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INDEMNIZACION POR DESPIDO DISCRIMITARIO Por Csar A. Vallejos (1) 19/05/03 I Concepto de discriminacin. II Clasificacin segn su licitud. III.

Indemnizacin por despido discriminatorio. IV. Ampliacin de la proteccin. V. Trabajadores del servicio domstico. VI. Conclusin. I Concepto de discriminacin. Usualmente se utiliza el trmino discriminacin con un sentido disvalioso o negativo. Pero este trmino no contiene en si mismo un sentido negativo ni disvalioso sino neutro. Discriminar significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra o una persona de otra. No obstante ello, cuando en nuestro ordenamiento jurdico y en nuestra doctrina se emplea la expresin abreviada "despido discriminatorio" se trata de una elipsis de la locucin "despido motivado por una discriminacin ilcita". II Clasificacin segn su licitud. Conforme con el Derecho Laboral y la Ley Antidiscriminatoria N 23592, se puede clasificar el trmino discriminar, segn su licitud, en discriminacin lcita y discriminacin ilcita. Discriminacin lcita. Se puede conceptualizar la discriminacin lcita como aquella permitida porque no contrara ninguna prescripcin del Derecho Laboral ni de la

Ley Antidiscriminatoria. Los artculos 8 del Rgimen Nacional del Trabajo Agrario Ley 22248 (RNTA.) y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT.), autorizan al empleador fundar su diferenciacin en razones de bien comn, es decir, le permiten discriminar entre trabajadores ms y menos eficaces y ms y menos laboriosos. Discriminacin ilcita. A contrario sensu de la Discriminacin lcita, de las prescripciones del Derecho Laboral y de la Ley 23592 surgen cules diferenciaciones constituyen discriminacin ilcita. Seguidamente se analizan las normas que determinan cules discriminaciones estn prohibidas en nuestro ordenamiento jurdico: 1 Convencin 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT.) De conformidad con el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional (CN.) la Convencin 111 de la OIT. integra nuestro ordenamiento jurdico. Este Convenio que regula en materia de discriminacin prescribe en su artculo 1 cules diferenciaciones son inaceptables en materia laboral. Establece que no podr hacerse diferenciacin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social.

2 Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. De acuerdo con lo establecido en el artculo 75 inciso 22 de la CN., la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. compone nuestro derecho positivo. Esta Declaracin en su artculo 1 prohbe las distinciones o exclusiones de trabajadores

fundadas en razones de: raza, origen nacional, color, sexo u orientacin sexual, edad, credo, opinin poltica o sindical, ideologa, posicin econmica o cualquier otra condicin social o familiar. Del anlisis de la Convencin 111 de la OIT. y de la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. se observa que ninguna de ests dos normas hacen una formulacin positiva sobre cules discriminaciones estn permitidas, sino que determinan cules estn prohibidas. 3 Discriminaciones prohibidas por la LCT a Discriminacin por motivos sexo, raza, nacionalidad, creencia religiosa, edad, ideas polticas o gremiales. Su prohibicin. El artculo 17 de la LCT. prohbe al empleador que discrimine a los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, creencia religiosa, edad, ideas polticas o gremiales. El artculo 73 de la LCT. establece que el empleador no puede, durante la vigencia del contrato con vista a su resolucin, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones polticas, religiosas o sindicales. El artculo 81 de la LCT. prescribe que existe trato desigual cuando se produzcan diferenciaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza y obliga al empleador que, frente a idnticas situaciones, dispense igual trato a los trabajadores. b Discriminacin por embarazo o maternidad. Su prohibicin.

Reparacin econmica. Presuncin.

El artculo 177 de la LCT. penaliza al empleador que discrimina a una trabajadora por causa de embarazo o maternidad y lo obliga a abonarle una reparacin econmica tarifada prescripta en el artculo 182 del mismo cuerpo legal. El artculo 178 de la LCT. establece la presuncin iuris tantum de que una trabajadora es despedida por causa de embarazo o maternidad cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al parto. Para que est presuncin se haga efectiva la trabajadora debe notificar con certificado mdico la fecha probable de parto o requerir su comprobacin al empleador. (confr. artculo 117 LCT.). c Discriminacin por matrimonio. Su prohibicin. Reparacin econmica. Presuncin. El artculo 180 de la LCT. penaliza al empleador que discrimina a un trabajador por causa de matrimonio y lo obliga a abonarle una reparacin econmica tarifada regulada en el artculo 182 del mismo cuerpo legal. El artculo 181 de la LCT. establece la presuncin iuris tantum de que un trabajador es despedido por causa de matrimonio cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio.

4 Discriminaciones prohibidas por la ley 25013. Ausencia de

presuncin legal. El artculo 11 de la ley 25013 (modif. por el decreto 1111/98) penaliza el despido discriminatorio originado en motivos de: raza, sexo, religin e ideologa con una reparacin econmica tarifada. A diferencia de las presunciones previstas a favor del trabajador para los supuestos de despido por embarazo, maternidad o matrimonio por la LCT. y el RNTA., la carga de la prueba estar a cargo del empleado, sin presuncin legal alguna a su favor. 5 Discriminaciones prohibidas por el RNTA.

a Discriminaciones prohibidas por motivos de sexo, edad, raza, nacionalidad, estado civil, opiniones polticas, gremiales o religiosas. Su prohibicin. El artculo 8 del RNTA. prohbe al empleador efectuar discriminaciones fundadas en razones de sexo, edad, raza, nacionalidad, estado civil, opiniones polticas gremiales o religiosas. b Discriminacin por embarazo o maternidad. Su prohibicin. Reparacin econmica. Presuncin. El artculo 118 del RNTA. penaliza al empleador que discrimine a una trabajadora por causa de embarazo o maternidad y lo obliga a abonarle una reparacin econmica tarifada. El artculo 118 del RNTA. establece la presuncin iuris tantum de que una trabajadora es despedida por causa de

embarazo o maternidad cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al parto. Para que est presuncin se haga efectiva la trabajadora debe notificar con certificado mdico la fecha probable de parto o requerir su comprobacin al empleador. (confr. artculo 114 LCT.). c Discriminacin por matrimonio. Su prohibicin. Reparacin econmica. Presuncin. El artculo 121 del RNTA. penaliza al empleador que discrimine a un trabajador por causa de matrimonio y lo obliga a abonarle una reparacin econmica tarifada. El artculo 120 del RNTA. establece la presuncin iuris tantum de que un trabajador es despedido por causa de matrimonio cuando el empleador resuelve el contrato dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio.

6 Discriminaciones prohibidas por la Ley Antidiscriminatoria N 23592. El artculo 1 de la Ley N 23592 prescribe que quien menoscabe derechos y garantas fundamentales reconocidos por la ley fundamental ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y reparar el dao moral y material ocasionado. El mismo artculo particularmente considera actos u omisiones discriminatorias los determinados por motivos de: raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social

o caracteres fsicos. III Reparaciones econmicas previstas por las normas. En el tem anterior se distinguen cules discriminaciones estn permitidas (discriminaciones lcitas) y cules estn prohibidas (discriminaciones ilcitas). En este tem se analizan en cules supuestos de despido discriminatorio se debe abonar al trabajador una indemnizacin tarifada y en cuales una indemnizacin integral. Es de destacar que a la indemnizacin tarifada o integral generada por despido discriminatorio se suman a las que derivan del despido inmotivado del trabajador. 1 Indemnizacin tarifada Seguidamente se analizan cules trabajadores tienen derecho a una indemnizacin tarifada y en cuales supuestos: a Trabajadores comprendidos en la LCT. Los trabajadores comprendidos dentro del rgimen de la LCT. despedidos por causa de embarazo, maternidad o matrimonio tienen derecho a una indemnizacin especial equivalente un ao de remuneraciones (confr. artculo 182 LCT.). b Trabajadores comprendidos en el RNTA.

Los trabajadores comprendidos dentro del RNTA. despedidos por despido por causa de embarazo, maternidad o matrimonio tienen derecho a una indemnizacin especial equivalente a doce veces el importe del ltimo sueldo.

Trabajadores

comprendidos

por

la

ley

25013.

Se aplica la ley 25013 a los trabajadores que cumplen dos requisitos: 1) encontrarse comprendidos en el rgimen de la LCT. y 2 ) haber celebrado sus contratos de trabajo a partir del 3 de octubre de 1998. A estos dependientes el artculo 11 de la ley 25013 los protege del despido fundado en motivos de: sexo, raza, religin e ideologa. La proteccin se halla regulada en el artculo 11 del citado rgimen (que fue modificado por el decreto N 1111/98 del PEN.) y dispone que el empleador que despide a un trabajador por cualquiera de los motivos expuestos precedentemente debe repararlo con una indemnizacin tarifada equivalente al incremento de un 30% de la prevista por el artculo 7 (indemnizacin por antigedad) del mismo cuerpo legal. Para este clculo no se aplica el llamado tope a la base, previsto en el segundo prrafo de este ltimo artculo.

2 Indemnizacin integral. En el punto 1 Indemnizacin tarifada se analizan cules despidos fundados en discriminacin ilcita facultan al trabajador a reclamar una reparacin econmica tarifada. Para el resto de los supuestos de despidos motivados por diferenciacin ilcita, al trabajador solo le est permitido reclamar las indemnizaciones derivadas del derecho comn. Esta facultad se encuentra consagrada en el primer prrafo del artculo 1 de la Ley 23592 que dispone que el damnificado por una diferenciacin jurdicamente inaceptable puede reclamar se le repare moral y materialmente el dao. Del anlisis del artculo 1 de la ley 23592 surgen categoras

de discriminaciones ilcitas: Primera. Las formuladas expresamente por la norma, ests son las fundadas en: raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Segunda: Las que no se hallan enunciadas expresamente por la norma. Para determinar esta categora de discriminaciones ilcitas la ley 23592 se remite a las diferenciaciones no permitidas por normas de rango constitucional (Convenio 111 de la OIT. y Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR.) . Mediante la aplicacin del artculo 1 de la Ley Antidiscriminatoria el Juez se encuentra habilitado para proteger al trabajador que sufre una diferenciacin que no se encuadra dentro de las discriminaciones previstas como antijurdicas por la LCT., el RNTA. y la Ley 25013.

IV. Ampliacin de la proteccin. La Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. amplia la proteccin dispuesta por la LCT., el RNTA., la ley 25013 y la ley 23592. Esta Declaracin en su artculo 1 extiende la prohibicin de hacer diferenciaciones por las siguientes causas: color, orientacin sexual, posicin econmica o cualquier otra condicin social o familiar.

V. El caso de los trabajadores del servicio domstico. El autor del decreto ley 326/56 omiti proteger a los trabajadores del servicio domstico del despido fundado en

motivos de embarazo, maternidad, matrimonio, sexo, raza, nacionalidad, creencia religiosa, edad, ideas polticas o gremiales. Las prescripciones previstas en el artculo 1 de la Ley Antidiscriminatoria permiten al Juez aplicar la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. y condenar a pagar una indemnizacin integral al empleador que despida un trabajador por motivos fundados en razones de: raza, origen nacional, color, sexo u orientacin sexual, edad, credo, opinin poltica o sindical, ideologa, posicin econmica o cualquier otra condicin social o familiar. De esta manera se subsana la falta de proteccin por despido discriminatorio del trabajador del servicio domstico por razones fundadas en embarazo, maternidad y matrimonio (condicin familiar o social), nacionalidad, edad, raza, sexo, credo, ideas polticas o gremiales. Y por la aplicacin de la ley 23592 y de la Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR. el Juez puede obligar a un empleador que despidi fundndose en una discriminacin ilcita a un trabajador del servicio domstico a abonarle una indemnizacin integral por el dao ocasionado, sumada a las indemnizaciones tarifadas que le correspondan por despido incausado segn el decreto ley 326/56. No obstante la utilizacin del mecanismo legal descripto precedentemente, el trabajador del servicio domstico se encuentra en un nivel de proteccin menor con respecto a los trabajadores comprendidos en los regmenes de la LCT. y el RNTA., pues stos en los casos de discriminacin por embarazo, maternidad y matrimonio cuentan con una presuncin legal a su favor (confr. 178 y 181 LCT. y 118 y 120 RNTA), beneficio probatorio del que carece el trabajador

comprendido por el decreto ley 326/56.

VI. Conclusin Del anlisis de las normas con jerarqua constitucional o carcter supralegal (Convenio 111 de la OIT. y Declaracin Sociolaboral del MERCOSUR.) y de las normas de rango inferior se concluye que el legislador debera incorporar a la LCT., RNTA. y al decreto ley 326/56 la totalidad de las discriminaciones no toleradas por nuestro ordenamiento jurdico y establecer indemnizaciones tarifadas para cada una de ellas. Se considera que un sistema de reparacin tarifada facilitara al Juez laboral disponer su reparacin pecuniaria y otorgara al empleador la previsin necesaria para el caso de que decida resolver un contrato de trabajo contrariando dichas normas. (1): Profesor de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE.), de la Universidad de la Cuenca
del Plata (UCP.) y de la Universidad Catlica de Salta Delegacin Rectoral Corrientes (UCS.)