al hijo no matrimonial. Tercero, se extiende al padre o madre en quien recae el deber de cuidado personal del hijo; y cuarto, es posible extenderla convencionalmente a ambos padres.

1. La patria potestad de la madre


Hemos observado cmo el Cdigo de 1855 priva a la madre de los derechos conferidos al padre en el Ttulo X del Libro I; es decir, de los derechos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos no emancipados. El primitivo inciso 1 del artculo 240, citado ms arriba, terminaba con la siguiente sentencia: "Estos derechos no pertenecen a la madre." A la doctrina le costaba explicar este anacronismo de Bello, que era criticado por casi todos>. Si mora el padre, la madre quedaba completamente privada de la administracin y goce de los bienes que heredaban sus hijos; y si era nombrada tutora o curadora, slo le corresponda la remuneracin del guardador, es decir, el dcimo de los frutos del patrimonio que administra (artculo 526). Tal estado de cosas dur hasta el ao 1925, en que por Decreto Ley N 328, de 16 de marzo, se dio a la madre la patria potestad de los hijos no emancipados en caso de faltar el padre por muerte, interdiccin o emancipacin judicial del hijo. Posteriormente, la Ley N 5.521, de 1934, derog el decreto ley de 1925, modificando el artculo 240 del Cdigo Civil para precisar que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo y reforzando, por lo dems, el derecho de la madre a cumplir esta funcin a falta del padre>', A consecuencia de esta reforma, faltando el padre, la patria potestad pasaba a la madre. Esta es la regla de atribucin que se mantiene vigente hasta hoy. Sin embargo, a partir de la reforma de la Ley N 19.585, de 1998, la patria potestad la ejerce la madre tambin por otros mecanismos de atribucin consecuencial. En efecto, corresponde a la madre la patria potestad del hijo por muerte (artculo 270) o interdiccin (artculo 267) del padre; o por emancipacin judicial del hijo (artculo 271). Tambin corresponde a la madre la patria potestad respecto de los bienes del peculio adventicio extraordinario, cuando el padre queda inhabilitado por

53
54

CLARO SOLAR (1992) n. 1580; SOMARRIVA (1983a) nn. 485 y 522. Cf. CLARO SOLAR (1992) nn. 1580 a 1580 ter. La iniciativa parece haber sido del propio Claro Solar;

quien, sin embargo, critica que se haya especificado que la patria potestad consiste en los derechos de
los padres sobre los bienes de los hijos. En su opinin, la patria potestad incluye los derechos y deberes del Ttulo IX, como tambin los derechos sobre los bienes.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMil..IA

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disposiciones del donante o testador (artculo 250, 2), o por incapacidad, indignidad o desheredamiento de ste (artculo 250,3). Y, por ltimo , en los casos del artculo 253, cuando el padre est impedido de tener el goce o administracin de bienes del hijo. La Ley N 19.585, de 1998, permite tambin que la patria potestad la ejerza la madre por convencin con el padre, hecha por escritura pblica o acta extendida ante un oficial del Registro Civil, sub inscrita en la partida de nacimiento del hijo dentro de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento (artculo 244, inciso 2). En consecuencia, puede afirmarse que, a partir de la Ley N 19.585, de 1998, se refuerza la patria potestad de la madre en todos los casos en que no la puede ejercer el padre ; pero tambin por convencin con el padre. La patria potestad de la madre sigue siendo supletoria o subsidiaria a la del padre. El mismo artculo 244, despus de permitir otras formas de ejercicio, dispone que "a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad". A esto pueden atenerse los terceros que contratan con el padre respecto de bienes del hijo .
2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo

En muchos cdigos extranjeros, la patria potestad corresponde a aquel de los padres que tiene la tuicin". Este principio estu vo vigente en Chile entre 1925 y 1934. El artculo 4 del Decreto Ley N 328, de 1925, dio a la mujer divorciada por culpa del marido la patria potestad de los hijos que estuvieren a su cargo. Sin embargo, la Ley N 5.521, de 1934, derog enteramente esta normativa sin reponer la regla del artculo 4 en el articulado del Cdigo, como hizo con otras . A partir de esa fecha , la patria potestad se mantena en manos del padre, aunque el cuidado personal del hijo correspondiera a la madre o a algn tercero, pariente o extrao. Esta situacin tena ventajas y desventajas. Entre las ventajas puede mencionarse que obligaba al padre a dar su consentimiento en los asuntos en que era requerido el representante legal del hijo . Esto lo obligaba a no desvincularse del hijo. Por otra parte, la ventaja poda ser perjudicial para el hijo si el padre no usaba su derecho en inters del hijo. Adems, el sentido del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la contribucin de las rentas de los bienes del hijo al levantamiento de las cargas de familia; algo que no se cumple si el padre no vive con el hijo. Aunque este ltimo argumento poda corregirse por la va de exigir la transferencia de esas rentas a la familia por va de pensiones alimenticias, hay que admitir que este mecanismo de correccin no siempre puede resultar eficaz. El asunto se mantuvo as hasta la reforma de la Ley N 19.585, que reintrodujo la regla en el actual artculo 245 del Cdigo Civil. El artculo 245, que atribuye la patria potestad al progenitor que tenga el cuidado personal del hijo en caso de separacin , cumple la funcin de reunificar en una cabeza la doble dimensin personal y
55 S OMARRlVA (1983b) n. 73, cita los cdigos peruano (artculo 393); alemn (artculo 1635); francs (artculo 274); venezolano (artculo 283) que en su poca ya contemplaban esta solucin. Se trata de una consecuencia de la regulacin unitaria de los efecto s personales y patrimoniales de la patria potestad.

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patrimonial de la patria potestad. En caso de separacin de los padres, el progenitor que tiene la tuicin tiene tambin la patria potestad; es decir, tiene los deberes relativos a los efectos personales de la filiacin y tiene los derechos que se le confieren al padre o madre sobre los bienes del hijo. A juicio de este estudio, esta regla es de una importancia no suficientemente destacada por quienes comentan la reforma de la Ley N 19.585. Es comn que se critique la decisin de los legisladores de mantener la regulacin dual de los efectos personales y patrimoniales de la patria potestad"; pero no se recapacita en que, en caso de separacin de los padres, estas funciones se unifican en una sola autoridad: la del padre o la de la madre, consiguindose la unidad deseada. Se consigue as tambin que el que tiene el cuidado personal del hijo tenga tambin el derecho a valerse de las rentas de los bienes del hijo para el levantamiento de las cargas de familia, sin que sea necesario que estas rentas tengan que ser aplicadas a ello por va de una pensin alimenticia. El defecto de esta regla de atribucin es la incertidumbre respecto de terceros, que ignoran la situacin de hecho que pueda existir entre los padres del nio. Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal del hijo (artculo 225); y por tanto, en ella queda radicado el ejercicio de la patria potestad (artculo 245). Sin embargo, la ley no manda dar publicidad a esta circunstancia. De hecho, mientras no aparezcan subinscripciones al margen de la partida de nacimiento del hijo, los terceros deberian poder contratar con el padre, a quien toca la patria potestad a falta de acuerdos (artculo 244, inciso 2). La atribucin supletoria legal del cuidado personal del hijo a la madre (artculo 225) acarrea tambin la atribucin legal de la patria potestad (artculo 245) . Para efectos patrimoniales, los terceros podran requerir la comparecencia del padre, a menos que una resolucin judicial ratifique la atribucin legal de los artculos 225 y 245, Ysta sea subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. La cuestin slo tiene relevancia en caso de tener bienes el hijo. Pues los deberes relativos al cuidado personal de la crianza y educacin del hijo quedan radicados en quien tiene la tuicin.
3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre

El nuevo artculo 244, inciso 1, introducido por la Ley N 19.585 permite el ejercicio conjunto de la patria potestad por convencin entre los padres, hecha por escritura pblica o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. Court Murasso'? lamenta con razn la inexplicable eliminacin de la norma prevista en el proyecto original para el caso de ejercicio conjunto de

56 As, por ejemplo, SCHMIDT Horr (2004) pp. 246-249. La autora cita legislacin argentina, espaola, peruana, boliviana, venezolana y ecuatoriana que regula unitariamente estas materias .

57 COURT MURASSO

(2000) n. 140.

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la patria potestad que expresaba que "los actos realizados por uno cuentan con el consentimiento del otro". Esto facilitaba enormemente la contratacin con terceros. Se sobrentiende que ahora deben comparecer ambos padres en cualquier acto que se refiera a bienes del hijo. En cuanto a la titularidad, por tanto, la patria potestad ha evolucionado hacia sistemas de atribucin que, sin alterar la unidad de direccin en la crianza y educacin de los hijos , permitan tambin la participacin de la madre o de otras personas, incluidos terceros.

IV.

EVOLUCIN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS

En cuanto a los sujetos pasivos, la patria potestad ha experimentado tambin un gran desarrollo. El Cdigo Civil de 1855 contemplaba tan slo a los hijos de familia como sujetos de patria potestad. La Ley N 10.271, de 1952, agreg a stos el hijo que estaba por nacer. Los hijos naturales, hoy no matrimoniales pero de filiacin determinada, no estaban sujetos a la patria potestad del padre o madre que los reconoca.
l. El hijo matrimonial (antes. hijo de familia)

Segn el Cdigo Civil de 1855, quedaban sometidos a patria potestad los hijos legtimos (artculo 240 original); igualmente los hijos legitimados (artculo 241 original). El Cdigo se preocupaba de reiterar la situacin de los legitimados a pesar de que otras normas les reconocan plena igualdad con los hijos concebidos y nacidos en el matrimonio de sus padres (artculos 30, 25, 214, inciso 1 Y215 del Cdigo Civil chileno de 1855). Los hijos legtimos o legitimados no emancipados se llamaban hijos de familia; el padre o madre que ejerca la patria potestad sobre ellos, padre o madre de familia (artculo 240, inciso 2 del Cdigo de 1855). La situacin de estos hijos no se ha modificado hasta el da de hoy. La Ley N 19.585, de 1998, simplemente modific el nombre de estos hijos, que ahora ya no se llaman "hijos de familia" sino simplemente hijos sujetos a patria potestad.
2. El hijo que est por nacer

La Ley N 10.271, de 1952, resolvi un problema que se presentaba con relacin a la patria potestad de la madre. La Ley N 5.521, de 1934, nada dijo respecto a si era necesario designar un curador de los derechos eventuales del que est por nacer, cuando mora el padre despus de concebido el hijo. La dificultad era que la Ley N 5.521 no haba modificado los artculos 485 y 486 del Cdigo Civil. Esto se resolvi intercalando un inciso en el artculo 240, que entonces regulaba la patria potestad, en el que se especificaba que la patria potestad se ejercer tambin respecto de los derechos eventuales del hijo que est en el vientre y que , si naciere vivo, se presumira legtimo. Por su parte, la misma ley introdujo un inciso 2 al artculo 486, especificando que no era necesario nombrar un curador al hijo pstumo por nacer cuando corresponda a la madre ejercer la patria potestad. Esta regla se

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mantiene vigente en el Cdigo, aun despus de la reforma de la Ley N 19.585, de 1998, en el artculo 243, inciso 2: La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer.
3. El hijo no matrimonial

Ya en la poca de Bello, numerosas legislaciones ponan a los hijos no matrimoniales, pero reconocidos por sus padres, bajo la patria potestad del padre o madre que lo haba reconocido". Sin embargo, bajo el sistema del Cdigo de 1855, el reconocimiento de hijo natural no confiere al padre o madre la patria potestad sobre el hijo; pero s los derechos y deberes derivados de la autoridad paterna (Ttulo XIII del Libro 1 del Cdigo de 1855). A consecuencia de esto, haba que nombrarles tutor o curador para que administrara sus bienes y los representara legalmente (artculo 43 original); y el padre o madre que haba reconocido voluntariamente al hijo era llamado a ejercer la curadura legtima de sus bienes (artculo 368, modificado por la Ley N 10.271 y, posteriormente, por la Ley N 19.585). Por esta va se evitaban reconocimientos interesados, si el hijo tena bienes. Con la reforma de la Ley N 19.585 esta situacin termin, pues actualmente los hijos de filiacin determinada estn sujetos a la patria potestad del padre o madre que los ha reconocido. Sin embargo, el establecimiento judicial de la filiacin contra la oposicin del padre o madre determina su inhabilitacin para ejercer la patria potestad; y a estos hijos se les nombrar un tutor o curador (artculo 248). Lo mismo suceder a los hijos cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (por ejemplo, en el caso del artculo 253 inciso 2); o cuya filiacin no est determinada legalmente ni respecto de padre ni respecto de madre (artculo 248). La determinacin legal de la filiacin pone fin a la guarda a que se encontraba sujeto el hijo menor de edad (artculo 249).

58 As, CLARO SOLAR

(1992) nn. 1581-1582.

CAPTULO SEGUNDO LA ATRIBUCIN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIN ENTRE LOS PADRES

El cuidado personal de los hijos puede atribuirse por convencin o pacto entre los padres. La legislacin chilena permite actualmente las convenciones sobre atribucin del cuidado personal a travs de tres fuentes . La primera de ellas se encuentra en el Cdigo Civil y fue introducida por la Ley N 19.585, de 1998. La segunda se relaciona con las convenciones reguladoras de situaciones de separacin, divorcio o nulidad de matrimonio. Estas convenciones fueron reguladas por la Ley N 19.947, de 2004 , sobre nueva ley de matrimonio civil. La tercera fuente de estas convenciones est en los procesos de mediacin introducidos en forma obligatoria para prevenir los litigios sobre cuidado personal de los hijos por la Ley N 20.286 , de 2008, en la Ley N 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia. Ajuicio de este estudio, todas estas reformas tienden a demostrar que la legislacin chilena favorece los acuerdos entre los padres sobre el cuidado personal de los hijos, en prevencin de un eventual litigio; y es por esta razn que examinaremos este criterio convencional en primer lugar, antes de examinar criterios que operan en forma supletoria, como la atribucin legal (Captulo Tercero) o -si el asunto ha derivado en un litigio- la atribucin judicial (Captulo Cuarto).

1.

LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIN POR CONVENCIN

1. La autonoma de la voluntad en la atribucin de la tuicin

La Ley N 19.585, de 1998, introdujo en la legislacin chilena un criterio de atribucin preferentemente convencional del cuidado personal de los hijos entre padre y madre. Este principio qued plasmado en el artculo 225, inciso 2, que permite a "ambos padres ", "actuando de comn acuerdo ", atribuir el cuidado personal de uno o ms hijos al padre. A pesar de su ubicacin sistemtica en el inciso 2, la regla de atribucin por convencin ha querido privilegiarse por el ordenamiento. Esto lo comprendemos complementndola con otras normas del Cdigo Civil y de leyes especiales de familia.

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As, por ejemplo, el artculo 229, complementa esta disposicin, cuando permite acordar con quien tiene la tuicin la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo mantendr su relacin con el hijo. Estas convenciones se mantienen todava completamente fuera de la esfera judicial. Pero, adicionalmente, en el artculo 21 de la Ley N 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil, se permiten acuerdos relativos al cuidado de los hijos y al derecho-deber de mantener con ellos una relacin directa y regular entre los parmetros bsicos de los acuerdos reguladores para el caso de separacin, nulidad o divorcio. Todas estas normas permiten a los padres determinar que el cuidado personal de uno o ms de los hijos corresponda al padre ; o acordar -por hiptesis- que el cuidado de los hijos varones pase al padre a partir de determinada edad; o que el cuidado de todos los hijos varones y mujeres, pase al padre. A partir de la Ley N 19.585, por convenc in entre los padres , pueden separarse los hermanos . Cabe destacar que la ley slo permite este tipo de convenciones entre los padres. El objeto de estas convenciones siempre consistir en que el cuidado personal de uno o ms de los hijos pase de la madre (que lo tiene por atribucin legal o convencional) al padre. En el marco de un proceso de separacin, nulidad o divorcio, las convenciones sobre cuidado personal de los hijos forman parte de los acuerdos reguladores de la vida separada que contempla la Ley N 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil; y deben incluir un rgimen de relacin directa y regular con el o los hijos por parte del padre o madre que queda privado de la tuicin sobre ellos (artculos 21, 27 Y55 LMC). Los pactos sobre atribucin convencional de la tuicin y regulacin del derechodeber a mantener una relacin directa y regular con el hijo tienen requisitos de eficacia desde el punto de vista formal y material. Los requisitos de forma son dos: primero, el consentimiento del padre y de la madre; y segundo, el cumplimiento de las formalidades legales. Los requisitos materiales o de fondo se refieren al contenido de estas convenciones . Desde este segundo punto de vista hay pactos admisibles (la regla general) y pactos inadmisibles (las excepciones). Dentro de los pactos admisibles, hay pactos obligatorios y pactos voluntarios. Examinaremos cada uno de estos temas a continuacin.
2. Consentimiento del padre y de la madre

Las convenciones celebradas al amparo del artculo 225, inciso 2 del Cdigo Civil chileno exigen el consentimiento del padre y de la madre: "ambos padres , actuando de comn acuerdo", se lee en el artculo 225, podrn determinar sobre el cuidado personal de sus hijos . En el marco de un proceso de separacin, nulidad o divorcio, los cnyuges (marido y mujer) podrn, "de comn acuerdo", regular sus relaciones mutuas durante la vida separada (artculo 21, LMC); Yen tal caso debern regular lo que se refiere al cuidado personal de los hijos y a la relacin directa y regular que deber mantener con ellos aquel de los cnyuges que no los tuviere bajo su cuidado.

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Conviene reiterar la importancia de este requisito: estas convenciones exigen el acuerdo de ambos padres. No puede uno de los padres, en quien ha quedado radicado el cuidado personal del o de los hijos por muerte del otro (artculo 224) convenir con un tercero, pariente o extrao, la entrega de la tuicin de sus hijos. En Tuicin del menor Benjamn Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago resolvi a nuestro juicio equivocadamente cuando revoc el fallo de primera instancia que deneg la atribucin judicial de la tuicin a una ta del nio, que pretenda que se declarara que la haba obtenido por escritura pblica suscrita con el padre. Las partes de esta convencin no eran el padre y la madre del menor; sino el padre y una ta materna del nio; y el artculo 225 no permite atribuir el cuidado personal de los hijos por convencin con terceros, parientes o extraos'". Cabe cuestionarse si estos acuerdos podran adoptarse por intermedio de mandatarios o representantes legales. La ley nada dice al respecto; y todo indica que se trata de atribuciones personalsimas, que no admiten delegacin.
3. Formalidades legales

El acuerdo de los padres debe hacerse formalmente, mediante escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (artculo 225 , inciso 2). Tambin pueden hacerse por escrito sometido a la aprobacin del tribunal, en el contexto de un acuerdo regulador de separacin de hecho o judicial, nulidad o divorcio (artculos 21, 55, 67 LMC) homologado por una sentencia judicial (artculo 89 LMC). Estas formalidades vendran exigidas por va de solemnidad". Su incumplimiento estara sancionado con la nulidad absoluta de los acuerdos. El acuerdo otorgado por escritura pblica o por acta extendida ante un oficial del Registro civil debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento (artculo 225). Respecto de los acuerdos reguladores en el marco de un proceso de separacin, nulidad o divorcio, la LMC no exige subinscripcin de la sentencia que los homologa; pero, ex analogia del artculo 225, deberan tambin subinscribirse estas sentencias dentro del plazo de treinta das sealado en el artculo 225 61 Se ha discutido si estas segundas formalidades estn establecidas ad solemnitatem o solamente adprobationem. Si se mantiene su carcter de solemnidades, el incumplimiento del plazo o de la subinscripcin tiene por efecto la nulidad absoluta e insanable
59 El fallo yerra en los fundamentos jurd icos que invoca para atribuir la tuicin del nio a su ta; pero no en la atribucin misma, que se justifica a todas luces segn el contexto y antecedentes del caso por inhabilidad moral del padre (artculo 224; artculo 226). 60 ASCENCIO
61

(2000) p. 158; ABELIUK (2000) p. 328; GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 137.

La subinscripcin de estas convenciones tiene relevancia respecto del efecto que les atribuye el articulo 245 : "Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225." La patria potestad corresponde a aquel de los padres que tenga la tuicin.

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del convenio. Los autores que defienden esta postura se apoyan en la literalidad de la frase "dentro de los treinta das subsiguientes" que utiliza el artculo 225, inciso 2062 o comparan estos acuerdos a los pactos del artculo 1723 del Cdigo Civil y les atribuyen los mismos efectos". La opinin contraria, que defiende el propsito de publicidad de la subinscripcin", tiene algunos argumentos de texto que son importantes. El inciso final del artculo 225 prescribe que "mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros". Luego, el acuerdo es vlido entre las partes que concurren a otorgarlo y les es recprocamente oponible. Lo que sucede es que los terceros que contratan con ellos (aquellos que no conocen las convenciones entre los padres), no estn obligados a pasar por ellas. Esta inoponibilidad podra entonces sanearse subinscribiendo la escritura pblica, el acta o la sentencia judicial fuera de plazo, con la finalidad de hacerla oponible a terceros, pues el artculo 6 de la Ley sobre Registro Civil, no exige plazo alguno para subinscribir resoluciones judiciales que disponen sobre el cuidado personal del hijo. A fortiori, no debera exigirlo tampoco para subinscribir escrituras pblicas, actas extendidas ante un oficial civil o sentencias de separacin, nulidad o divorcio. Esta opinin parece ms plausible que la que le da efectos absolutos a la parte final del inciso segundo del artculo 225, que manda cumplir con "las mismas solemnidades" para revocar estos acuerdos",
4. Pactos admisibles

En cuanto a su contenido , hay pactos que deberan considerarse como obligatorios. En primer lugar, es obligatorio el acuerdo sobre el cuidado personal de cada uno de los hijos. Todo acuerdo que traslade el cuidado personal a uno de los padres (por ejemplo, al padre) debera , simultneamente, regular la forma en que el progenitor privado de la tuicin (en el ejemplo, la madre) ejercer su deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular (artculo 229). As se debera concluir al concordar el artculo 225, inciso 2, con el artculo 229, que permite establecer un rgimen de comunicacin con el hijo que permita mantener una relacin directa y regular con l "con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo " (artculo 229). Tambin se desprende esta conclusin del artculo 21 LMC con relacin al artculo 89 LMC, normas que exigen que los acuerdos reguladores sean completos y se resuelvan o aprueben conjuntamente. Son completos cuando se regulan todas las materias relativas a la separacin: cuidado personal de los hijos, rgimen de relacin
(2000) p. 328. (2000), p. 159.
p. 147.

62 ABELIUK

63 ASCENCIO

64 C OURT (2000) 65

En este sentido, ASCENCIO (2000) p. 159.

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directa y regular con ellos; alimentos; liquidacin del rgimen de bienes que exista entre los cnyuges. Otros pactos deberan ser voluntarios. En este campo, las posibilidades de convenciones entre los padres son amplias. Los padres podrn convenir que "el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre" (artculo 225) . La norma permite volver por convencin a cualquiera de las frmulas que admiti la regla histrica chilena (preferencia materna para la tuicin de los hijos de ambos sexos durante la infancia; preferencia paterna para la tuicin de los hijos varones a partir de la pubertad; preferencia materna para el cuidado personal de las hijas de toda edad) (antiguo artculo 223). O pactar otras distintas: todos los hijos con la madre hasta determinada edad; todos los hijos con el padre a partir de esa edad. Esta materia se encontraba implcita desde el comienzo de la tramitacin del proyecto que lleg a ser la Ley N 19.585. Pero la cuestin fue aclarada por el Informe Complementario de la Comisin de Legislacin, Constitucin y Justicia del Senado, que dispuso que se insertara la frase "de uno o ms hijos" en el inciso segundo de lo que hoyes el artculo 225 del Cdigo Civil's. Por convencin entre los padres, los hermanos pueden separarse para vivir algunos con su padre y otros con su madre". Otros pactos admisibles podran ser, por ejemplo, la religin en la que se pretende educar a los hijos; el colegio al que se desea llevarlos. A juicio de este estudio, ex artculo 580 el nio o nia no podra quedar al cuidado del progenitor que profese una religin distinta a aquella en la que ambos padres han acordado educar al hijo; aunque la situacin del adolescente puede depender de su opinin (artculo 242, inciso 2). Tambin podra pactarse la intervencin de ambos padres en decisiones importantes para el menor, como cirugas, tratamientos mdicos, etctera. Los padres pueden hacer estos pactos por un plazo determinado o indefinido. El plazo tambin es un pacto voluntario. Si nada se dice , debera entenderse que las convenciones duran hasta la emancipacin de los hijos (a los 18 aos de edad) (artculo 270, 4). En todo caso , las convenciones sobre tuicin de los hijos son esencialmente revocables; pero la revocacin est sujeta a las mismas formalidades (artculo 225, inciso 2, if). Es decir, el acuerdo de ambos padres debe ser dado por escritura pblica o acta extendida ante un oficial del Registro Civil y este instrumento debe subinscribirse".

a 66 Cf. Diario de Sesiones del Senado, Sesin 12 Ordinaria de 22 de julio de 1998 (Anexo de documentos), p. 1532.

67 En Garrido con Lagos (200 8) la Cort e Suprema justifica en la reunificacin de los hennanos, asunto que sati sface de mejor manera el inters superior del nio, la sentencia estimatoria de la pretensin de la madre que pid e la tuicin de su hijo contra el padre, que la tena por convencin previamente celebrada entre ambo s. Despus de la con venc in, y en un perodo de reconciliacin entr e los padres , haba nacido una hermana, que se encontraba bajo el cuidado de su madre. Ambos padres eran igualmente idneos para tener el cuidado de sus hijos. 68 ASCENCIO

(2000), p. 159.

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5. Pactos inadmisibles Hay convenciones cuya admisibilidad merece dudas. Estas son: las convenciones con terceros, que se examinarn a continuacin; y los acuerdos que establecen un rgimen de tuicin compartida o alternada, sobre los que se trata en el ltimo captulo de este libro.

n. LA ATRIBUCIN CONVENCIONAL A TERCEROS


La ley no permite las convenciones entre el padre o madre que tiene el cuidado personal de los hijos y un tercero , pariente o extrao, para atribuir la tuicin. Cuando la tuicin es desplazada a un tercero, debe hacerse por intervencin judicial. As debera concluirse del sentido del artculo 225 , inciso segundo, cuando expresa que "ambos padres, actuando de comn acuerdo" podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Es decir, el padre o la madre no pueden, por esta va, entregar el cuidado personal de uno o ms hijos a un tercero, pariente o extrao, o pactar uno de ellos con este tercero la entrega de la tuicin. El cuidado personal de los hijos es indelegable. En todas estas frmulas viene exigida la intervencin judicial por el artculo 226 y tanto el cuidado personal de los hijos como el derecho-deber de mantener con ellos una relacin directa y regular se adjudican judicialmente (no por atribucin legal ni convencional). En Tuicin del menor Benjamn Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago valid un acuerdo de este gnero entre el padre viudo y una hermana de la madre del menor (ta suya) , mediante el cual el padre ceda a la ta la tuicin de un hijo menor. La razn que decidi la revocacin del fallo desestimatorio de primera instancia fue que el criterio legal, a partir de la Ley N 19.585, era la voluntad o autonoma de los padres; que el artculo 225 es slo supletorio de la voluntad de los padres; y que el juez no puede modificar decisiones de los padres, "quienes conocen mejor que la judicatura lo mejor o ms conveniente a los intereses del menor." Ajuicio del tribunal llamado a conocer del recurso, el artculo 226 supone controversia entre los padres: y, por tanto, habiendo muerto la madre del menor, es suficiente la voluntad del padre, pues "no existe razn alguna para que [predomine] la decisin judicial por sobre la voluntad manifestada por el padre sobreviviente". A juicio de este estudio, los fundamentos de la decisin en este caso son equivocados. La tuicin slo puede pasar a terceros por inhabilidad de ambos padres; es decir, por aplicacin del artculo 226 , que permite atribuir judicialmente la tuicin a terceros, prefiriendo entre stos a los consanguneos ms prximos y sobre todo a los ascendientes. Contrariamente a como razona el tribunal de alzada en Tuicin del menor Benjamn Cabra! May (2004), el artculo 226 no discurre sobre el supuesto de un conflicto entre los padres; sino entre un tercero (pariente o extrao) que pretende la tuicin y uno o ambos padres que la tienen. El supuesto exige probar la inhabilidad de

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uno o ambos padres, con referencia al artculo 42 de la Ley de Menores, cuestin que pesa sobre quien pretende que se le atribuya el cuidado personal de un menor. Como contrapunto, podemos observar que ste era el supuesto en Tuicin de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008) (conflicto entre progenitores que pretenden la tuicin y abuela paterna que contesta la pretensin, alegando estar los padres inhabilitados para tener el cuidado de sus hijos). En Tuicin de la menor Diana Benavides Benavides (2001), la convencin entre la madre de la menor y un matrimonio interesado en su adopcin, presentada al tribunal pero posteriormente no ratificada por la progenitora, inicia un conflicto entre los interesados. Un ao y ocho meses despus de presentada esta "transaccin extrajudicial" al tribunal la madre pide judicialmente la tuicin; pero antes de resol verse esta pretensin, de hecho, sustrae a la nia del hogar de quienes la tenan bajo su cuidado. El tribunal decreta apremios contra la mujer; y se recurre de amparo ante la Corte de Santiago que rechaza el recurso, confirmando las actuaciones del juez de menores que considera ajustadas a la ley. La Corte Suprema, sin embargo, revoca. No habindose consumado la adopcin corresponde a la madre el cuidado personal de su hija y es mejor para la nia que permanezca con ella, si de hecho ya la tiene por tres meses. Es decir, la convencin entre la madre y un matrimonio conformado por terceros sobre el cuidado personal de su hija no tiene valor para iniciar un proceso de adopcin. La negativa de la madre a ratificar dicho acuerdo no aade nada al conflicto, puesto que ni aun ratificado por ella podra el acuerdo haber tenido valor para justificar el inicio de un proceso de adopcin. Concluyendo, podemos sealar que la ley admite el uso de las convenciones sobre tuicin y derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular, para flexibilizar el automatismo de la atribucin supletoria legal a la madre, y evitar la judicializacin de un conflicto sobre tuicin. Estas convenciones tienen la virtualidad de resolver bastantes de las cuestiones que normalmente surgen en relacin al cuidado personal de los hijos durante la vida separada de los padres. Sus ventajas, por tanto , son incontestables.
Ill.
L A MEDIACIN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS69

La Ley N 20.286, de 2008, reemplaz por completo el Ttulo V de la LTF, introduciendo nuevas normas sobre mediacin familiar. Una de las reformas ms importantes es la obligatoriedad del procedimiento de mediacin en las demandas de alimentos, cuidado personal de los hijos y rgimen de relacin directa y regular con los hijos . La mediacin prevista por la ley chilena pretende ofrecer a las partes los buenos oficios de un tercero imparcial, el mediador, para ayudarlas a alcanzar la resolucin

69 Hay abundante literatura sobre mediacin. Slo por citar alguna, ver: SuREz, Marins (1996 ); FOLBERG y TAYLOR ( 1997); Y tambin SILVA MONTES (2007) .

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del conflicto mediante acuerdos (articulo 103 LTF). El xito de un procedimiento de mediacin est en los acuerdos alcanzados voluntariamente por las partes, con 10 que se consigue que ninguna de ellas se sienta ganadora ni perdedora; y ambas se comprometan al cumplimiento de 10 acordado. En este captulo venimos tratando de la atribucin del cuidado personal de los hijos por convencin entre los padres; y de qu acuerdos estn permitidos y cules estn prohibidos. Esto exige revisar el procedimiento de mediacin, como una instancia extrajudicial destinada a crear el clima adecuado para estas convenciones directas entre las partes. l . Mediacin obligatoria, voluntaria y prohibida La Ley N 20.286, de 2008, estableci materias de mediacin previa, de mediacin voluntaria y de mediacin prohibida. Son materias de mediacin previa: "las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relacin directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una accin de divorcio o separacin judicial" (articulo 106 LTF). La mediacin previa es, en realidad, una mediacin obligatoria porque las partes deben someterse al procedimiento antes de presentar la demanda; y slo quedan exoneradas si voluntariamente, en forma extrajudicial, han intentado un procedimiento de mediacin el cual se ha visto frustrado (artculo 106 LTF). Son materias de mediacin voluntaria: todas las materias de mediacin previa y todas aquellas que no estn prohibidas. Por ejemplo, la liquidacin del rgimen de bienes que haya podido existir en un matrimonio que se separa. Son materias de mediacin prohibida: los asuntos relativos al estado civil de las personas (por ejemplo, las acciones de filiacin); la declaracin de interdiccin de un incapaz; las causas sobre maltrato de nios , nias o adolescentes; y los procedimientos sobre adopcin. 2. Iniciativa de la mediacin La iniciativa de someter el conflicto a mediacin puede nacer de las partes involucradas o del tribunal. Si se trata de materias de mediacin obligatoria, las partes deben comunicar al tribunal el acuerdo de someterse a un procedimiento de mediacin, el nombre del mediador y las materias que sometern al sistema (articulo 107, inciso 1 LTF). Si la mediacin es exitosa, el acta de mediacin deber ser remitida por el mediador al tribunal para que la apruebe en todo lo que no fuere contraria a derecho (artculo 111 LTF). El tribunal no podra aprobar acuerdos que, por ejemplo, entreguen el cuidado personal de los hijos a terceros, parientes o extraos, pues este tipo de acuerdos est fuera del alcance de las convenciones admisibles entre los padres, y debe ser materia de resolucin judicial, conforme al artculo 226 del Cdigo Civil. De ms est decir que los acuerdos que se alcancen en materias de mediacin prohibida no podrn tener aprobacin judicial ni efecto alguno.

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Si la mediacin fracasa, las partes pueden someter directamente el asunto a la resolucin judicial y estn exentos de una nueva mediacin de iniciativa judicial (artculo 106 LTF). Las demandas sobre materias de mediacin obligatoria debern ser derivadas por el tribunal a un mediador, quien podr ser designado de comn acuerdo por las partes o, en su defecto, por el tribunal (artculo 107 inciso 2 LTF). Conforme al artculo 105 LTF, "los participantes podrn retirarse de la mediacin en cualquier momento". En este caso, corno en el de manifestar cualquiera de las partes su intencin de no seguir adelante, la mediacin se tiene por terminada; y, por ende, el procedimiento frustrado. En este caso, el mediador informa al tribunal; y contina el juicio iniciado por la demanda. Si se alcanzan acuerdos, el acta de mediacin deber someterse a la aprobacin judicial (artculo 111 LTF). Tampoco puede prosperar el procedimiento de mediacin si no se garantiza la igualdad de condiciones de las partes para alcanzar acuerdos. Si ajuicio del mediador esta circunstancia no se verifica, se tendr por terminada la mediacin y el conflicto quedar sometido al conocimiento de la justicia de familia (artculo 105 LTF). Del mismo modo, podra concluirse que los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediacin no podran recibir aprobacin judicial si por cualquier motivo el tribunal constata la falta de igualdad entre las partes. En todos estos casos, debe ser la judicatura la que resuelva el conflicto. Por ltimo, cabe sealar que hasta cinco das antes de la audiencia de juicio, las partes pueden voluntariamente sustraer el asunto de la justicia y someterlo a mediacin (artculo 107, inciso 2 LTF).
3. Terreros imparciales o amigables componedores. mediadores y los gastos de la mediacin

El artculo 104 LTF autoriza a las partes a alcanzar acuerdos directos mediante los buenos oficios de cualquier persona, que acte corno amigable componedora. Los acuerdos que alcancen debern ser sometidos a la aprobacin judicial corno avenimientos extrajudiciales y tendrn valor en todo lo que no fueren contrarios a Derecho. Los mediadores, en cambio, son profesionales especializados e inscritos en un Registro Pblico que lleva el Ministerio de Justicia y las Subsecretaras Regionales Ministeriales respectivas, para operar en las jurisdicciones que en cada caso se trata (artculos 112 y 113 LTF). El costo de la mediacin, en el caso de materias de mediacin obligatoria, es gratuito en principio (artculo 114 LTF). El Reglamento puede autorizar cobros si la capacidad de las partes lo permite. En todas las dems materias, la mediacin es de cargo de las partes que se someten a ella.
4. Consideraciones conclusivas

Recapitulando lo dicho en este captulo podernos observar que la ey favorece los acuerdos entre los padres sobre materias de tuicin, alimentos y visitas. Estas con-

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venciones pueden alcanzarse fuera del mbito judicial y sin mediacin. Si los padres someten el asunto al conocimiento de los Tribunales de Familia, el cuidado personal de los hijos y el rgimen de relacin directa y regular con los hijos son materia de mediacin obligatoria. Estas materias tambin son obligatorias en los acuerdos reguladores de separacin, nulidad o divorcio . Si no funciona la va convencional preferida por el Cdigo Civil, por la Ley de Matrimonio civil y por la Ley de Tribunales de Familia, las opciones son dos: dejar que operen las reglas de atribucin legal o someter el litigio al conocimiento y resolucin de la justicia.

CAPTULO TERCERO

LA REGLA DE ATRIBUCIN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIN

1. LA

REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

A falta de acuerdo entre los padres, para las hiptesis de crisis o vida separada de la familia, el Derecho civil chileno ofrece una regla supletoria legal de atribucin del cuidado personal de los hijos menores. La regla es una de preferencia materna: "[A] la madre toca el cuidado personal de los hijos" (artculo 225, inciso 1)menores , matrimoniales y no matrimoniales (ex artculo 224) si los padres viven separados de hecho o judicialmente (artculo 225; ex artculo 26 y siguientes LMC), por divorcio (artculo 53 y siguientes LMC) o nulidad (artculo 44 y siguientes LMC). En otras palabras, la regla supletoria legal de atribucin automtica a la madre podra formularse as. Si los padres viven separados (supuesto de hecho determinado), toca a la madre el cuidado personal de los hijos menores (regla de atribucin automtica y determinada). La Ley N 19.585, de 1998, ha respetado esta regla legal de atribucin y preferencia materna, que vena de la legislacin anterior. Sin embargo, la ha desplazado al carcter de regla supletoria, puesto que los padres pueden modificarla por convencin (artculo 225, inciso 2). El supuesto de atribucin legal es, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la separacin de los padres, corno situacin de hecho , o de derecho (por sentencia judicial de separacin, nulidad o divorcio), con o sin previo matrimonio entre los progenitores. Es decir, la regla supletoria legal que atribuye la tuicin de los hijos a la madre rige en hiptesis de ruptura familiar y, especialmente, cuando los padres no han podido alcanzar acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos durante su vida separada. Esto significa que la intervencin judicial queda pospuesta para hiptesis de impugnacin de la atribucin legal por el progenitor privado del cuidado personal del hijo. Aunque tambin pueden impugnarse por va judicial las convenciones que hayan alcanzado los padres sobre atribucin del cuidado personal de sus hijos o sobre el rgimen de comunicacin con el hijo que tenga el progenitor privado de la tuicin.

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A continuacin se examinar la historia y conveniencia de esta regla de atribucin legal automtica. Il,
HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO

En este anlisis histrico, la preferencia materna se analiza desde tres puntos de vista. En primer lugar, desde el supuesto de hecho que ha permitido la atribucin legal, el cual fue paulatinamente amplindose a situaciones no previstas anteriormente. En segundo lugar desde el punto de vista de su tendencia expansiva en cuanto a la edad y sexo de los hijos, hasta llegar a la regla actual que atribuye supletoriamente a la madre el cuidado personal de todos los hijos menores de dieciocho aos. Finalmente, desde la perspectiva de la tendencia mitigadora que han ido teniendo los criterios de inhabilidad de la madre, especialmente el adulterio, hasta llegar a la situacin actual, en que ni el adulterio del padre ni el de la madre son factores de inhabilidad; y en que los factores de inhabilidad en general slo son ponderados frente al criterio preferente del inters superior del nio.
1. Atribucin legal automtica a la madre: su origen y desarrollo a) Planteamiento

Podemos partir afirmando que el Cdigo Civil chileno siempre ha ofrecido una regla de atribucin automtica legal del cuidado personal de los hijos a la madre. El artculo 223 del Cdigo Civil de 1855 dispona lo siguiente:
A la madre divorciada, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos menores de cinco aos, sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiar el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravacin de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumir, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podr confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre.

Lo primero que es necesario destacar en la formulacin de esta norma es que no es una regla de atribucin legal al cnyuge inocente en un proceso de divorcio: "a la madre, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos", estableca el artculo 223 del Cdigo de 1855. El Cdigo Civil chileno se apartaba, desde un principio, de la regla clsica de su poca, que era la que ofreca el artculo 302 del Cdigo de Napolen (ejecutoriado el divorcio, quedarn los hijos, o se pondrn bajo el poder y proteccin del cnyuge no culpable)". La nica causa de divorcio

70 En el mismo sentido, artculos 156 del Cdgo del cantn de Vaud, 284 del Cdigo holands y 155 del Cdigo de la Luisiana. Bello consigna en nota al Proyecto de 1853: "Se han hecho modificaciones varias a las leyes del tt. 19, parto 4". La Ley de Partidas ofreca la siguiente regla: "El que non fue en culpa [los hijos] debe criar e aver en guarda" (Partida 4",3, 19).

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que configuraba una falta de idoneidad para el cuidado personal de los hijos era el adulterio de la madre; hecho que, como se ver, fue perdiendo fuerza en sucesivas modificaciones hasta eliminarse por completo como causa especial de inhabilidad en la reforma de la Ley N 18.802, de 1989. La regla del artculo 223 ha evolucionado en dos sentidos . En primer lugar, ha evolucionado haciendo extensivas las hiptesis de atribucin legal a casos no contemplados originalmente en el supuesto de divorcio, nico previsto en el Cdigo de 18557 1 La regla ha evolucionado tambin en lo que se refiere a la edad y sexo de los hijos. Por ltimo, en este proceso tambin se ha mitigado el efecto del adul-terio de la madre en la configuracin de su inhabilidad. Esta evolucin desarticul primero la presuncin de inhabilidad que se produca por el hecho del adulterio de la madre ; para, despus , hacer extensiva esta inhabilidad al padre. En esta evolucin, la ley termina por eliminar la incidencia del adulterio en eljuicio de idoneidad del padre o de la madre para la atribucin judicial del cuidado personal de los hijos .
b) Hiptesis de funcionamiento histrico de la regla

La nica hiptesis en que operaba la regla de atribucin del artculo 223 (hoy artculo 225) del Cdigo Civil de 1855, como est dicho, era el divorcio de los padres. La ley nada deca respecto de situaciones de separacin que ocurrian simplemente de hecho, o por nulidad del matrimonio. El Cdigo Civil tampoco contemplaba una regla de atribucin legal en la hiptesis de hijos no matrimoniales: el cuidado personal de estos hijos se atribua judicialmente. El artculo 223 operaba tambin como criterio de atribucin judicial. Es decir, al atribuir el cuidado personal de los hijos, los jueces acudan a los criterios que les ofreca esta norma: (1) preferencia materna durante la infancia ; (2) preferencia paterna a partir de la pubertad para la tuicin de los hijos varones ; (3) inhabilidad del padre o la madre, o de ambos, como criterio de modificacin de atribuciones anteriores. Lajurisprudencia, entonces, hizo pacficamente extensiva la regla establecida para el caso de divorcio (artculo 223) a los supuestos de separacin de hecho y nulidad de matrimonio. La insuficiencia formal de las fuentes legales permiti que alguna sentencia disidente afirmara que estas reglas slo se referan al divorcio", introduciendo un factor de inseguridad en el marco legal aplicable a los problemas de tuicin que fue necesario corregir por ley. La Ley N 10.271, de 1952, resuelve en parte este

71 Conforme al Derecho cannico vigente en la poca y, posteriormente, conforme a la Ley de matrimonio civil de 1884, se trataba de un divorcio sin ruptura de vnculo o simple separac in. En el antiguo artculo 223, divorcio significa lo que hoy conocemos como separacin j udicial.

S OMARRI VA

(1 983a) p. 449 .

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problema al hacer explcitamente extensiva la regla de atribucin legal del artculo 223 a los supuestos de nulidad de matrimonio", La hiptesis de separacin de hecho de padres unidos en matrimonio se soluciona unos aos despus por va de legislacin especial de menores. El artculo 24 de la Ley N 14.907, de 1962, sobre proteccin de menores, hace aplicable la regla del entonces artculo 223 a todos los casos posibles de rupturas familiares: divorcio de los padres, separacin de hecho, nulidad de matrimonio e, incluso , a supuestos de filiacin no matrimonial (menores reconocidos o no reconocidos por sus padres). Esta norma luego es trasladada al artculo 46 de la Ley N 16.618, de 1967. La Ley N 19.585, de 1998, deroga esta ley (el artculo 46 de la Ley N 16.618) pero no modifica el derecho sustantivo vigente. Segn destaca un cuidadoso estudio, lo que la reforma de 1998 hace es trasladar al Cdigo Civil lo que resolva la legislacin especial de proteccin de menores". Las hiptesis que hacan operativa la regla de atribucin legal a la madre, por tanto, sufren un desarrollo claramente expansivo, aunque en algunos casos el artculo 223 operaba como criterio judicial y no exclusivamente como regla de atribucin automtica legal. La preferencia materna tiene , sin embargo, otro mbito de desarrollo. 2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos a) Expansin de la prererencia materna En cuanto a la edad y sexo de los menores sujetos al cuidado de la madre, la regla tambin ha tenido una evolucin expansiva. El artculo 223 otorgaba a la madre el cuidado personal de los hijos menores de cinco aos , sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad. La regla separaba a los hermanos a partir de los cinco aos, puesto que la tuicin de los hijos varones pasaba entonces al padre. La regla fue modificada en 193575 para atribuir a la madre, en las mismas condiciones, el cuidado de todos los hijos menores hasta los diez aos y de las hijas de toda edad. La Ley N 10.271, de 1952, volvi a modificar la regla. El cuidado personal de todos los hijos menores de catorce aos quedaba atribuido a la madre. Al parecer, al elevar a catorce aos la edad para que los varones pasaran al cuidado del padre , la Ley N 10.271 tuvo especialmente en cuenta que en el cambio de tuicin deba tener importancia la opinin del hijo. Se estim que para ello era conveniente que el menor tuviera discernimiento,
73 La ley no distingua entre matrimonio nulo y putati vo . Si el matrimonio era putativo para ambos cnyuges, no se cuestionaba la aplicacin de la regla de atr ibucin del artculo 223 . Si el matrimonio era simplemente nulo para ambos cnyuges, la regla tambi n se aplicaba porque no distingua esta situacin . El problema se presentaba si el matr imon io era putati vo para uno solo de los cnyuge s. En estos casos la opin in ms autorizada era que el cuidado per sonal de los hijo s corresponda al cnyuge de buena fe, sin distincin en cuanto a la edad y el sexo de los hijos (SOMARRlVA, I983b , p. 87).

74 ASCENSIO
75

(2000) pp. 113-116.

Por Ley W 5.680, de 13 de septiembre de 1935.

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fuera capaz de tomar una decisin razonada, lo que no le era posible antes de llegar a la pubertad": La Ley N 18.802, de 1989, reemplaz el texto original del Cdigo atribuyendo a la madre el cuidado de todos los hijos menores de edad y derogando la norma que atribua al padre el cuidado personal de los hijos varones desde los catorce aos de edad.
b) Crtica a esta tendencia

"Se pens -escribe uno de los principales gestores e intrpretes de la reforma- que era ms importante la madre en la crianza y educacin de los hijos[;] y que era conveniente no separar a los hermanos"?", Si esto fue as, la Ley N 18.802 desestim la importancia del padre en la educacin de los hijos, especialmente de los hijos varones ; figura que no puede ser sustituida por el derecho de visitas. La reforma fue, adems, contradictoria. Por una parte pretenda la igualdad entre el varn y la mujer (derogacin de la potestad marital y de la incapacidad relativa de la mujer casada); pero, por otra, minusvaloraba la figura del padre en la crianza y educacin de los hijos. Como sabemos, la Ley N 19.585 mantuvo el criterio de atribucin de todos los hijos menores a la madre, sin distincin de sexo ni edad. Ambas reformas, a mi juicio, erraron en un propsito de poltica legislativa, cual es el de incenti var la participacin del padre en la crianza y educacin de los hijos. Las situaciones de separacin de los padres afectan gravemente el derecho de los hijos a contar con un padre y con una madre; y estas situaciones no se alivian con una regla de atribucin como la que introduce en el Cdigo Civil la Ley N 18.802, de 1989. Esta aspiracin de estabilidad de los hijos no es ajena al quehacer judicial. Por ejemplo, en Tuicin de los menores Ramos Astudillo (1996) , la Corte de Apelaciones de Antofagasta se ve obligada a fallar dejando las cosas como estn "ante la imposibilidad - considera el tribunal- de reconstituir la situacin que siempre ser la mejor para [los hijos], esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres". En los hechos tanto el padre como la madre eran personas idneas para cuidar de sus hijos ; pero la tuicin la tena el padre de comn acuerdo con la madre. 3. Mitigacin de los criterios de inhabilidad a) Adulterio del padre o de la madre La regla de atribucin automtica legal a la madre ceda frente a una decisin judicial fundada en su inhabilidad, criterio ste que abarcaba vagamente diversas
SOMARRIV A(l983b) p. 86.

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77 ROZAS VIAL (1990) p. 33. Hoyes raro encontrar casos como Schuffeneger con Bordaga ray (1996 ), donde la Corte Suprema desestima un recurso de queja que pretende impugnar una decisin de la Corte de Talca que entrega la tuicin de los hijos varones al padre, manteniendo a la hija mujer, una nia que a la fecha tena tres aos de edad, al cuidado de su madre. La idea de no separar a los hermanos tiene honda raigambre en la judicatura.

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situaciones, incluido el adulterio. Era este ltimo, sin embargo, el factor de falta de idoneidad que reciba especial atencin en la regulacin codicial. Conforme al antiguo artculo 223, la tuicin de todos los hijos, varones y mujeres de cualquier edad, pasaba por atribucinjudicial al padre "cuando por la depravacin de la madre [fuera de temer que se pervirtieran]", hecho que se presuma "siempre" si por su adulterio se haba dado lugar al divorcio". La Ley N 10.271, de 1952, elimin la presuncin que favoreca al padre, agregando el siguiente inciso final al artculo 223: "La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, deber ser considerada por el juez como antecedente de importancia para resolver sobre su inhabilidad". A partir de entonces, la inhabilidad en que incurra la madre por adulterio ya no era una presuncin de Derecho; sino un hecho del juicio que poda servir de base para una presuncin judicial. Conforme al inciso final del antiguo artculo 224, adems, la misma regla se hara aplicable al padre. Se equiparaban, as, los efectos del adulterio de la madre y del padre. El adulterio, como antecedente de importancia para resolver sobre la inhabilidad, fue finalmente eliminado del Cdigo por la Ley N 18.802, de 198979
b) Otros criterios de inhabilidad

En cuanto a otras causas de inhabilidad, la legislacin especial muy pronto fue completando los escuetos criterios civiles, entregando al juez una serie de conceptos objetivos que le permitan evaluar la inhabilidad del padre o de la madre para modificar atribuciones legales o judiciales previas. Estos criterios fueron inicialmente introducidos por la Ley N 4.447, de 1928, sobre proteccin de menores; ley que posteriormente fue refundida en la Ley N 14.907, de 1962, cuyo texto pas ntegramente al artculo 42 de la Ley N 16.618, de 1967, donde sigue vigente hoy". La Ley N 14.907 aadi una causa adicional de inhabilidad, que hoy encontramos al final del artculo 225 del Cdigo: [el juez] "no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Esta norma vena a terminar con la prctica que consista en demandar la tuicin de los hijos para enervar el apremio

78 La doctrina y la jurisprudencia estimaban que en el adverbio "siempre" se deba leer una presuncin de Derecho, que no admita prueba de idoneidad de la madre en contrario (SOMARRIVA, 1983a, p. 450). 79 Esta ley derog el entero artculo 224 y reemplaz el artculo 223 por el texto que actualmente est vigente en el Cdigo Civil. 80 Hay que tener en cuenta que los factores de inhabilidad fsica o moral enumerados en el artculo 42 de la Ley N 16.618, de menores, estn concebidos para la adopcin de medidas judiciales que consisten en la entrega del cuidado personal de menores a terceros, distintos de su padre o de su madre (artculo 226 del Cdigo Civil); y no para conflictos de tuicin entre el padre y la madre (artculo 225 del Cdigo Civil).

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dirigido contra el padre por no pago de alimentos" . La inhabilidad afect originalmente al padre. La Ley N 19.585, de 1998, hizo extensiva esta causa tambin a la madre. La atribucin legal, por tanto, poda modificarse por decisinjudicial fundada en la inhabilidad de la madre o del padre. El adulterio fue, al comienzo, un factor grave en la inhabilitacin de la madre y, posteriormente, del padre; pero sus efectos en cuanto al cuidado de los hijos quedaron eliminados con la reforma de la Ley N 18.802, de 1989. Hoy slo subsisten, como factores de inhabilidad, los criterios de la Ley de Menores (de inhabilidad fisica o moral de uno o ambos padres) y la inhabilidad que afecta al progenitor que no provee mientras el hijo ha estado bajo la tuicin del otro padre (artculo 225, inciso 3). Sin embargo, a partir de la Ley N 19.585, hay otro criterio de atribucin judicial que entra poderosamente en juego para modificar atribuciones legales o convencionales: el principio del inters superior del nio (artculos 225, inciso 3 y 242) . Dedicaremos a ste y otros criteriosjudiciales de atribucin de la tuicin el captulo cuarto de este libro. 4. Conclusiones de esta evolucin Hasta la discusin de la Ley N 19.585, los autores en Chile nunca controvirtieron la ventaja de la regla de atribucin legal a la madre, ni su evolucin expansiva en el Derecho Civil y en la legislacin especial de menores. La reforma de 1998 tampoco impugn el beneficio de esta regla , que se mantuvo vigente, sino que slo moder su fuerza. En efecto, a partir de 1998, la regla pasa a la categora de disposicin supletoria legal, pues el inciso 2 del artculo 225 permite la atribucin del cuidado personal de los hijos por convencin entre los padres. Ahora bien, en esta aceptacin pacfica del tema la doctrina no distingue entre la ventaja de la existencia de una regla de atribucin legal y que esta atribucin se haga a la madre . La ventaja de la existencia de una regla de atribucin legal, o supletoria legal, como ha llegado a ser, tiene numerosos argumentos que la sustentan. La preferencia materna es otra cosa . La atribucin legal admite diversas opciones en el mbito de poltica legislativa. La tuicin puede atribuirse por ley al cnyuge inocente en un proceso de divorcio , regla histrica del Cdigo de Napolen de 1804 (artculo 302), hoy abandonada en el Derecho comparado. Tambin puede atribuirse a la madre (preferencia materna); o al padre (preferencia paterna); o a uno u otro segn la edad y sexo de los hijos (regla histrica chilena hasta la Ley N 18.802, de 1989). La tuicin conjunta o alternada, en cambio , no podra adoptarse como regla de atribucin supletoria legal, pues requiere acuerdo de los padres y medios econmicos para establecer este rgimen de vida en forma estable. El criterio que manda dar el cuidado de los hijos a aqul de los progenitores que ha cuidado de ellos en el tiempo anterior a la separacin o divorcio no es un criterio de atribucin legal, sino judicial.
(1 983a) p. 452.

81 S OMARRlVA

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SARA RODRGUEZ PINTO

De manera que, aceptada la ventaja de la existencia de una regla de atribucin legal supletoria y de funcionamiento automtico, hay que admitir que las opciones son limitadas. Estas son: (1) el padre o la madre, en funcin de su vnculo objetivo con el hijo (paternidad o maternidad); (2) el padre o la madre en funcin de la edad y sexo de los hijos (otro criterio objetivo); (3) el padre o la madre en funcin de su culpabilidad o inocencia en el proceso de separacin o divorcio (criterio que hoy slo especulativamente podra considerarse, pues con la introduccin del divorcio por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral de uno de los cnyuges no hay parte culpable o inocente en el divorcio).
111.
VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIN LEGAL

En este estudio, defendemos la existencia de una regla de atribucin legal. Defendemos la preferencia materna slo como opcin de poltica legislativa. La existencia de una regla de atribucin legal del cuidado personal, en el carcter de regla supletoria legal, tiene ventajas desde diversas perspectivas. En primer lugar, la regla reduce la litigiosidad y judicializacin de los conflictos entre padres que no han podido ponerse de acuerdo previamente sobre el cuidado de sus hijos. En segundo lugar, la regla fomenta los acuerdos entre los padres, que saben que de no llegar a un convenio, la ley ha atribuido la tuicin de los hijos de una determinada manera, y que tendrn necesariamente que llevar el asunto a juicio, si pretenden otra cosa. Ahora bien, en defensa de la subsistencia de una regla de atribucin legal a la madre, es necesario desarticular las dudas sobre constitucionalidad de la preferencia legal por la madre. El problema es que entonces habra que optar por entregar supletoriamente la tuicin al padre ; y la objecin de constitucionalidad se producira en sentido inverso. Desarrollar estos temas a continuacin.

l. La regla de atribucin supletoria legal reduce la judicializacin de los conflictos


La ventaja de una regla de atribucin supletoria legal del cuidado personal de los hijos puede examinarse desde el punto de vista de las ventajas de la existencia de la regla y desde el punto de vista de los inconvenientes de la falta de una regla. Por una parte, hay que destacar los beneficios de la existencia de una atribucin legal. Con intuicin y seguramente apoyado en la experiencia, ABELIUK82 opina que esta regla evita "el trmite judicial". Este escueto comentario tiene , a mi juicio, gran calibre. El nio tiene por ley alguien que tiene el deber de cuidarlo , sin esperar a los resultados inciertos de un juicio; sin exponerlo a las disputas entre sus padres sobre tuicin . Discutiendo las desventajas de la regla de atribucin judicial que manda entregar el cuidado personal de los hijos a cualquiera de los padres, segn "el inters superior
82 ABELlUK

(2000) p. 327.

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del nio", GLENDN argumenta que uno de sus problemas es que no hace nada para desincentivar los pleitos entre padres, y probablemente los estimula. En este contexto, piensa, cualquier regla automtica, incluso judicial, sera una mejora." Se refiere la autora a las ventajas de una regla de atribucin objetiva y determinada, aunque sea judicial. La conclusin ms importante del estudio de un asesor legislativo y profesor de clnica jurdica en la ciudad de Nueva York es que los juicios contenciosos entre padres sobre la tuicin de sus hijos deben evitarse (nfasis agregado) por todos los medios posibles", Los hijos tienen derecho a verse libres del dolor de un litigio entre sus padres por su custodia; y en esto la existencia de una regla de atribucin supletoria legal juega un rol fundamental. De no existir una regla de este estilo, ni acuerdo entre los padres, el asunto necesariamente tendr que resolverlo el juez. Los vicios de los juicios entre padres sobre el cuidado personal de sus hijos son universalmente conocidos. Jon ELsTER los describe muy elocuentemente: una parte puede querer prolongar el litigio si tiene ms medios econmicos que la otra para sostenerlo, para forzar una transaccin en su favor. Mientras ms dure el juicio, ms posibilidades tiene la parte que consigue la atribucin provisional de la tuicin, de ganarla en definitiva. Estos incentivos proporcionan un argumento adicional: el litigio va siempre en perjuicio de uno de los padres. Ms casos son llevados a los tribunales de los que lo serian si existiera una fuerte presuncin a favor de uno de los padres, o un procedimiento de decisin automtica, porque no existiendo una regla legal de atribucin, las dos partes estn persuadidas de que tienen posibilidades de obtener el cuidado personal de sus hijos. En cualquier conflicto que sea llevado a los tribunales, el procedimiento puede ser dilatado al infinito, puesto que la decisin del tribunal no se apoya simplemente en la falta de idoneidad de uno de los padres, sino en el servicio del inters del nio'". Otro autor argumenta a favor de un criterio automtico de decisin porque produce incentivos para que los padres alcancen acuerdos directos o en un proceso de mediacin'". Ellos saben que, de no llegar a un acuerdo, opera una decisin automtica, como en nuestro caso es la atribucin legal del artculo 225, inciso 1. La desconfianza en criterios discrecionales es general. La ausencia de una regla legal de atribucin, adems, incentiva los hechos consumados para ampararse en el criterio judicial que tiende a mantener el statu quo a favor del nio. Conforme a este criterio tiene ventajas comparativas el padre o madre que ha preparado el juicio creando una situacin de hecho que tienda a
83 GLENDON (1986), p. 1182. La autora cita estudios que demuestran que en West Virginia el trnsito del standard "inters superior del nio" hacia el standard "primary caretaker" (cuidador principal), ms automtico y fijo que el anterior, produjo un enorme descenso en los litigios por cuidado personal de los hijos entre padres. 84 SCHEPARD 85 ELSTER

(2004), p. xiv.

(1987) pp. 23-24. (2005) pp. 130-133.

86 HOULGATE

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forzar una decisin a su favor. La regla de atribucin legal previene este tipo de conductas".
2. La existencia de una regla de atribucin supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres

Al momento de negociar un acuerdo sobre la tuicin de los hijos, el padre o madre favorecido por la regla legal sabe que su posicin tiene un valor aadido; y esto favorece las negociaciones. "Al definir los resultados de una ruptura en las negociaciones, la ley crea una lnea de base con la cual comparar los resultados de un acuerdo privado. Puede suponer una gran diferencia en el poder de negociacin de las partes si el punto de partida es una presuncin legal [de preferencia materna o paterna]"88. Por ejemplo, si la atribucin supletoria legal favorece a la madre, sta tendra que estar dispuesta a ceder, aunque tenga la negociacin "ganada por ley", porque no siempre tiene ganado el juicio que seguira a la atribucin legal, si el padre tiene evidencia que lo favorece en funcin del inters superior del nio. Su inflexibilidad al momento de llegar a acuerdos con el padre de sus hijos la podra conducir a perder el cuidado personal de sus hijos en un juicio posterior. Adems, aunque parezca fro reconocerlo as, estas negociaciones estn entremezcladas con los acuerdos en materia econmica; y a la madre le puede convenir ceder la tuicin de uno o ms hijos al padre, por convencin, a cambio de un arreglo econmico ms satisfactorio, para s y para el conjunto de todos los hijos. En todas estas negociaciones, los padres deberan siempre tener en cuenta los costos tremendos de un juicio para los hijos, imposibles de medir en trminos econmicos. En la hiptesis de no existir regla legal alguna, no hay incentivos que favorezcan los acuerdos; y los conflictos tienden a derivar en pleitos de alto costo, tambin emocional, para todas las partes afectadas. Nadie pierde nada con su inflexibilidad porque no tiene ganado nada de antemano.
3. La preferencia materna como opcin de poltica legislativa

Ahora bien, las razones que justifican la existencia de una regla supletoria legal de atribucin, para el caso en que los padres no alcancen acuerdos, no justifican por s solas la preferencia materna. Como hemos observado ms arriba, la preferencia materna es algo que ha ido extendindose pacficamente en Chile a travs de sucesivas reformas legales, hasta llegar a la situacin actual. Ni los autores ni la jurisprudencia chilena cuestionaron esta regla de atribucin sino hasta despus de la reforma de la
87 Como ejemplos de la existencia del criterio que favorece el statu quo en la jurisprudencia chilena pueden citarse ClMnica Mondaca Romero (1998) : Corte de Valparaso, 3 junio 1998 (restitucin denegada) ; Tuicin de los menores Ramos Astudillo (1996) : Corte de Antofagasta, 27 marzo 1996 (tuicin denegada) ; Tuicin de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008): Corte Suprema 15julio 2008 (tuicin denegada); Hernndez con Sarmiento (2008) : Corte Suprema 29 julio 2008 (tuicin denegada).

88 ELSTER (1987), p. 33.

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Ley N 19.585 , de 1998. Las crticas discurren hoy sobre motivos de constitucionalidad de la regla. Durante la tramitacin de la Ley N 19.585, se dijo que la preferencia materna "evita numerosas dificultades y responde a la prctica, que demuestra que lo ms rrecuente es que sea la madre la que [oo .] asuma cuando los padres no viven juntos'?'. En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, aparece con claridad la idea de que las reglas de atribucin legal y convencional del artculo 225 estn sujetas a revisin judicial en funcin del inters del hijo, "por maltrato, descuido u otra causa calificada"90 y que este criterio se estableca para moderar la fuerza de la preferencia legal por la madre. Quedaba claro que la preferencia materna era una regla de atribucin supletoria legal , puesto que prefera la atribucin por convencin que permite el nuevo artculo 225, inciso 2. Como cuestin de inters en este asunto, conviene recordar que el proyecto original de reforma del Cdigo Civil mantena la vigencia de la regla de preferencia materna en el carcter de supletoria legal:
Artculo 222.- Si los padres viven separados, a falta de acuerdo, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que por motivos calificados el juez decidiere de otro modo",

Esto demuestra el consenso transversal que exista en la doctrina chilena sobre la conveniencia de mantener esta preferencia con carcter legal. Tambin se observa que ya en el proyecto que dio origen a la reforma de la Ley N 19.585 , la regla sufra una moderacin en su fuerza al autorizarse los acuerdos sobre tuicin entre los padres. En la idea que se promovi entonces, como sucede actualmente con los textos vigentes , el juez poda modificar "por motivos calificados" la atribucin convencional o legal. La duda de constitucionalidad de la regla surge, entonces, despus de tramitado el proyecto y convertido en ley.

IV.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA

Las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna se refieren a los incisos 1 y 3 del artculo 225 del Cdigo Civil : atribucin legal a la madre en caso de separacin de los padres (inciso 1); y atribucinjudicial al otro progenitor "cuando el inters del hijo lo haga indispensable por descuido, maltrato u otra causa calificada"

89 lnfonne de la Comi sin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, Diario de Sesiones del Senado , Sesin Ordinaria 12" de 3 de dic iembre de 1996, p. 1649.
90 Cf. Segundo Informe de la Comisin de Cons tituc in, Legislacin y Justicia del Senado, de 4 de noviembre de 1997: Diario de Sesiones del Senado , Sesin 12" (Anexo de documentos) pp. 1793-1934, p. 1837. En adelante, Segundo lnfonne de la Comisin de Constitucin del Senado.

91 Boletn N 1060-07: Diario de Sesion es de la Cmara de Diputados, Sesin 25" ordinaria de 10 de agosto de 1993, pp . 2481-2504, p. 2492 . Este artculo sufre modificaciones hasta llegar al texto actual del artculo 225 , inciso 3, pero permanece como clave hermenutica de la regla actual.

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(inciso 3). En realidad, todas las objeciones se deberan concentrar en el inciso 1, pues la regla del inciso 3 es una regla de atribucin judicial. BARROS BOURIE92 recapitula estas objeciones de la siguiente forma. Primero: la interpretacin de la regla como un derecho [subjetivo] de la madre del que slo puede ser privada a ttulo de sancin es una discriminacin en contra del padre, que tiene -de aceptarse que se trata de un derecho subjetivo- igual derecho al cuidado de los

hijos".
Segundo: la regla podra ser perjudicial para el inters del nio, que puede ser usado como "pieza tctica" en la negociacin econmica que sigue a la separacin de los padres?', En esta lnea podra agregarse la opinin que mantiene que la existencia de una regla de atribucin legal se opone al inters del nio que aconsejara siempre la intervencin judicial para controlar los acuerdos de atribucin realizados por los padres", Las objeciones de constitucionalidad se formulan, entonces, desde el punto de vista de dos principios. Primero: desde la perspectiva de la prohibicin de toda discriminacin arbitraria, que encuentra su fuente en el artculo 19, nmero 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica". Segundo: desde el principio del inters superior del nio, al que, en esta discusin, debera atribursele rango constitucional, ex artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica con relacin especialmente a los artculos 3 y 9 de la Convencin sobre los derechos del nio".
92 BARROS BOURIE (1999), p. 47. Cabe observar que el mismo autor, ms adelante, mantiene que " a efectos de la responsabilidad debe asumirse que la tuicin o cuidado personal no es primariamente una potestad, sino un deber respecto del menor". BARROS BOURIE (2007) 16., 106; Yprecisa que se trata de un "derecho-funcin" (47., n. 437 e) que debe ser ejercido en atencin al inters superior del menor (48 , n. 450 b). 93 La calificacin de la preferencia materna en el cuidado personal de los hijo s como un derecho subj etivo, sin embargo, no concuerda con las disposiciones legales que permiten la revisin j udicial de esta regla legal en consideracin del inters superior del nio (artculos 225, inciso 3 y 242) Y de su opinin (artculo 242 inciso 2). Entre los padres, el inters superior del nio ha desplazado al criterio judicial de idoneidad de la madre o el padre; aunque operen como criterios complementarios segn dispone el artculo 225 , inciso 3. Ajuicio de este estudio, ms que un derecho subjetivo, la preferencia materna es una carga o un deber atribuido por ley. Rechaza tambin la idea del cuidado personal de los hijos como derecho de la madre: GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 139.

94 BARROS BOURIE (1999) p. 48. Lo siguen en estos argumentos: SCHMIDT (2001) p. 277; YLATHROP (2005) p. 13. 95
96

SCHMIDT (2001) p. 276.

GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 141, agrega que una interpretacin restrictiva del artculo 225 ofendera tambin el principio de igualdad de los progenitores, tal como se encuentra consagrado en convenciones internacionales ratificadas por Ch ile (Convencin Americana de Derechos Humanos, artculo 17.4; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 16).
97 Promulgada como ley de la Repblica por Decreto Supremo N 830 (Relaciones Exteriores), de 27 de septiembre de 1990.

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A continuacin me hago cargo de estos argumentos. 1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores La preferencia materna, tal cual est formulada en el derecho chileno despus de la reforma de la Ley N 19.585, de 1998, no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre. Es la atribucin automtica de un deber, por ley. Adems, esta atribucin puede modificarse por decisin judicial a solicitud del padre "por maltrato, descuido u otra causa calificada" en funcin del inters del hijo . La intervencin judicial que modifica una atribucin legal o convencional no constituye una sancin para la madre, sino la modificacin de una carga entre lbs padres en funcin del inters del hijo, cuando existen motivos que 10 justifiquen. El argumento de que esta regla ofende el principio de la igualdad de gneros tampoco tiene sustento. La regla opta por atribuir el cuidado personal de una forma que evita que los conflictos entre progenitores deriven necesariamente en juicio, favoreciendo la situacin de los nios. Esta opcin no podra considerarse discriminatoria con respecto al padre pues ste mantiene su derecho a relacionarse con el nio (artculo 229) . La experiencia demuestra que la ley no puede ms que atribuir el deber de cuidar personalmente a los nios a uno de los padres, padre o madre ; y que en la prctica, incluso de pases que se han propuesto eliminar todo vestigio de preferencia materna por motivos ideolgicos, los jueces siguen atribuyendo mayoritariamente el cuidado personal de los hijos a la madre , si no hay acuerdo entre los padres. Ya vimos que la ley no podra atribuir el cuidado personal a ambos padres de consuno, pues esta solucin requiere el mutuo acuerdo de los progenitores y un alto grado de cooperacin entre ellos, algo que la ley no podra imponer por la fuerza. A esto hay que agregar que la preferencia materna es una regla supletoria de la voluntad de los padres que, corno se argument antes, favorece acuerdos en vez de entorpecerlos. La eliminacin de esta regla aumentara considerablemente el nmero de pleitos sobre cuidado personal de los hijos, en circunstancias de que con la regla de atribucin legal, solamente llegan a los tribunales los casos que merecen una intervencin judicial (por grave falta de acuerdo entre los progenitores, por "maltrato, descuido u otra causa calificada", por inters superior del nio). No puede perderse de vista que la regla est diseada para operar en Chile, en un sistema de tribunales de familia sobrecargado e, incluso, sobrepasado. Tampoco puede olvidarse que la Ley N 19.585 reform el criterio de modificacin judicial de la atribucin legal (hoy supletoria) de la tuicin . Antes de la reforma, el criterio judicial de modificacin era la inhabilidad de la madre (considerando la evolucin de este concepto en el tiempo y los elementos objetivos de ponderacin judicial que ofrece el artculo 42 de la Ley N 16.618), un criterio que podra calificarse de "sancin". Sin embargo , ahora el artculo 225, inciso 3 establece un criterio flexible de atribucin en funcin del inters del nio, para desplazar el cuidado personal de los hijos al padre por intervencin judicial. La impugnacin de la atribucin legal, o

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convencional, se funda en el inters del hijo, no en la inhabilidad de la madre o del padre". Como criterio de poltica legislativa (no de atribucin judicial), el principio del inters superior del nio aconseja, y no al contrario, la existencia de una regla de atribucin legal de la tuicin. Ahora bien, parece importante destacar que el principio no aconseja especficamente que esta regla sea la preferencia materna, pues tambin podra el legislador optar o haber optado por dar preferencia al padre. Sucede, a mi juicio, que entre las diversas opciones de atribucin legal, la preferencia materna parece ser aconsejable, por 10 menos segn la experiencia histrica; aunque en el mbito de poltica legislativa la regla admita diversas formulaciones e, incluso, pueda buscar un mayor equilibrio entre los padres, dando directamente preferencia al padre, especialmente segn la edad y sexo de los hijos. Conviene recordar en este lugar que sta era la regla histrica chilena hasta la reforma de la Ley N 18.802, de 1989. Lo importante, a juicio de este estudio, es que exista una regla de atribucin legal que funcione automtica y supletoriamente en caso de falta de acuerdo entre los progenitores, evitando con esto el litigio al que necesariamente deberan llegar de no existir la regla legal. 2. La regla no ofende el principio del inters superior del nio El principio del inters del nio tampoco podra constituirse en un argumento que fundamente la inconstitucionalidad del artculo 225, inciso primero. Ya hemos dicho que la existencia de una regla de atribucin legal evita la judicializacin y litigiosidad en materias de cuidado personal de los hijos; y esto, principalmente, a favor del nio. Es decir, la existencia de la regla sirve al inters del nio de mejor manera que su ausencia. Es ms, cabe mantener la hiptesis de que la ausencia de una regla de atribucin legal favorece las expectativas e intereses de los progenitores, pero no una situacin de estabilidad y paz a favor del nio. Si ambos intereses son igualmente legtimos, cabe ponerlos en jerarqua. En este supuesto, parece que conviene preferir el inters del nio (o de los hijos) al inters de los padres. Es a los padres a quienes corresponde sacrificar sus intereses personales en funcin del inters de sus hijos; y no stos sacrificar el desarrollo armnico de su personalidad en funcin del inters de sus padres. Recapitulando, entonces, puede afirmarse que las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna no pueden apoyarse en la regla constitucional que prohbe diferencias arbitrarias: es una regla supletoria de la voluntad de los padres; no confiere a la madre derecho subjetivo alguno sino una funcin o un deber de la que no
98 GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 140, se hace eco de la opinin de un sector de la doctrina chilena que favorecera una interpretacin restrictiva del artculo 225 al entender que e11egis1ador habra querido hacer prevalecer el principio del inters superior del nio por sobre el principio de igualdad, para que los tribunales atribuyan preferentemente a la madre el cuidado personal de los hijos. En opinin de la autora, esta interpretacin sera inconstitucional. En el contexto del artculo 225, inciso 3 (intervencin judicial para atribuir la tuicin al otro de los progenitores), el inters del nio no necesariamente debera suponer preferencia materna.

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est privado el padre; no impide la modificacin judicial de la atribucin legal en funcin del inters del nio. La preferencia materna tampoco ofende el inters del hijo. Al contrario, evita litigios y la excesiva judicializacin de los conflictos de los padres sobre el cuidado personal de sus hijos; y favorece los acuerdos. Todo lo cual no quiere decir que esta regla no admita otras formulaciones, como las que existieron en el Derecho chileno hasta la reforma de la Ley N 18.802, de 1989.

V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES


REGLAS DE ATRIBUCIN LEGAL

La preferencia materna, por ltimo, parece tener ventajas frente a otras reglas de atribucin que ofrece o ha ofrecido el Derecho comparado. Por ejemplo, tiene ventajas frente a la antigua regla de atribucin legal a la parte inocente en caso de divorcio. A partir del Cdigo Civil, esta regla dej de tener vigencia en Chile, salvo en lo que se refera a las especiales sanciones por adulterio; sanciones que fueron abandonadas junto con la abolicin de las sanciones penales del adulterio. Otra posibilidad es la de atribuir automticamente la tuicin al padre o madre que de hecho ha cuidado del hijo en el tiempo anterior a la separacin o divorcio. Esta regla -que no es una regla de atribucin automtica legal- crea, a mi juicio, incentivos equivocados pues tanto el padre como la madre pueden preconstituir el supuesto, mediante acciones de hecho. Sin decir que la regla claramente favorece a la madre, sobre todo durante la infancia, poca en que es mucho ms frecuente la cercana de los hijos a su madre. La atribucin legal al padre o madre que "ms necesita" del hijo parece incongruente con el principio del inters del hijo: se trata de buscar la mejor solucin para el hijo, no para el padre o madre. Y, por otra parte, tampoco es una regla automtica de atribucin legal. Curiosamente, no hemos descubierto ningn ordenamiento que haya optado por una regla automtica legal de atribucin al padre. Esta es una alternativa que no debera descartarse a priori.
VI. EVALUACIN DE PROYECTOS EN TRMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTCULO

225

DEL CDIGO CIVIL CHILENO

Terminaremos este captulo con una evaluacin crtica de los proyectos de ley que pretenden introducir reformas al artculo 225, pues casi todos ellos proponen la eliminacin de la preferencia materna.

l . Las modificaciones propuestas al artculo 225 del Cdigo Civil chileno


El Proyecto Boletn N 5197-07 de 11 de julio de 2007, mocin del senador Jaime Naranjo", propone un nuevo artculo 225 que elimina la atribucin legal a la madre
99 Proyecto en primer trmite constitucional ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justic ia del Senado.

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(actual inciso 1)Yampla las competencias del juez para atribuir la tuicin en forma conjunta para que se alterne entre los padres:
Artculo 225. Si los padres viven separados mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar a cul de los padres corresponde el cuidado personal de uno o ms hijos. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, ser eljuez correspondiente quien atendido el inters superior del nio, y habiendo escuchado su opinin deber entregar el cuidado personal de ste al padre que se encuentre ms facultado para esta funcin. En todo caso, el juez podr entregar el cuidado personal del o los menores a ambos padres, cuando stos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuicin sea alternada entre ellos. No se podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior; todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.

El Proyecto Boletn N 5793-07 de 2 de abril de 2008 , mocin de los senadores Coloma y Novoa'?", mantiene la regla atribucin legal a la madre pero ampla las atribuciones judiciales para modificar esta regla, especialmente "cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaa injustificada de denigracin y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolucin judicial ventajosa, efecte en su contra acusaciones graves e infundadas", Este proyecto, adems, exige que sean de decisin conjunta entre los padres "las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor, como las relativas al colegio en que se educa, lugar de habitacin, sistema de salud al que adhiere, entre otras", A continuacin presentamos el texto propuesto:
Artculo 225.- Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. Sin perjuicio de lo anterior; las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor; como las relativas al colegio en que se educa, lugar de
100 Proyecto en primer trmite constitucional ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado.

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habitacin. sistema de salud al que adhiere. entre otras, o la relacin directa y regular a que se refiere el artculo 229, debern adoptarse con el consentimiento de ambos padres. Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo sealado en el inciso anterior, eljuez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Asimismo, ello corresponder cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaa injustificada de denigracin y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolucin judicial ventajosa, efecte en su contra acusaciones graves e infundadas. Con todo, el juez no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo .

El Proyecto Boletn N 5917-18 de 12 de junio de 2008, mocin de un grupo de diputados encabezados por el seor Francisco Chahun 101, elimina la atribucin legal a la madre y la sustituye por una regla de atribucin conjunta "a ambos padres en forma compartida" que, se entiende, es una regla de atribucin por convencin entre los padres, pues "Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendr la tuicin, eljuez decidir a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendr a su cargo el cuidado personal de los hijos".
Artculo 225.- Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponder en principio a ambos padres enforma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendr la tuicin, eljuez decidir a solicitud de cualquiera de ellos cul de los padres tendr a su cargo el cuidado personal de los hijos. Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deber constar por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. sub inscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo sealado en el inciso anterior, eljuez podr entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otro de los padres en los dems casos. No obstante, no podr corfiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantencin mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptar respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado fisica o psicolgicamente al hijo.

101

Proyecto en primer trmite constitucional ante la Comisin de Familia de la Cmara de Dipu-

tados.

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2. Crtica a estos proyectos. Lajudicializacin de los conflictos defamilia El gran problema que presentan estos tres proyectos respecto de la situacin actual de la legislacin es que tienden a favorecer, en lugar de evitar, los juicios de sobrecuidado personal de los hijos. El Proyecto Boletn N 5197 necesariamente lleva los conflictos sobre tuicin de los hijos al terreno judicial si no hay acuerdo entre los padres. Adems, permite algo que a juicio de estudio es inviable, la atribucin judicial del cuidado personal conjunto a ambos padres para que se alterne entre ellos. El cuidado personal conjunto o alternado no es posible ms que por va de acuerdo entre los padres porque requiere la colaboracin de ambos en un sistema de vida complejo para el hijo. En el ltimo captulo de este libro examinaremos este sistema y por qu no puede alcanzarse ms que por convencin. El Proyecto Boletn N 5793 mantiene la atribucin supletoria legal a la madre. Sin embargo, entrega al juez atribuciones para modificar esta atribucin en el supuesto de "una campaa injustificada de denigracin y desprestigio" del padre que no tiene al nio bajo su cuidado. Se trata de un supuesto complejo que se debera entender integrado en el principio del inters superior del nio y que a nuestro juicio es innecesario introducir en la legislacin' w, El Proyecto Boletn N 5917-18 elimina la atribucin legal a la madre para reemplazarla por un sistema de atribucin "a ambos padres en forma compartida". Sin embargo, como adelantamos, el cuidado personal conjunto o compartido requiere acuerdo y colaboracin entre los padres. No puede , por tanto, ser objeto de atribucin legal. As lo reconoce el mismo proyecto cuando agrega que "si no'hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cul padre tendr la tuicin, el juez decidir a solicitud de cualquiera de ellos". Es decir, este proyecto elimina la regla de atribucin legal pero no para reemplazarla por otra, lo cul introduce un incentivo al litigio que conviene de toda forma evitar. Los problemas del artculo 225, a nuestro juicio, no estn en el inciso 1 sino, como veremos a continuacin, en el inciso 3.

102 El supuesto se inspira indudablemente en lo que se ha denominado el "sndrome de alienacin parental", trastorno psicolgico diagnosticado en menores que han sufrido el desprestigio de su padre o madre por obra del progenitor que lo tiene bajo su cuidado. Relativamente a esto , ver : MANONELLAS (2007).

CAPTULO CUARTO

Los

CRITERIOS DE ATRIBUCIN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

El captulo cuarto de este libro es un estudio de los criterios de atribucinjudicial del cuidado personal de los hijos, a peticin de uno de los padres (supuesto regulado por el artculo 225, inciso 3) o de un tercero, pariente o extrao (supuesto regulado por el artculo 226) . Para cada uno de estos supuestos, el Derecho chileno ofrece una regla de adjudicacin diferente: primero, el principio del inters superior del nio y, segundo , la regla de idoneidad (o, en negativo, inhabilidad) del o de los progenitores que tienen actualmente la tuicin por atribucin legal o convencional. A su vez, son dos los supuestos de intervencin judicial en materias de cuidado personal de los hijos. En primer lugar, el juez es llamado a intervenir en el caso de litigios entre progenitores relativos al cuidado personal de los hijos (artculo 225, inciso 3). En segundo lugar, el juez es llamado a intervenir a requerimiento de un tercero (pariente o extrao) en el supuesto de falta de idoneidad o inhabilidad fisica o moral de ambos padres (artculo 226). Dentro de este segundo grupo de casos estn la adopcin y las medidas de proteccin de menores, como intervenciones judiciales que separan a los hijos de sus padres biolgicos. Comenzaremos examinando los presupuestos de intervencin judicial en el mbito del cuidado personal de nios , nias y adolescentes.

1.

PRESUPUESTOS DE INTERVENCiN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIN

l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en inters del nio

De acuerdo al sistema previsto por la legislacin chilena, la tuicin se atribuye por convencin entre los padres (artculo 225, inciso 2, artculo 21 Ley N 19.947), por ley (artculo 225 , inciso 1), o por decisin judicial (artculo 225, inciso 3; artculo 226). La intervencin judicial tiene por objeto, por tanto, el modificar una situacin ya configurada. En consecuencia, exige que el que pretende que se modifique la situacin anterior acredite en el proceso unas circunstancias que justifiquen la intervencin judicial.

60

MARA SARA RODRGUEZ PINTO

Esto es lo que advierte el artculo 225, inciso 3, cuando exige que eljuez intervenga "cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada". El supuesto de hecho que exige la intervencin judicial consiste, pues , en una serie de circunstancias: "maltrato, descuido u otra causa calificada ", que hacen indispensable, por el inters del hijo, la modificacin de una atribucin convencional, legal o judicial previa. En este conjunto fctico es evidente que la causa calificada es clusula amplia de cierre que subsume todo lo dems (maltrato, descuido). Son los "motivos calificados" que propona el Mensaje del Ejecutivo para justificar la intervencin judicial en esta materia 103. Las circunstancias calificadas que hacen indispensable la modificacin que se pide son cuestiones de hecho que debe acreditar el demandante en el juicio mediante cualquier medio de prueba producido en conformidad a la ley (artculo 28 LTF). La ley claramente privilegia la atribucin convencional o legal del cuidado personal de los hijos. La intervencin y posterior atribucin judicial exige circunstancias especiales que deben acreditarse en el juicio. A diferencia de lo dispuesto por el actual artculo 225 , inciso 3, el artculo 226 exige prueba de la inhabilidad del padre y de la madre; y esta norma debe entenderse relacionada con el artculo 42 de la Ley de Menores, cuyo encabezado fue modificado expresamente por la Ley N 19.585, de 1998, para relacionarlo con los supuestos de inhabilidad del artculo 226 del Cdigo Civil. Por tanto, el artculo 42 de la Ley de Menores no es norma de integracin del artculo 225, inciso 3, sino del artculo 226. 2. Referencias jurisprudenciales La referencia a lo que ocurre en la prctica puede ayudar a ilustrar este problema, pues los tribunales exigen prueba que produzca en ellos la conviccin de que se justifica una atribucin judicial. Por ejemplo, en Pino con Castro (2007) (la madre pide entrega inmediata de sus hijos contra el padre , que se defiende pretendiendo la tuicin) el tribunal considera que " no se acredit debidamente en autos una inhabilidad o causa calificada que le impida [a la madre] ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un entorno socioeconmico elevado ". Por tanto, se desestima el recurso de casacin en el fondo interpuesto por el padre contra la sentencia de segunda instancia que confirma la de primera acogiendo la pretensin de la madre y desestimando la del demandado. La Corte tambin considera que siendo el inters del nio un principio fundamental en el ordenamiento, no se advierte del mrito de autos que los sentenciadores de grado lo hayan preterido. Puede observarse que quien pretenda el cuidado personal de los hijos no aport evidencia de causa calificada que justificara una modificacin de la atribucin legal

103 Cf. Boletn N 1060-07: Diario de Sesion es de la Cmara de Diputados, Sesin 25" ordinaria de 10 de agosto de 1993, pp. 2481-2504, p. 2492.

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a la madre. El demandado no logr convencer al tribunal de que el bienestar general que l poda proporcionar al nio satisfaca de mejor manera el inters superior de ste que los cuidados de la madre. Tampoco se consigui hacer prevalecer el statu quo. Por su parte, en Cazenave con Suazo (2004) 104 se desestima la opinin de un nio que quera quedarse con el padre ; y la pretensin de ste de tener la tuicin del hijo . Nuevamente, no se prueba una causa calificada que haga indispensable una modificacin de la tuicin atribuida por ley a la madre. Adems, aparece en autos que el padre no ha pagado pensiones alimenticias atrasadas, asunto que lo inhabilita ex ante para pretender el cuidado personal del nio (artculo 225, inciso 3, 2a parte). En Toledo con Morales (2000), otro litigio promovido por la madre que pide la entrega inmediata de un hijo que, defacto, est en el hogar del padre, la Corte de Talca concede la tuicin al padre porque ofrece "mejores condiciones integrales de vida" (una situacin socioeconmica ms mejorada que la de la madre). En este caso, ajuicio del tribunal de alzada "la regla que otorga preferencia a la madre para el cuidado de los hijos cede frente al inters superior del nio", criterio que el Tribunal integra con las ventajas econmicas que ofreca el padre. 3. El sentido del inciso J O del artculo 225 El inciso 3 del artculo 225, como ya hemos visto, regula el problema de la revisin judicial de la atribucin por convencin (artculo 225, inciso 2) o por ley (artculo 225, inciso 1):
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr confiar el cuidado personal al otro de los padres. f.,.] Esta norma otiece las siguientes dificultades de sentido : Mantiene la preferencia materna como regla de atribucin judicial? Opta efectivamente por el inters del nio como criterio de atribucin judicial entre los progenitores? Mantiene un criterio de inhabilidad de la madre como nica causa que permite la atribucin judicial al otro de los padres? Es plausible que estas preguntas se presenten al conocer en concreto un litigio sobre cuidado personal entre padres , pues, en efecto, la norma no define con claridad si el juez debe preferir a la madre , o si debe preferir a aquel de los padres que mejor satisfaga el inters del nio, o si debe examinar la inhabilidad de la madre para atribuir la tuicin al padre. Estas cuestiones aparecen muy claramente manifestadas en los razonamientos que conducen a la decisin de revocar la sentencia de primera instancia en Navarro con Flores (2007). En este juicio la Segunda Sala de la Corte de Valdivia opta por revocar el fallo que accede a la demanda del padre que pide la tuicin de su hija porque
104 Demanda de entrega inmediata, acogida; y reconvencional de atribucin judicial del cuidado personal de los menores, desestimada. Corte de Chilln, 26 de noviembre de 2003. Corte Suprema, 19 de abril de 2004 (casacin declarada inadmisible).

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no se configura, ni prueba, contra la madre ninguna de las causas de inhabilidad del artculo 42 de la Ley de Menores. Las actividades remuneradas de la madre en locales nocturnos tampoco configuran -ajuicio del tribunal- alguna inhabilidad mientras "no conste que las actividades que la madre ejerce son traspasadas aun tangencialmente a la formacin de su hija". Es decir, como primer criterio se adopta el de inhabilidad (o idoneidad) de la madre, invocando el tribunal expresamente la nmina del artculo 42 de la Ley de Menores. En segundo lugar, y no obstante estar decidido el asunto conforme al criterio de idoneidad de la madre, la Sala considera que el inters superior del nio tampoco ser mejor atendido por el padre. ste, aunque ofrezca mejores condiciones de vida para la nia, se ha encontrado hasta la fecha ausente en la vida de su hija. Esta concepcin "material" del inters superior del nio no se condice -considera la Sala- con "su verdadera acepcin que es privilegiar el orden natural de su existencia". Por ltimo , "no existe legalmente ningn impedimento que entrabe la fluida y natural aplicacin de la regla del artculo 225 del Cdigo Civil, conforme a la cual si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos". (Aunque la Sala no recurre explcitamente a este argumento, hay que destacar que en su razonamiento est implcito que el principio tambin afecta el statu quo, que aconseja evitar los cambios imprevistos en el desenvolvimiento regular de la vida del nio). El juicio se decide , por tanto, conforme al criterio de inhabilidad (o idoneidad) de la madre. Obiter dicta se invocan el principio del inters superior del nio , la regla de preferencia materna y el criterio de que se mantengan las cosas como han sido hasta ahora. Sin embargo, cabe cuestionarse si ste es el criterio correcto para decidir un juicio de tuicin entre progenitores, despus de la Ley N 19.585. Intentaremos examinar esto a continuacin. a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis La ltima de las posibilidades planteadas anteriormente, es decir, que el criterio decisorio deba ser la inhabilidad de la madre , debera ser descartada. La Ley N 19.585 claramente vincul los casos de inhabilidad al actual artculo 226, cuando modific el encabezado del artculo 42 de la Ley de Menores (Ley N 19.585, artculo 5, N 1). De manera que hoy la inhabilidad de la madre no podra ser una norma decisorio litis, cuando el cuidado personal se discute entre los padres. Esto nos obliga a explicar por qu la "causa calificada" que exige el artculo 225, inciso 3 para modificar la atribucin en efecto no puede equipararse al concepto de "inhabilidad", en el sentido que ste tiene en los artculos 226 y 42 de la Ley de Menores. Hay un argumento de historia legislativa que puede acudir en nuestra ayuda . La intencin de los legisladores, aunque hubo discusiones y diferencias entre ellos , fue la de eliminar la inhabilidad de la madre como regla de modificacin de la tuicin de los hijos , y sustituir este criterio por otro. As se propona en el artculo 222 del Proyecto del Ejecutivo: "Artculo 222.- Si los padres viven separados, a falta de acuerdo, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que

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por motivos calificados eljuez decidiere de otro modo."105 En el curso de la discusin legislativa del proyecto se abren los "motivos calificados" para especificar diferentes supuestos, como "maltrato, descuido u otra causa grave". Finalmente el trmino "grave" se sustituye por "calificada". Adems, las inhabilidades del artculo 42 de la Ley de Menores se vinculan expresamente al actual artculo 226; y no al artculo 225 106 Actualmente, la nica causa de inhabilidad que permite desestimar demandas de tuicin es la que ofrece el mismo artculo 225, inciso 3, segunda parte; inhabilidad especial trasladada a este lugar por la Ley N 19.585 desde el derogado artculo 41 de la Ley de Menores: "Pero no podr [el juez] confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Sin embargo, esta inhabilidad afecta claramente al demandante. Debe alegarla y probarla el demandado como excepcin':". No se trata de la inhabilidad que podra afectar al que tiene el cuidado personal del hijo.
b) El inters superior del nio como criterio decisorio

El siguiente problema es reconocer o no en el inciso 3 una verdadera remisin al inters superior del nio como criterio de atribucin judicial de la tuicin en juicios entre progenitores. La norma expresa que "Cuando el inters del hijo lo haga indispensable ... " el juez intervendr modificando las atribuciones legales o convencionales que se encuentren en efecto. Esta referencia parece importante sobre todo si se la relaciona con el artculo 242 , inciso 2, que obliga al juez a atender en todas sus resoluciones, "como consideracin primordial, al inters superior del nio". Estas dos referencias al inters superior del nio , tanto la del inciso 3 como la del artculo 242 , inciso 2, parecen elocuentes y suficientes como elementos sistemticos para interpretar correctamente el inciso 3 del artculo 225. Debe preferirse el inters superior del nio como criterio preponderante o "consideracin fundamental" para atribuir la tuicin al otro de los padres. En consecuencia, la prueba en el juicio debe apuntar a establecer junto a cul de los padres es mejor servido el inters superior

105 Conviene recordar que el antiguo artculo 223, inciso 2, hasta antes de la Ley N 19.585, dispona: "En estos casos ('cuando por la depravacin de la madre sea de temer que se perviertan'). o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podr confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno Yotro sexo al padre". 106 No parece correcto el razonamiento de ASCENCIO (2000), p. 17I-2 cuando argumenta que el juez tambin podra modificar la tuicin por inhabilidad del padre o de la madre , con referencia al artculo 42 de la Ley de Menores . En realidad , el juez slo puede modificar si hay un cambio de circun stanc ias fcticas (las cuales just ifican su intervencin) que afectan el inters superior del nio.

107 La reforma mantiene vigente la discusin acerca de si la inhabilidad se aplica al padre o madre respecto de quien no se ha decretado siquiera provisionalmente el pago de alimentos . La inhabilidad debera interpretarse en sentido estricto; y, por tanto, solamente se aplicar a al padre o madre que no cumple una resolucin judicial que lo obliga al pago de alimentos . De lo contrario, la obligacin no estara determinada y no se podra configurar la causal de no proveer a la manutencin del hijo.

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del nio . La idoneidad fsica o moral del padre o de la madre slo es relevante en la medida que favorece o entorpece el inters del nio. e) La preferencia materna como criterio decisorio El ltimo problema es afirmar o excluir la proposicin de que la preferencia materna subsiste , aun despus de la reforma de la Ley N 19.585, de 1998, como criterio de atribucin judicial de la tuicin en litigios entre padres. Antes de la Ley N 19.585 se consideraba que el antiguo artculo 223 ofreca un criterio que tambin se diriga al juez. Es decir, el antiguo artculo 223 era criterio de atribucin legal y tambin de atribucin judicial (la madre tena que incurrir en alguna causal de inhabilidad para que pudiera ser privada del cuidado de sus hijos). El espritu de la reforma es ciertamente el de mantener la preferencia materna, pero solamente como regla de atribucin supletoria legal, si no hay acuerdo entre los padres ; y, claramente, sustituir la preferencia materna por el inters del hijo o "inters superior del nio" como criterio de atribucin judicial. En efecto, cuando el inciso 3 del artculo 225 expresa que el juez debe intervenir "cuando el inters del hijo lo haga indispensable", la norma parece referirse a una situacin /ctica que justifique la modificacin de una tuicin previamente establecida. Parece dificil afirmar que el calificativo de indispensable est destinado a blindar la preferencia materna contra todo intento de modificacin. Y, por fin, tampoco podra considerarse una regla de blindaje la discrecionalidad judicial que el legislador introduce cuando expresa que si concurren las circunstancias previstas, podr atribuir el cuidado personal al otro de los padres. En atencin a estas consideraciones, el sentido del inciso 3 del artculo 225 debera ser el siguiente : - "en todo caso": revisin judicial de la atribucin legal (artculo 225, inciso 1) o convenc ional (artculo 225, inciso 2); - "cuando el inters del hijo lo haga indispensable": criterio judicial de atribucin indeterminado; - "sea por maltrato, descuido u otra causa calificada " : supuesto fctico indeterminado para que opere el criterio de atribucin; - "el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres": facultad discrecional del tribunal para adjudicar el cuidado personal al otro progenitor. Por tanto, nuestro estudio se propone abordar a continuacin el inters superior del nio como criterio de atribucin judicial del cuidado personal de los hijos, en litigios entre progenitores.

11. EL INTERS

SUPERIOR DEL NIO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIN JUDI CIAL ENTRE PROGENITORES

El inters superior del nio puede considerarse un principio vigente en la legislacin chilena desde la incorporacin al ordenamiento de la Convencin sobre los Derechos

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del Nio'?". La Ley N 19.585, de 1998, incorpora el principio al Cdigo Civil chileno (artculos 222 , inciso 2; 225 , inciso 3; 242 , inciso 2); y, con posterioridad a ella, el principio se expande a diversas piezas de legislacin (especialmente, por ejemplo, al artculo 16 LTF). La doctrina chilena ha hecho de este principio variados anlisis desde perspectivas generales'v". Recapitulando, podemos afirmar que el inters superior del nio es un principio que cumple diversas funciones. Es principio de poltica legislativa, gubernamental y, en general, administrativa (artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio). Es principio de poltica judicial (artculos 9 y 40 de la misma Convencin). Pero, en el mbito del cuidado personal de los hijos (artculo 225 , inciso 3) y del derecho a mantener con ellos una relacin directa y regular (artculo 229 y artculo 9 de la Convencin) el inters superior del nio es tambin un criterio, baremo o standard de adjudicacin de litigios (artculo 242 , inciso 2; artculo 16 LTF). Esta ltima es la funcin que interesa en el contexto de estas lneas: el inters superior del nio como criterio de resolucin de conflictos judiciales. Comenzar con las crticas que se suelen hacer de este standard. Luego, har una propuesta de cmo debera funcionar este criterio para moderar la carga subjetiva y de arbitrariedad que se le atribuye.

1. Crtica del principio como criterio de atribucin judicial al otr o progenitor


a) Indeterminacin. vaguedad e imprecisin del principio Se acusa al inters del nio, como criterio de adjudicacin, de ser un criterio indeterminado, vago, impreciso. De ser un criterio vulnerable a la discrecin judicial y difcil de satisfacer de forma imparcial, segn el mrito del caso. Las limitaciones de esta funcin del principio son ampliamente admitidas por los autores y la judicatura. Por ejemplo, en una sentencia chilena reciente, antes de integrar el contenido que a juicio del tribunal haba que darle al concepto, la redactora reconoce que "el inters del menor constituye un concepto jurdico indeterminado, de contornos imprecisos'v'". Hay abundante literatura de la ms variada procedencia y poca que incide en este problema. Slo mencionaremos algunos estudios rele vantes y citados. En Estados Unidos, ya en 1975, la literatura critica el principio en la resolucin de problemas de custodia (cuidado personal de los nios) por la excesiva discrecionalidad que entrega al juzgador: " [l]a determinacin sobre qu es 'lo mejor ' o 'menos
lO S Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; suscrita por Chile el 26 de enero de 1990; y promulgada como ley de la Repblica por D.S. N 830 (Relaciones Exteriores) de 27 de septiembre de 1990.
109 Cf.

GMEZDE LA TORRE (2000), pp. 23-26; BAEZA (2001), pp. 344-362; CILLERO (2003), pp. 51-70.

110 Tuicin de! menor Benjam n Cabra! May (2004): Corte de Santiago, l de septiembre de 2004 (sentencia redactada por doa Paulina Veloso Valenzuela como abogado integrante). Comentada por TURNER SAELZER, Susan (2004), pp. 273-278. Citada por GMEZ DE LA TORRE (2007), p. 139.

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malo' para un nio en particular es algo indeterminado y especulativo", escriba un autor!". "Puesto que lo que sea el inters superior para un nio en particular es indeterminado, hay buenas razones para estar preocupado por la extensin del poder [de discrecin] que ejercitan los jueces en la resolucin de problemas de tuicin"!". Otro autor procedente de la academia critica el principio con las siguientes palabras: "es el ejemplo ms claro de la ineficacia de pretender una perfecta e individualizada justicia otorgando discrecionalidad al juez"!". En una opinin tal vez extrema, pero autorizada, en 1987 Jon ELSTER concluye que el inters superior del nio es tan indeterminado como criterio de adjudicacin que ms le vale al juez resolver "por cara o sello"; es decir, utilizar la suerte como regla de atribucin. La suerte - argumenta ELsTER- asegura la igualdad de padre y madre. Por tanto, parece no tener los inconvenientes que, desde esta perspectiva tiene, una presuncin de idoneidad a favor de la madre, o el criterio que adjudica los hijos al progenitor que los cuida de hecho. Este ltimo criterio, adems, ha dejado de ser relevante desde la plena incorporacin de las mujeres al trabajo!". Joseph GOLDSTEIN, Albert 1. SOLNIT, Sonja GOLDSTEIN y Anna FREUD, autores del estudio ms citado de los ltimos treinta aos acerca del inters superior del nio reconocen que en ausencia de una definicin clara del concepto, cuestin no resuelta hasta hoy, las preferencias personales de los jueces pueden gobernar sus decisiones; y que cuando dos adultos compiten por la tuicin de un nio, el inters superior del nio puede ser equivalente al inters del adulto que ms "lo merece"!". En otras palabras, para estos autores, como criterio para la resolucin de conflictos judiciales sobre cuidado personal de los hijos prevalecera una de las siguientes alternativas: l a) la discrecionalidad judicial; 2a) el inters del padre; o 3a) el inters de la madre. RIvERo HERNNDEZ II 6 se hace eco de stas y otras numerosas crticas procedentes de las ms amplias fuentes bibliogrficas, tanto del mundo anglosajn como continental. El inters superior del nio como standard jurdico se caracteriza por su relatividad y por su dinamismo. Se trata de un concepto que depende demasiado de las coordenadas personales y circunstancias del caso; y adems, es cambiante, evoluciona con el paso del tiempo!" .

11l MNOOKIN

(19 75), p. 229 .

112 MNOOKIN (1975), ll3 GLENDON 114 ELSTER

p. 230.

(1986 ), p. 118 I.

(1987 ), p. 44.

115 GOLOSTEIN el

al (1996) xiii.
(2007), p. 64.

116 RlVERO HERNND EZ


117

Ibdem, p. 70.

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b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del principio

La literatura norteamericana propone volver a reglas fijas, del estilo de nuestro artculo 225; pero buscando figuras que sean neutras desde el punto de vista del gnero. Los PrincipIes ofthe Law ofFamily Dissolution (2002) proponen dividir los temas de cuidado personal en dos reas: toma de decisiones y residencia de los nios. En el primer mbito, los Principios proponenjoint decision making (toma de decisiones conjunta); en el mbito de la residencia, proponen la aproximation presumption (dividir el tiempo de residencia entre los padres segn el tiempo que dedicaba cada uno al cuidado de los nios antes del divorcio) o la equal physical custody presumption (cuidado personal conjunto 50-50). Pero estas propuestas, hechas de lege ferenda por el AMERICAN LAW INSTITIITE , son resistidas desde la academia y la prctica. La primera, porque no resuelve claramente qu materias son relevantes como para que exijan decisiones conjuntas . Si los padres viven separados, no pueden quedar todas las materias sujetas a decisin conjunta. Adems, porque judicializa todos los desacuerdos entre los padres relativos a decisiones sobre los hijos. No es un criterio que favorezca la paz familiar. El segundo sistema se critica porque se considera una "vuelta atrs" que favorecera a las mujeres. Y el tercero, porque exige verdaderamente mutuo acuerdo y cooperacin entre los padres , lo cual est muy lejos de ocurrir en el contexto de un juicio '": Adems, se afirma que, de hecho, aun en familias que han optado por igual distribucin del tiempo , los nios pasan la mayor parte del tiempo con sus madres'!". RIvERa HERNNDEZ intenta hacer operativo el principio con elementos procedentes del Derecho administrativo, como parecen ser las normas que permiten la discrecionalidad de la administraci n'". En la estructura de estos conceptos, afirma el autor!" , la doctrina distingue entre una zona de certeza positiva , configurada por unos datos seguros con que se satisface el concepto; una zona de certeza negativa en la cual desaparece por completo el valor incorporado en el concepto (por ejemplo , deja de ser servido el inters del nio) ; y por una zona intermedia de variacin e incertidumbre, donde caben opciones varias dentro de mrgenes relativos e imprecisos. En el concepto jurdico impreciso, la ley no da la solucin. sta debe ser buscada por el juez acudiendo a juicios de experiencia o de valor que, a su vez, deben ser objeto de una valoracin jurdica segn el sentido que la ley ha dado al concepto indeterminado para el supuesto de hecho concreto. Corresponde al juez el llenar de contenido efectivo el concepto indeterminado al juzgar y valorar el supuesto de hecho. Discrecionalidad judicial no es arbitrariedad. La ley autoriza al juez a resolver discrecionalmente un caso, conforme a un criterio indeterminado, conforme a mo(2004), pp. 162-174.
S CHEPARD

118 S CHEPARD

11 9 MACCOBY y MNOOKlN (1992), pp. 112, 149-153; tambin citado por y texto que la acompaa.

(2004), nota 522

120 RIvERO HERNNDEZ


121 Ibdem,

(2007), pp. 71-73.

pp. 72-73.

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tivaciones y razonamientos. La resolucin arbitraria es la decisin "porque quiero", que no es "razn", sino deseo o capricho. Interesa destacar que el principio del inters superior del nio como criterio de atribucin judicial del cuidado personal de nios y adolescentes es un criteriojurdico, es decir, que exige motivos, fundamentos, razones que "justifiquen" la decisin que pretende ser '~usta". Es decir, resol ver conforme a las reglas de la sana crtica de datos y circunstancias conforme a un criterio indeterminado es resolver discrecionalmente, pero no arbitrariamente. 2. Funcionamiento del principio como regla de atribucin a) Integracin e interpretacin del artculo 225, inciso 3 Asumiendo las premisas expuestas anteriormente, interesa examinar el funcionamiento del principio del inters superior del nio como regla de atribucin judicial del cuidado personal de nios y adolescentes en juicios entre sus progenitores. En el marco de la atribucin judicial del cuidado personal de los hijos , el inters superior del nio es, efectivamente, un criterio indeterminado. Sin embargo, en el Derecho chileno opera como regla de escrutinio y atribucin conforme a parmetros que orientan la decisin judicial y reducen los mrgenes de discrecionalidad. En efecto, el razonamiento lgico que la ley exige al juez podra formularse de la siguiente forma: "Si los padres viven separados (supuesto de hecho determinado) a la madre toca el cuidado de los hijos (atribucin legal determinada); en todo caso (escrutinio judicial de esta atribucin) cuando el inters del hijo lo haga indispensable (criterio jurdico indeterminado), sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (supuesto fctico indeterminado), el cuidado personal del nio o adolescente debe pasar al otro de los padres". El artculo 225 ofrece al juez un criterio fctico determinado y una regla determinada ; pero exige tambin al tribunal la integracin de un supuesto fctico indeterminado y de un criterio de atribucin indeterminado. Este proceso de integracin fctico y normativo debera consistir en la subsuncin de hechos y de juicios de experiencia y de valor en la norma, conforme a su ratio. En efecto, esta integracin-interpretacin teleolgica es la operacin lgica que el legislador exige al juzgador para conseguir la flexibilidad judicial que auspicia!". Aqu cabe considerar que el inters superior del nio funciona como regla de atribucin; pero tambin como clave hermenutica conforme a los artculos 225, inciso 3; 242, inciso 2; y 17 LTF. La discrecionalidad que la norma permite al juez radica, precisamente, en su obligacin de integrar teleolgicamente un supuesto fctico y normativo indeterminado o
122 Me inspiro aqu en la estructura de las normas j urdico-administrativas indeterminadas que permiten la discrecionalidad de la adm inistracin. Sigo en esto a RIVERO HERNND EZ (2007 ) p. 71. La construccin del funcionamiento de estas norma s se atribu ye al alemn Walter JELLINEK, quien la formula en su obra Gesetz, Gesetzesan wendung und Zweckam ssigkeitserw gllng: Zugleich ein System del' Ungiiltigkeitsgriinde von Polizeiverordnungen und-verfgunden (Tubinga, 1913). Al respecto, BACIG ALUPO (1997 ), pp. 193-217.

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incompleto. El tribunal no puede sustraerse de esta obligacin que le exige ponderar razones de experiencia y juicios de valor en funcin de la finalidad de la regla de atribucin "inters superior del nio". La decisin discrecional exige rigurosa fundamentacin, expresin de motivos, y respeto al marco legal y constitucional vigente. Son estos motivos los que quedarn sujetos a revisin y enmienda por los tribunales superiores, conforme a la ley (artculo 67 LTF) . b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos A continuacin revisar algunos ejemplos de este proceso de integracin-interpretacin tomados de la jurisprudencia chilena reciente. En el marco de la Tuicin del menor Benjamn Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago desarrolla un test de integracin-interpretacin del inters del nio que consiste en la verificacin en el supuesto de hecho de los siguientes antecedentes: 1) la probabilidad de que las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor sean cubiertas o no por quien pide la tuicin; 2) el solicitante de la tuicin tiene o no capacidad y condiciones para asumir el cuidado personal del nio; 3) el efecto probable de cualquier cambio de situacin en la vida actual del menor; y 4) dao sufrido o riesgo de sufrirlo como consecuencia de la tuicin' P. En Hemndez con Sarmiento (2008), la Corte Suprema integra el supuesto fctico "causa calificada" con la continuidad, estabilidad, proteccin y apego filial que la hija de nueve aos parece tener en el hogar del padre, con quien de hecho vive desde el ao 2004, lo que en funcin de su inters justifica que, acogiendo el recurso de casacin presentado por el padre, l tribunal anule la sentencia de segunda instancia que revoc la de primer grado para que se conceda el cuidado personal al padre. El tribunal atribuy tambin envergadura a la opinin de la nia, que manifest su deseo de continuar viviendo con su padre. Ambos padres eran igualmente idneos para tener el cuidado personal de su hija, y no haban conseguido celebrar vlidamente una convencin sobre el cuidado personal de su hija. En funcin del inters de la nia , el mximo tribunal considera que debe mantenerse el statu quo vigente. Se advierte aqu que otro elemento para integrar el criterio "inters superior del nio": hay ventajas para el nio o adolescente si se accede a la pretensin de uno de los padres (componente positivo)?; hay riesgos o per/uicios para el nio si se accede a esta pretensin (componente negativo)? La decisin debera complementar las mayores ventajas con las menores desventajas o riesgos de dao o perjuicio.
123 Cf. Tuicin del menor Benjam in Cabral May (2004 ), Considerando Sexto . El juicio se resuelve conforme al criterio del inters superior del nio, a pesar de que se trata de la pretensin de una ta del menor de que se le atribuya la tuicin contra el padre, nico progenitor vivo del nio, que no est en condiciones de cuidar a su hijo. En opinin de este estudio. este pleito debi haber sido resue lto conforme al artculo 226 y no conforme al artculo 225.

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En Garrido con Lagos (2008), la Corte Suprema en definitiva deja a firme la deci sin de los jueces de grado de acceder a la pretensin de la madre que pide la tuicin de un hijo contra el padre , que la tiene por convencin celebrada anteriormente con ella. En una reconciliacin entre los padres ha nacido otra hija, que est bajo el cuidado de su madre. Los jueces de instancia determinan que ambos padres son igualmente idneos para tener el cuidado de sus hijos. La separacin obedece a situaciones de maltrato y violencia intrafamiliar contra la demandante, pero este factor no influye en el juicio de idoneidad que hacen los jueces de ambos progenitores para el cuidado de sus hijos. Curiosamente en este juicio no se acredit por la parte demandante (la madre) "maltrato, descuido u otra causa calificada" que justificara una modificacin de la atribucin convencional previa. Adems, se desatendi la opinin del nio de diez aos que deseaba permanecer en el hogar de su padre, bajo el cuidado de su abuela paterna. El juez de familia falla a favor de la madre :
La distribucin de los hijos entre los padres {.oo} que permite el artculo 225 es una circunstan cia que slo puede justificarse en el inters de los propios hijos, pero cesando la causa que la origin, no se ve inconveniente para volver las cosas al estado anterior; es ms, la intervencin judicial debe instar, en la medida de lo posible, para volver las cosas a su estado natural, velando entre otros aspectos , por la no separacin de los hermanos mximo [sic} cuando ya se ha suf rido el dolor de ver a sus progenitores separados . aadido que, cuando esta madre tom la decisin de entregar el cuidado de su hijo, es claro que hubo una suerte de fu erza moral que la determin a ello l 24

En otras palabras, eljuez de familia integra el principio "inters superior del nio" con el beneficio que para el nio se seguira de la vida con su hermana y su madre , todos unidos como familia . La Corte de Temuco hace suyos estos razonamientos al confirmar la sentencia. La Corte Suprema desestima el recurso de casacin deducido por el padre, considerando que la manera como fue resuelto el juicio no ofende el principio del inters superior del nio (Considerando Sptimo de fallo del tribunal de casacin .) e) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras En Estados Unidos, diversas legislaturas han adoptado tests de satisfaccin del inters superior del nio, como el del estado de Minnesota:
El inters superior del nio significa todos los factores relevantes que deben ser evaluados por el tribunal, incluyendo : 1) los deseos del nio y sus padres en relacin a la tuicin; 2) las preferencias razonables del nio, si se considera que tiene la suficiente madurez para expresar una preferencia; 3) quin ha cuidado al nio hasta ahora;
124 Garrido con Lagos (2008), Considerando Decimo sptimo del fallo de primera instancia. Cabe sealar que el fallo establece un rgimen amplio de comuni cacin directa y regular a favor del padre .

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4) la intimidad que tiene la relacin de cada uno de los padres con el nio; 5) laforma en que el nio interacta y se relaciona con su padre o madre, u otros parientes que pueden afectar significativamente su vida; 6) la adaptacin del nio en su hogar, en su escuela yen su comunidad; 7) el tiempo que el nio ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio, y el inters en mantener una continuidad en su vida; 8) la estabilidad, como familia, que podra proporcionarle el progenitor que tiene o pide la tuicin; 9) la saludfisica y mental de todas las personas envueltas en eljuicio; 10) la capacidad o decisin de las partes de proporcionar al nio cario y direccin, y continuidad en la crianza y educacin del nio conforme a sus creencias religiosas y/o culturales; 11) el ambiente cultural del nio; 12) el efecto que ha tenido en el nio cualquier forma de maltrato intrafamiliar: El juez puede usar slo uno de estos factores, excluyendo todos los dems. No puede entregar el cuidado personal a quien ha cuidado al nio, slo por esta razn. Debe fundamentar cuidadosamente su decisin haciendo referencia a cada uno de estos factores, y explicar cmo todo esto satisface el principio del inters superior del nio'>.

La cuestin de fondo que pretenden los tests de esta especie es el proporcionar al juez elementos de juicio para fundamentar sus decisiones discrecionales con argumentos de relevancia jurdica. Terminar este anlisis del principio del inters superior del nio con una observacin de contrapunto que permite apreciar la diferente funcionalidad de criterios indeterminados y determinados. Por ejemplo, si el tribunal debe atribuir el cuidado personal a terceros, parientes o extraos, separando al nio de sus padres biolgicos, se aplica el artculo 226. Esta norma nos dice que: "en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres [nuevamente, un supuesto fctico indeterminado], podr el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra u otras personas competentes, debiendo preferir a los consanguneos de grado ms prximo y sobre todo a los ascendientes [consecuencia jurdica determinada, con opciones sealadas por el legislador]". En este caso, el supuesto fctico indeterminado "inhabilidad de ambos padres" est integrado por el artculo 42 de la Ley de Menores, que proporciona al tribunal una relacin de hechos que determina parcialmente el supuesto. Esto no ocurre con la regla del artculo 225, inciso 3, puesto que tanto el supuesto factico "maltrato, descuido u otra causa calificada", como el criterio para atribuir la consecuencia jurdica que consiste en el cambio del cuidado personal al otro progenitor, el "inters del hijo", estn indeterminados-".
125 Minnesota
126

Annotated Statutes (2002), 518.17 (traduccin de la autora).

No obstante, las opciones del juez estn determinadas; y son bastante ms restringidas que las que la ley ofrece en el artculo 226. Estas son, como hemos dicho: el padre o la madre. En otras palabras: la sentencia slo puede ser estimativa (acogiendo la pretensin del progenitor que pide la tuicin) o desestimativa (negando lugar a esta pretensin) .

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MARIA SARA RODlGUEZ PiNTo

3. Estudio particular del caso Lpez con Atala (2004)

El caso Atala (Lpez con Atala [2004]) ha sido objeto de numerosos comentarios. 127 En este artculo interesa examinar el caso desde la perspectiva de la convivencia lsbica iniciada por la madre (hechos que se pretenden subsumir en el supuesto indeterminado "causa calificada") y el inters del nio como criterio de atribucin judicial (indeterminado) del cuidado personal de los hijos. a) La homosexualidad activa como jactor de integracin de una causa calificada 128 Las conductas homosexuales activas de los padres que conviven con sus hijos continan siendo materia polmica y no parece prudente, en funcin del inters de los nios, descartarlas como causa que justifique una modificacin de decisiones sobre su cuidado personal'>. El argumento de este estudio es que hay que respetar la libertad de los jueces de examinar el caso concreto en funcin del inters del nio, atribuyendo el cuidado personal a aquel de los progenitores que ofrezca servir de mejor manera el inters superior del nio conforme a los artculos 225, inciso 3 y 242, inciso 2. Los jueces no pueden verse perturbados en su labor de discernimiento del mayor bien o bienestar posible para los nios por el argumento que sugiere que : todo fallo contrario a los intereses colectivos de minorias sexuales es discriminatorio porque el Estado y la judicatura deberian ser neutrales' P. Esta proposicin es falsa porque ni el Estado ni la judicatura pueden ser neutrales. Todo el ordenamiento reconoce el valor de determinados bienes (la persona humana , la vida, las libertades fundamentales, la familia) y sanciona, siquiera moralmente, determinados males (homicidio, lesiones, privacin arbitraria de libertad, tortura, daos a la propiedad, etctera). La homosexualidad activa del padre o de la madre que convive con sus hijos menores de edad no tiene sancin por el ordenamiento. Pero es inevitable, y no podra
127 Slo por mencionar comentarios de orden acadmico, ver: NAVARRO BELTRN (2004); DONOSO RODRGUEZ (2004); TOLEDO VSQUEZ (2005); SCALA (2005). Comentan especialmente el fallo de la Corte Suprema: BAEZA y NA VARRO (2004) . A sto s debe agregarse: VIAL DE AMEsTl (2007) quien analiza cuidadosamente las opiniones de los defensores y adversarios del fallo de la Corte Suprema. 128

Ver especialmente, VIAL DE AMEsTl (2007), pp . 49-80.

129 En el contexto de la casustica norteamericana, son bastante rele vantes do s trabajos: SHAPIRO (1996) (criticando la jurisprudencia que niega la custodia de nios a padres homosexuales); y WARDLE (1997) (aportando argumentos que respaldan la tendencia de negar la custodia de nios a padres homosexuales) . Aunque pueden citarse casos en todo s los sentidos posibles, segn GILL (2001 ), a la fecha en que escribe, los tribunales seguan negando la cu stodia de nios a homosexuales y lesbianas. Esta literatura demuestra que la homosexualidad acti va contina siendo un factor polmico en los juicios sobre atribucin del cuidado personal de los hijos. 130

Argumentan en este sentido, por ejemplo, RUIZ-TAGLE (2004 ) y TOLEDO (2005).

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dejar de ser as, que la judicatura pondere el modo de vida de los progenitores al momento de formarse un juicio sobre el hogar que mejor sirve al inters del nio, si el del padre o el de la madre . Por tanto, en su labor de integracin de supuestos fcticos y normativos indeterminados e incompletos, como los que contiene el artculo 225, inciso 3, los jueces deben ponderar los mayores bienes que en el caso concreto satisfacen el inters de los nios. En esta labor es inevitable que los jueces hagan juicios valricos, siquiera implcitamente. Es ms, puede afirmarse que deben hacerlo porque el legislador les impone esta obligacin cuando l mismo evita opciones radicales y favorece la flexibilidad que permiten los criterios judiciales discrecionales, como el del inters superior del nio. Nadie puede ignorar que sta fue precisamente la opcin de la legislatura que adopt la Ley N 19.585, de 1998. Por eso, cuando los jueces eligen entre dos opciones la que mejor satisface el inters del nio, sin fallar automticamente segn opciones hechas por la ley (por ejemplo, en el supuesto del artculo 225, inciso 1), no discriminan sino que realizan una labor para la que la legislacin les proporciona discrecin y flexibilidad. Elegir lo que a juicio del juzgador parece un bien para el nio significa discriminar o distinguir entre varias opciones posibles; pero esta "discriminacin" no es arbitraria o injusta. De hecho , en todo juicio de tuicin, los jueces discriminan entre el padre y la madre , para adjudicar el cuidado personal a uno u otro; y no por ello debe calificarse esta labor de "discriminatoria" por sexo u opcin sexual. A lo largo de estas pginas hemos revisado los innumerables argumentos que desacreditan criterios que han buscado neutralidad, sin conseguirlo. b) Los hechos en el caso Lpez con Atala (2004) En apretada sntesis, los hechos son los siguientes. El padre de tres nias que se encuentran bajo el cuidado personal de su madre, por convencin .entre los progenitores al momento de su separacin, pide la tuicin de las menores. Como supuesto fctico que justifica la intervencin judicial y modificacin de la tuicin, el demandante invoca la convivencia lsbica que la madre ha iniciado con otra mujer en el hogar donde vive con las nias . La madre se defiende alegando que su opcin de vida no la inhabilita para tener el cuidado de sus hijas . Provisionalmente y mientras se tramita el juicio, el juez de letras atribuye el cuidado de las nias al padre. Las partes agregan al juicio gran cantidad de literatura procedente del campo de la psicologa, la psiquiatra y sociologa, como asimismo opiniones de peritos y testigos, como evidencia que apoya la posicin de una y de otra. En primera instancia, lajueza subrogante del Juzgado de Villarrica, donde se tramita el juicio, desestima la pretensin del demandante. Esta sentencia es confirmada por unanimidad en la Corte de Apelaciones de Temuco. El caso llega a la Corte Suprema por va de un recurso (disciplinario) de queja que deduce el demandado contra los ministros y el fiscal de la Corte de Apelaciones de Temuco, por falta o abuso en el desempeo de sus deberes. La Corte acoge el recurso e invalida las sentencias de grado

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declarando que se concede al demandante la tuicin de sus hijas menores hacindose lugar a la demanda (voto de mayora de los ministros Jos Luis Prez, Urbano Marn y Jorge Rodrguez). Con motivo de esta sentencia, el 24 de noviembre de 2004 la seora Atala deduce una denuncia contra el Estado de Chile por violacin de derechos garantizados por la Convencin Americana de Derechos Humanos ante la Comisin lnteramericana de Derechos Humanos, la cual es declarada admisible el 23 de julio de 2008 131 e) Inters superior del nio versus inhabilidad de la madre El caso Atala es una muestra de la tensin que hemos observado entre la integracin del criterio del inters del nio y del supuesto fctico indeterminado que establece el artculo 225 ("causa calificada"). El problema ms importante que toca decidir a los tribunales en este caso es si la convivencia lsbica de la madre con una compaera sentimental constituye o no "causa calificada" para modificar judicialmente la convencin sobre cuidado personal de sus tres hijas. Conjuntamente con esta decisin, los tribunales tambin se ven obligados a considerar si el inters superior de las nias (o el mejor inters de las nias) es satisfactoriamente servido en el hogar de la madre; y si el cambio experimentado en las circunstancias del hogar materno acaso aconseja tambin un cambio en la tuicin de sus hijas. Es decir, la situacin zctica justifica la intervencin judicial? Resuelta positivamente esta cuestin, estos mismos hechos integran el supuesto zctico "causa calificada"? Finalmente, la atribucin judicial del cuidado personal de las nias al padre sirve de mejor manera el criterio de adjudicacin legal "inters superior del nio " o no? A mi juicio, estas son las preguntas que deberan haber buscado respuesta en la decisin de la litis. Sin embargo, los fundamentos de la sentencia de primera instancia (a cargo de la jueza subrogante del Juzgado de Letras de Villarrica, doa Viviana Crdenas Beltrn) discurren casi exclusivamente sobre una cuestin ajena a lo anteriormente indicado. En efecto, el Juzgado de Letras de ViIlarrica decide el juicio en funcin de lafalta de inhabilidad de la madre para tener la tuicin de sus hijas: "No existe ninguna causa legal que inhabilite a [la demandada] para tener el cuidado personal de sus hija s menores, razn por la cual la demanda ser rechazada" (Considerando Trigsimo Noveno de la sentencia del Juzgado de Letras de ViIlarrica). Es decir, a juicio del tribunal, la convi vencia homosexual de la madre con su compaera sentimental en el hogar donde vive con sus hijas no constituye causa legal que la inhabilite para tener la tuicin de sus hijas.

131 Informe N 42/08. Adm isibilidad . Peticin 1271-04 . Karen Atala e hijas. Chile. Por informe W 139/09 de 18 de diciembre de 2009. La Comisin concluye que el Estado de Chile viol derechos garantizados a Karen Atala en la Convencin Americana de Derechos Humanos y recomienda reparar ntegramente a la peticionari a y adoptar medidas para erradicar la discriminacin por orientacin sexual.

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Efectivamente, puestas as las cosas, el artculo 42 de la Ley de Menores, norma invocada expresamente por el tribunal, no ofrece expresamente el supuesto "convivencia homosexual" en la nmina de causas de inhabilidad. Pero es que no corresponda decidir este juicio conforme a una regla de inhabilidad de la madre (artculo 226), ni menos acudir al artculo 42 de la Ley de Menores, norma que sirve para discernir la inhabilidad de ambos padres para que la tuicin pase a manos de terceros, parientes o extraos. A mi juicio el tribunal yerra al vincular el artculo 225, inciso tercero, regla que deba decidir la litis, con el artculo 42 de la Ley de Menores, que no corresponda invocar ni ponderar en este juicio. El tribunal yerra tambin al desestimar la envergadura el principio del inters superior del nio, al que dedica slo uno (el Considerando Vigsimo Sptimo) de los cuarenta prrafos en los que pondera la prueba y las reglas conforme a las cuales debe decidir el juicio. El Tribunal ni siquiera invoca el artculo 242, inciso 2, norma que lo obliga a atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo al adoptar sus resoluciones. Para apreciar el verdadero valor que el tribunal atribuye a este principio podemos examinar las consideraciones que hace para descartarlo como criterio decisorio litis. El tribunal afirma que este principio: (I") "no es un derecho por s solo"; (2) no es una "norma para aplicar en forma directa"; y, (30) especficamente, que el principio debe aplicarse frente a una colisin de derechos de distinta jerarqua, cuyo ejercicio simultneo resulta incompatible; como el derecho a la vida, a la integridad fisica o psquica, a no ser separado de sus padres , a la identidad, y a la no discriminacin, derechos que deben protegerse y privilegiarse cuando entren en conflicto con otros de menor jerarqua. Como en el caso, razona el tribunal, "no se ha acreditado que la madre de las menores haya puesto en peligro el respeto de los referidos derechos [de ms alta jerarquia], por lo que, en concepto de esta sentenciadora, el principio del inters superior del nio no ha sido vulnerado" (Considerando Vigsimo Sptimo). Efectivamente, es equivocado afirmar que el inters superior del nio sea un derecho subjetivo. El principio, en el mbito de las decisiones judiciales, es un criterio de adjudicacin, como efectivamente especifica el artculo 242, inciso 2 y el artculo 3, prrafo 1 de la Convencin de Derechos del Nio: una consideracin primordial a la que se atender es el inters superior del nio. Esta constatacin destruye el segundo de los argumentos del juzgado de primera instancia: que el principio no tiene aplicacin directa. Por el contrario, el principio tiene aplicacin prctica y de hecho la ha tenido en numerosos casos antes y despus de la reforma efectuada por la Ley N 19.585, de 1998. Entre otros, pueden citarse los siguientes casos que podran haber inspirado esta aplicacin directa que el juzgado estima improcedente: Tuicin del menor Vicente Ibez Guzmn (1989) (el Tribunal invoca el principio del inters del nio para negar tuicin a la madre natural) ; Tuicin de Maribel del Carmen Orstica (1996) (aplicacin directa de la Convencin de Derechos del Nio para desestimar una demanda de tuicin) , Malina con Orellana

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( 1997) (aplicacin directa de la Convencin de Derechos del Nio para desestimar la demanda del padre que pide ampliacin de un rgimen de visitas); Zuloaga con Escobar (2002) (restitucin internacional denegada por aplicacin directa del inters superior del nio) !", Como principio decisorio en el caso de colisin de derechos fundamentales de distinta jerarqua, el inters superior del nio opera en otras materias. No corresponde invocar esta funcin del principio en un juicio en que los padres de unas nias disputan sobre su tuicin. En estos juicios no se discute la colisin de derechos fundamentales. Por tanto, cuando el tribunal utiliza este principio como dirimente de una supuesta colisin yerra y hace una equivocada aplicacin de un criterio de adjudicacin que debi haber ponderado como criterio fundamental para decidir el juicio. El inters de las nias efectivamente sale vulnerado si el litigio sobre su tuicin se decide con criterios que ponderan la aptitud o ineptitud de la madre y no el inters de las nias. d) Los tribunales superiores en el caso Atala (2004) A pesar de los defectos examinados anteriormente, la sentencia de primera instancia rue confirmada en alzada por la Corte de Apelaciones de Temuco, por unanimidad. Contra esta decisin, el demandante recurre al mximo tribunal alegando falta o abuso en los ministros del tribunal de alzada y dems sentenciadores al no haber ponderado debidamente los hechos ni el derecho aplicable al litigio. La Corte Suprema, conociendo de este recurso, e invocando el principio del inters superior de las nias como decisorio del caso , invalida las sentencias de grado, dando la tuicin de las nias a su padre. A juicio del voto de mayora de la Corte Suprema (ministros seores Jos Luis Prez, Urbano Marn y Jorge Rodriguez), las sentencias de grado deberian haber ponderado la " causa calificada" que invocaba el demandante (el inicio de una convivencia homosexual entre la madre y una pareja de su mismo sexo ) sin descansar demasiado en las opiniones especializadas, sino en los testimonios que permitan constatar el deterioro de la vida de las nias desde que ocurre el hecho que motiva el juicio. Todos estos antecedentes "configuran un cuadro que irroga el riesgo de daos [a las nias], lo[s] que podran tornarse irreversibles para las menores cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin, en los trminos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia" (Considerando decimonoveno). Mantener la atribucin hecha por los jueces de grado a la madre supona, a juicio del mximo tribunal, un riesgo lo suficientemente serio como para intervenir acogiendo la pretensin del padre.

132

NAVARRO

Tambin defienden la aplicacin directa del principio del inters superior del nio: (2004), pp. 577-581 .

BAEZA

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e) El argumento de los derechos jUndamentales El voto de minora de la sentencia de la Corte Suprema (ministros seores Jos Benquis y Orlando lvarez), entre otras razones de orden procesal, se opone al de mayora por la supuesta discriminacin en contra de la madre debido a su opcin sexual, discriminacin que el fallo hara suya.
Restarle a la madre, slo por su opcin sexual, la tuicin de sus hijas menores de edad -como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas- involucra imponer tanto a aqullas como a la madre una sancin innominada y al margen de la ley, amn de discriminatoria (Considerando Noveno del voto de minora).

La opinin se apoya, como puede leerse en el fundamento octavo del mismo voto, en las causas legales de inhabilidad del artculo 42 de la Ley de Menores, con relacin al artculo 226. Nuevamente, y esta vez por ministros de la ms alta magistratura de la Repblica, se incurre en un error sobre la regla decisoria del juicio, que no es el artculo 226 con relacin al artculo 42 de la Ley de Menores, sino el artculo 225, inciso tercero, con relacin al artculo 242, inciso 2. Es decir, la regla decisoria del juicio es el principio del inters superior del nio, el cual, a juicio de la mayora, se encuentra mejor servido si las nias viven en el hogar de su padre que en el de su madre. .f) Crticas de la doctrina y su rejUtacin Algunos autores levantan las siguientes crticas al fallo de la Corte Suprema: (1) Que "recoge la discriminacin social existente en nuestra sociedad en contra de las personas homosexuales como un argumento ms a favor [para] negar la tuicin a la madre"!". (2) Que tampoco ha tenido en cuenta el inters de las nias "al discriminar a su propia madre por razn de su hornosexualidad'v". Y, por ltimo, (30) que "la Corte Suprema ha fallado en una decisin que no puede revocarse'">. Brevemente, me har cargo de estas crticas para demostrar que no parecen tener suficiente fundamento: 10. Al resolver como lo hizo, la Corte Suprema integr el criterio jurdico indeterminado "inters superior del nio" con juicios de valor legtimamente formulados y fundamentados en prueba rendida en el juicio. Al hacerlo, el tribunal ejercit el derecho que le confiere el legislador al ozrecer como criterio o baremo de adjudicacin un concepto jurdico indeterminado. Hizo lo que debieron haber hecho los jueces de grado.

133 TOLEDO V SQUEZ (2005), 134 VIAL RUIZ-TAGLE 135 VIAL RUIZ-TAGLE

p. 148.

(2004), p. 430. (2004), p. 432.

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La acusacin de haberse hecho eco el tribunal de prejuicios podra formularse contra cualquier juez que decide haciendo uso de facultades discrecionales que le proporciona la ley. En concreto, esta forma de resolver tambin podra haber sido la de los jueces de grado: En primera instancia, los sentenciadores podran haber fallado a favor de la madre con fundamento en el artculo 225 , inciso 30, argumentando que la convivencia homosexual de la madre no constitua "causa calificada" que justificara la atribucin judicial del cuidado personal de las nias al padre. En segunda instancia, la Corte de Temuco podra haber hecho suyo este razonamiento confirmando el fallo sometido a su revisin. Pero los jueces de grado aplicaron reglas improcedentes (artculo 226 en relacin al artculo 42 de la Ley de Menores) a las circunstancias fcticas que motivaron el juicio (artculo 225, inciso 30) y fallaron a favor de la madre por consideraciones que se apartaban del inters superior del nio. A su juicio el cuidado personal corresponda a la madre porque la convivencia lsbica que mantena con otra mujer en su mismo hogar no la inhabilitaba para tener el cuidado de sus hijas ; pero no porque el inters de las nias fuera mejor servido en el hogar de la madre. 20 La integracin del principio "inters superior del nio" por parte de la Corte Suprema con argumentos de experiencia y juicios de valor no con stituye discriminacin arbitraria. En efecto, como hemos visto a lo largo de este estudio, la integracin finalista del criterio "inters superior del nio" es un proceso legtimo de resolucin judicial conforme a un criterio jurdico indeterminado. La decisin discrecional de la judicatura no es una decisin arbitraria. La Constitucin prohbe toda discriminacin arbitraria. Las leyes que establecen distinciones en funcin del sexo no son arbitrarias; ni tampoco puede acusarse a los jueces de arbitrariedad cuando hacen uso de facultades discrecionales, por muy criticables que stas sean en s mismas. 30. Las decisiones sobre cuidado personal de los hijos pueden modificarse siempre que se acrediten hechos que justifiquen una nueva intervencin y decisin judicial. Estas sentencias slo producen cosajuzgada formal , lo que permite a las partes volver a discutir la misma materia en un nuevo juicio, pues lo que en ellas se ha resuelto lleva implcita la clusula ' mientras se mantengan las circunstancias'!", En este sentido, tambin ha errado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos al declarar admisible la reclamacin de la parte afectada contra una sentencia que produce cosa juzgada formal pues , aunque no caben recursos contra ella, la materia puede volver a someterse a un juicio de la jurisdiccin ordinaria, por las mismas partes. Por ltimo , no hay ninguna razn para estimar que la sentencia de la Corte Suprema constituya precedente de una nueva decisin en el caso , si la peticionaria ofrece antecedentes que

136 Efectivamente, en virtu d de un cambio de circunstancias , los tr ibunales pueden vo lver a conocer de un lit igio entre los padres sobre el cuidado pe rsonal de sus hijo s. As lo ha declarado la Corte Suprem a en Duarte con Olivares (1946) (se modifica atnbucin anterior a peticin de la madre por cambio en las circunstancias) y, ms recientemente, reiterando en dicta la misma doctrina, en: Di Pede con Silva (2 00 8). En el mbi to de la do ctrina procesal, ROMERO SEGUEL (2002), p. 30. Con anterioridad , ded ica al tema una monografia PEREIRA ANABALN (1954).

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justifiquen un cambio en la atribucin del cuidado personal de sus hijas en funcin del inters de las nias!",

111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRES COMO CRITERlO

DE ATRlBUCIN JUDICIAL A TERCEROS,

PARlENTES O EXTRAOS

La inhabilidad del padre y de la madre supervive como regla de atribucin de la tuicin, pero solamente cuando se discute su adjudicacin a terceros. Estos son los casos del artculo 226 en relacin al artculo 42 de la Ley de Menores; y del artculo 30 de la Ley de Menores. Es tambin el caso de las decisiones judiciales sobre cuidado personal de nios, nias o adolescentes en proceso de adopcin.
l. Atribucinjudicial a terceros. Preferencia de los ascendientes y

otros parientes consanguneos


El supuesto previsto en el artculo 226 es que un tercero, pariente o extrao (como legitimado activo), pida al tribunal la adjudicacin del cuidado personal de un nio, nia o adolescente contra el padre o madre que la tiene (legitimado pasivo). La legitimacin activa en esta pretensin la tiene cualquier tercero; pero con preferencia los parientes consanguneos y, entre stos, uno o ms ascendientes (por ejemplo, los abuelos por parte paterna o materna). Para que obtengan su pretensin en este supuesto la ley exige la prueba de inhabilidadfisica o moral de ambos padres. Se requiere la prueba de inhabilidad no slo del padre o madre que tiene la tuicin; sino de ambos padres, aunque no vivan juntos. De ser hbil, el otro de los padres prefiere frente a parientes de grado ms lejano o terceros. Parece evidente que esto es as cuando la ley pide la inhabilidad fsica o moral de "ambos padres" (artculo 226). La prueba de [a inhabilidad del padre o madre es carga del que pretende que se le atribuya judicialmente la tuicin, pero la jurisprudencia es vacilante en este punto. Por ejemplo, en Cruz Berstein con Juez del Tercer Juzgado de Menores de Santiago (2001), la solicitud de restitucin inmediata (acogida) deducida por el padre sobreviviente contra e[ abuelo materno de su hija provoca, en respuesta, un recurso de amparo deducido por ste a favor de la nieta. La Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, en una sentencia confirmada por la Corte Suprema. Fundamenta su decisin en que el tribunal debi recibir a prueba la solicitud de restitucin sobre la inhabilidad del padre; y que al no hacerlo procedi ilegalmente, lo que justifica que se deje sin efecto esta resolucin. Es importante observar que, bajo [a antigua judicatura de familia, el abuelo haba impetrado y obtuvo que se mantuviera la situacin de hecho en relacin al cuidado de la menor (Primer Juzgado de Proteccin). Sin embargo, paralelamente y, sin co137 Cf. Comisin lntcramericana de Derechos Humanos, Informe N 42/08 de 23 de julio de 2008, sobre admisibilidad de la Peticin 1271-04 formulada por Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile .

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nocimiento de la resolucin recin citada, el Tribunal recurrido haba ordenado la restitucin inmediata de la menor a quien legalmente corresponda su cuidado. Lo que proceda era que el abuelo pidiera la tuicin de su nieta invocando la inhabilidad del padre sobreviviente para tenerla bajo su cuidado. En lugar de proceder por esta va, recurre de amparo a favor de la menor; con lo que consigue seguir al cuidado de su nieta sin cumplir con la carga de acreditar al tribunal competente la inhabilidad del padre. Ajuicio de este estudio, se utilizan torcidamente los recursos legales para eludir la carga de probar la inhabilidad del padre, asunto que recaa en el abuelo materno. Acreditada la inhabilidad fisica o moral de ambos padres, la regla exige que el juez prefiera para atribuir el cuidado personal a los parientes consanguneos ms prximos, y de entre stos , a los ascendientes (abuelos), sean stos los peticionarios o no. Entre varias personas igualmente hbiles y llamadas en el mismo grado, el juez debe preferir a la ms idnea, segn el inters del nio (ex artculo 242). El caso ms ilustrativo de la jurisprudencia reciente es Lincopil con Gmez (2008). El padre pretende el cuidado personal de su hija contra una ta materna que la tiene provisoriamente por atribucin judicial (medida de proteccin). La demandada demuestra que el demandante est inhabilitado para cuidar de su hija por abusos sexuales a los que la habra sometido mientras estaba de visita en su casa. Estos abusos no fueron suficientemente comprobados en sede criminal. Sin embargo, de acuerdo a las reglas de la lgica y a mximas de experiencia, apreciando antecedentes que obran en el proceso, el tribunal de casacin determina que la nia ha sufrido un maltrato grave , que inhabilita al padre , de acuerdo al artculo 226 en relacin al artculo 42 de la Ley de Menores, para tener el cuidado personal de su hija. Las mismas razones llevan al tribunal a suspender el derecho deber de tener con ella una relacin directa y regular, hasta que nuevos antecedentes aconsejen lo contrario "para el desarrollo integral de la nia". Este supuesto , que claramente es diferente a los del artculo 225, pide un juicio entre terceros (parientes o extraos) y uno o ambos padres. Exige que quien pretende que se le atribuya el cuidado personal acredite inhabilidad de los padres , conforme al artculo 226 y artculo 42 de la Ley de Menores. Sin embargo, igualmente exige al tribunal ponderar todos estos antecedentes en funcin del inters superior del nio (artculo 16 LTF). As aparece claramente resuelto en Tuicin de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008), en lo que, a juicio de este estudio es una tendencia de la jurisprudencia chilena. Los hechos son los siguientes: los padres viven juntos en Cartagena y piden el cuidado personal de su hija contra la abuela paterna que la tiene por haberle sido confiada por ellos en el ao 2001, en un momento de gran precariedad econmica, cuando se fueron a trabajar a un circo. En eljuicio no hay antecedentes que acrediten la inhabilidad de los padres. La madre fue condenada anteriormente en un juicio de violencia intrafamiliar por agresin fisica a la abuela y a su hija, pero el tribunal no considera que este hecho la inhabilite para tener el cuidado personal de su hija. En primera instancia, se acoge la demanda . La Corte de Valparaso, revoca. La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el fondo interpuesto por los demandantes.

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Tanto el tribunal de alzada como el de casacin consideran que, si bien los padres no estn inhabilitados para tener la tuicin de su hija, en funcin del inters superior del nio (artculo 16 LTF) los jueces pueden modificar las reglas de atribucin legal. Que ste es el caso de la menor Amola Donoso, que se encuentra incorporada y tiene estabilidad en el hogar de su abuela paterna. Las ventajas de que vuelva con sus padres no superan las desventajas que se seguirian para ella de abandonar el hogar de su abuela',
2. Atribucin judicial a terceros como medida de proteccin

Las pretensiones deducidas al amparo del artculo 226 con relacin al artculo 42 de la Ley de Menores son distintas a las medidas de proteccin que el tribunal puede adoptar, de oficio o a peticin de parte, conforme al artculo 30 de la Ley de Menores. Sin embargo, es evidente que ambas tienen por fundamento la inhabilidad de ambos padres para el debido cuidado y vigilancia del nio, nia o adolescente. En efecto, las medidas de proteccin del artculo 30 de la Ley de Menores tienen por fundamento cualquier situacin en la que los nios, nias o adolescentes vean sus derechos "gravemente vulnerados o amenazados" (artculo 30, inciso 1 de la Ley de Menores; artculo 8, nmero 7) LTF). Por ejemplo, en Contreras con Saavedra (2009) el Tribunal de Familia de Tocopilla decreta el cuidado personal de la nieta a favor de su abuela paterna debido a la constatacin de lesiones por castigos del padrastro con una correa. La madre se opone, pero la Corte de Antofagasta confirma, en sentencia que no prospera por infraccin a los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil. Hace fuerza al Tribunal de Casacin la idea de ltima ratio que la LTF (artculo 74) atribuye a la medida de separacin de una nia , nio o adolescente de uno o ambos padres, sin un juicio que demuestre su inhabilidad. La legitimacin para impetrar estas medidas es amplia e informal. El artculo 70 LTF dispone que el procedimiento puede iniciarse: de oficio; a requerimiento del nio, nia o adolescente ; de sus padres; de terceros que lo tengan bajo su cuidado; de profesores o el director del establecimiento educacional al que asiste; de profesionales de la salud; o de cualquier persona "que tenga inters en ello". No se exige formalidad alguna, pudiendo requerirse la intervencin judicial de palabra o por escrito, sin necesidad de actuar con patrocinio de abogado (artculo 70 LTF; artculo 18, inciso final LTF). El artculo 30 de la Ley de Menores autoriza a los jueces de familia para disponer la participacin de menores, sus padres o las personas que los tengan a su cuidado en programas de apoyo, reparacin u orientacin para enfrentar y superar situaciones

138 Los padres obtienen un rgimen de comunicacin amplio que les permite tener a la nia consigo todos los fines de semana y en todos los perodos de vaca ciones escolares del ao. Cf Parte resolutiva del fallo de segunda instancia . Tuicin de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008).

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de crisis en que puedan encontrarse (artculo 30, inciso 2, nmero 1) de la Ley de Menores). Tambin permite a los jueces disponer el ingreso de nios, nias o adolescentes en centros especiales, hogares sustitutos o establecimientos residenciales (artculo 30, inciso 2, nmero 2)). "El juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una relacin de confianza" (artculo 30, inciso 3 de la Ley de Menores) .
3. Atribucin del cuidado personal a terceros en el proceso de adopcin

La inhabilidad fisica o moral del padre y de la madre, de conformidad al artculo 226, tambin es criterio para la declaracin judicial de ser un menor susceptible de ser adoptado (artculo 12,1. Ley N 19.620). En ste y en otros casos los solicitantes que no tengan el cuidado personal del nio podrn pedirlo juntamente con la solicitud de adopcin y el juez resolver en la audiencia preparatoria. Atribuido el cuidado personal provisionalmente, el juez podr ponerle trmino en cualquier momento, en atencin al inters superior del nio ; y cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin. En esta misma resolucin, el juez deber atribuir el cuidado del nio a un tercero; y disponer su entrega inmediata a quien confie su cuidado (artculo 24 Ley N 19.620)13 9.

IV.

EL DERECHO DEL NIO A SER ODO EN ESTOS JUICIOS

La atribucin judicial del cuidado personal de nios y adolescentes exige audiencia al menor, si su edad y madurez lo permite. Dedicaremos la ltima parte de este captulo al anlisis de este derecho garantizado por la nueva legislacin a los nios y adolescentes.
1. Requisitos para el ejercicio de este derecho

El derecho del nio a ser odo tiene fuentes de diversa jerarqua. El artculo 12 de la Convencin de Derechos del Nio exige a las partes signatarias garantizar al nio "que est en condiciones de formarse un juicio propio" el derecho de expresar libremente su opinin en todos los asuntos que lo afecten. Esta opinin, contina la misma norma, se tendr debidamente en cuenta "en funcin de la edad y madurez del nio". Para tales efectos, la legislacin deber dar al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo.

139 Cf Tuicin de Diana Benavides Benavides (2001) en que no prospera un procedimiento de adopcin iniciado por una "transaccin extrajudicial" sobre tuicin entre la madre y el matrimonio interesado en la adopcin, posteriormente "no aprobada",

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En materia de atribucin del cuidado personal, el artculo 227 del Cdigo Civil expresa que el juez "oir a los hijos y a los parientes". Conforme al artculo 242, las opiniones del hijo se tendrn debidamente en cuenta "en funcin de su edad y madurez". Algo semejante reitera el artculo 85 de la LMC para los procedimientos de separacin, nulidad y divorcio, en cuanto se pronuncien sobre asuntos relativos a la persona o bienes de los hijos . Cuando el matrimonio tuviere hijos menores de edad, el juez "oir a [los que estn] en condiciones de formarse un juicio propio". Sus opiniones se tendrn debidamente en cuenta "en funcin de su edad y madurez". De conformidad a estas normas, que son las fuentes de este derecho que la legislacin garantiza a los nios y adolescentes en los procedimientos que les concierne, los requisitos para su ejercicio son los siguientes: 10. Existencia de un procedimiento judicial en curso. 2. Edad suficiente para tener un juicio propio. A continuacin examinaremos cada uno de estos requisitos. a) Procedimiento judicial en curso Tanto en el plano de la Convencin de Derechos del Nio, como a nivel de legislacin interna , el ejercicio de este derecho supone la existencia de un procedimiento judicial en curso. Este procedimiento puede ser de atribucin de su cuidado personal al padre , a la madre o a un tercero, pariente o extrao; de regulacin del derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular (artculo 242); como tambin un procedimiento de separacin, nulidad o divorcio de los padres, en los que se planteen cuestiones que afecten la vida futura de los hijos (artculo 85 LMC). Especficamente, el nio debe ser odo en procedimientos sobre adopcin de medidas de proteccin en su favor (artculo 72 LTF). b) Edad suficiente para tenerjuicio propio La cuestin ms delicada es el discernimiento de la edad que debe tener el menor para ser odo, edad que tanto la Convencin de Derechos del Nio como la legislacin interna (artculos 227, 242 Yartculo 85 LMC), exige que sea la necesaria para que el nio tengajuicio propio. Los autores no examinan el significado que pueda tener este concepto y para esto podemos acudir a una interpretacin sistemtica y a la experiencia comn. Para hacerlo, se podran distinguir las tres etapas de desarrollo que reconoce la legislacin civil en lo menores de edad. 1. la edad de la pubertad (a partir de los doce o catorce aos); 2. la edad de la inocencia (de los menores de siete aos) ; y 3. la edad de la impubertad (mayores de siete y menores de doce o catorce aos) . b. J) Edad de la pubertad Los adolescentes deben ser odos a partir de la pubertad; es decir, desde los doce aos , si se trata de mujeres; o desde los catorce aos, si se trata de varones (artculo

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26)140. Es evidente que si la legislacin reconoce al menor adulto la autonoma suficiente para testar y reconocer hijos (artculo 262), tambin debera reconocrsele a esa edad la madurez suficiente como para tenerjuicio propio. Por tanto, a partir de
los doce o catorce aos, segn si se trata de mujeres o varones, el juez est obligado a citar a los nios o nias y adolescentes a or su opinin en todo procedimiento que les concierna, salvo que tengan alguna discapacidad que limite este juicio y desaconseje su citacin. Al efecto, cabe recordar que la conveniencia de que los varones que cumplan catorce aos pudieran dar su opinin sobre la atribucin de su cuidado personal al padre fue una de las razones que movi al legislador de 1952 (Ley N 10.271) para establecer en esa edad el cese de la preferencia materna, elevando la edad de diez a catorce aos!". Con mayor razn debe orse a los menores adultos de conformidad a la legislacin actualmente vigente.

b.2) Edad de la inocencia


Por el contrario, los nios y nias menores de siete aos no deberan ser odos. El criterio lo proporciona, a juicio de este estudio, el artculo 2319. Los menores de siete aos no son capaces de delito o cuasidelito. Es decir, no tienen el suficiente discernimiento para responder civilmente de los daos que causen por sus delitos o cuasidelitos. Afortiori, podra colegirse que a esta edad tampoco tienenjuicio prop io para dar su opinin en un procedimiento que les concierna; y el tribunal no debera citarlos siquiera.

b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia


Entre los siete y los doce o catorce aos , debera quedar a discrecin del Tribunal la audiencia al menor. A partir de los siete aos de edad, el artculo 2319 reconoce capacidad delictual a los nios; pero su capacidad negocial est limitada hasta los doce o catorce aos , segn el artculo 1447 (que declara que los impberes son absolutamente incapaces). Durante esta etapa los jueces de familia podran or o no or a los menores, segn las informaciones sobre sujuicio propio que obren en el proce so :

140 El artculo 16 LTF establ ece que para los efectos de esa ley "se considera nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpl a los dieciocho aos de edad" . El artculo 26 del Cdigo Civil chileno es, sin embargo, ms especfico en las diversas etapas de desarrollo. "Art, 26. Llmase infante o nio todo el que no ha cumplido siete ao s; impber, el varn que no ha cumplido los catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce ; adulto , el que ha dejado de ser impber; mayor de edad o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos ; y menor de edad , o simplemente menor, el que no ha llegad o a cumplirlos." Ambo s cuerpos normati vos acogen el derecho del nio a ser odo; sin embargo, el Cdigo Civil establece que se tendr n en cuenta las opiniones del hijo en funcin de su edad y madurez (artculo 242, inciso 2); y esta regla deber a prevalecer como reguladora del fondo. 141
S OMARRIVA

(1983), n. 480 .

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opinin de los padres, opinin de otros especialistas. Slo si se tiene razonable certeza de que un nio de entre siete y catorce aos tiene el juicio propio desarrollado, es decir, una particular madurez, ste debera ser citado a manifestar su opinin sobre las decisiones que le conciernan. Por ejemplo, es posible dudar si un menor de once aos tiene juicio propio para ser odo sobre un tratamiento mdico que le causar sufrimientos pero que le puede prolongar o salvar la vida, cuando su madre se opone al tratamiento'<. Lo mismo puede decirse de dos nias de seis y siete aos a quienes el juez oye sobre si quieren vivir con su padre o con su madre!". 2. Garantas procesales de la audiencia al menor La LTF no se pronuncia sobre la oportunidad procesal en que el nio debe ser odo en el procedimiento ordinario, correspondiente a los juicios sobre cuidado personal de los hijos, sobre derecho-deber de mantener con l una relacin directa y regular, sobre separacin, nulidad o divorcio. La audiencia del menor no es trmite esencial de la instancia cuya omisin sea causal de casacin en la forma (cf. artculo 67, 6), b) LTF con relacin al artculo 795 del Cdigo de Procedimiento Civil). El procedimiento especial sobre aplicacin judicial de medidas de proteccin (artculos 68 a 80 bis de la LTF) prev que el nio, nia o adolescente pueda ser escuchado en la audiencia preparatoria o de juicio (artculo 69 LTF). Sin embargo, en este procedimiento tampoco parece ser obligatoria la audiencia del menor. El mismo artculo 69 LTF contempla que pueda orse al menor en una audiencia especial, "en un ambiente adecuado y cautelando la salud fsica y psquica" del nio, nia o adolescente. La audiencia del menor, por tanto, no puede ser un acto de mero trmite. Si se cita al menor a la audiencia de juicio, debe ser odo "en un ambiente adecuado" (cf. artculo 69 LTF), evitando exponer al nio, nia o adolescente, segn su edad y madurez, a todas las incidencias de la audiencia. El artculo 41 LTF dispone, adems, que el nio, nia o adolescente que sea llamado a ser testigo enjuicio sea interrogado slo por el juez, "debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio". Y que, "excepcionalmente, el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona" (artculo 41, inciso 2 LTF). Es decir, la audiencia del nio, nia o adolescente corresponde hacerla al juez personalmente.

142 Gomez Noa, Robynson (2009) . V ARAS BRAUN (2009) es de la opinin que en casos como ste debe orse al nio; e, incluso, la opinin del menor debe ser tenida en cuenta al resolver. En este caso, la opinin del menor era igualmente contraria al tratamiento que la opinin de la madre. El autor es redactor del fallo de segunda instancia pronunciado por la Corte de Apelaciones de Valdivia, en calidad de abogado integrante. 143

Lpez con A lata (2004).

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3. Efecto vinculante de la opinin del menor


La opinin del nio, nia o adolescente se tendr debidamente en cuenta "en funcin de la edad y madurez del nio" (artculo 12 Convencin de Derechos del Nio; artculo 242; artculo 69 LTF). Es decir, la opinin del nio no es vinculante para el juez. Sin embargo, ste la tendr en cuenta "en funcin de la edad y madurez del nio". Nos encontramos, nuevamente, con un criterio indeterminado de ponderacin de un elemento de decisin judicial. Admitida la audiencia al menor, esta no es, sin embargo, vinculante u obligatoria para el juez. Ajuicio de este estudio, nuevamente interesa distinguir las edades de los nios, nias y adolescentes cuya opinin se ha recabado en el proceso. La edad normalmente lleva aparejado un grado de madurez, pero queda a criterio judicial el ponderar si la madurez psicolgica del nio, nia o adolescente corresponde con su edad biolgica. La opinin del menor vincula o no al juez en el proceso de adopcin, segn la edad del menor. La opinin del menor ser tenida debidamente en cuenta en funcin de su edad y madurez, si es menor de doce o catorce aos, segn se trate de una mujer o de un varn. Si el menor tiene esa edad o ms, la ley exige el consentimiento del menor para ser adoptado (artculo 3 Ley N 19.620) .

CAPTULO QUINTO OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIN Y EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

Hemos dejado para este ltimo captulo lo que denominamos otras formas de atribucin y ejercicio del cuidado personal de nios y adolescentes. Hemos visto en captulos anteriores que la relacin permanente y fluida de los hijos con ambos padres es un bien deseable, pese a la dificultad de llevar los padres una vida separada. Por esta razn las legislaciones tienden a establecer formas de corresponsabilidad y presencia de ambos padres en el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos. Esta finalidad se puede cumplir actualmente en la legislacin chilena mediante un rgimen de comunicacin directo y regular con el hijo, establecido entre ste y el progenitor privado de su cuidado personal. Tambin se puede cumplir, aunque con mayores dificultades y no siempre en claro beneficio del hijo, mediante formas de cuidado conjunto o alternado. Este captulo aborda estos dos temas, comenzando por el derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular.
1. EL
DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR CON EL H1JOI44

El artculo 9 de la Convencin de Derechos del Nio enuncia lo que luego de la reforma de la Ley N 19.585 ha pasado a ser el concepto de este sistema: "Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular; salvo si ello es contrario al inters superior del nio". Inspirado en esta disposicin, el nuevo artculo 229 del Cdigo Civil expresa que " El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber de mantener con l una relacin directa y regular" .

144 Para un tratamiento de las reformas legale s que ha sufrido este tema, ver pp. 27-3 8.

RODRG UEZ P INTO (1999 ),

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Se comprende, y as se ha entendido, que esta relacin directa y regular aspira a ser algo mucho ms amplio que el antiguo "derecho de visitas". Respecto de este derecho-deber de padres e hijos cabe examinar sus titulares y caracteres, su regulacin, su suspensin o restriccin judicial y, en estrecha relacin con ste, la forma cmo la ley resuelve la salida de menores al extranjero.
1. Titulares este derecho-deber a) El padre o madre privado del cuidado personal

De conformidad al artculo 229, son titulares de este derecho-deber "el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo". El padre o madre cuya filiacin fue establecida judicialmente contra su oposicin no queda privado de este deber (aunque s de todos los derechos que conlleva el estado filiativo) (artculo 203). La ley autoriza al tribunal a decretar apremios contra el que infringiere resoluciones que determinan el ejercicio de este derecho, sea ste el progenitor que tiene el cuidado personal del nio o el progenitor privado de ste (artculo 66, Ley de Menores) y estas normas no son letra muerta en los Tribunales de Familia.
b) Otros parientes y en especial los ascendientes

El artculo 48 de la Ley de Menores autoriza a otros parientes para solicitar a la judicatura el establecimiento de un rgimen de relacin directa y regular con el nio, nia o adolescente. El juez resuelve a solicitud de ellos, "cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor" y luego de or a los padres y a la persona que tenga al nio bajo su cuidado, si es distinta de los solicitantes. Introducido por la Ley N 19.711, de 2001, este derecho de otros parientes favorece el mantenimiento de los vnculos familiares de nios, nias y adolescentes y parece a todas luces beneficioso para ellos. La ley no especifica quines estn legitimados para impetrar de la judicatura de familia el establecimiento de un rgimen de relacin con el nio, nia o adolescente. Parece razonable interpretar la legitimacin amplia del artculo 48 de la Ley de Menores a la luz del artculo 226: "En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes". Si puestos a separar a los nios de sus padres, los jueces deben preferir a los parientes ms cercanos y, en especial, a los abuelos, con mayor razn deberan stos ser preferidos para relacionarse con sus nietos, incluso mediante un rgimen regulado judicialmente, de conformidad al artculo 48 de la Ley de Menores.
2. Caracteres ms relevantes del derecho

Los principales caracteres en el nuevo derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular son los siguientes:

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(1) Es un derecho y deber de los padres privados de la tuicin, por atribucin legal, convencional o judicial; ya no slo de aqul de cuyo cuidado "se sacaban" los hijos por intervencin judicial (antiguo artculo 227). (2) Es un derecho que se extiende a todos los momentos de la vida, no slo a los momentos de visita. Se pretende que el padre o madre privado de la tuicin mantenga una relacin directa y regular con el hijo. El artculo 229 no exige " una relacin personal y contacto directo, en forma regular" , como hace la Convencin de Derechos del Nio (artculo 9, prrafo 3). Es decir, el artculo 229 no exige contactos de cuerpo presente como exiga el antiguo derecho de visitas; aunque esto puede considerarse una regresin inadvertida del texto legal, que debera corregirse con una interpretacin armnica con la Convencin de Derechos del Nio. Recientemente, en Correa (Anglen) con Seguel (2008) la Corte Suprema acoge el recurso de casacin interpuesto por la demandada contra una sentencia de la Corte de Santiago que confirma el rgimen de comunicacin establecido en primera instancia. El nio tiene cinco aos de edad y su padre, Randall S. Anglen, de nacionalidad norteamericana, vive en Estados Unidos. El tribunal de casacin considera que atendida la edad del nio, las circunstancias de la separacin de sus progenitores y el escaso contacto que ha tenido con su padre no sirve al inters superior del nio que ste viaje a Estados Unidos para estar con su padre. La relacin entre padre e hijo durante los perodos de vacaciones escolares deber tenerse en Chile; y el vnculo deber estrecharse paulatinamente. Este fallo tambin es relevante en cuanto al sistema de comunicacin que establece con el padre. Los tribunales chilenos no permiten la salida del menor al extranjero para cumplir un rgimen de comunicacin con su padre; pero s establecen pormenorizadamente que puede estar en comunicacin con su hijo dos veces a la semana por Internet (web cam) y por tel fono'<. En cambio, en Martinez con Prez de Arc e (2001) la Corte de San Miguel establece que s puede cumplirse un rgimen de comunicacin del padre que vive en Puerto Aysn con sus hijos, que viven en Santiago, mediante el traslado de stos a la ciudad donde vive el padre por quince das una vez al ao en las vacaciones escolares. (3) Es un derecho que se regula por convencin entre los padres y, supletoriamente, por el juez de familia. No hay regulacin legal de este derecho. (4) La frecuencia y libertad de esta relacin se regula en funcin del inters del hijo, no del inters del padre o madre privado de la tuicin. Este aspecto es particularmente relevante Correa con Seguel (2008), comentado unas lneas ms arriba, donde la Corte Suprema rectifica lo resuelto por los jueces de grado en funcin del inters superior del nio, aunque al resolver as limite o restrinja las pretensiones del actor. (5) Es un derecho sujeto a suspensin o restriccin (artculo 229, inciso 2; artculo 48 Ley de Menores); pero no puede el hijo quedar privado del derecho a mantener una

145 Correa

con Seguel (2008), Parte resolutiva del fallo de prim era instancia, a firme en esta parte.

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relacin con el padre o madre que no vive con l. Las suspensiones o restricciones se determinan judicialmente, nuevamente, en funcin del inters o bienestar del hijo. (6) La relacin directa y regular es un derecho de los hijos y un deber de los padres. Como consecuencia, el incumplimiento puede ser sancionado con suspensin o restriccin (artculo 48, Ley de Menores). (70) El progenitor que tiene determinado en su favor un sistema de regulacin del derecho-deber de mantener con sus hijos una relacin directa y regular tiene derecho a autorizar las salidas al extranjero del nio, nia o adolescente. El permiso puede darse por escritura pblica o privada autorizada por Notario Pblico. En caso de negativa injustificada, el permiso puede suplirlo el juez, quien deber sealar un plazo para que retome al pas (artculo 49, Ley de Menores).
3. Regulacin del rgimen

Este derecho-deber puede regularse por convencin entre los padres o por la judicatura de familia.
a) Regulacin por convencin entre los padres

A diferencia de la legislacin anterior, el nuevo artculo 229 permite regular este derecho-deber por convencin entre el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo y el que se encuentra privado de l. El deber ser ejercido "con la frecuencia y libertad acordada con quien 10tiene a su cargo" (artculo 229, inciso 1 ij). A diferencia de otras convenciones admitidas a partir de la Ley N 19.585, esta convencin no est sujeta a formalidad alguna, 10 cual es criticable especialmente en cuanto al ejercicio del derecho a dar el consentimiento para la salida de menores al extranjero (artculo 49 de la Ley de Menores). Si el acuerdo se alcanza en el marco de un proceso de mediacin, entonces constar por escrito y ser homologado por el juez de familia. En el marco de los acuerdos reguladores en procesos de separacin, nulidad o divorcio (artculos 21 y 27 LMC), los acuerdos sobre un rgimen de comunicacin entre el padre o madre privado del cuidado personal y el o los hijos deben constar por escrito y tener aprobacin judicial. La resolucin judicial que apruebe estos acuerdos deber inscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento de los nios, nias o adolescentes a quienes afectare (ex artculo 6 LRC).
b) Regulacin judicial

A falta de acuerdo, este derecho-deber es regulado por el juez, a requerimiento del padre o madre privado de la tuicin (artculo 229, inciso 1). El artculo 48, inciso 2 de la Ley de Menores incluso autoriza al juez para regular este deber de oficio. Por otra parte, los acuerdos reguladores del artculo 21 de la Ley de matrimonio civil exigen, para ser completos, que el deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular est regulado de comn acuerdo entre los padres. A falta de acuerdo, el juez puede derivar el conflicto a mediacin o fijar l mismo el ejercicio de este deber.

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Sin embargo, los tribunales revisan la pretensin desde el punto de vista del inters del hijo, realizando un control preventivo de la adecuacin de estas demandas con el bienestar del nio (ex artculo 48, inciso 5 de la Ley de Menores). Por ejemplo, en Venegas (visitas a la menor ngeles Venegas) (2003) la Corte de Rancagua revoca una sentencia que regula un rgimen de comunicacin de la menor con el padre por encontrarse acreditado que ste tiene adiccin problemtica a las drogas y al alcohol, lo cual constituye un peligro fsico y moral para la nia. En la jurisprudencia sobre establecimiento judicial de un rgimen de comunicacin es frecuente encontrar casos de padres que solicitan judicialmente el ejercicio de este deber, contra madres que se oponen alegando algn elemento de inhabilidad del padre ; cuando el nico factor por el que el tribunal puede desestimar esta demanda es si se acredita que hay riesgo de que sea manifiestamente perjudicial para el bienestar del hijo (artculo 48 de la Ley de Menores). Las pensiones alimenticias impagas inhabilitan para tener el cuidado personal del hijo (artculo 225, inciso 3) pero no para tener con el hijo una relacin directa y regular (artculo 229). Esto es lo que se pretende en E.A.A. V con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la abuela de un menor de edad que sufre apremios por no pago de pensiones alimenticias. Pero el caso se inicia con la demanda del menor que pide al tribunal que se regule un rgimen de comunicacin con la hija no matrimonial que tiene con su "polola" (novia). A esta demanda se acumula otra que ha deducido la madre para la fijacin de alimentos. En la audiencia preparatoria, stos se fijan provisionalmente. El demandado no paga, de donde se generan los apremios que causan el recurso de amparo de la abuela. En este caso, la madre consigue frustrar la pretensin del padre estudiante menor de edad invocando su incapacidad de proveer. Otro caso semejante, aunque anterior en el tiempo , es Escudero con Jue z del Juzgado de Letras de Menores de San Bernardo (2000). La madre recurre de proteccin ante la Corte de San Miguel por la resolucin del juez de menores que acoge la demanda del padre fijando provisoriamente un rgimen de comunicacin con su hija de poco ms de dos aos de edad; pero esta pretensin se desestima y la recurrente se desiste de la apelacin ante la Corte Suprema. Se argumenta que el tribunal decreta un rgimen provisorio de comunicacin sin previa recepcin de la prueba, con la que se podra haber acreditado anomalas psquicas en el demandante y adiccin a las drogas , elementos que los jueces del fondo estiman que se debern valorar en la oportunidad procesal correspondiente. Por otra parte, argumentan las recurridas, en causa sobre alimentos entre las mismas partes no se habla de anomalas psquicas y est acreditada la gran capacidad del demandante para generar recursos econmicos. 4. Supervigilancia judicial del cumplimiento del rgimen La Ley de Menores confiere al juez de familia una serie de atribuciones para asegurar el cumplimiento de un rgimen de comunicacin con los hijos.

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a) Recuperacin del tiempo perdido por orden judicial

En primer lugar, el juez puede ordenar la recuperacin del tiempo perdido cuando el padre o madre obligados a facilitar el ejercicio de un rgimen de comunicacin con el hijo "frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida" (artculo 48, inciso 3 Ley de Menores).
b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso

El padre o madre obligado a cumplir con un rgimen de comunicacin que injustificadamente no lo hiciere, podr ser instado por eljuez de familia a darle cumplimiento bajo apercibimiento de suspensin o restriccin. Podr asimismo ser apremiado en los trminos del artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta por quince das o multa proporcional). Hay numerosa jurisprudencia que aplica efectivamente estos apremios'<. c) Suspensin o restriccin judicial del rgimen Por ltimo, "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del menor" el juez podr decretar la suspensin o restriccin del rgimen de comunicacin con el hijo. Esta suspensin o restriccin podr decretarse provisionalmente, si se acompaan antecedentes graves y calificados que justifiquen la medida (artculo 48, inciso 5 Ley de Menores). En Drolet con Daz (2009) la madre de unos nios pide al tribunal la suspensin o restriccin del rgimen de comunicacin que stos tienen con su padre. Sostiene que la relacin es perjudicial para sus hijos porque el padre tiene un desequilibrio psquico y porque hay indicios de que ha abusado sexualmente de uno de los nios (aunque esto ltimo no se pudo acreditar en sede criminal). La Corte Suprema acoge el recurso de casacin en el fondo interpuesto por la madre contra la sentencia de segunda instancia que revoca el fallo que acoge su pretensin en primera instancia. El Juez de Letras considera manifiestamente perjudicial para los nios un posible desequilibrio psquico del padre unido a presuntos abusos sexuales. Aun cuando

146 Por ejemplo, en Basca con Juez del Juzgado de Menores de San Felipe (2003) la Corte de Apelaciones de Valparaso rechaza el recurso de amparo interpuesto por la madre del menor Santiago Gonzlez Basca contra el Juez de Menores que decreta apremios en su contra por no dar cumplimiento en forma reiterada a un rgimen de comunicacin directa y regular del padre con el hijo. En Zambrana con Cholaky (2006) la Corte Suprema desestima el recurso de amparo deducido por una mujer contra la jueza de familia que decret apremios contra ella por desobedecer el rgimen de relacin directa y regular establecido por el tribunal a favor del padre de su hija. En sentido contrario, en Lpez con Juez de Familia de Via del Mar (2006) (recurso de amparo), la Corte Suprema declar excesiva la medida de apremios decretada contra la madre por incumplimiento de un rgimen provisorio de comunicacin de su hijo de dos aos con el padre, disponiendo su libertad inmediata. En similar sentido, Durn Franke con Juez del Quinto Juzgado de Menores de Santiago (2004) (recurso de amparo acogido).

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stos no estn suficientemente acreditados en sede criminal, s corresponde darles valor en sede civil.
5. Conclusin: la reforma favorece un rgimen liberal de comunicacin con el hijo

Puede concluirse que el derecho-deber de mantener una relacin directa y regular con el hijo tiene un contenido amplio y flexible que persigue el estrechamiento de los vnculos de maternidad/parentalidad durante la vida separada de los padres. El legislador quiso abandonar la terminologa del "derecho de visitas" con esta precisa finalidad. La concepcin amplia y flexible de este derecho-deber en el nuevo Derecho de familia es una ms de las muchas razones que favorecen la atribucin del cuidado personal a uno de los padres, y no a ambos en conjunto o en forma alternada, durante su vida separada. La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema confirma esto. As ocurri en Hernndez con Sarmiento (2008) en que la madre, que no obtiene la tuicin de su hija de nueve aos contra el padre, s queda con un rgimen de comunicacin con ella que se establece en la parte resolutiva del fallo de primera instancia. En Tuicin de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008) los padres no obtienen su pretensin de recuperar el cuidado personal de su hija de diez aos contra la abuela paterna, pero el tribunal regula en su favor un rgimen de comunicacin generoso y liberal (todos los fines de semana del ao y todas las vacaciones escolares). Antes de estos fallos ms recientes, en Abarres con Riquelme (2002), la Corte de Rancagua regulaba un rgimen de visitas a favor del padre de la siguiente forma: un da a la semana de 13 a 18 horas o de 13 a 20 horas durante el ao escolar; quince das completos y corridos durante el verano; y las fiestas de fin de ao, una con la madre y otra con el padre, alternndose cada cao.
6. La salida de menores al extranjero

La salida de menores al extranjero est estrictamente regulada por el artculo 49 de la Ley de Menores; y por la Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internac ional de Nios (1980). Al efecto, la ley distingue entre menores al cuidado de ambos padres (artculo 224) y menores confiados al cuidado de uno de sus padres o de terceros (artculos 225 y 226).
a) Menores al cuidado de ambos padres

El nio, nia o adolescente no puede salir del pas sin la autorizacin o compaa de ambos padres.
b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero

Estos nios no pueden salir del pas sin la autorizacin o en compaa del padre o madre , o de la persona a cuyo cuidado se encuentran. Si el menor ha sido reconocido

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solamente por uno de sus padres, puede salir al extranjero con la autorizacin o en compaa del padre o madre que lo ha reconocido. Si hay un rgimen de comunicacin establecido a favor del padre o madre privado del cuidado personal, ste tiene que autorizar tambin la salida del menor al extranjero. El rgimen de relacin directa y regular puede incluso estar establecido de hecho, de comn acuerdo entre los padres. As ocurre en Loyola con Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago (1990). La madre quiere salir del pas con la hija por un ao. El padre se opone y pide que se regule judicialmente el rgimen de comunicacin, a lo que el tribunal accede. Sin embargo, se autoriza la salida y la decisin de primera instancia es confirmada en alzada. La Corte Suprema revierte conociendo de un recurso de queja interpuesto por el padre.

c) Formalidades de la autorizacin y facultades judiciales al efecto


La autorizacin debe prestarse por escritura pblica o por escritura privada otorgada ante Notario Pblico. Si el padre o madre llamado a dar la autorizacin la negare sin motivo justificado o no pudiere prestarla, podr suplirla el juez de familia del lugar de residencia del menor, en consideracin al beneficio que reporta el viaje al menor y sealando el plazo por el que se concede la autorizacin (artculo 49 Ley de Menores y artculo 8, nmero 10 LTF). Por otra parte, si el progenitor llamado a dar su autorizacin hubiere sido apremiado por dos o ms veces por incumplimiento de una pensin alimenticia, el juez podr prescindir de su consentimiento para dar la autorizacin de salida del pas (artculo 19, Ley N 14.918 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias). En el supuesto referido anteriormente (el padre o madre llamado por ley a autorizar la salida del menor al extranjero la niega sin motivo justificado o no es habido para prestarla), la Ley N 20.383, de 2009, agrega un artculo 49 bis a la Ley de Menores. Esta norma faculta al juez para autorizar salidas libres del menor al extranjero por no ms de quince das, hasta por dos aos, a solicitud del padre o madre interesado, como sancin al incumplimiento de un rgimen de relacin directa y regular con el hijo establecido judicial o convencionalmente. Segn consta en su tramitacin legislativa, la reforma pretende impedir que el progenitor ausente entorpezca o dificulte sin motivo justificado la vida del menor junto al padre o madre que tiene su cuidado personal. En cualquier otro caso no contemplado en los supuestos anteriores, la autorizacin para sacar el menor al extranjero debe darla el juez de familia, fuera de un procedimiento de adopcin'<'.

147 La salida de menores para ser adoptados en el extranjero se encuentra regulada por los artculos 29 a 36 de la Ley N 19.620, sobre Adopcin de Menores.

EL CUIDADO PERSONAL DE

NIos

y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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d) Secuestro internacional de menores El incumplimiento de una autorizacin de salida de un menor al extranjero puede configurar un traslado o retencin ilcita, cuyos efectos civiles en el plano internacional estn regulados por la Convencin sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios (La Haya, 1980), en adelante tambin, la Convencin!". Al efecto, la Corporacin de Asistencia Judicial, como Autoridad Central designada por el Gobierno de Chile, podr requerir la restitucin inmediata del nio ilcitamente trasladado o retenido en el extranjero a la Autoridad Central del pas co-signatario que corresponda. Si el nio ha sido ilcitamente trasladado o retenido en el territorio nacional, la Autoridad Central del pas requirente deber solicitar a la Corporacin de Asistencia Judicial que sta pida la restitucin inmediata del nio a sus legtimos guardadores. El tribunal competente para conocer de este procedimiento es el juzgado de familia del presunto domicilio del menor. La judicatura deber constatar, por todos los medios posibles, si el nio se encuentra en el pas y si concurre alguna de las causas que autorizan su retencin en l. Estas causas estn reguladas en el artculo 13 de la Convencin, y son las siguientes: 1, que el requirente no tiene legalmente la tuicin del nio , o ha accedido al traslado o a la retencin voluntariamente, antes o despus; 2, que existe un grave riesgo de que el regreso ponga al nio en un grave riesgo fsico o psicolgico, o de otro modo lo ponga en una situacin intolerable. Ilustra muy bien estos supuestos el caso de Roberta Crea Ponce, nacida el 16 de abril de 2004 , en Italia , pas en el que viva con sus padres hasta su viaje a Chile con su madre el 25 de diciembre de 2005. En enero de 2006 , el padre inicia un procedimiento internacional de restitucin inmediata al amparo de la Convencin. El tribunal de familia de San Miguel acoge el requerimiento en decisin confirmada por la Corte de Apelaciones de San Miguel. Invalidando de oficio esta sentencia por vicio de ultra petita, la Corte Suprema resuelve revocando, por las siguientes razones: 1, porque el traslado a Chile de la nia fue hecho con el consentimiento del requirente, su padre; 2, porque separar a la nia de su madre "a tan corta edad la deja expuesta innecesariamente a riesgos psicolgicos de carcter permanente". Es decir, las dos causales establecidas en el artculo 13 de la Convencin, que permiten al pas requerido negar la restitucin, se cumplan en el caso-" .
148 Aprobada y promulgada por D.S. N 386 del Mini sterio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1994. Mediante Oficio W O12485 de 2 1 de junio de 1994 dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores de los Pases Bajos, el Gobierno de Chile design a la Corporacin de Asistencia Judic ial como Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones impue sta s al Estado por esta Convencin . Mediante Auto A cordado de 3 de noviembre de 1998, modificado por Auto Acordado de 17 de mayo de 2002 , la Corte Suprema estableci el procedimiento aplicable a esta Convencin. De conformidad al articulo 8, nmeros 10 y 17 de la LTF, los juzgados de familia son competentes para conocer de esta s materias . 149

Cf. Crea con Ponce (2007) .

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MARIA SARA RODRGUEZ PINTO

11.

EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO

La segunda forma de atribucin o ejercicio del cuidado personal de los hijos que analizaremos en este captulo es lo que se ha denominado cuidado personal compartido o alternado. En este mbito examinaremos la naturaleza de este sistema de cuidado de los hijos, la experiencia que nos ofrecen algunos sistemas comparados y su viabilidad en el Derecho chileno.

l. Naturaleza de la tuicin compartida o alternada a) La nocin de cuidado personal compartido o alternado


La tuicin compartida o alternada es una forma de atribucin convencional del cuidado personal que consiste en que, durante su vida separada, el padre y la madre conservan el cuidado personal de los hijos en forma conjunta o alternada-". Se tiende a denominar la institucin como cuidado alternado o sucesivo, para destacar que el ejercicio conjunto de la tuicin, en la prctica, supone que el nio vive alternativa o sucesivamente con cada uno de sus progenitores, quienes, por una especie de tumo establecido entre ellos, cuidan directamente de sus hijos mientras viven consigo. (Esta nomenclatura parece ser la preferida en Chile!"). Un concepto importante en estos acuerdos consiste en conseguir que los hijos pasen igual cantidad de tiempo con cada uno de sus progenitores, padre y madre. Para satisfacer este objetivo los acuerdos pueden constituir a uno de los padres como encargado de la tuicin directa (el nio vive fsicamente con l), y al otro como encargado de ejercerla alternativamente (el nio lo visita o vive con l), durante algunos periodos de tiempo e.n la semana o en el ao. Por ejemplo, de lunes a viernes con la madre ; de viernes a lunes con el padre . Un fin de semana con el padre cada quince das; y una noche de lunes a viernes, todas las semanas. El resto del tiempo, con la madre. O bien, un semestre con la madre y otro con el padre. La igual reparticin del tiempo exige que el nio tenga su vivienda en la residencia del padre y en la de la madre; exige que ambos padres residan en la misma ciudad o a igual distancia del colegio; exige que se pongan de acuerdo sobre cuestiones de logstica tales como quien lo lleva y quien lo trae. Etctera. Las posibilidades son mltiples pero todas requieren perfecta coordinacin y dedicacin de ambos padres, para evitar que el nio sufra perjuicios por esta forma de vida. La prctica norteamericana dejoint custody (custodia compartida) desarroll una distincin entre tuicinfisica y tuicin legal. Los hijos viven con uno de los padres,
150 El Derecho chileno no distingue entre titularidad y ejercicio del cuidado personal, como hace por ejemplo el Derecho espaol. En ste es posible mantener que la guarda y custodia la tienen conjuntamente los padres separados (titularidad) aunque la ejerzan alternativamente (ejercicio) (artculos 90 a 92 del Cdigo Civil espaol). 151 Por ejemplo, LATHROP (2005). Sin embargo, la autora parece modifi car su opinin en su ltimo libro sobre el tema . Ver LATHROP (2008), pp. 283-286.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS

ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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que tiene la tuicin fisica de ellos. El otro puede dirigir la educacin de los hijos e intervenir en decisiones sobre escolarizacin, religin, etctera en virtud de su derecho a la tuicin legal' >. stos eran verdaderos casos de tuicin compartida, pues el progenitor privado del cuidado fisico del nio, no quedaba excluido de decisiones importantes relativas al cuidado del nio. Algo semejante ocurra en Chile hasta antes de la reforma de la Ley N 19.585, en que el padre mantena la patria potestad aun cuando estuviera privado de la tuicin sobre sus hijos; y parece razonable que as sea, sin llegar a los extremos que en la prctica han producido en Chile las Leyes Ns. 18.802, de 1989 (atribuye por ley el cuidado personal de todos los hijos menores de dieciocho aos a la madre) y 19.585, de 1998 (la patria potestad queda radicada en quien tiene el cuidado personal de los hijos) al excluir al progenitor privado del cuidado personal de decisiones importantes relativas al hijo153. A pesar de sus ventajas tericas, algunos estados de la Unin -como Illinois- han eliminado esta distincin entre legal y physical custody 154; y sta parece ser la tendencia -". Las leyes tienden a dejar de hablar de custodia, e incluso dejoint custody, para introducir conceptos como los de Joint Parenting Agreements (acuerdos de parentalidad conjunta), Joint Parenting Orders (rdenes de ejercicio conjunto de parentalidad) o Joint Parenting Plans (planes de parentalidad conjunta). Otro rasgo importante de esta institucin es su fuente en la convencin de los padres. Los acuerdos de tuicin conjunta o alternada desde su introduccin en los aos 1980 son convenios entre los padres. Requieren el mutuo acuerdo entre progenitores. Lo que resulta dificil de aceptar es que los tribunales de familia decreten estos sistemas contra la voluntad de uno de los padres. Esto lo permiten algunas legislaciones con fuerte resistencia del foro. Actualmente esta es la situacin en Espaa, despus de la Ley N 15/2005, de 8 de julio. En el mbito norteamericano, hay numerosos estudios que desaconsejan la tuicin compartida si no hay un alto grado de armona

152

MASO:-/ (1994), p. 132.

153 En este sentido parece razonable la reforma legal que propone exigir el consentimiento de ambos padres en todas " las deci siones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor, como las relati vas al colegio en que se educa, lugar de habitacin, sistema de salud al que se adhiere, entre otras, o la relacin directa y regular a que se refiere el artculo 229" (Proyecto Boletn N 5793-07, de 2 de abril de 2008). Esta propuesta devuelve al padre, en cierta forma, la patria potestad de la que fue privado por la regla del inciso primero del artculo 245 del Cdigo Civil, introducida por la Ley W 19.585, que hace radicar la patria potestad en aquel de los progenitores que tiene la tuicin, salvo acuerdo o resolucin judicial en contrario. Es cierto que los artculos 222 , 230, 234 Y 236 entregan a ambos padres, viv an o no juntos, la preocupacin por el inters superior del hijo (artculo 222 ), los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos (art culo 230), la facultad de corregir a los hijos (artculo 234) y el derecho y el deber de educar a los hijo s (artculo 236). Pero en los hechos, esta s atribu ciones las ejerce quien tiene el cuidado personal y no se conocen casos (exceptuado el asunto de los gastos) en que el padre o madre privado de la tuicin pretenda el ejercicio de atribuciones en el mb ito de la correccin o educacin del hijo . 154
155

BLOCKMAN (2007), p. 94 2. PARKINSON (2007), p. 247ss.

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y cooperacin entre los padres (que, si existiera, probablemente no los habra llevado a la separacin). b) Justificacin de esta institucin La literatura justifica esta forma de atribucin de la tuicin en la necesidad de respetar la coparentalidad durante la separacin de los padres, y la corresponsabilidad en la crianza y educacin de los hijos. Aunque el matrimonio sea disoluble, se dice con bastante razn, la paternidad/maternidad es indisoluble; y la ley deberla buscar formas de acomodar esta realidad a la separacin de los padres' " . Las leyes incluso deberan asegurar que los nios tengan frecuente y continuo contacto con ambos padres divorciados, como es el caso de la legislacin del Estado de California, para la cual ste es un objetivo de poltica pblica explcitamente formulados", Tambin se invoca el principio de igualdad entre hombres y mujeres, que desaconsejarla privilegiar la posicin del padre o de la madre bajo ninguna forma . Especialmente se justifica esta modalidad de ejercicio de la tuicin en la necesidad de superar la preferencia materna. Incluso se pretende justificar la tuicin compartida o alternada en el inters superior del nio, que aconsejarla que ste mantenga una relacin estable con sus dos progenitores, padre y madre, sin desvincularse excesi vamente de ninguno de ellos. 2. La experiencia del Derecho comparado El tema se debate entre una retrica favorable al cuidado personal compartido o alternado, especialmente a nivel de polticas legislativas, y una prctica judicial escptica o resistente a ella. a) La retrica favorable a la tuicin compartida o alternada La justificacin retrica de la tuicin compartida procede del mundo anglosajn, donde tiene su origen el concepto mismo . La custodia compartida o joint custody se introdujo en el Estado de California (Estados Unidos) en 1980 como un paliativo a los cuestionamientos que iba teniendo la preferencia materna. Hacia 1988, treinta y seis estados habian incorporado en su legislacin prescripciones sobre custodia compartida. La difusin de los procesos de mediacin hizo popular este arreglo como acuerdo de compromiso que, a falta de regla de atribucin legal, evita el juicio en el momento del acuerdo!". En la actualidad, el sistema mantiene su popularidad. La tendencia en diversos pases es hacia la custodia compartida, bajo diversas formas y denominacio-

156 PARK1NSON

(2007) pp. 237-280, por citar un estudio procedente del mbito anglosajn ampl io y (1992), p. 274.

reciente.
157 M ACCOBY y M NOOKIN 158 MASON

(1994), p. 130.

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nes: responsabilidad parental, que subsiste despus del divorcio (Inglaterra y Gales), coparentalidad o autoridad parental conjunta, con residencia alternada, erradicando el concepto de tuicin (Francia), custodia compartida que contina despus de la separacin o divorcio (Suecia, Finlandia y otros pases escandinavos), responsabilidad parental conjunta (Alemania). Un buen ejemplo de la argumentacin que justifica la custodia compartida es el reciente artculo del profesor australiano Patrick PARKlNSON I59 Parkinson argumenta que la experiencia de treinta aos desde la revolucin divorcista de los aos '60 y '70 ha demostrado que los presupuestos del divorcio por cualquier causa, que buscaba liberar a los cnyuges de sus ataduras para que emprendieran una nueva vida, han fracasado. Mientras el matrimonio es libremente divorciable, la paternidad no lo es. La paternidad/maternidad ata a los padres con lazos indisolubles, ms fuertes que el matrimonio, incluso aunque no haya habido matrimonio. La promesa de libertad despus del divorcio est vaca, si hay hijos ; yen esto el Derecho positivo ha debido volver a alinearse, concluye PARKlNSON 160 , con el Derecho natural. ste parece ser el argumento ms fuerte a favor de la tuicin compartida. Con sentido comn y experiencia, el mismo lector puede constatarlo al leer el siguiente conjunto de proposiciones con las que Fabiola LATHROP recapitula las ventajas del sistema! " : (1) es el sistema que mejor responde a los conceptos de corresponsabilidad familiar y coparentalidad; (2) mantiene la vigencia de dos modelos adultos frente al nio; (3) sera la modalidad que con menos dificultad rescata y preserva la situacin de vida del nio previa a la ruptura; (3) reduce el "divorcio" entre el nio y su padre o madre no custodio; (4) evitara alteraciones de orden psicolgico; (5) podra enriquecer el mundo social, afectivo y familiar del nio; (6) propicia una visin de conjunto acerca de la crianza y educacin del nio por ambos padre y madre; (7) redefine la posicin del progenitor no conviviente; (8) presentara ventajas de orden econmico; (9) reducira la hostilidad del nio frente a segundas parejas del padre o madre; (10) reducira los ndices de divorcio; (11) suprimira la necesidad de mantener un rgimen de comunicacin directa y regular con el hijo. La misma autora, aunque en general partidaria del sistema, manifiesta cierto grado de escepticismo frente al excesivo optimismo de estas "ventaj as"; y reconoce con realismo que hay tambin desventajas, entre las que destaca la inestabilidad a que se somete la vida del ni o!" . La doctora Judith S. WALLERSTEIN, que condujo un amplio estudio del efecto del divorcio en los hijos, en los aos setenta y ochenta, era inicialmente optimista y favorable a la custodia compartida. Cualquier sistema que auspiciara el continuo contacto de los padres con los hijos luego del divorcio era bueno. En 1985 inici un
(200 7), 43 pp. (2007) p. 279.

159 PARKI NSON 160 P ARK1NSON 161 LATHROP 162 LATHROP

(2008) pp. 473-4 84. (2008) pp. 484-497 .

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estudio sobre esta nueva "forma de familia" mediante entrevistas con veinticinco parejas que llevaban aos en sistemas dejoint custody. Las parejas haban adoptado el sistema, de mutuo acuerdo, por diferentes motivos: para acomodar horarios de trabajo; porque ninguno de los dos quera tener total responsabilidad sobre los hijos ; porque queran mantener algn contacto con su ex marido o mujer. Sin embargo, todos ellos estuvieron de acuerdo en que sus hijos haban tenido muchos problemas yendo y viniendo entre un hogar y el otro; cada uno de ellos (padre y madre) manifestaba preocupacin por la ansiedad de sus hijos cuando "vu elven a casa" y el tiempo que les toma la readaptacin. Todos tenan temor de que sus hijos estuvieran llevando dobles vidas y les preocupaba el efecto de esto en el futuro. Por otra parte, todos los entrevistados coincidan en que era ms fcil iniciar nuevas relaciones sentimentales con este sistema; pero reconocan que vivan en un continuo grado de ambigedad y tensin. La custodia compartida, por otra parte, significaba desafios importantes para los nios. Por sobre todos, los nios se vean exigidos a desarrollar a muy temprana edad un alto grado de flexibilidad, algo que la persona humana alcanza slo con la madurez. En definitiva, estos arreglos podran tener buenos resultados, concluye W ALLERSTEIN en 1996, pero estos resultados no los conocemos todava 163. En Espaa, antes de la ley de 2005 , se aducan argumentos a favor y en contra de la institucin. Como elementos favorables, la custodia compartida respetara el derecho de ambos padres a asistir a las distintas fases del desarrollo de sus hijos; eliminara el sistema de visitas; e ira en beneficio de los hijos , quienes saldran favorecidos con una convivencia "normalizada" con ambos progenitores's-. Las opiniones contrarias levantaban objeciones desde el punto de vista de la estabilidad fisica y emocional de los nios. El nio no tendra un hogar, sino dos; no tendra una monotona de vida: de ver y vivir la vida cotidiana, sino dos; siendo ello, en principio, desestabilizador y potencialmente dramtico para el nio '<.

b) Prctica escptica o resistente si no hay acuerdo entre los padres


Antes de la Ley N 15/2005, de 8 de julio, se entenda en Espaa que el artculo 92 del Cdigo Civil no prohiba los acuerdos sobre custodia compartida'w. Lajurisprudencia se resista a establecer esta modalidad de guarda y custodia apoyndose en argumentos relativos a la situacin afectiva ya la estabilidad de los nios'<'.

163 WALLERSTEIN el 164 L INACERO

al. (1996 ), pp. 256-273.

(2006) p. 70. (2005 ) p . 85.

165 ROGEL VIDE 166 LINACERO

(2006) p. 69.

167 ALASCl o y MARN, 2007 , p. 5, RI VERA LVAREZ, 2005 , pp. 147-156 . LINACERO, 2006, p. 70 cita por lo menos seis o siete sentencias de aud iencias provinciales de Espaa que rechazan esta modalidad.

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Por ejemplo, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Jan (20 febrero 1998) estableca:
No parece recomendable forzar al hijo a que durante seis meses al ao permanezca en la compaa de su padre, para otros seis permanecer con su madre. Quizs esa solucinfuera mejorpara compaginar los lgicos y comprensibles deseos y derechos de ambos progenitores, pero la situacin afectiva del hijo y su estabilidad emocional que precisa seguridad, hbitos, costumbres que no se alteren, debe llevarnos a considerar que por ahora es mejor para l que la guarda y custodia se confiera a la madre.

Lo ms generoso que decretaban los jueces era un rgimen liberal de visitas; pero no custodia compartidaw, Slo en circunstancias muy excepcionales, algunas sentencias accedieron a aprobar acuerdos de custodia compartida. Eran casos en que se satisfacan exigencias de idoneidad personal de cada uno de los padres, circunstancias materiales favorables (cada vivienda deba cubrir las necesidades materiales de los hijos y estar cerca del colegio); y en los que la prdida de estabilidad fsica se compensaba claramente con la estabilidad emocional que supona para los menores la cercana fsica con sus dos padres''". La Ley N 15/2005 , de 8 de julio, introduce expresamente la guarda o custodia compartida en Espaa, modificando el artculo 92 del Cdigo Civil, para permitir esta modalidad de cuidado personal de los hijos por va de acuerdos entre los padres pero, tambin , por resolucin judicial a peticin de cualquiera de ellos y contra la voluntad del otro. La reforma legal ha tenido fuerte impacto. Por ejemplo, un tribunal de Barcelona concede custodia compartida a solicitud del padre; y regula la vida de los nios as: lunes y martes, con la madre ; mircoles y jueves, con el padre, ms un fin de semana alterno, desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada' ?". El tribunal afirma que este esquema asegura "la regularidad en la vida de los nios de forma que determinadas actividades las vincularn con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas". Esto le permite justificar esta forma de atribucin de la guarda y custodia como conforme y no contraria al inters superior del nio, criterio exigido por el nuevo artculo 92 (prrafo 8) para decretar el sistema a solicitud de uno solo de los padres. Los resultados prcticos de los sistemas de custodia compartida o alternada estn documentados en el voluminoso estudio y seguimiento por tres aos de 1.100 familias divorciadas en California entre los aos 1984 y 1985 realizado por Eleanor MACCOBY y Robert MNOOKIN, investigadores de Stanford University. En el mbito de la custodia compartida, observan que, de hecho, los nios viven principalmente en

168 ALASCIO y MA RN, 169 ALASCIO y MARN,

2007, p. 5. 2007, p. 6.

170 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 20 febrero 2007, Repertorio Aranzadi JURllOI427; Ponente: Enrie Anglada Fors.

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el hogar de uno de los padres y visitan el hogar del otro, segn diferentes esquemas; que en ms de dos tercios de los casos, el cuidado de los hijos se dej y permaneci a cargo de la madre; que las visitas a los padres de los nios que vivan con su madre fueron decreciendo conforme pasaba el tiempo, mientras las visitas a la madre de los nios que vivan con su padre fueron aumentando. Los investigadores observan que frecuentemente las soluciones a conflictos sobre residencia de los hijos y visitas se hacen informalmente entre los padres' ?'. Las constataciones de la doctora W ALLERSTEIN, citadas ms arriba!", tambin son evidencia del escepticismo con que se asume la custodia compartida en Estados Unidos. El acuerdo y cooperacin exigidos entre los padres para que tenga xito el sistema puede ser lo que mejor explique las siguientes constataciones, hechas desde otra parte del pas . En el ao 2007, el Honorable Arnold F. BLOCKMAN, juez de familia en el Estado de IIlinois, publica un comentario en el que informa que desde 1982 slo ha habido dieciocho casos de custodia compartida que han llegado a los tribunales de apelacin del Estado (que comprende la extensa ciudad de Chicago); y que en un nmero importante de ellos, la sentencia de primera instancia, que decretaba sistemas de custodia compartida contra la oposicin de alguno de los padres, fue revocada en alzada. La custodia compartida no funciona, concluye el autor, si no hay acuerdo y deseo de cooperar por parte de ambos padre y madre'?'. Con una extensa experiencia judicial a sus espaldas, desde su sitial en la judicatura, el autor asiste semana a semana a la vista de casos en que la custodia compartida nunca debi haberse concedido "y -usando sus propias palabras- el sufrimiento de los nios por el conflicto continuo entre sus padres 'compartidos' pudo haberse evitado"!", Parece inevitable concluir que la paternidad/maternidad dificilmente puede ejercitarse en forma conjunta despus de la separacin. John EEKELAAR recapitula el problema de la responsabilidad parental constatando que la evidencia que aportan las investigaciones es abundante para demostrar que actuar como padres despus de la separacin requiere un esfuerzo considerable de adaptacin y mucha sensibilidad al contexto; un objetivo que muchos padres encuentran extraordinariamente dificil de satisfacer!". El AMERICAN LAW INSTlTUTEha propuesto un nuevo standard, que debera superar las dificultades de la joint custody. Si no hay acuerdo, el juez deberia adjudicar
171 M ACCOBY y MNKIN (1992) pp. 197-202. El estudio arroja numerosa s otras conclusiones y est apoyado en una investigacin sociolgica seria. Destaca, por ejemplo, en un captulo dedicado a la copar entalidad, las dificultades que tienen los progenitores para ejercitar sus deberes si no hay mucha y voluntari a cooperac in entre ambos. Los autores constatan con entrevista s en terreno y seguimiento de casos las grandes dificultades que tienen los padres separados para criar y educar a sus hijos. Conclusiones del captulo en, ibdem, pp. 245-248 .
172

Supra nota 29.

173 B LOCKMAN 174 BLOCKMAN 175 E EKELAAR

(2007) , p. 952. (2007), p. 959.

(2006), p. 126.

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la custodia a ambos padres en proporcin al tiempo que cada uno de ellos empleaba en el cuidado del nio antes de la separacin!". No podemos olvidar la sabidura de Occidente que, con relacin a este problema, nos recuerda que "el bien de los hijos" es una de las razones que justifica la estabilidad del matrimonio'", Despus de la separacin, es complejo asegurar a los hijos la continuidad, la estabilidad y unidad que ellos necesitan. Es dudoso que un sistema de cuidado personal compartido, impuesto por la ley o la justicia, contra la voluntad de alguno de los progenitores, pueda ser la solucin a este dilema. Los padres deberan pensar ms en sus hijos y, tal vez, menos en ellos, antes de tomar decisiones definitivas sobre su vida en comn, junto a sus hijos!" . 3. El Derecho chileno En el nuevo Derecho chileno de familia, las posibilidades de admisibilidad del cuidado personal compartido difieren segn su fuente. Podran admitirse los pactos sobre cuidado personal compartido, con aprobacin judicial, en el marco de los convenios reguladores de la separacin, la nulidad o el divorcio. En cambio, sera inadmisible un rgimen de cuidado personal compartido establecido por sentencia judicial en un juicio contencioso, contra la voluntad de uno de los padres.

a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido


El nuevo Derecho chileno de familia no regula el cuidado personal conjunto de los hijos, ni lo autoriza expresamente. Sin embargo, las Leyes Ns. 19.585, de 1989 y 19.947, de 2004, introdujeron ciertos mrgenes de autonoma de la voluntad en este mbito y por esta va podran admitirse los arreglos sobre cuidado personal conjunto entre los padres. En efecto, el artculo 225 permite acuerdos entre los progenitores para que uno o ms de los hijos queden bajo la tuicin del padre; el artculo 244 permite acuerdos sobre ejercicio conjunto de la patria potestad (aunque resulta dificil aceptar la subsistencia de estos acuerdos despus de la separacin de los cnyuges);
176 PrincipIes ofthe Law ofFamily Dissolution (2002), prrafo 2.08 (1) "En ausencia de acuerdo de los progenitores, el tribunal debe atribuir a cada uno de ellos la custodia de forma que la proporcin de tiempo asignado a cada progenitor se aproxime a la que cada uno de ellos dedicaba al cuidado del hijo antes de la separacin" . Comentarios a este standard y observaciones sobre la resistencia prctica de la preferencia materna, que contina siendo la opcin favorita de los jueces, por GORRIGA GORINA (2008). El standard ha merecido criticas. Ver, por ejemplo, SCHEPARD (2004) pp. 167-170. El AMERICAN LAW INSTITUTE es una institucin privada, con sede en Filadelfia, cuyo objetivo es la unificacin del Derecho entre los diferentes estados de la Unin en Estados Unidos.

177 AGUSTNDE HlPONA, El matrimonio y la concupiscencia, XVll, 19. Es la misma conclusin a la que arriba, en los umbrales del siglo XXI, la doctora Judith WALLERSTEIN despus de su seguimiento por veinticinco aos de hijos del divorcio. Ver WALLERSTEIN (1996), pp. xi- xx.
17 8 En Estados Unidos no son pocas las propuestas, procedentes de diversos mbitos culturales, en ord en a dificultar el divorcio de matrimonios con hijos. Al respectoWILSON(2002); AMATO (2002); SCOTT (2002); WALLERSTEIN (2000); WHITEHEAD (1997) COCHRAN y VITZ (1983) .

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y el artculo 21 de la Ley N 19.947 , de 2004, permite a los cnyuges regular su vida separada mediante acuerdos (llamados convenios reguladores) sobre tuicin de los hijos , sobre rgimen de comunicacin de los hijos con el progenitor privado de su cuidado personal, sobre ejercicio de la patria potestad, sobre alimentos y sobre materias relativas a la terminacin de la vida en comn. Las posibilidades de estos acuerdos, sin embargo, son limitadas porque, incluso despus de estas reformas, el Derecho chileno mantiene opciones que pueden considerarse de inters pblico, e indisponibles por la voluntad de los interesados. Por ejemplo, los acuerdos del artculo 225 inciso 2 permiten que pase la tuicin al otro de los padres, pero no la tuicin conjunta. Los pactos sobre ejercicio conjunto de la patria potestad (artculo 244) no podran subsistir despus de la separacin, salvo nuevo acuerdo en el marco del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. LATHROp1 7 9 ve posible estas convenciones, con control judicial, al amparo del artculo 21 Ley de Matrimonio Civil. A su juicio, la regla que favorece los acuerdos entre cnyuges en un proceso de separacin, nulidad o divorcio se funda en una mayor autonoma que la Ley N 19.947 ha querido introducir en el sistema; y no habra razones de fuerza para negar la posibilidad de los pactos de tuicin conjunta o alternada, especialmente cuando stos han sido aprobados por la justicia de familia.

b) La atribucin judicial del cuidado p ersonal a ambos padres en conj unto


Conforme al Derecho chileno, el juez de familia no tiene competencia para atribuir judicialmente el cuidado personal a ambos progenitores para que lo ejerzan en conjunto durante su vida separada, puesto que la ley no lo faculta para ello. As lo ha declarado la Corte Suprema, recientemente, en San Martn con Sigurdsson (2008), un juicio de regulacin de la relacin directa y regular con el hijo , acogida, y demanda reconvencional de tuicin compartida, rechazada. "Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos " (artculo 225 , inciso 1). El cuidado personal lo puede tener el padre, por alguna de las siguientes vas : l ) por convencin con la madre: "ambos padres, actuando de comn acuerdo" pueden establecerlo as (artculo 225 , inciso 2); 2) por atribucin judicial "cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada" (artculo 225 , inciso 3). La ley no contempla, como se puede observar, el ejercicio conjunto de la tuicin, por ambos padres de consuno, si viven separados. Adems de este argumento de fuente legal, hemos visto que sin acuerdo entre los padres, alcanzado voluntariamente, sin un alto grado de cooperacin entre ellos, y sin las condiciones materiales necesarias, el cuidado personal conjunto o compartido es muy complejo y, realistamente hablando, bastante impracticable, cualquiera sea el

179 L ATHROP (2005 ), pp. 110-111.

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arreglo que la judicatura imponga en el caso concreto, aun atendiendo cuidadosamente a las circunstancias de cada familia. El juez no puede, entonces, atribuir conjunta o alternativamente el cuidado personal de nios, nias o adolescentes a ambos padres para que lo ejerzan conjunta o compartidamente. Cabe examinar, entonces, qu atribuciones deberan reconocerse a la judicatura en asuntos de cuidado personal conjunto o compartido. 13 ) El juez debe revisar y aprobar, reparar o rechazar los acuerdos sobre tuicin compartida alcanzados por los padres en el marco del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil conforme al principio del inters superior del nio. El juez debe vigilar especialmente que estos acuerdos se hagan en inters de los nios ; y no en inters de los padres. El conflicto entre el inters de los padres y el inters superior del nio debe, ciertamente, ceder a favor de este ltimo. Son los padres quienes deben sacrificar sus sentimientos y necesidades afectivas a favor de los hijos y no stos a favor de sus padres'w. En este escrutinio, eljuez debe ponderar razonablemente la continuidad en el trato que debera mantenerse entre ambos progenitores y sus hijos , de manera que el trauma de la separacin sea para los nios lo menos disruptivo posible. El inters superior del nio debera perseguir, a mi juicio, en esta materia, dos objetivos: la estabilidad y seguridad de un hogar; y el auxilio de ambos padres en el proceso de madurez. 23 ) Si los arreglos sobre tuicin compartida parecen insatisfactorios para el inters del nio, el juez debera atribuir (judicialmente) la tuicin a uno de los padres, y regular un rgimen de comunicacin que asegure el contacto frecuente y pacfico con el progenitor que quedara privado del cuidado personal. El derecho/deber a mantener una relacin directa y regular con los hijos durante su vida separada podra satisfacer en buena medida el contacto que los padres privados de la tuicin deben mantener con sus hijos. Este derecho/deber es mucho ms que un rgimen liberal de visitas, y as lo han entendido claramente los tribunales chilenos en la ltima dcada. Por ejemplo, en San Martn con Sigurdsson (2008), el fallo de primera instancia establece un rgimen de relacin directa y regular de la hija con su padre de la siguiente forma:
l. Dos fin es de semana mensuales. en forma alternada, esto es, cada quince das, la nia ser retirada por el padre el da viernes en el colegio y entregada en el mismo colegio el da lunes siguiente; 2. Dos das jueves al mes, en forma quincenal, el padre retirar a la hija del colegio, finalizada la jornada escolar, y la entregar en el mismo colegio el da viernes siguiente;

180 Este conflicto no puede resolve rse por la va de un equillbrio de intereses, como sugiere Lathrop (2007 ), p. 7. Eljuez est obligado por ley (artculo 242, inciso 2 del Cdigo Civil ) y por la Constitucin Poltica (artculo 5, inciso 2) a hacer prevalecer el inters del nio .

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3. El padre tendr derecho a permanecer con la hija una semana de vacaciones de invierno y quince das en vacaciones de verano. Las fiestas de Navidad y Ao Nuevo se compartirn, en forma alternada, entre los progenitores. El da del padre la nia lo celebrar con su progenitor; as como tambin el cumpleaos de ste. La nia celebrar sufiesta de cumpleaos acompaada por ambos padres'",

La Corte de Chilln confirma este rgimen, "con declaracin de que se aumenta el perodo de estada de la menor con su padre en las vacaciones de verano a cinco semanas". Es decir, proporciona todava ms tiempo al padre para que se relacione f1uidamente con su hija. El tribunal de alzada confirma, asimismo, la desestimacin de la pretensin del padre que peda un rgimen de tuicin compartida, apelando al artculo 18 de la Convencin de Derechos del Nio. El tribunal de apelacin fundamenta su decisin en la opinin de la menor que pide seguir viviendo con su madre, y en el inters superior del nio que aconseja que se mantenga este esquema, a falta de acuerdo entre los padres sobre un rgimen de cuidado personal compartido. Apreciando los medios de prueba segn las reglas de la sana crtica, los jueces de grado "han concluido que lo mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y proteccin materna, sin perjuicio de que conforme al rgimen de relacin directa y regular fijado en el mismo se facilite el contacto de la nia con su padre y la familia de ste, y los valores y tradiciones de la cultura sueca". La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin deducido por la parte vencida porque no considera que al resolver como lo hicieron los jueces de grado hayan vulnerado el principio del inters superior del nio ni el principio de igualdad ante la ley invocado por el recurrente.

111. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIN JUDICIAL DEL CUIDADO CONJUNTO OALTERNADO
Para terminar, diremos algunas palabras sobre lo que se ha denominado el Aproximation Standard. El Aproximation Standard es un criterio de atribucin judicial de la tuicin desarrollado de lege ferenda por el American Law Institute en los Principles ofthe Law ofFamily Dissolution (2002). Fuera del mbito de las convenciones sobre cuidado personal posibles entre los padres, se proponen reglas que eludan la preferencia materna; pero que, a la vez, respondan a la realidad de lo que sigue ocurriendo en la mayora de los pases. Despus de la separacin, los hijos viven mayoritariamente con su madre. GARRIGA GORINA cita estadsticas de lo que ocurre en Espaa y Europa: "con sistemas diversos de atribucin de la guarda en caso de crisis familiar, [... ] los porcentajes de convivencia [de los hijos] con las madres son: Inglaterra y Gales un 80% en 2004; Alemania, un 85% en 2004; Italia, un 85.5% en 2004; Suecia, un 83% en 2002 y Croacia, un

181 Esta solucin no difiere demasiado de lo que resuelven tribunale s de la ciudad de Barcelona en el ao 2007. Ver supra nota 36 y texto que la acompaa.

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82.9% en 2001." 182 La tuicin compartida o alternada, con su presupuesto de igual distribucin de tiempo entre los progenitores, no responde a lo que ocurre en la vida real; y esto perjudica a todas las partes involucradas en estos sistemas que tienen que adaptarse a situaciones vitales para las que no estn preparadas. El Aproximation Standard le indica al juez como criterio el atribuir conjunta o alternadamente el cuidado personal de los hijos a ambos progenitores, pero a cada uno de ellos en proporcin al tiempo que antes de la separacin dedicaba al cuidado de los hijos. El criterio pretende evitar la carga de indeterminacin del criterio del inters superior del nio y la idealizacin de un criterio de igualdad aritmtica. A la vez, se busca un sistema que no afecte la igualdad de gneros, que se busca como propsito de poltica legislativa. La proporcin de tiempo que pasan los hijos al cuidado de cada uno de sus padres es la que pasaban con ellos antes de la separacin. Esto es, supuestamente, fcil de medir a partir de las pruebas del proceso . El criterio de aproximacin asegurara la continuidad en la relacin de los padres con los hijos

182 GARRIGA G ORINA

(2008), p. 4.

CONCLUSIONES

El ncleo argumental de este estudio puede recapitularse en las siguientes proposiciones: El Derecho chileno favorece los pactos o convenciones entre el padre y la madre como forma preferente de atribucin del cuidado personal de sus hijos, durante su vida separada. Esto significa un mbito regulado de autonoma de la voluntad en estas decisiones; y sus lmite s son formales y materiales. En cuanto a su forma , los pactos slo son admisibles por consentimiento del padre y de la madre dado en forma legal (por escritura pblica o acuerdo escrito otorgado ante un oficial del Regi stro Civil , o por escrito aprobado por el juez que conoce de un proceso de separacin, nulidad o divorcio). Los lmites materiales de estos acuerdos se refieren al contenido. Estas convenciones permiten que uno o ms hijos pasen al cuidado del otro de los progenitores; y slo de lege ferenda que ambos, padre y madre, ejerciten alternativa o conjuntamente el cuidado personal durante la vida separada. Este tipo de convencin slo sera admisible con aprobacin judicial. Sin mencionar arreglos de orden econmico entre los padres , los acuerdos permiten tambin convenciones que regulan el cuidado de los hijos, como la eleccin del colegio, la religin en que sern educados, el sistema de salud , y, por supuesto, la relacin directa y regular que mantendrn con el padre o madre que no tiene el cuidado diario de uno o ms hijos. A falta de acuerdo, la ley chilena opta por hacer una atribucin automtica y supletoria del cuidado personal a la madre. La subsistencia de esta regla de atribucin legal automtica y supletoria, es decir, que opera a falta de una convencin entre progenitores, se justifica en el propsito de favorecer la solucin extrajudicial de los conflictos mediante incentivos adecuados para que operen los acuerdos. La preferencia materna es la opcin de poltica legislativa actualmente vigente en Chile; pero que no excluye otras opciones legislativas, como la preferencia paterna segn la edad y sexo de los hijos ; o la preferencia paterna incluso desde la infancia de los hijos. Es la existencia de la regla de atribucin automtica y legal lo que parece constituir el beneficio y el incentivo para la formacin de acuerdos pacficos sobre el cuidado personal de nios y adolescentes.

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Los conflictos judiciales entre el padre y la madre sobre el cuidado personal de nios y adolescentes, por tanto, slo llegaran a materializarse si fallan los acuerdos, o con posterioridad, stos no resultan satisfactorios; o bien, si, a falta de acuerdo, la atribucin legal a la madre resulta inconveniente para el nio o adolescente en funcin de su inters, por maltrato, descuido u otra causa calificada. Las reglas sobre atribucin judicial de los nios al otro progenitor estn obscurecidas por las dificultades que presenta su actual formulacin en el artculo 225 del Cdigo Civil. En este libro hemos ofrecido una interpretacin que respecta la finalidad de la norma y de la reforma de la Ley N 19.585. Sin embargo, una reforma a este artculo facilitara la labor judicial. Al efecto, en concordancia con lo expuesto en el Captulo Cuarto de este libro, propongo el siguiente texto para el artculo 225:
[1 i Si los padres viven separados, el cuidado personal de uno o ms hijos corresponder al padre o a la madre segn determinen stos actuando de comn acuerdo, mediante escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento de cada uno de los hijos dentro de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento. Estos acuerdos podrn revocarse cumpliendo las mismas solemnidades, como tambin sujetarse a las formalidades establecidas en leyes especiales que regulen la separacin, nulidad o divorcio del matrimonio de los padres. [2i A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores. [3i En cualquiera de los casos establecidos anteriormente en este artculo. cuando el inters superior del hijo lo haga indispensable por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez deber atribuir el cuidado personal del hijo o hijos al otro de los padres, o radicarlo en uno de stos si por convencin estuviere vigente alguna forma de ejercicio conjunto.

Esta propuesta reorganiza el artculo 225 segn su funcionalidad real. Es decir, regula en primer lugar las convenciones entre los padres sobre atribucin del cuidado personal de los hijos. En segundo lugar, la forma de atribucin supletoria legal, manteniendo la preferencia materna actualmente en vigor. En tercer lugar, la norma regula la intervencinjudicial necesaria cuando falla alguna de las formas de atribucin anteriores, en funcin del principio del inters superior del nio. De esta forma, queda claro que la inhabilidad de la madre o del padre, o de ambos, slo adquiere relevancia como criteriojudicial de atribucin del cuidado personal de nios y adolescentes a terceros, sean stos parientes o no. En estos juicios, el tercero que reclama la tuicin para s tiene la carga de probar la inhabilidad fisica o moral de ambos padres, segn lo dispone el artculo 226 en correspondencia con el actual artculo 42 de la Ley de Menores. Es una conclusin de este libro que el criterio de inhabilidad de la madre o del padre no debe privilegiarse enjuicios entre los progenitores porque en estos litigios el criterio conforme al cual el juez debe decidir la litis es el del inters superior del

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nio. La inhabilidad del padre y de la madre slo adquiere relevancia como criterio para separar a los nios de sus padres biolgicos, para entregarlos a un tercero, pariente o extrao.

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SARA RODRGUEZ

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WALLERSTEIN, Judith S. y BLAKESLEE, Sandra (1996): Second Chances. Men, Women and Chi/dren a Decade ajter Divorce (3 rd rev. ed. New York, Houghton Miffiin Company), 329 pp. Existe traduccin al castellano de la la edicin de este libro publicada en 1989: WALLERSTEIN, Judith S. y BLAKESLEE, Sandra (1990): Padres e hijos despus del divorcio. Quin gana, quien pierde y por qu (trad. Schmidt, Lilian; Buenos Aires, Javier Vergara Editor) 423 pp. WARDLE, Lynn D. (1997): "The Potential Impact ofHomosexual Parenting on Children", en : University ofIllinois Law Review, Vol. 1997, pp. 833 . WHITEHEAD, Barbara Dafoe (1997): The Divorce Culture (New York:AlfredA. Knopt), 224 pp. WILSON, James Q. (2002): The Marriage Problem: How Our Culture Has Weakened Fami/ies (New York: Harper Collins), 274 pp.

JURISPRUDENCIA CITADA (POR ORDEN ALFABTICO DE PARTES)

CI Carmen Mondaca Romero (1998): Corte de Apelaciones de Valparaso, 3 junio 1998 (restitucin de menor denegada), Gaceta Jurdica N 216, p. 80 Abarres con Riquelme (2002): Corte de Apelaciones de Rancagua, 29 febrero 2002) (regulacin de un rgimen de visitas), Repertorio electrnico LegalPublishing 24146. Bosco con Juez de Menores de San Felipe (2003): Corte de Apelaciones de Vaparaso, 21 noviembre 2003 (recurso de amparo rechazado), Repertorio electrnico LegalPublishing 29253. Celis y otro con Celis y otro (1941) : Corte Suprema, 31 de octubre de 1940, RDJ, 1. 38, 2a Parte - Seccin la, p. 396. Cazenave con Suazo (2004): Corte Suprema 19 abril 2004, Repertorio electrnico LegalPublishing 30008 . Correa (Anglen) con Seguel (2008): Corte Suprema 31 diciembre de 2008 (rgimen de comunicacin entre padre que vive en el extranjero e hijo debe cumplirse en Chile) , Repertorio electrnico LegalPublishing 41453. Contrcras con Saavedra (2009) : Corte Suprema 15junio 2009 (atribucin judicial del cuidado personal a la abuela como medida de proteccin revocada por recurso de casacin acogido), Repertorio electrnico LegalPublishing 42131. Crea con Ponce (2007): Corte Suprema 7 mayo 2007 (restitucin internacional denegada), Repertorio electrnico LegalPublishing 36293. Crus Berstein con Juez del Tercer Juzgado de Menores de Santiago (2001): Corte Suprema 17 abril 2001 (recurso de amparo acogido), Rol 1312-200 l. Di Pede con Silva (2008): Corte Suprema 17 enero 2008, Repertorio Electrnico Microjuris Rol 5592-06, MJJ16364. Duarte con Olivares (1946) : Corte Suprema 23 mayo 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1. 44, la Parte, Secc . la, pp. 225-234. Durn Franke con Juez del Quinto Juzgado de Menores de Santiago (2004): Corte Suprema 25 mayo 2004 (recurso de amparo acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago; apelante desistido ante la Corte Suprema) (incumplimiento reiterado y contumaz de rgimen de visitas) Repertorio electrnico LegalPublishing 30219 .

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MARA

SARA RODRGUEZ PINTO

Drolet con Daz (2009): Corte Suprema 18 mayo 2009, Repertorio electrnico LegalPublishing 42003 (demanda de suspensin de rgimen de comunicacin acogida). Escudero con Juez del Juzgado de Letras de Menores de San Bernardo (2000): Corte Suprema 23 octubre 2000 (recurso de proteccin contra resolucin que estableci provisoriamente un rgimen de visitas rechazado). EA.A . V. con Juez del Juzgado de Arica (2007) : Corte de Arica 3 octubre 2007 (recurso de amparo acogido contra resolucin que decreta apremios contra un menor de edad por no pago de pensiones alimenticias). Garrido con Lagos (2008): Corte Suprema 14 mayo 2008 (tuicin concedida a la madre , dejando sin efecto atribucin convencional previa con el padre), Repertorio electrnico LegalPublishing 3904 l. Gmez Noe, Robynson (2009) : Corte de Valdivia 14 mayo 2009 (medida de proteccin revocada) Rol N 103-2009 FAM. Hemndez con Sarmiento (2008) : Corte Suprema 29 julio 2008 (recurso de casacin acogido; cuidado personal de nia de nueve aos adjudicado al padre) , Repertorio electrnico LegalPublishing 39439. Lincopil con Gmez (2008): Corte Suprema 17 marzo 2008 (tuicin desestimada por inhabilidad del padre; relacin directa y regular con la hija suspendida hasta nuevos antecedentes), Repertorio electrnico LegalPublishing 38420. Lpez con Atala (2004): Corte Suprema 3 I mayo 2004 (tuicin concedida) (recurso de queja) , Repertorio electrnico LegalPublishing 30299 (redaccin del voto de mayora a cargo del ministro seor Jorge Rodrguez Arizta). Lpez con Juez del Tribunal de Familia de Via del Mar (2006) : Corte Suprema 7 diciembre 2006 (recurso de amparo acogido), Repertorio electrnico LegalPublis hing 35714. Loyola con Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago (I990): Corte Suprema 19 marzo 1990 (recurso de queja acogido) (autorizacin para salir al extranjero denegada). Martnez con Prez deAree (2001) : Corte de San Miguel 15 mayo 2001 (apelacin concedida) Repertorio electrnico LegalPublishing 25052. Molina con Orellana (I997): Corte de Apelaciones Presidente Pedro Aguirre Cerda, 28 marzo 1997 (aplicacin directa de la Convencin de Derechos del Nio para desestimar la demanda del padre que pide ampliacin de un rgimen de visitas), Revista de Derecho y Jurisprudencia , tomo 94 (I997), II, Seccin 2a , p. 34. Pino con Castro (2007): Corte Suprema 9 julio 2007, Repertorio electrnico LegalPub/ishing 36773. San Martn con Sigurdsson (2008) : Corte Suprema 15 julio 2008 (rgimen de relacin directa y regular con el nio , acogida; reconvencional de tuicin compartida, rechazada), Repertorio electrnico LegalPublishing 39470. Schuffeneger con Bordagaray (1996): Corte Suprema, 6 abril 1996, Repertorio electrnico LegalPublishing 13877.

EL CUIDADO PERSONAL DE NIOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA

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Toledo con Morales y otra (2000): Corte de Apelaciones de Talca 26 julio 2000, Repertorio electrnico LegalPublishing 21966. Tuicin de la menor KassandraArriola Donoso (2008): Corte Suprema 15 julio 2008 (desestima recurso de casacin deducido contra sentencia de la Corte de Valparaso que revoca la de primer grado, rechazando pretensin de progenitores que piden que se les adjudique cuidado personal de su hija contra abuela paterna), Repertorio electrnico LegalPublishing 39469. Tuicin de la menor Diana Benavides Benavides (2001): Corte Suprema 2 abril 2001 (recurso de amparo acogido contra medidajudicial de apremios contra la madre por haber sustrado de hecho a su hija del hogar de quienes la tena bajo su cuidado), Repertorio electrnico LegalPublishing 18383. Tuicin de los menores Ramos Astudillo (1996): Corte de Apelaciones de Antofagasta, 27 marzo 1996 (tuicin denegada), Gaceta Jurdica N 193, p. 156. Tuicin de Maribel del Carmen Orstica (1996): Corte de Apelaciones de Valparaso, 26 junio 1996 (aplicacin directa de la Convencin de Derechos del Nio para desestimar una demanda de tuicin), Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 93 (1996), Il, Seccin 2a, p. 90 . Tuicin del menor Benjamn CabralMay (2004): Corte de Apelaciones de Santiago, l septiembre 2004, Rol 4105-2004 (no publicada). Tuicin del menor VIcente Ibez Guzmn (1989): Corte de Apelaciones de Santiago, 30 mayo 1989 (invoca el principio del inters del nio para negar tuicin a la madre natural), Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 86 (1989), Il , Seccin 2a , p. 44. Venegas ( VIs itas a la menor .ngeles Venegas) (2003): Corte de Rancagua 22 diciembre 2003 (revoca sentencia estimatoria de primera instancia) Repertorio electrnico LegalPublishing 20884. Wolleter con Belmar (1990): Corte Suprema 19 marzo 1990, Repertorio electrnico LegalPublishing 10944. Zambrana con Cholaki (2006): Corte Suprema 6 marzo 2006 (recurso de amparo rechazado), Repertorio electrnico LegalPublishing 33937. Zuloaga con Escobar (2002): Corte Suprema, 24 enero 2002 (restitucin inmediata internacional denegada por aplicacin directa del inters superior del nio), Fallos del Mes N 497, p. 339.

NORMAS LEGALES CITADAS

Constitucin Poltica de la Repblica, artculos 1; 19, nmero 2. Convencin de Derechos del Nio , artculos 3, 9. Convencin sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios (1980), artculos 3, 6, 13. Cdigo Civil, artculos 222, 224, 225, 226, 229, 236, 242, 244, 245, 270. Ley de Menores, artculos 42, 48, 48ter, 49, 66. Ley de Tribunales de Familia, artculos 16, 19,28. Ley de Matrimonio Civil, artculos 1,21 ,26,27,44,53,55,67,89. Ley sobre Registro Civil , artculo 6.