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A CONCEPO DE DIREITOS HUMANOS COMO DIREITOS MORAIS

Bruno Cunha Weyne1 RESUMO O trabalho objetiva analisar e propor uma interpretao conceitual dos direitos humanos, a fim de evitar o uso impreciso e irrefletido dessa expresso. Inicialmente, demonstra que os direitos humanos so uma espcie de direitos subjetivos, dotados de cinco traos distintivos: a universalidade, a fundamentalidade, a abstratividade, a moralidade e a prioridade. Em seguida, explora o carter moral dos direitos humanos e as consequncias disso para a ordem jurdica. PALAVRAS CHAVE Direitos humanos. Direitos subjetivos. Moralidade. ABSTRACT The work aims to analyze and to propose a conceptual interpretation of human rights in order to avoid the imprecise and reckless use of that expression. Initially, it demonstrates that human rights are a category of subjective rights, with five distinctive features: universality, fundamentality, abstractivity, morality and priority. After that, it explores the moral nature of human rights and the consequences that follow from this to the legal order. KEYWORDS Human rights. Subjective rights. Morality.

INTRODUO

A expresso direitos humanos encontra o mesmo obstculo de quase todas as palavras do vocabulrio poltico, tais como: povo, liberdade, soberania e
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Mestrando em Direito (Ordem Jurdica Constitucional) pela Universidade Federal do Cear. Bolsista da Fundao Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FUNCAP). Membrosecretrio do Grupo de Pesquisa Filosofia dos Direitos Humanos (UFC/CNPq). E-mail: brunoweyne@yahoo.com.br.
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democracia. Pode-se observar que o uso impreciso e irrefletido desses termos na linguagem cotidiana aponta geralmente para o seu significado emotivo, o que gera um inevitvel esvaziamento semntico e um desgaste da sua fora poltico-jurdica. Ademais, a falta de uma elucidao da noo de direitos humanos abre caminho para que eles sejam utilizados de modo inflacionrio, servindo, muitas vezes, de instrumental retrico a servio de interesses particulares e arbitrrios daqueles que os invocam. A fim de superar tais limites ao reconhecimento e proteo desses direitos, o primeiro e necessrio passo a ser dado no estudo dos direitos humanos entender qual o alcance dessa expresso, para alm da sua conotao meramente emotiva. Nesse sentido, o presente trabalho objetiva analisar e propor uma interpretao conceitual desses direitos que se baseie em argumentos plausveis e que possua uma relevncia para a prtica e para a teoria dos direitos humanos. Para realizar essa tarefa, a pesquisa divide-se em duas partes: a primeira busca explorar as caractersticas que distinguem os direitos humanos dos demais direitos; a segunda dedica-se a examinar, com maior profundidade, a caracterstica tida como mais importante, a saber: a sua moralidade.

UMA INTERPRETAO CONCEITUAL DOS DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos, como se extrai da prpria expresso, so uma espcie de direitos. No entanto, o termo direito, por si s, j enfrenta uma srie de dificuldades lingusticas. Em seu uso comum, conforme Trcio Sampaio Ferraz Jnior2, o termo direito sintaticamente impreciso, pois pode ser ligado a verbos (meus direitos no valem), a substantivos (o direito uma cincia), a adjetivos (este direito injusto), alm de poder ser usado como substantivo (o direito brasileiro prev...), como adjetivo (no se trata de um homem direito) e como advrbio (ele no agiu direito). Do ponto de vista semntico, o termo direito , por um lado, denotativamente vago, porque tem vrios significados. O citado autor traz como exemplo a seguinte frase: direito uma cincia (1) que estuda o direito (2) quer no sentido de direito objetivo (3) conjunto das normas , quer no sentido de direito subjetivo (4) faculdade3. Por outro lado, tal termo conotativamente ambguo, j que, no seu uso comum, impossvel determinar uniformemente as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que utilizado. Finalmente, a partir de uma perspectiva pragmtica, o termo direito no s designa objetos e propriedades, mas tambm expressa emoes, sendo dotado de forte carga emotiva. Dessa maneira, para se compreender as caractersticas dos direitos humanos, fazse necessrio antes saber qual a acepo do termo direito que mais se adqua ao caso. Para Carlos Santiago Nino, a pergunta acerca do tipo de situao normativa que tem que ocorrer para que surjam direitos humanos um problema que se apresenta na anlise do

Cf. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 37-38. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio, op. cit., p. 38.

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conceito de direito subjetivo em geral4. O mesmo autor demonstra que, entre as vrias propostas de conceituao de direito subjetivo, o significado dominante alude a deveres correlativos de outros ou a deveres que formam o que ele chama de permetro protetor. Segundo essa concepo, frases da forma tenho direito a x fazem referncia existncia, no sistema relevante, de uma norma que impe a outros o dever de deixar de fazer x ou de me facilitar a realizao de x se x uma ao ou de me proporcionar (ou me fazer x) ou no me retirar (ou no me fazer x) se x um bem ou benefcio5. Diante disso, pode-se observar que o conceito dominante de direito (subjetivo) constitudo pela relao de, no mnimo, trs variveis: um titular (sujeito), um destinatrio (terceiro) e um objeto (bem da vida x). Assim, o direito liberdade em seu sentido liberal clssico tem o cidado como titular, o Estado como destinatrio e a omisso de intervenes estatais na vida como objeto. Tendo em mente essa estrutura de trs variveis, importa agora perquirir o que distingue os direitos (subjetivos) em geral dos direitos humanos, haja vista que qualquer direito humano tambm um direito (subjetivo), porm, nem todos os direitos (subjetivos) so direitos humanos. Por exemplo, o direito que vendedor tem de exigir o pagamento de um preo em dinheiro pela transferncia do domnio de certa coisa certamente no possui as caractersticas necessrias para compor um catlogo de direitos humanos. Mas que caractersticas seriam essas? Na sua obra Constitucionalismo Discursivo, Robert Alexy entende que os direitos humanos podem ser definidos a partir de cinco caractersticas, a saber: a universalidade, a fundamentalidade, a abstratividade, a moralidade e a prioridade6. A proposta desse autor mostra-se bem razovel, uma vez que permite distinguir, com certo grau de preciso, quais direitos (subjetivos) so tambm direitos humanos e, por consequncia, possuem um status independente e superior aos demais direitos. A seguir, cada uma dessas caractersticas ser concisamente explicada, para, em seguida, examinar-se mais detidamente o carter moral dos direitos humanos. A primeira caracterstica universalidade expressa que os direitos humanos constituem obrigaes e deveres erga omnes, isto , vlidos para todos, independentemente da cultura, da tradio, da religio ou do grupo a que se faa parte. A universalidade desses direitos surge como um contraponto s crises e aos riscos da moderna civilizao, que j no podem mais ser suplantados com base em formas tradicionais de ethos, ou seja, pela invocao de instituies polticas e jurdicas tradicionais7. Explica-se: a tradio marcada por concepes individualistas dos valores, de tal modo que cada sociedade e cada cultura julgam-se donas da verdade e

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NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 25. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 2007, p. 27. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 94. Nesse sentido, cf. BIELEFELDT, Heiner. Filosofia dos direitos humanos: fundamentos de um ethos de liberdade universal. Traduo de Dankwart Bernsmller. So Leopoldo: UNISINOS, 2000, p. 52 et seq.
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acreditam que quem pensa diferentemente da sua concepo particular de verdade, de bem e de justia est equivocado. Entretanto, uma vez que os desafios ticos atuais alcanaram uma amplitude universal, faz-se necessria uma interpretao da ideia de direitos humanos que supere os obstculos subjetivos e particulares de cada forma de vida cultural especfica e que concilie os interesses de cada um com os interesses de todos. A partir da universalidade j possvel notar que o titular dos direitos humanos cada pessoa considerada individualmente. Entretanto, a universalidade do lado do destinatrio mais complicada, uma vez que alguns direitos humanos como a vida, por exemplo dirigem-se contra todos os que podem ser destinatrios de deveres e obrigaes, portanto, contra todos os cidados, mas tambm contra todos os Estados e contra todas as organizaes. Nesse sentido, Konrad Hesse afirma que
[...] ao significado dos direitos fundamentais como direitos de defesa subjetivos do particular corresponde seu significado jurdico-objetivo como determinaes de competncia negativas para os poderes estatais. Sem dvida, sua funo proteger os direitos fundamentais, podem eles ser obrigados a concretizar direitos fundamentais, e podem eles ser autorizados a limitar direitos fundamentais8.

De acordo com a segunda caracterstica fundamentalidade , os direitos humanos no protegem todas as fontes imaginveis do bem-estar, mas apenas interesses e carncias fundamentais do homem. Segundo Alexy, um interesse e uma carncia so considerados fundamentais quando sua violao ou no-satisfao ou significa a morte ou padecimento grave ou acerta o mbito nuclear da autonomia9. Deve-se notar que existem inmeros direitos que, por se referirem a bens e interesses que no so indispensveis para a escolha e para a materializao de planos de vida, tampouco podem adquirir o status de fundamental ao ser humano. Nesse horizonte, o conceito de direitos humanos adotado por Ricardo David Rabinovich-Berkman reflete a ideia de que nem todos os direitos devem possuir o adjetivo humanos, porque h bens e interesses que so tutelados por outros motivos que no sejam a circunstncia fundamental de se fazer parte da espcie humana:
Assim, por direitos humanos poderamos entender aqueles poderes amparados pela comunidade, que geram condutas obrigatrias nos demais, e dos quais se titular pelo simples fato de ser um membro da espcie do homo sapiens sapiens. Quer dizer, a nossa. Como assim? Por exemplo, se comprei uma bicicleta, tenho direito de us-la, e de impedir que outros a utilizem ou a danifiquem. Tenho esse direito por ser dono da bicicleta. Com minha esposa, temos o direito de escolher a escola do nosso filho. Temos esse direito por ser seus pais. O policial tem o direito de lavrar um auto de infrao, por

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da Alemanha. Traduo de Lus Afonso Heck. 20. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998, p. 239. ALEXY, Robert, op. cit., 2007, p. 48.

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ser policial. Em vez disso, haveria direitos que qualquer ser humano teria, fosse quem fosse e fizesse o que fizesse. Esses seriam, pois, os que chamaramos direitos humanos10.

A terceira caracterstica abstratividade dos direitos humanos revela que, por serem universais e fundamentais, eles comportam um contedo com a mesma importncia abstrata, de modo que nenhum pode ser violado em hiptese alguma. Acontece, porm, que a aplicao desses direitos em casos concretos, muitas vezes, exige que se restrinjam outros direitos de igual valor (abstrato). Essa restrio s pode ser determinada por meio de ponderao, a fim de que a reduo (circunstancial e concreta) desses direitos seja mnima ou a menor possvel. A quarta caracterstica moralidade no concerne nem aos titulares, nem aos destinatrios, nem aos objetos dos direitos humanos, mas sua validade11. Alguns autores, como Nino e Alexy, fazem uma distino entre direitos morais e direitos jurdicos12. Os chamados direitos jurdicos originam-se atravs de atos de fixao por uma autoridade isto , por contratos, por decises legislativas, por prticas judiciais etc. , e disso dependem para serem vlidos ou existentes. Em sentido contrrio, a validade ou existncia dos direitos morais logicamente independente dessa recepo jurdica, de tal modo que o respeito a tais direitos reivindicado ainda que frente a sistemas jurdicos que no os reconhecem e justamente porque no os reconhecem. A quinta caracterstica prioridade dos direitos humanos decorre diretamente da sua validade moral. Tais direitos, enquanto direitos moralmente vigentes, no podem ter a sua vigncia afetada pelo direito positivo, isto , por leis, por regulamentos, por contratos ou por decises judiciais que se oponham a eles ou que os desconheam. As normas e as decises fundadas no direito positivo que contrariem os direitos humanos so juridicamente viciosas e, em alguns casos, podem at chegar a ser juridicamente nulas. Nesse sentido, os direitos humanos tm uma prioridade perante o direito positivo. Sem embargo, deve-se destacar que, embora os direitos humanos tenham uma validade moral e, portanto, a capacidade de reivindicar e de conferir legitimidade a uma determinada ordem jurdica, essa validade no suficiente para que tais direitos sejam impostos e institucionalizados. Para tanto, faz-se necessrio adicionar validade moral dos direitos humanos uma validade jurdica positiva, a qual fornece as condies para a sua implementao. Isso significa dizer que tais direitos de ndole moral necessitam ser incorporados ao ordenamento jurdico positivo estatal, na forma de direitos

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RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo David. Derechos humanos: una introduccin a su naturaleza y a su historia. Buenos Aires: Quorum, 2007, p. 2. Considerando a extrema ambiguidade do termo validade, deve-se esclarecer que, neste trabalho, ele empregado em seu sentido descritivo, segundo o qual uma norma ou um sistema normativo so vlidos se podem ser considerados existentes. Sustenta-se, aqui, a tese de que a validade (ou existncia) dos direitos humanos independe de sua recepo jurdica. Esta recepo , todavia, uma condio necessria para uma efetiva aplicao e observncia (eficcia) de tais direitos. A respeito dos diferentes sentidos de validade, cf. NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 2007, p. 132-135. Cf. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 2007, p. 14 et seq.; ALEXY, Robert, op. cit., 2007, p. 46-47 e p. 95.
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fundamentais, a fim de que lhes seja garantida uma maior eficcia social. Nesse sentido, Alexy afirma que:
No mbito intra-estatal existe o passo decisivo para a imposio dos direitos do homem em sua positivao como direitos fundamentais da constituio. Com isso, eles ganham, ao lado de sua validez moral, uma positiva jurdica. A validez moral dos direitos do homem exclui, sem dvida, que eles sejam anulados por direito positivo. Ela, porm, no exclui que lhe seja acrescentada uma validez positiva jurdica. Ao contrrio, a validez moral dos direitos do homem exige, como um dos meios mais eficazes de sua imposio, sua positivao. Essa a conexo fundamental entre direitos do homem e fundamentais. Direitos fundamentais so, portanto, direitos do homem transformados em direito constitucional positivo13.

A partir dessas consideraes, j se pode compreender que a expresso direitos humanos diz respeito queles direitos que sejam vlidos moral e universalmente e, ao mesmo tempo, protejam os interesses e as carncias mais fundamentais do ser humano, devendo, em razo disso, comportar um contedo com uma mesma importncia abstrata e ser prioritrios em relao aos demais direitos jurdico-positivos. Isso sem esquecer, claro, que a sua incorporao ao ordenamento jurdico positivo, na forma de direitos fundamentais, como visto acima, uma condio necessria para que tais direitos possam gozar de reconhecimento e proteo.

O CARTER MORAL DOS DIREITOS HUMANOS

O que foi dito at ento no suficiente para demonstrar a afirmao de que os direitos humanos so direitos morais. Dada a relevncia que a moralidade assume enquanto trao distintivo dos direitos humanos, as linhas seguintes do presente texto so dedicadas ao esclarecimento desse tema. Embora primeira vista possa parecer redundante ou inconsistente falar-se de direitos jurdicos e de direitos morais, Nino afirma que tem pleno sentido perguntar-se se os direitos humanos so de ndole jurdica ou moral ou se correspondem a essa categoria mestia constituda pelo direito natural (ou se podem ser, ao mesmo tempo, morais jurdicos e jurdico-naturais)14. A importncia de se esclarecer por que os direitos humanos possuem uma ou outra ndole reside no fato de que, dependendo do seu enquadramento numa dessas ndoles, ser possvel aos juristas saber a maneira pela qual devem ser tratadas as normas que consagram tais direitos. De acordo com o exposto mais atrs, os direitos humanos possuem um carter moral (prioritrio) que plenamente compatvel com um carter jurdico-positivo (secundrio). Essa tese pode ser provada com ajuda daquilo que Nino denominou de

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ALEXY, Robert, op. cit., 2007, p. 95-96. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 2007, p. 14.
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teorema fundamental da teoria geral do direito15. Dois so os pressupostos desse teorema: em primeiro lugar, entende-se por uma proposio justificatria de uma ao ou deciso aquela cuja formulao implica certa inconsistncia prtica com a no realizao da ao ou com a adoo da deciso oposta; em segundo lugar, existem diversos conceitos de norma jurdica, dentre os quais so considerados (1) o que alude a um juzo ou proposio que qualifica uma conduta ou uma prtica social como proibida, permitida ou obrigatria; e (2) o que alude a uma prescrio, que consiste no ato de formular um juzo normativo com a inteno de que essa formulao em virtude de quem a faz ou das condies em que ela feita sirva como razo auxiliar para o agir de certa pessoa. Nino explica que o que distingue as normas jurdicas das normas morais o fato de aquelas serem aceitas, no raciocnio prtico que justifica uma ao ou uma deciso, por haver sido formuladas por certa autoridade legislativa ou convencional. Dessa forma, um juzo do tipo (proposio) o proprietrio que no recebe do seu inquilino dois meses de aluguel tem direito a recuperar seu imvel locado s pode ser considerado como uma norma jurdica quando for aceito no raciocnio prtico de um juiz, por exemplo, em razo de ter sido previamente aceito um juzo do tipo (prescrio) o legislador L prescreveu que o proprietrio que no recebe dois meses de aluguel tem direito a recuperar a posse do seu imvel. Assim, s porque se aceita o segundo juzo que o primeiro concebido como uma norma jurdica16. Ocorre que um juzo do segundo tipo no tem nenhuma fora justificatria, porquanto compatvel com qualquer ao ou deciso, independentemente de seu contedo. Dessa forma, Nino infere que logicamente impossvel que algum aceite o primeiro tipo de juzo pela razo de aceitar o segundo tipo de juzo; se o fizesse, incorreria num bvio non sequitur17. Isso significa dizer que um juzo do segundo tipo (prescrio) s pode ser parte da razo pela qual se aceita um juzo do primeiro tipo (proposio). A razo operativa de uma norma jurdica tem que estar dada por um terceiro juzo do tipo o legislador L deve ser obedecido ou tem autoridade ou direito para emitir prescries. Resta perguntar se esse terceiro juzo, que representa a razo operativa pela qual uma norma jurdica aceita, realmente uma norma jurdica. Para responder essa questo, faz-se necessrio retomar a distino entre normas jurdicas e normas morais. Conforme Nino18, o que as diferencia no o seu contedo, pois juzos de contedo moral podem ser perfeitamente expressos por normas jurdicas, como, por exemplo, proibido cometer o assassinato. Do mesmo modo, no to seguro o critrio segundo o qual as normas jurdicas, ao contrrio das morais, determinam como devido um ato coativo ou uma sano, tendo em vista que, alm de haver normas jurdicas desprovidas de tal elemento, existem claros juzos morais que

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Cf. NINO, Carlos Santiago. Sobre los derechos morales. Doxa. Cuadernos de filosofa del derecho, Alicante, n. 7, p. 311-325, 1990, p. 317 et seq. Cf. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 1990, p. 319. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 1990, p. 320. Cf. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 1990, p. 319.
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qualificam como devido uma pena, como, por exemplo, os assassinos cruis devem ser submetidos pena de morte. Como j visto, o que distingue as normas jurdicas das normas morais a razo pela qual elas so aceitas. Enquanto as jurdicas so aceitas quando fixadas por uma autoridade ou por uma conveno, as morais so aceitas pelos seus mritos prprios. Isso significa dizer que uma norma moral vlida no em virtude de sua fixao por certa autoridade ou conveno (heteronomia), mas pela sua capacidade de ser determinada e justificada racionalmente perante cada indivduo (autonomia). Alm disso, como adverte Nino, a razo de uma norma jurdica no s deve incluir a descrio da prescrio de uma autoridade ou de uma conveno, mas tambm um juzo normativo que lhes d autoridade ou legitimidade19. Desse modo, no processo de justificao de uma norma jurdica, haver um ponto em que ser necessrio recorrer-se a um juzo normativo que no pode ser uma norma jurdica, visto que tal juzo no ser aceito por ter sido formulado por uma autoridade, mas sim por ser racionalmente justificvel. Dessa reflexo se infere uma importante concluso: as normas jurdicas, quando entendidas como proposies justificatrias tais como as normas consagradoras de direitos humanos , possuem indubitavelmente um carter moral e representam, por conseguinte, um caso especial do discurso moral. nesse sentido que os direitos humanos podem ser concebidos como direitos morais ou direitos de carter moral. Dessa maneira, pode-se dizer que tais direitos so proposies justificatrias que servem para questionar leis, instituies, medidas ou aes, independentemente de sua fixao por uma autoridade ou por uma conveno. Alis, justamente por eles no se identificarem necessariamente com direitos que surgem de normas de direito positivo que eles so capazes conferir legitimidade a uma determinada ordem jurdica estatal. Diante disso, percebe-se tambm que o discurso dos direitos humanos, assim como o discurso moral, no um discurso de constatao daquilo que se d na realidade, mas um discurso dirigido a adequar a realidade a certos ideais. E, sendo os direitos morais os nicos dentro de uma ordem jurdica capazes de legitim-la, uma Constituio s pode justificar-se quando contm direitos humanos, positivados na forma de direitos fundamentais20. Importa finalmente observar que o carter moral dos direitos humanos vem sendo reconhecido, embora lenta e gradativamente, pela jurisprudncia brasileira, especificamente pelo Supremo Tribunal Federal. Um caso atual e emblemtico trazido
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Cf. NINO, Carlos Santiago, op. cit., 1990, p. 320. Convm ressaltar que a consagrao de direitos humanos no texto de uma Constituio apenas um dos passos para a legitimao da ordem jurdica. Outras questes como, por exemplo, qual deve ser o contedo desses direitos e por quais instituies e procedimentos devem ser eles regidos precisam igualmente ser levadas em considerao. Tais questes, contudo, ultrapassam os limites deste breve artigo, de modo que remeto o leitor a outro trabalho: WEYNE, Bruno Cunha. O problema da fundamentao filosfica dos direitos humanos: uma abordagem a partir da teoria do discurso de Robert Alexy. 2008. 102f. Trabalho de concluso de Curso (Bacharelado). Faculdade de Direito, Universidade Federal do Cear, Fortaleza, 2008, cap. 3.
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pelo acrdo do Recurso Extraordinrio n 466.343-1 SP, Ministro Relator Cezar Peluso, que tratou da existncia ou no de base legal para a aplicao da parte final do art. 5, inciso LXVII, da Constituio, ou seja, para a priso civil do depositrio infiel. O voto que mais se detm sobre tema o do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Segundo ele, no que se refere ao aspecto ideal-moral de um Estado constitucional,
no se pode deixar de considerar a proteo aos direitos humanos como a frmula mais concreta de que dispe o sistema constitucional, a exigir dos atores da vida sciopoltica do Estado uma contribuio positiva para a mxima eficcia das normas das Constituies modernas que protegem a cooperao internacional amistosa como princpio vetor das relaes entre os Estados nacionais21.

Nesse sentido, ressalta que h uma tendncia contempornea do constitucionalismo mundial de prestigiar as normas internacionais destinadas proteo do ser humano, de tal modo que as Constituies no apenas apresentam maiores possibilidades de concretizao de sua eficcia normativa, como tambm somente podem ser concebidas em uma abordagem que aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional22. Mais adiante, o Ministro Gilmar Mendes sustenta que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito do tratamento conferido aos tratados internacionais de direitos humanos, sem sobra de dvida, tem de ser revisitada criticamente. Para ele, parece mais a consistente a interpretao que atribui a caracterstica de supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos23. Essa tese defende o argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Isso porque equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da pessoa humana24. Para ele, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. Nesse passo, o Ministro Gilmar Mendes afirma que necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais voltadas primordialmente proteo do ser humano25. Portanto, conclui o seguinte:

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 466.343-1-SP. Recorrente: Banco Bradesco S/A. Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Relator: Ministro Cezar Peluso. Braslia, 3 de dezembro de 2008. Coordenadoria de anlise de jurisprudncia, DJe n 4, Ementrio n 2373-6, p. 1106-1330, dez. 2008, p. 1148. Idem, ibidem, p. 1151-1152. Idem, ibidem, p. 1154. Idem, ibidem, p. 1154 Idem, ibidem, p. 1160.
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diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua internalizao no ordenamento jurdico, por meio do procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante26.

O reconhecimento jurisprudencial da supralegalidade dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, na medida em que situa tais direitos num patamar especial capaz de impugnar efetivamente qualquer legislao infraconstitucional contrria a eles, revela a moralidade desses direitos e a sua prioridade frente ao direito positivo. O fato de o supracitado voto no admitir expressamente a superioridade dos tratados internacionais de direitos humanos sobre as Constituies nacionais s pode ser compreendido caso se pressuponha que estes ltimos documentos sejam legtimos, j consagrando um catlogo de direitos humanos em sua matria.

CONCLUSO

Como estudado na primeira parte desta investigao, os direitos humanos possuem cinco caractersticas as quais permitem distingui-los dos demais direitos. Para um direito alcanar o status de um direito humano, ele tem de ser vlido moral e universalmente e, ao mesmo tempo, proteger interesses e carncias fundamentais do homem, devendo, em razo disso, comportar um contedo com uma mesma importncia abstrata e ser prioritrios em relao aos demais direitos jurdico-positivos. Deve-se frisar, ademais, que a incorporao dos direitos humanos ao ordenamento jurdico positivo, na forma de direitos fundamentais, imprescindvel para que tais direitos possam ser reconhecidos e protegidos. Na segunda parte da pesquisa, demonstrou-se que o carter moral dos direitos humanos consiste no fato de estes serem proposies justificatrias que tem por funo questionar leis, instituies, medidas ou aes, independentemente de sua fixao por uma autoridade ou por uma conveno. Alis, justamente por eles no se identificarem necessariamente com direitos que surgem de normas de direito positivo que eles so capazes conferir legitimidade a uma determinada ordem jurdica estatal. Desse modo, o discurso dos direitos humanos no um discurso de constatao daquilo que simplesmente ocorre na realidade, mas um discurso dirigido a adequar a realidade a certos ideais. Por fim, uma vez que os direitos morais so os nicos dentro de uma ordem jurdica capazes de legitim-la, uma Constituio s pode justificar-se quando consagra direitos humanos. Se com as reflexes aqui realizadas foi possvel sustentar a tese de que os direitos humanos podem ser conceituados a partir das cinco caractersticas acima propostas, notadamente a sua moralidade, e que isso pode evitar um uso indiscriminado e meramente emotivo da ideia de direitos humanos prejudicial tanto para a teoria para a
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Idem, ibidem, p. 1160.

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prtica desses direitos , os objetivos deste trabalho tero sido cumpridos satisfatoriamente.

REFERNCIAS

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