A RESPONSABILIDADE CIVIL POR USO INDEVIDO DE IMAGEM SOB UM PRISMA CIVIL-CONSTITUCIONAL1

Bruna Gonalves Pereira2

RESUMO O tema do presente estudo est consubstanciado na problemtica

responsabilizao por utilizao indevida da imagem, considerada esta enquanto atributo, emanao da personalidade. Pretende-se demonstrar que a personalidade deve ser tratada como um todo, de modo a elidir as exaustivas tipificaes (divises). Na aproximao ao tema, procede-se a um estudo sobre a sociedade contempornea midiatizada, almejando expor o paradoxo entre a superexposio do sujeito e a necessria tutela de sua personalidade, do livre desenvolvimento de sua personalidade. Na anlise da tutela do direito de personalidade, a imagem identificada como emanao da personalidade, o que implica diretamente na abrangncia de sua proteo. Por fim, aborda-se a responsabilidade civil decorrente de violao do direito de personalidade, criticando o cartesianismo com que aplicada, bem como o cunho patrimonialista imprimido, trazendo baila a necessidade de uma tutela que aplique o ordenamento jurdico de forma harmnica luz dos princpios e valores constitucionais.

Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana. Direito Civil-Constitucional. Direito Fundamental. Direito de Personalidade. Imagem.

INTRODUO Desde os tempos mais remotos, a humanidade tende a divinizar e macular a imagem. De estratgia governamental a marketing consumeirista, a
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Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso de Direito apresentado Banca Examinadora da faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, composta pelos professores Ricardo Aronne, orientador do estudo, Clarice Beatriz da Costa Sohngen e lvaro Vincius Paranhos Severo. 2 Acadmica do curso de Cincias Jurdicas e Sociais Faculdade de Direito PUCRS. Contato: bruna_gpereira@yahoo.com.br.

imagem, resguardadas as peculiaridades cronolgicas e culturais, assume papel fundamental na vida do homem. Com avanos tecnolgicos, que proporcionaram a difuso de

informaes em larga escala em tempo surpreendente, a propagao de imagens ganhou propores antes inimaginveis. Na sociedade do espetculo3, que tudo comercializa e consome, que rotula e expe, a utilizao da imagem, filo to lucrativo, no poderia escapar. O tema no atinge apenas aqueles que dependem da fama para sobreviver. Alcana desde o famoso jogador de golfe at aquele que v sua foto publicada em um perfil fake no Orkut, Facebook, Twitter, My space e outros sites de relacionamentos. Seguindo o mais fiel vis cartesiano, o direito, por meio das codificaes, se empenha em separar imagem e pessoa, imagem e honra, imagem e dignidade, com a desculpa de bem atender aos anseios dos que justia recorrem. H tese para todos, todas amparadas pelo grande guarda-chuva legislativo brasileiro, onde as codificaes e demais leis extravagantes so mais festejadas que a lei maior. O problema no reside na diversidade de teses, comum rea jurdica, mas na falta de uma orientao segura e amparada, de uma interpretao harmnica dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, de uma anlise luz dos princpios e valores fundantes do Estado Democrtico de Direito. Mais que isso, encontra-se na tica patrimonialista com que analisado o Direito Civil. Deste modo, a diviso do conhecimento, ou, no direito, a separao em reas, no pode perder de vista o problema como um todo. O todo difere da unio das partes4. Como um mosaico, de longe uma figura impecvel, de perto nos deparamos com as lacunas. Assim o direito no que se refere tutela da dignidade da pessoa humana. Por rechaar tal cartesianismo, foi proposto o estudo do tema conforme os princpios e valores fundantes do Estado Social e Democrtico. Um estudo que no almejou respostas prontas nos microsistemas, qual molduras interpretativas, mas o cotejo das relaes humanas de modo complexo. Uma anlise, doutrinria e jurisprudencial acerca do tema, despida de qualquer dogmtica, almejando um olhar
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DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997. MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 11. ed. Trad. Elo Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.

crtico da matria, sob um prisma constitucional, fornecendo subsdios para que o leitor forme sua prpria opinio a respeito da responsabilizao cabvel quando da violao do direito da personalidade.

1 DAS PAREDES DE SARTRE S CMERAS DO BIG BROTHER BRASIL O homem um ser relacional e ao mesmo tempo independente. Existe antes de ter uma essncia5. Constri a sua essncia a partir de um processo de personalizao, para o qual, consoante Maria da Graa Ferreira Rafael, so consideradas trs variveis:
Na perspectiva de vrios autores, designadamente P. Tap (1991), C. Caldeira (1979), J. Hiplito (1992) e O. Nunes (1997),consideram-se trs variveis, que contribuem para o processo de desenvolvimento da pessoa, so elas: as condies internas do indivduo, a qualidade relacional que estabelece com os outros e as condies externas s quais ele deve fazer 6 face .

Tambm neste sentido so as palavras de Hegel, ao afirmar que A conscincia de si existe em si e para si quando e porque ela existe em si e para si diante de uma outra conscincia de si; isto , ela s existe como ser reconhecido. 7 Requer, ainda, uma percepo da realidade, isso porque cada um reage de modo distinto ao contato, depende da forma como experimentado e apreendido8. No obstante, perceber a realidade passa pela forma como o homem percebe a si, da imagem que tem de si e dos outros, da imagem que deseja transmitir, dos papis que exerce na sociedade entre outras variveis9.

SARTRE. Jean Paul. O existencialismo um humanismo. A imaginao: Questo de mtodo. Seleo de textos de Jos Amrico Motta Pessanha. Traduo de Rita Correira Guedes, Luiz Roberto Salinas Forte, Bento Prado Jnior. 3. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987. RAFAEL, Maria da Graa Ferreira. A relao de ajuda e a aco social: uma abordagem rogeriana. Disponvel em: <http://www.cpihts.com/PDF/M%20Gra%C3%A7a%20Rafael.pdf>. Acesso em 24 set. 2010. HEGEL apud DEBORD, Guy. A sociedade do espetculo. trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997, p. 137. ROGERS, 1974 apud HALL & LINDZEY, 1984. In: RAFAEL, Maria da Graa Ferreira. A relao de ajuda e a aco social: uma abordagem rogeriana. Disponvel em: <http://www.cpihts.com/PDF/ M%20Gra%C3%A7a%20Rafael.pdf>. Acesso em 24 set. 2010. CALHOUN, Craig apud CASTELLS, Manuel. O poder da identidade: A era da informao: economia, sociedade e cultura. vol. 2. trad. Klauss Brandini Gerhardt. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 22.

O homem um ser social, precisa se relacionar, interagir10 para viver, crescer, apreender, modificar, criar ou eliminar dogmas. Do Para-si ao Em-si11 o caminho rduo. preciso trocar, comunicar, transacionar. necessrio, antes de tudo, ser conhecido, reconhecido. No h uma frmula estanque para tanto: mostrar o que (acredita) ser, se que possvel ser (essncia?); ou o que foi, travestido de atualidade; criar um personagem; assumir identidades mltiplas, com a desculpa de que est se permitindo atualizar, dentre outras possibilidades. A escolha cabe a cada um, livre arbtrio, direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Isso explica, ou ao menos aponta, os motivos pelos quais o homem expressa tamanha necessidade de interagir e aderiu de forma to instantnea s relaes estabelecidas virtualmente, publicizando sua intimidade 12 - o que no significa renunciar. Antes reunidos na gora, hoje na World Wide Web13:
A histria sociocultural e poltica dos media parece, com isso, ter incorporado a ironia do tempo cclico, a que certa vez Marx fez meno sua maneira: paradoxalmente, o cyberspace a rede relativamente livre de manifestao livre de idias faz, ele mesmo, mais ainda, rquiem a um espao histrico, antropolgico e poltico socialmente precioso: a esfera pblica de discusso, ancorada em partilha de argumentao racional, mediante encaminhamento mtuo de propostas legtimas e verazes, reconhecidas por interlocutores que tambm se reconhecem legtimos e verazes, sob a gide ou no da necessidade a priori de entendimento m14 tuo ou consenso .

Paralelamente, o Direito precisa acompanhar esse caminhar da humanidade para oferecer uma tutela eficaz, sob pena de ficar petrificado em molduras, inutilizvel, arcaico. Preso aos dogmas ensejar o uso de outros meios, qui o retorno s penas privadas, o que, evidentemente, seria um franco retrocesso.

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RODRIGUES, Gabriela Wallau. Da censura cultura: o direito informao no discurso civilconstitucional. (Dissertao de Mestrado). PUCRS: Porto Alegre, 2010, p. 69. SARTRE. Jean Paul. O existencialismo um humanismo. A imaginao: Questo de mtodo. Seleo de textos de Jos Amrico Motta Pessanha. Traduo de Rita Correira Guedes, Luiz Roberto Salinas Forte, Bento Prado Jnior. 3. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987. TRIVINHO, Eugnio. Espao pblico, visibilidade miditica e cibercultura. Revista Famecos, v. 17. n. 3. Porto Alegre: Famecos, set./dez. 2010, p. 270. SANTAELLA, Lucia. Sujeito, subjetividade e identidade no ciberespao. In: LEO, Lcia (org.). Derivas: cartografias do ciberespao. So Paulo: Annablume/Senac, 2004, p. 50-51. TRIVINHO, Eugnio. Espao pblico, visibilidade miditica e cibercultura. Revista Famecos, v. 17. n. 3. Porto Alegre: Famecos, set./dez. 2010, p. 267.

Apesar do avano - ou do regresso, dependendo da tica -, a sociedade a mesma, o que mudou foi o meio de comunicao, de interao15. Alguns valores tais como status permanecem os mesmos. Permanecem porque subsidiam a rotulao do sujeito, o que, de certa forma, conforma o homem e a sociedade, como um lugar seguro, dispensando qualquer esforo interpretativo. No apenas no que se refere ao conceito de algum enquanto sujeito, sua reputao, mas tambm dita os protegidos e os marginalizados pela sociedade e pela Lei. O silogismo suficiente para a sociedade medocre:
Se relembrarmos a lio de Hume, que reconhecia ser uma das grandes preocupaes do ser humano a imagem que dele se veiculava na sociedade (ele a chamava de fama), verificaremos que as coisas no mudaram tanto assim. O que ocorreu foi, sim, uma acelerao e uma radicalizao da necessidade de que todo e qualquer indivduo, que pretenda estar presente e/ou ser reconhecido em seu meio social, dedique especial preocupao quanto veiculao de suas imagens no concerto coletivo da sociedade. Queiramos ou no, essa a nossa midiasfera, no sentido que lhe d Regis Debray (1995, p. 42): Uma midiasfera uma relao mental ao espao e tempo fsicos. Mesmo que discordemos, no estar presente nesse meio significa no existir,
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De acordo com pesquisa publicada pelo IBPE em janeiro deste ano , 72% dos internautas j incorporaram s suas rotinas o hbito de navegar em sites de redes sociais, sobretudo para interagir com amigos, atualizar perfis e compartilhar fotos em sites como Orkut, Facebook, Twitter e LinkedIn. O Rio de Janeiro destacou-se nessas redes com o mais alto ndice de penetrao entre as reas metropolitanas comparadas: quase 80% dos internautas cariocas afirmaram navegar em sites sociais. Em Porto Alegre, o nmero tambm foi elevado e atingiu 75%. Os internautas da regio metropolitana de So Paulo, apesar de aparecerem em maior nmero, esto prximos da mdia nacional, com 71% de usurios de sites sociais. Entre as pessoas que usaram a internet nos ltimos 30 dias, a diviso entre homens e mulheres praticamente uniforme. Quando se trata das redes sociais, porm, o pblico feminino chega a 54%. Entre os homens internautas, 67% afirmaram frequentar sites sociais, enquanto entre as mulheres esse ndice ficou em 77%. Crianas, adolescentes e jovens adultos so os grandes responsveis pelo sucesso desses sites. Quanto mais jovem o internauta, maior a probabilidade de encontr-lo online em um site social. Mas adultos e idosos tambm marcam presena nesse universo. Entre a populao internauta com mais de 55 anos, metade j est nos sites de relacionamento e, entre os adultos, j observamos uma penetrao maior que 60%. Porm, os adolescentes de 15 a 19 anos, com 83%, ainda so imbatveis. A pesquisa TG.Net tambm permitiu mensurar a proporo de pessoas que usam redes sociais e que trabalham, j que o crescimento do emprego pode afetar o elevado tempo que os brasileiros, sobretudo os jovens, consomem nesses sites. Por possuir uma grande proporo de jovens, o perfil dos sites de redes sociais tem elevada participao de pessoas solteiras que ainda no trabalham. Por conta dessa caracterstica, associada diminuio do uso em locais pblicos nos ltimos dois anos, o acesso aos sites sociais ocorre quase em sua totalidade na prpria casa ou na de amigos. Os locais pblicos, como lan houses, cabines, postos de internet, cafs e at escolas e faculdades so mais utilizados por aqueles jovens que j trabalham, mesmo que com uma jornada mais reduzida, como estagirios ou jovens universitrios, por exemplo. A maior taxa de trabalhadores usurios de redes sociais encontra-se entre jovens adultos entre 25 e 34 anos: 58% deles trabalham, enquanto apenas 16% ainda no realizam uma atividade profissional. Na faixa de 35 a 44 anos, o nmero de usurios que no trabalham cai para 11%. Disponvel em: < http://www.ibope.com.br/calandraWeb/servlet/CalandraRedirect?temp=5&proj=PortalIBOPE&pub= T&db=caldb&comp=Not%EDcias&docid=39D1E142AFCFDAF88325782400545EE9> Acesso em maio/2011.

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transformar-se em sombra, em ausncia: da os perigos e os riscos de quem se preocupa demasiadamente com tal necessidade. De um lado, os chamados escndalos, sobretudo os polticos, cujo estudo foi to exemplarmente desenvolvido por John B. Thompson. Ele nos mostra que, a publicidade tradicional da co-presena (THOMPSON, 2002) foi substituda pela publicidade miditica, iniciada ainda nos sculos XVI e XVII, radicalizada com o advento da imprensa industrial, no sculo XIX, e atingindo estgios verdadeiramente globalizantes no sculo XXI, graas amplitude e a rapidez das atuais tecnologias de informao e de 16 comunicao.

O homem passa a ser resumido, subsumido a um conceito, uma idia, um post. A sociedade se conforma com a praticidade, consome a idia e consumida, possuda pelo conceito, torna-se expectadora:
Somos contaminados, quando no disseminadores, desses caldos de ontologia. Desse oceano que cobre o ser, reduzindo-o a um conceito, uma abstrao, medida, nmero, imagem do qual ela se reduz a qualidade. Porque chegamos ao ponto que sequer possumos conceitos. Somos 17 possudos por eles. Deixamos de enxergar para alm dos conceitos .

Despida de um mnimo de crtica, ou mesmo da to aclamada razo, a sociedade torna-se vulnervel, adere, a cada momento a uma onda, consome: aquele que no participa de uma rede social, que no tem vida virtual, no est no mundo, no interage e, portanto, a tendncia natural que seja rejeitado sob a pecha de antiquado, desatualizado, anti-social. Todos querem aparecer, ter seu click, ser acessado, ser conhecido18. O ser passa a ser reconhecido pelo o que posta em seu Twitter, pelas fotos e comentrios publicados no Facebook, por meio das comunidades em que se associa no Orkut19. Acontecimentos estes que denotam estar o prprio processo de
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HOHFELDT, Antonio. Imagem e identidade atravs da cultura ocidental. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 99-100. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 88. DIMANTAS, Hernani. Linkania: a multido hiperconectada. In: LEO, Lcia (org.). Derivas: cartografias do ciberespao. So Paulo: Annablume/Senac, 2004, p. 85. Para uma viso sob o ponto de vista da rea da comunicao sobre o assunto e, ao mesmo tempo, de fcil acesso, seja pela linguagem ou pela disponibilidade virtual, vide MAGALHES, Marina e PAIVA, Cludio Cardoso de. Estilos de identidade nas redes sociais de relacionamento in Cultura Miditica: Revista do Programa de Ps-Graduao em Comunicao da Universidade Federal da Paraba, Ano II, n. 02 jul/dez/2009. < http://www.cchla.ufpb.br/ppgc/smartgc/uploads/ arquivos/5d80c4167d20101009061111.pdf> Acesso em 24.04.2011.

personalizao corrompido, quando menos interrompido20. Isso porque o indivduo no busca mais a construo da sua personalidade, mas a apropriao da personalidade de alguma celebridade, algum conhecido, bem sucedido, o que erroneamente pode trazer uma idia de renuncia a uma personalidade e sua tutela. Para existir e ser reconhecido passa a consumir sua vida buscando essa pseudo-realidade, quer aproximar-se, apossar-se dela. So os efeitos da sociedade do espetculo, que tudo consome, que cega e ilude:
A desinsero da prxis, e a falsa conscincia antidialtica que a acompanha, eis o que imposto em cada momento da vida cotidiana sujeita ao espetculo; eis o que preciso compreender como uma organizao sistemtica da falha da faculdade de encontro, e como uma substituio por um fato alucinatrio social: a falsa conscincia do encontro, a iluso do encontro. Numa sociedade em que ningum consegue ser reconhecido pelos outros, cada indivduo torna-se incapaz de reconhecer 21 sua prpria realidade. (...) relacionamo-nos com simulacros, no lugar do verdadeiros entes. Com essencialismos que produzimos e padronizamos, evitando a alteridade que integra o outro enquanto alteridade. Simulacros que mediados por imagem (Debord), potencializam-se em uma Sociedade do Espetculo. E nossa passividade globalizada, no tambm globalizado discurso neoliberal (Friedmann), amplificada e aprimorada pelo saturante refro da impotncia (mormente econmica. [...] Incapaz de olhar nos seus olhos por medo de imobilizar-se diante das incertezas, qual Hamlet (Shakespeare). Como descrito por Bauman, o homem tornou-se incapaz de escolher, por medo de esgotar sua liberdade pelo uso dela atravs das opes inerentes ao devir. Na Sociedade Lquida, a escolha pode levar a imobilidade e 22 petrificao cujo resultado o descarte e a inadequao .

A busca sem fim pela representao da imagem ideal transforma ideologia em esquizofrenia23, culminando por paralisar o ser que agora aguarda o prximo esteretipo para se inspirar:
A conscincia expectadora, prisioneira de um universo achatado, limitado pela tela do espetculo, para trs da qual sua prpria vida foi deportada, s conhece os interlocutores fictcios que a entretm unilateralmente com sua

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CASTELLS, Manuel. O poder da identidade: a era da informao, economia, sociedade e cultura. vol. 2. trad. Klauss Brandini Gerhardt. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 23. DEBORD, Guy. A sociedade do espetculo. trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997, p. 139/140. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 88. Guy Debord explora os estudos de Gabel, que estabelecia um paralelismo entre a ideologia e a esquizofrenia. DEBORD, Guy. A sociedade do espetculo. trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997, p. 140.

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mercadoria. O espetculo, em toda a extenso, sua imagem do espelho. 24 Aqui se encena a falsa sada de um autrusmo generalizado .

A imagem torna-se mercadoria na sociedade do espetculo, gera um sem fim de relaes e desdobramentos na mesma proporo no campo jurdico. As pessoas, em geral, vivem da imagem, a indstria da beleza, a mdia. As relaes so mediadas por imagem:
O espetculo impe-se-se, assim, da maneira de uma verdadeira relao social, em meio qual emerge a imagem como espcie de forma final da 25 mercadoria, reorientando as percepes e as sensaes. Para Debord a imagem, no espetculo, apenas vale pela raiz libidinosa que oculta: a mercadoria. Ela faz viver aquilo que visto. Liberta a iluso de ser possvel viver nela a verdade. Mas esta imagem no passa, no fundo, da nica forma pela qual as modernas condies de produo permitem que seja figurado o mundo conscincia. [...] Para Debord, foi o apogeu do consumo que se apoderou da imagem e do imaginrio para apagar o sujeito, adquirindo vida prpria e construindo a prpria realidade do mundo. [...] A imagem, para Debord, mercadoria. A imagem a reificao do mundo, tudo tornado objeto. O sujeito se coisifica e se troca pelo seu dolo. O mundo se coisifica e trocado pela imagem-mundo. No espetculo, a 26 mxima emprica se d no zapping.

A imagem, no espetculo, aquela que o ser v refletida no espelho, no seu espelho. Espelho que nada mais reflete alm da imagem que o indivduo deseja apresentar, v no espelho o que lhe interessa, o personagem que criou para sobreviver na sociedade:
A grande diferena que, para Scrates, at mesmo a aparncia podia ser traduzida enquanto discurso. Plato, ao contrrio, j se dava conta de que a imagem, enquanto imagem de uma aparncia, no podia ser real e que, portanto, constitua apenas uma meia-verdade, a opinio. Com o passar do tempo, ora valorizou-se a imagem representao ou controle de identidade ora considerou-se-a como uma artificialidade mais ou menos prejudicial. Muniz Sodr (2002, p. 51) reconhece que a mdia tambm levada a encenar uma nova doxa (no antigo significado de opinio e celebridade), a partir da qual se fala e se reconhece o valor social do outro. Para ele, hoje em dia a possibilidade de se constituir e de se transmitir a imagem de algo ou algum infinitamente mais facilitada do que em tempos antigos. (...) Imagem, forma de certo modo desconcertante por situar-se a meio-caminho entre o concreto e o abstrato [porque pode
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DEBORD, Guy. A sociedade do espetculo. trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997, p. 140. SODR, Muniz. Pensar como Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 8. TONIN, Juliana. A Imagem em Guy Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 48-49.

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ser inventada, criada, falsificada pelo interesse de seu emissor], um princpio gerador de real mas o real do quase: quase-presena, quase27 mundo, quase-verdade (SODR, 2002, p. 71).

Deste modo, a imagem deve ser tutelada de forma ampla, porm no vaga, no podendo ser adstrita ao rosto ou partes do corpo explorados economicamente. Deve ser protegida enquanto atributo ou aspecto da personalidade humana28. Envolve no s os aspectos fsicos, mas tambm psquicos. No pode, portanto, ser dissociada da honra, pelo contrrio, esto intimamente ligadas. Tampouco pode ser desquitada da liberdade, eis que emanao suprema desta. A mdia oferece opes e o espao para a exposio, incentiva a mercantilizao deste atributo da personalidade. As redes sociais compem este canal. De sorte que o homem dispe de todos os instrumentos para consumir imagens e para vender a imagem que pretende de si. Assume a responsabilidade da superexposio29, acreditando, ingenuamente, que a exposio se limitar ao que pretende fazer ver:
Debord enfatiza que o espetculo a degradao do ser. Se este j tinha declinado para o ter, toda a realizao da condio humana no espetculo o degenera agora para o parecer. O ser enquanto parece. Toda a existncia individual, para ele, assim, foradamente social, depende do 30 fazer ver, o imprio do ser visto.

O que fariam os brothers do reality show se, tal qual Estelle31, no encontrassem qualquer espelho na casa mais vigiada do Pas? O que mais o reality show que no a remontagem das quatro paredes de Sartre? No espetculo, o ser perdeu o senso crtico no que concerne a sua
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HOHFELDT, Antonio. Imagem e identidade atravs da cultura ocidental. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 99. PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 68. A afirmao que toma por fundamento a doutrina existencialista. De outro lado, esse assumir responsabilidade no pode ser confundido com renunciar proteo que lhe devida por respeito aos direitos que emanam da personalidade. TONIN, Juliana. A Imagem em Guy Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 49. SARTRE, Jean-Paul. Entre quatro paredes. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2005.

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realidade. No consegue identific-la, mensur-la. O espelho, assim como para os personagens de Sartre, reconfortante, a maneira pela qual encontram sua identidade, ou sua pseudo-identidade. Na verdade, o outro o verdadeiro espelho, no aquele que nos acalenta quando identificada a imagem do sujeito, imagem criada. Mas como na pea, no reality show o espelho ao mesmo tempo personagem e precisa permanecer dentro da casa. Tambm tem seus personagens, espelho e reflexo ao mesmo tempo. Os espectadores so agora colocados na posio de julgadores, tal qual a plebe romana no coliseu, a indicar ao Imperador os que merecem piedade e aqueles que devem ser eliminados. Interatividade ou circo?
At no reality show, onde assistimos, na narrativa ao vivo, no acting televisual imediato, confuso da existncia e de seu duplo. Nada mais de separao, de vazio, de ausncia: entramos na tela, na imagem virtual sem obstculo. Entramos na vida como numa tela. Vestimos a prpria vida como 32 um conjunto digital .

Idia esta que vem ao encontro dos comentrios elaborados por Juremir Machado da Silva sobre a obra de Guy Debord, no sentido de que no h mais espetculo, mas hiperespetculo:
O espetculo acabou. Estamos agora no hiperespetculo. O espetculo era a contemplao. Cada indivduo abdicava do seu papel de protagonista para se tornar espectador. Mas era uma contemplao do outro, um outro idealizado, a estrela, a vedete, os olimpianos. Um outro radicalmente diferente e inalcansvel, cuja fama era ou deveria ser a expresso de uma realizao extraordinria. No espetculo, o contemplador aceitava viver por procurao. Delegava aos superiores a vivncia de emoes e de sentimentos que se julgava incapaz de atingir. No hiperespetculo, a contemplao continua. Mas contemplao de si mesmo em um outro, em princpio, plenamente alcanvel, semelhante ou igual ao contemplador. Na era das celebridades, poca da democracia radical, em que todos devem ter direito ao sucesso, os famosos simulam uma superioridade fictcia. So tantos mais adorados quanto menos se diferenciam realmente dos fs. A identificao deve ser total e reversvel. Cada um deve poder se imaginar no lugar da estrela ou do objeto de sua

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BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 130.

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admirao e aspirar condio de famoso. No h mais alteridade 33 verdadeira. O outro o eu que deu certo graas s circunstncias.

Entretanto, at mesmo o hiperespetculo j foi ultrapassado, deixando com ele a iluso de interatividade com o mundo que o ser, at ento, apenas assistia:
O espetculo era um dispositivo de controle por meio da seduo. No hiperespetculo, quando tudo se torna tela, cristal lquido e captao de imagem, todo controle remoto. Passamos da manipulao, estgio primitivo da dominao das mentes, e da servido voluntria, degrau superior da manipulao, imerso total. Evolumos da participao, que pressupunha um sujeito e uma idia de poltica, para a interatividade, que reclama um jogador desinteressado. A bem da verdade, a interatividade j pertence ao passado, embora dela se fale muito como se fosse uma novidade. Estamos aqum e alm dela: na adeso. Submisso pelo desejo e pela conscincia plena dessa vontade soberana. Queremos 34 conscientemente o que desejamos.

A iluso deixa de ser esttica para ser interativa. Na iluso de participar deste mundo desejado, das rodas sociais caras, o ser no percebe que a revoluo no tem nada de revolucionria, que continua margem. O que existe uma falsa interatividade, uma imerso sem causa:
H um para alm do espelho, mas no o alm-tela. As dimenses do prprio tempo confundem-se no tempo real. E a caracterstica de todo e qualquer espao virtual sendo de estar a, vazio e logo suscetvel de ser preenchido com qualquer coisa, resta entrar, em tempo real, em interao com o vazio. [...] Internet apenas simula um espao de liberdade e de descoberta. No oferece, em verdade, mais do que um espao fragmentado, mas convencional, onde o operador interage com elementos conhecidos. (...) O sistema gira, desse modo, sem fim e sem finalidade. Resta-lhe a reproduo e a involuo ao infinito. Da a confortvel vertigem 35 dessa interao eletrnica e informtica, como uma droga.

Tudo mercadoria, visa ao lucro, consumo. Conforme observou Juremir Machado da Silva O capital social pode ser obtido por evaso de divisas imaginrias ou por lavagem de intimidades privadas em pblico. Depois do

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SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo: reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 31. SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo: reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 32. BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 131-132.

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espetculo, felizmente, no h moralismo36. E de que forma a dignidade dos envolvidos protegida? Mais uma vez reduzido a mero consumidor, e agora tambm produto, o homem continua consumindo a vida de outras pessoas, mas com uma diferena. Antes, no espetculo, os cones eram verdadeiros mitos, distantes. Com o reality show e a erupo de redes sociais, o sujeito sente-se inserido no cotidiano dos admirados, acompanhando todos os passos ou twittes. Contudo, admiradores e seguidores podem se tornar admirados e seguidos, quando menos espionados. O avano dos meios de comunicao, principalmente o da internet, eliminou inmeras barreiras para o contato, proporcionou o acesso s culturas distintas e informao, aproximou as pessoas. Ao mesmo tempo aprisionou o sujeito que, encantado pelas facilidades do meio, torna-se objeto dos

empreendedores da web:
A virtualidade aproxima-se da felicidade somente por eliminar subrepticiamente a referncia s coisas. D tudo, mas sutilmente. Ao mesmo tempo, tudo esconde. O sujeito realiza-se perfeitamente a, mas quando est perfeitamente realizado, torna-se, de modo automtico, objeto; instala37 se o pnico.

As redes sociais alcanaram proporo e aderncia inimaginveis sem que os usurios estivessem preparados para as benesses e infortnios eventualmente ocasionados. Trouxeram no apenas a interao, mas

principalmente a exposio da pessoa, dissolvendo, constantemente, as fronteiras entre o pblico e o privado:

Vdeo, tela interativa, multmdia, Internet, realidade virtual: a interatividade nos ameaa de toda parte. Por tudo, mistura-se o que era separado; por tudo, a distncia abolida: entre os sexos, entre os plos opostos, entre o palco e a platia, entre os protagonistas da ao, entre o sujeito e o objeto, entre o real e o seu duplo. Essa confuso de termos e essa coliso dos

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SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo (reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord). In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 38. BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 133.

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plos fazem com que em mais nenhum lugar haja a possibilidade do juzo 38 do valor: nem em arte, nem em moral, nem em poltica.

Neste cenrio, a intimidade da pessoa est sujeita s constantes violaes. O direito vida privada e intimidade, resguardados na Constituio e no Cdigo Civil, so de certa forma suprimidos por aes que estranhamente tornaramse corriqueiras, no s com o advento das redes sociais e reality shows ocasionados pela Internet ou televiso, mas tambm atravs das tradicionais revistas empenhadas em publicar a vida privada de pessoas famosas. O assunto polmico, sendo difcil at mesmo a conceituao do direito vida privada, tendo em vista as diferenas culturais, as tradies e costumes dos povos. Face penosa harmonizao de um significado preciso, os pases da Europa Ocidental, atravs do Conselho da Europa e de outros organismos internacionais procuram criar normas gerais e obrigam os pases-membros a promulgarem leis de proteo vida privada:
[...] quase a totalidade dos pases-membros do Conselho da Europa adota como definio de direito ao respeito da vida privada, o conceito elaborado pela Assemblia Consulitiva do citado Conselho, que, atravs de sua Res. 428, de 23.01.1970, no C, alneas 2 e 3, dispe: O direito ao respeito da vida privada consiste essencialmente em poder se levar sua vida como se entende com o mnimo de ingerncias. Ele diz respeito vida privada, vida familiar e vida do lar, integridade fsica e moral, honra e reputao, ao fato de no ser apresentado sob um falso aspecto, no divulgao de fatos inteis e embaraosos, publicao sem autorizao de fotografias privadas, proteo contra a espionagem e s indiscries injustificveis ou inadmissveis, proteo contra a utilizao abusiva de comunicaes privadas, proteo contra a divulgao de informaes comunicadas ou recebidas confidencialmente por um particular. No podem se prevalecer do direito proteo de sua vida privada as pessoas que, por suas prprias atitudes, encorajam indiscries das quais elas venham a se queixar posteriormente. O respeito vida privada de uma pessoa ligada vida pblica levanta um problema particular. A frmula a vida privada pra onde comea a vida pblica no basta para resolver este problema. As pessoas que representam um papel na vida pblica tm direito proteo de sua vida privada, salvo nos casos em que esta possa ter incidncia sobre a vida pblica. O fato de que o indivduo ocupe um lugar de destaque 39 na atualidade, no o priva do direito ao respeito de sua vida privada.

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BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 129. SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 289-290.

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Do contexto possvel apreender uma renovao do conceito de privacidade. Antes consistia em um direito de ser deixado em paz, hoje traduz um direito de controlar a circulao das informaes pessoais. Nota-se uma via de mo dupla, tendncia doutrinria, a conferir cunho positivo e negativo ao direito privacidade, ou seja, um direito de controlar a divulgao de informaes pessoais e um direito de no ser importunado, um dever de negao dos outros para com a pessoa no que tange sua vida ntima:
A privacidade, na sua concepo tradicional, ligada ao pensamento norteamericano, implicava apenas um direito negativo, o direito de ser deixado em paz ou right to be let alone. Atualmente, por um impulso da doutrina europia, a privacidade passou a ser encarada de forma mais ampla, para alm do direito negativo; tambm direito ativo, as pessoas tm o direito de controlar a circulao de suas informaes pessoais. Trata-se da gesto 40 das prprias informaes.

Contudo, importante esclarecer que a atribuio de cunho positivo privacidade no pode ser interpretado como um dever de privacidade, mas sim como um poder de controle sobre as informaes pessoais. Importa recordar que a privacidade decorrncia lgica da proteo dos direitos de personalidade que, por equvoco legislativo, e at mesmo interpretativo, disposto de forma apartada, dando idia de distino de objetos tutelados. Deste modo, protegendo a privacidade protege-se a imagem. De sorte que a cada um cabe gerir as imagens que de si que so veiculadas. A renovao do conceito refletida nas decises. Recentemente um juiz britnico proibiu o Twitter e o Facebook de publicar informaes sobre uma mulher, a pedido de sua famlia, equiparando mdia e rede social aos meios de comunicao convencionais41. No Brasil existem decises que determinam a retirada de vdeos e fotos dos sites42, mdias e redes, mas, at a concluso do presente estudo no foi
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CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 197. Para maiores detalhes acerca da deciso, vide notcia veiculada na Folha de So Paulo, sob o ttulo Juiz estende veto mdia a redes sociais - 14/05/2011. Disponvel em: <http://www.folha.uol.com.br>. Acesso em: 18 mai. 2011. Como exemplo a deciso a seguir transcrita: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ao de Obrigao de fazer c/c indenizatria. Deferimento da tutela antecipada, determinando que o agravante retire da pgina do "You Tube" os vdeos que contenham a imagem da agravada. Presena dos requisitos ensejadores da concesso da tutela antecipada. A agravante gestora de um negcio de grande alcance e de alto faturamento, tendo por isso, igualmente, enorme responsabilidade,

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encontrada deciso proibindo a divulgao de informaes sobre uma pessoa. Neste contexto, emerge o confronto43 do direito fundamental privacidade frente liberdade de imprensa e o direito fundamental informao44:
O direito privacidade consiste em tutela indispensvel ao exerccio da cidadania. A livre imprensa, por outro lado, o pressuposto de qualquer 45 democracia, medalha cujo reverso o direito de ser informado .

A privacidade essencialmente inviolvel, mas quem possui o controle de suas informaes pessoais pode dispor ao consentir sua divulgao, como ser visto nos prximos captulos. inegvel que a pessoa pode explorar sua vida privada, seja de forma remunerada ou gratuita. Trata-se de um exerccio do direito de liberdade e de autonomia, do livre desenvolvimento da personalidade, do livre arbtrio:
A divulgao das informaes pessoais da vida privada pelo prprio titular do direito, ou seja, contando com o seu consentimento, representa legtimo ato de disposio sobre a privacidade e a intimidade, que se traduz, ficando obrigada a aparelhar-se para localizar e remover de seu site arquivos que contenham imagens agressivas, ilegais e/ou ofensivas personalidade das pessoas de bem. No o fazendo, dever arcar pecuniariamente com sua desdia, em observncia Teoria do Risco do Negcio adotada em nosso ordenamento jurdico. Aplicao do Verbete n 59 da Smula desta Corte. DECISO MONOCRTICA COM FULCRO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, NEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO POR SUA MANIFESTA IMPROCEDNCIA. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. AGRAVO DE INSTRUMENTO n 0063962-80.2009.8.19.0000, Dcima Quinta Cmara Cvel, Relator: Celso Ferreira Filho, Julgado em 17.12.2009. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em 06 de outubro de 2011. Em sentido contrrio a doutrina de Elimar Szaniawisk. Para o autor No existe, como de incio possa parecer, conflito algum entre a proteo da vida privada da pessoa e a liberdade de manifestao do pensamento e, em especial, em relao liberdade de imprensa. (...) O problema est em buscar a limitao de ambos os direitos, ou seja, at que ponto pode-se usar o direito da livre manifestao do pensamento e da liberdade de informao sem constituir-se em um atentado privacidade alheia. A livre manifestao do pensamento encontra seus limites no interesse pblico e na busca da verdade para a formao da opinio pblica. Desde que a manifestao do pensamento escape da moldura em que se insere a busca da verdade para atender aos interesses da coletividade e que venha a ferir a vida privada e familiar das pessoas, impedindo o livre exerccio e desenvolvimento de sua personalidade, desvia-se a mdia do direito liberdade de informao, e sua atividade passa a constituir-se num atentado ao segredo ou ao respeito vida privada do indivduo, que ter o direito de exigir a proteo e defesa do seu direito. Respeitados os limites apontados, convivem harmonicamente ambos os direitos. SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 291-292. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 2010. Art. 5.: [...] IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 558-559.

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justamente, em uma forma de exerccio desses direitos, na expresso da liberdade, da autonomia da vontade e do livre desenvolvimento da 46 personalidade .

Contudo, a disposio de um interesse atrelado personalidade, por mais que traga efeitos patrimoniais pessoa, no elide o carter existencial desses direitos. Os valores envolvidos so de cunho existencial, e isso no pode ser afastado. Tampouco a liberdade de imprensa e o direito informao podem ser totalmente renegados, de modo a exigir especial tratamento e proteo por parte do Estado e da Sociedade47:
Como conciliar a privicy com a crnica de homens pblicos, artistas e polticos cujas carreiras, s por si, implicam boa dose de devassamento? At onde deve ir o direito informao e qual o seu objeto vale dizer, devemos ser informados do qu? [...] Mesmo o homem pblico tem o sagrado direito de ser resguardada a sua vida sentimental ou sexual; a manter sigilo em relao a quem recebe ou freqenta. O mesmo no mais se pode dizer, contudo, se ele professa um moralismo exasperado e visto, pela imprensa, em situao que contradiga sua pregao e a de seu partido. , a, interesse do pblico e do leitor ser bem-informado. Em situao no distante est um ministro da Indstria que mantenha reunies privadas, ou estreita relao pessoal, com empresrios da indstria qumica ou farmacutica a hiptese quem nos oferece o jurista italiano, bem 48 entendido. O pblico no pode deixar de ser informado disso.

Em que pese os parmetros para verificar a prevalncia do direito privacidade sejam maleveis, h que se ter como norte a dignidade da pessoa humana e o respeito personalidade de cada indivduo:
A flexibilidade dos critrios, necessariamente maleveis, em funo das peculiaridades e das circunstncias que envolvem cada caso, dever, de toda sorte, ter pontos de referncia implacveis: a dignidade humana e o respeito personalidade de cada indivduo servem de guia, como valores 49 constitucionais primordiais e unificadores de todo o sistema.

O direito privacidade consiste em tutela indispensvel ao exerccio da cidadania, seja a tutela negativa, seja positiva, ou seja, protegendo contra atentados indevidos e garantindo uma esfera de gesto das prprias informaes. Diante dessas duas direes resulta a impossibilidade de
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CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 199. RODRIGUES, Gabriela Wallau. Da censura cultura: o direito informao no discurso civilconstitucional. (Dissertao de Mestrado). PUCRS: Porto Alegre, 2010, p. 79. TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 559. TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 560.

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definir contornos especficos sobre a privacidade. Trata-se de um direito aberto, de calibrao e repercusso concretas, o que suscita uma proteo dctil. Embora os contornos sejam maleveis e diversas podem ser as peculiaridades dos casos concretos, a anlise de cada situao ftica deve ter como norte os valores constitucionais primordiais e unificadores de todo o sistema: a dignidade da pessoa humana e o respeito personalidade de 50 cada um.

No momento em que no existem mais fronteiras entre as esferas do pblico e do privado51, a ponderao a respeito da prevalncia de um ou outro direito deve ser feita caso a caso, para no correr o risco de aprisionar a matria em uma frmula:
[...] A rigor, a privacidade direito casustico por excelncia, suscitando por isso mesmo, proteo que seja dctil e que possa servir como uma forma de censura, mas como direito para orientar a imprensa livre. A soluo, portanto, no estar na legislao, seno na interpretao do fato concreto, em cotejo com as leis disponveis. E nem se diga que brasileiro. O moderno direito da privicy agita todo o mundo contemporneo e, significativamente, nasceu como proteo para a imprensa marrom, 52 justamente nos Estados Unidos.

Expresso de tal situao a diversidade de posicionamentos quando do julgamento dos casos que envolvem a matria. Exemplo o processo movido por Juiz de Direito que atua no Estado do Rio de Janeiro contra a Globo Comunicao e Infoglobo Comunicao pela veiculao de matrias jornalsticas, segundo as quais, na qualidade de magistrado, havia posto bandido em liberdade, por erro na sentena. Vencidos na primeira instncia, os rus recorreram, contudo no obtiveram xito. No julgamento do recurso de apelao a Relatora enfatiza a necessidade de conciliar a livre manifestao do pensamento e liberdade de expresso (...) e as prerrogativas personalssimas da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem individuais e aponta como soluo o processo de ponderao de bens com sacrifcio mnimo dos direitos, em prestgio da chamada unidade da constituio, que deve ser interpretada no sentido da proteo eqidistante de todos
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CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009p. 199. RODRIGUES, Gabriela Wallau. Da censura cultura: o direito informao no discurso civilconstitucional. (Dissertao de Mestrado). PUCRS: Porto Alegre, 2010, p. 80. TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 558-559.

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os direitos ali tutelados. No obstante, a Relatora afirma que O direito informao no do jornalista, o direito do leitor e este desrespeitado, quando a pretexto de lhe contar dos fatos, o jornalista diz o que lhe aprouver, tenha ou no correspondncia com a verdade53. Apesar de sua obsesso por fama e reconhecimento, o homem permanece homem, no se torna mquina que conduz mquina. Permanece ser humano, digno de proteo.

2 A IMAGEM ENQUANTO ASPECTO DA PERSONALIDADE: EVOLUO E PANORAMA Tema que prescinde dogmtica, a categoria dos direitos de personalidade causa polmicas, imprecises conceituais e teleolgicas. Por muito tempo subsistiu a dvida quanto existncia e contedo da categoria54. Alguns autores, entre eles Savigny, Von Thur, Enneccerus, Iellinek e Simoncelli, negavam esta categoria de direitos, por vislumbrar no termo personalidade apenas a identificao com a titularidade de direitos. Sendo titularidade no poderia, concomitantemente, ser objeto de direitos:
Segundo a famosa construo de Savigny, a admisso dos direitos da personalidade levaria legitimao do suicdio ou da automutilao, sendo
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Apelao Cvel. Direito informao. A delimitao da fronteira da informao sadia e da veiculao irresponsvel resulta da necessidade de se conciliar a livre manifestao do pensamento e liberdade de expresso na atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena, e as prerrogativas personalssimas da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem individuais. Assim, na aparente contradio de direitos subjetivos, a soluo aponta para o processo de ponderao de bens com sacrifcio mnimo dos direitos, em prestgio da chamada unidade da constituio, que deve ser interpretada no sentido da proteo eqidistante de todos os direitos ali tutelados. Aplicao da Teoria dos Valores Preponderantes. Hiptese em que a matria jornalstica inquinada descrevia fatos efetivamente ocorrentes, mas, no lead ou "chamada", confere sentido inverdico ao que era efetivamente reportado. O jornalista no pode abusar de seus recursos retricos, a pretexto de "esquentar a notcia", extraindo do relato concluso dissociada do contexto e de carter desairoso. Parcial provimento dos recursos. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 0110149-46.2009.8.19.0001, Dcima Primeira Cmara Cvel, Relatora: Desembargadora Marilene Melo Alves. Julgado em 06.04.2011. Disponvel em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 27.

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tambm eloqente a objeo formulada por Iellinek para quem a vida, a sade, a honra, no se enquadrariam na categoria do ter, mas do ser, o que os tornaria incompatveis com a noo de direito subjetivo, predisposto 55 tutela das relaes patrimoniais e, em particular, domnio. Enneccerus, criticando a existncia dos direitos de personalidade sustentou que se a personalidade identificada com a titularidade de direitos e obrigaes, ela no poderia ser considerada ao mesmo tempo como objeto 56 deles, sob pena de uma contradio lgica.

Neste cenrio, Fernanda Borguetti Cantali esclarece que o direito subjetivo era considerado o poder jurdico de uma pessoa sobre um objeto. Objeto na concepo de Karl Larenz, entendido enquanto algo externo ao sujeito, uma coisa.57 A categoria de direitos da personalidade consiste em produto de construes doutrinrias germnica e francesa da segunda metade do sculo XIX, apesar da existncia de diversos institutos que tinham por escopo a proteo da pessoa ao longo dos sculos58. No sculo XX esta categoria recebe um cunho protecionista, calcado nos direitos humanos reconhecidos pelas declaraes de direitos promulgadas, visando proteo da pessoa em toda a sua dimenso:
No tocante ao que se denominou de direitos pblicos de personalidade, sua evoluo deveu-se promulgao de resolues das diversas declaraes e conferncias internacionais e do trabalho dos constituintes ao inserirem a tutela da pessoa humana atravs dos direitos fundamentais. Entre as diversas declaraes internacionais, devem ser destacadas a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1949, a Conveno Europia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em 04.11.1950, que solidificou entre os pases-membros que participaram e ratificaram os princpios outorgados pela Declarao Universal de 1949 (...) e as recentes promulgaes, a Conveno Europia dos Direitos do Homem de 1990 e o Pacto Internacional sobre os Direitos Humanos e Civis, de 1996, que contm dispositivos expressos que

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TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 27 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 42 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 43 TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 26; CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44.

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determinam a tutela da personalidade humana, que garantem a proteo 59 da pessoa e de sua personalidade em toda a sua dimenso .

Com efeito, a categoria de direitos da personalidade consagrada no sculo XX, ao trmino de duas guerras60, refletindo as alteraes no cenrio mundial. O Estado era outro: do liberalismo exacerbado para um Estado social, provocando a ruptura do sistema concebido pelos pensadores dos sculos XVIII e XIX. Ruptura esta que se consolidou atravs de dois fenmenos, a repersonalizao do direito privado e a descodificao. O fenmeno da repersonalizao do direito privado ganhou fora com as ondas de democratizao, que eclodiram aps a 2 Guerra Mundial, junto ao surgimento dos direitos fundamentais de segunda gerao, que vieram para atender aos anseios da sociedade por um Estado mais atuante. Por esta nova postura adotada pelo Estado, so regulados precipuamente os direitos dos indivduos, no as relaes patrimoniais que estabelece61. O direito geral de personalidade passa a ser operado com a aplicao direta e imediata dos direitos supranacionais do homem e do cidado. Normas que, alm de harmonizarem as legislaes internas dos pases signatrios das convenes internacionais, exigem dos pases a aplicao das leis internacionais no caso concreto. No direito interno, a principal fonte do direito geral de personalidade encontra-se na Constituio. A tutela pode ocorrer de duas formas: a Constituio pode trazer expressamente a clusula geral da tutela da personalidade, como ocorre na Lei Fundamental alem, ou pode tutelar a personalidade humana a partir de diversos princpios fundamentais, como se d no Brasil62, que traz expressamente a tutela da personalidade atravs do princpio da dignidade humana

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SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 49-50. CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 61. SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 57. Neste sentido so as lies de SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 e CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

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conjugado com outros.63 Princpio este que inserido no ttulo dos princpios fundamentais demonstra a tomada de posio do Constituinte de 1988 no que concerne ao sentido, finalidade, e da justificao do exerccio do poder estatal, de modo a reconhecer que o ser humano constitui a finalidade da atividade estatal64:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies essenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em 65 comunho com os demais seres humanos .

Convm referir que no se trata de um direito dignidade, conforme alertado por Ingo Wolfgang Sarlet, uma vez que tal concepo traduziria a equivocada idia de que o Estado pode conferir ou no dignidade pessoa. Mas de um direito de reconhecimento e promoo da dignidade, no de um direito fundamental66. A partir do exposto, extrai-se que a dignidade gera um dever e um direito de busca de tutela da pessoa contra qualquer leso, provocada pelo Estado ou por particulares. Trata-se de um mnimo existencial67. Deste princpio irradiam todos os direitos fundamentais do ser humano, vinculando o poder pblico e os particulares, pessoas naturais ou jurdicas, dentre os quais o direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Direito
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ao

livre

desenvolvimento

porque,

embora

vulgarmente

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TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro, in Temas de Direito Civil, p. 24. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 6970. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 74. MARCANTONIO, Denise Jacques. Direitos fundamentais e direitos da personalidade : o direito imagem. 147 f. (Dissertao de Mestrado). Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2009, p. 45.

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denominado

direito

ou

direitos

de

personalidade,

h,

em

verdade,

um

reconhecimento e um dever de tutela pelo Estado, no a conferncia do direito, na linha do que fora exposto acerca do princpio-valor da dignidade da pessoa humana:
A personalidade do Homem para o direito um prius, que o Direito encontra (no cria), e que deve ser reconhecido e tutelado pela ordem jurdica pode mesmo dizer-se que o imperativo de respeito em todos os homens da sua dignidade de pessoa, atravs da atribuio de personalidade jurdica, resulta da considerao de u m contedo mnimo de direito natural (no sentido de Hart), ou integra uma idia de direito 68 constitutivos do universo jurdico .

Tudo perfeitamente alinhado ao movimento de repersonalizao do direito. Movimento que no era o nico na poca trazia, ao seu lado uma corrente que pregava a descodificao, cujo objetivo era eliminar as excessivas tipificaes e especializaes, para submeter as questes diretamente aos princpios e valores. Com a descodificao, a Constituio passa para o centro do sistema jurdico, tomando o lugar antes ocupado pelo Cdigo Civil. Deixa de ser apenas um sistema em si para tornar-se uma baliza de interpretao:
As influncias do contexto histrico burgus e liberal em que o direito civil era concebido, como a regulao mnima necessria para garantir o livre jogo dos negcios, voltado unicamente para a proteo do patrimnio, fundado exclusivamente na tutela da propriedade e da autonomia privada de cunho econmico e que erigia o Cdigo Civil como centro do sistema, vo porm se dissipando paulatinamente. As Constituies do ps-guerra, at mesmo em funo das reivindicaes dos indivduos, passaram a proteger primordialmente o ser humano enquanto dotado de dignidade. Por imposio de um Estado mais intervencionista, as Constituies passaram a regular institutos antes afeitos apenas ao Direito Privado, publicizando o privado. As Constituies colocadas no centro do sistema iluminam com seus valores e princpios todo o ordenamento infraconstitucional, no intuito de salvaguardar uma unidade sistemtica, bem como autorizando a incidncia destes valores e princpios nas relaes entre os particulares. Efeito disso foi a extenso do poder de atuao da normativa privada para alm da regulao dos valores patrimoniais, no sentido de abarcar a efetivao dos valores existenciais e de justia social. Em outras palavras, funcionalizou-se a tutela do 69 patrimnio tutela da pessoa dotada de dignidade .

Inobstante, a descodificao proporciona uma anlise contempornea ao

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PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234.

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caso em debate, uma vez que no se restringe fotografia do cenrio de uma poca que acabou codificado. Protege, portanto, de forma (mais) efetiva a dignidade da pessoa humana por no se restringir s formulas estanques, mas prioriza os princpios informados por valores70 que possivelmente oferecero uma resposta para os fatos do cenrio lquido da sociedade contempornea.71 Quebra-se, assim, o ideal da Revoluo Francesa de extrema diviso do direito inicialmente uno, que conferiu a cada diploma um papel diferenciado: ao direito constitucional uma Constituio escrita; ao direito civil, o Cdigo Civil Napolenico. De acordo com Lus Roberto Barroso, possvel identificar trs fases distintas na relao entre o Direito Civil e o Direito Constitucional. Com o constitucionalismo moderno, as Constituies figuravam como regulao ao direito pblico, visavam organizao do Estado, enquanto o Cdigo Civil regulava as transaes privadas, resguardando a plena autonomia para o mundo dos negcios. Aps as guerras mundiais ocorridas no sculo XX, a liberdade e a autonomia privada passam a conviver com o Estado social, intervencionista, cujo escopo era suprimir as desigualdades e promover melhores condies de vida aos cidados. Movimento este que culminou na insero da Constituio no topo do ordenamento jurdico, promovendo uma alterao hierrquica e valorativa72. Evidentemente, a Constituio contm regras especficas que atingem institutos clssicos, tais como os princpios da isonomia, da solidariedade social e da dignidade humana:
O primeiro deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana na nova dogmtica jurdica. Ao trmino da Segunda Guerra Mundial, tem incio a reconstruo dos direitos humanos, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana, referncia que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituies democrticas, tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III). A dignidade humana impe limites a atuaes positivas ao Estado, no atendimento das necessidades vitais bsicas, expressando-se em diferentes dimenses. No tema especfico aqui
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, 75. RODRIGUES, Gabriela Wallau. Da censura cultura: o direito informao no discurso civilconstitucional. (Dissertao de Mestrado). PUCRS: Porto Alegre, 2010, p. 17. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo : os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 367-369.

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versado, o princpio promove uma despatrimonializao e uma repersonalizao do direito civil, com nfase em valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso fsica, como psquica. O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas. O debate remonta deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade pblico/privado ao admitir a aplicao da Constituio s 73 relaes particulares, inicialmente regidas pelo Cdigo Civil .

Com efeito, a supremacia da dignidade se choca frontalmente com a reificao da pessoa, amplamente difundida at ento pelos diplomas civis. A constitucionalizao do direito civil repele, em sua essncia, a codificao. H uma contradio de significantes e um desencontro de intenes: a codificao tende a especializar, dividir o direito em reas, reproduzir um retrato do cenrio jurdico em que foi promulgado, enquanto a Constituio fornece os princpios e orientaes basilares para a ampla tutela dos cidados. Isso explica porque restou frustrada a tentativa do novel Cdigo se filiar, por meio da insero de captulo dedicado aos direitos da personalidade (art. 11 a 21), repersonalizao do direito civil. Na verdade, o que se v a repetio de alguns pontos j amparados pela Carta Magna e, ao mesmo tempo, um retrocesso no tratamento. No bastasse, o velho novo Cdigo Civil foi projetado sob a gide da Constituio de 1946, recebendo, quando da promulgao, ajustes pontuais. De sorte que acaba por mesclar disposies que tomam por base um contexto jurdico superado com assertivas oriundas de interpretaes equivocadas da Constituio vigente:
Um direito de tal grandiosidade e importncia, que representa a parte intrnseca do ser humano, as manifestaes de sua personalidade, somente poder encontrar a tutela efetiva ao tornar-se uma clusula geral constitucional ptrea. Por esta razo, a tutela da personalidade humana, por atentados praticados contra a mesma, no pode encontrar tutela somente no mbito civil, devendo ser procurada, primeiramente, na 74 Constituio .

Para Eugnio Facchini Netto, a insero do captulo dos direitos da personalidade no Cdigo Civil de 2002 demonstrou uma tmida inteno de atenuar
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BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 370-371. SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 57.

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o patrimonialismo em prol da repersonalizao:

Tal previso pode ser interpretada como um sinal de atenuao do patrimonialismo reinante no direito civil clssico (embora o cdigo tenha frustrado um pouco aqueles que esperavam um avano mais significativo rumo chamada despatrimonializao do direito civil), e como um impulso em direo desejada repersonalizao do direito privado. Ou seja, um direito em que a pessoa humana (e sua dignidade existencial) passa a ser colocada no centro do sistema (o que nada tem a ver com o individualismo 75 reinante no direito civil liberal oitocentista), no lugar do patrimnio .

Judith Martins-Costa, logo aps a entrada em vigor do novo Cdigo, demonstrou preocupao com a interpretao do novo captulo, alertando que a interpretao luz de paradigmas patrimonialistas culminaria com a neutralizao dos direitos ali disciplinados:
[...] essa importncia poder ser esmaecida se a doutrina civilista limitar-se a promover a exegese do novo Cdigo, ou, o que mais grave, se for postulada a sua leitura como base nos mesmos pressupostos tericos e 76 metodolgicos que acompanhavam o Cdigo de 1916 .

A previso foi assertiva. A leitura dos direitos da personalidade continuou supervalorizando a proteo do patrimnio, em detrimento da defesa do homem enquanto valor:
A suposta segurana oferecida pela estrutura milenar do direito civil clssico, que justificaria seu predomnio sobre a instvel normativa constitucional, revela-se como apenas mais um mito elaborado para a 77 manuteno de status quo individualista e patrimonialista .

Neste cenrio, Maria Celina Bodin de Moraes afirma, ainda, que este desvio interpretativo, e at mesmo valorativo, ocorre em razo de deficincias contidas no texto elaborado na dcada de 1970:

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FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 152. MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de qualificao). Maio, 2003, p. 01. MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234

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[...] consagrando, em numerosos dispositivos, entendimentos que se opem ao movimento de personalizao que se vinha operando em doutrina e jurisprudncia. Neste momento, portanto, e talvez mais firmemente do que antes, ser preciso persistir no esforo de conferir aos institutos civilsticos a interpretao condizente com a tbua axiolgica 78 prevista na Constituio .

Neste passo, cumpre referir que no apenas o movimento de personalizao prejudicado, mas tambm a descodificao, afetando o direcionamento da resoluo de conflitos para os valores e princpios fundantes do ordenamento. A insero de captulo especfico para a tutela dos direitos da personalidade e, ainda, com disposies divergentes das constantes na Carta Magna evidenciam a incoerncia de codificar e interpretar isoladamente o que j est amplamente abarcado pela Constituio Federal, com a desculpa de trazer segurana jurdica. Resta saber a quem a aclamada segurana jurdica poder amparar 79, pois a vagueza com que concebida no ordenamento torna uma vlvula de escape a justificar decises vazias. Ao contrrio, a excessiva tipificao acabou por ocasionar certa insegurana jurdica no que toca proteo da personalidade, eis que cada microssistema apresenta um universo normativo isolado, muitas vezes em contradio com os princpios e valores constitucionais:
Todavia, como adverte Gustavo Tepedino, a existncia de microssistemas que constituem diversos sistemas autnomos deve ser entendida com cautela, eis que podem representar a fragmentao do sistema em diversos universos normativos isolados sob a gide de princpios e valores que no raro so dspares em relao aos princpios e valores contidos nas Constituies. A idia de um Estado interventor, calcado em Constituies que regulam tambm matrias privadas e estejam no centro do ordenamento, no intuito de conferir unidade ao sistema, no pode se perder frente aos microssistemas que se apresentam. (...) embora se reconhea a existncia dos mencionados universos legislativos setoriais, de se

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MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 236. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 116.

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buscar a unidade do sistema, deslocando para a tbua axiolgica da 80 Constituio o ponto de referncia antes localizado no Cdigo Civil.

A diviso do conhecimento, ou, no direito, a separao em reas e a produo de legislao infraconstitucional, no pode perder de vista o problema como um todo. O todo difere da unio das partes, como h tempos ensinou Edgar Morin81. Como um mosaico, de longe uma figura impecvel, de perto nos deparamos com as lacunas:
De fato, a hiperespecializao impede de ver o global (que ela fragmenta em parcelas), bem como o essencial (que ela dilui). Ora, os problemas essenciais nunca so parcelveis, e os problemas globais so cada vez mais essenciais. Alm disso, todos os problemas particulares s podem ser posicionados e pensados corretamente em seus contextos; e o prprio contexto desses problemas deve ser posicionado, cada vez mais, no contexto planetrio. [...] Ao mesmo tempo, o retalhamento das disciplinas torna impossvel apreender o que tecido junto, isto , complexo, 82 segundo o sentido original do termo .

a prevalncia do velho cartesianismo, apego especialidade, viso do direito enquanto sistema normativo religiosamente coerente, hermeticamente completo, racional, dogmaticamente didtico, uma receita (ou obiturio):
Racionalidade e sistema sempre foram temas muito caros ao Direito, mormente privado, desde a modernidade. Quando o cientificismo, travestido de jusracionalismo, o alcanou, na aurora do sculo XIX, pelas mos de nomes como Savigny, pai da Escola Histrica, e em especial ao ser corporificado nas grandes codificaes, destacando-se os dois momentos constantes dos extremos temporais opostos do perodo o Code (1803), produto da Escola da Exegese na Frana, e o BGB (1896), produto da Pandectista alem -, a noo de sistema se integrou ao Direito, como essencialidade imanente, claramente desapercebida por muitos autores, at porque se passou a identificar Direito e sistema. Essa identificao progressiva foi importando no esquecimento de sua complexidade caracterstica, diante daquilo que se logrou denominar 83 dogma da completude [...] .

Evidente que o direito nunca alcanar a completude, no na tutela dos direitos da personalidade. Os avanos tecnolgicos, promovendo a informao em tempo real, sempre promovero situaes inusitadas para o aclamado ordenamento
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CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 52. MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. MORIN, Edgar. A cabea bem-feita: repensar e reformar, reformar o pensamento. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, p. 14. ARONNE, Ricardo. Direito civil-constitucional e teoria do caos: estudos preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 25.

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jurdico. A sistematizao e diviso (a especializao) prejudicam a anlise do problema como um todo, reflexamente mal amparado fica quem busca soluo para um problema novo:
Efetivamente, a inteligncia que s sabe separar fragmenta o complexo do mundo em pedaos separados, fraciona os problemas, unidimensionaliza o multidimensional. Atrofia as possibilidades de compreenso e de reflexo, eliminando assim as oportunidades de um julgamento corretivo ou de uma viso a longo prazo. Sua insuficincia para tratar dos casos mais graves constitui um dos mais graves problemas que enfrentamos. De modo que quanto mais os problemas se tornam multidimensionais, maior a incapacidade de pensar sua multidimensionalidade; quanto mais a crise progride, mais progride a incapacidade de pensar a crise; quanto mais planetrios tornam-se os problemas, mais impensveis eles se tornam. Uma inteligncia incapaz de perceber o contexto e o complexo planetrio fica cega, inconsciente e irresponsvel. [...] Assim, os desenvolvimentos disciplinares das cincias no s trouxeram as vantagens da diviso do trabalho, mas tambm os inconvenientes da superespecializao, do confinamento e do despedaamento do saber. No s produziram o 84 conhecimento e a elucidao, mas tambm a ignorncia e a cegueira .

De modo que, a orientao mais sensata a tutela calcada nos princpios e valores fundantes do ordenamento, uma viso complexa e abrangente, buscando a harmonizao entre a Constituio e as disposies constantes do Cdigo Civil:
[...] a soluo normativa aos problemas concretos no se pauta mais pela subsuno do fato regra especfica, mas exige do intrprete um procedimento de avaliao condizente com os diversos princpios jurdicos 85 envolvidos .

No que tange aplicao dos direitos fundamentais, instalou-se forte debate em doutrina e jurisprudncia, vislumbrando-se duas correntes: (i) a da eficcia indireta e mediata; e (ii) a da eficcia direta e imediata. A primeira requer a atuao do legislador infraconstitucional, com o escopo de atribuir sentido s clusulas abertas. A segunda ocorre atravs de um critrio de ponderao entre os princpios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em discusso, do outro lado. A resposta no poderia ser outra que no a aplicao da segunda
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MORIN, Edgar. A cabea bem-feita: repensar e reformar, reformar o pensamento. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006, p. 14-15. PERLINGIERI, Pietro apud MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 234.

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corrente. Os direitos fundamentais detm eficcia direta e imediata, no sendo necessria qualquer positivao infraconstitucional. E neste sentido que caminha o direito contemporneo. No obstante, possvel observar no Brasil certa insistncia por uma proteo multifacetada do direito de personalidade (ou ao seu livre

desenvolvimento). No existem direitos de personalidade, mas um direito de personalidade, uno. Honra, intimidade, imagem, so apenas aspectos deste direito. No fosse isso, poder-se-ia extrair tal concluso a partir dos significados conferidos pela doutrina a alguns destes aspectos. Carlos Alberto Pereira de Souza, por exemplo, entende por imagem toda exteriorizao da personalidade humana86. Walter Moraes, por sua vez, afirma que
Toda expresso formal e sensvel da personalidade de um homem imagem para o Direito. A idia de imagem no se restringe, portanto, representao do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figurao caricata ou decorativa, da reproduo em manequins e mscaras. Compreende alm, a imagem sonora da fonografia e da radiodifuso, e os gestos, expresses dinmicas da personalidade. A cinematografia e a televiso so formas de representao integral da figura humana. De uma e de outra pode dizer-se, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representao no que tange tutela do direito. No falta quem inclua no rol das modalidades figurativas interessantes para o direito os retratos falados e os retratos literrios, conquanto no sejam elas expresses sensveis e sim intelectuais de personalidade. Por outro lado, imagem no s o aspecto fsico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como teriam sustentado Schneickert e Koeni. Tambm as partes destacadas do corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivduo, so imagem na ndole jurdica: certas pessoas ficam famosas por seus olhos, por seus gestos, 87 mesmo pelos seus membros .

Tomando, ainda, a imagem como ponto de partida, Denise Jacques Marcantonio enfatiza que os autores dividem o direito imagem com base no aspecto fsico (abrangendo o rosto e o corpo) e no aspecto intelectual ou psicolgico

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SOUZA apud MARCANTONIO, Denise Jacques. Direitos fundamentais e direitos da personalidade: o direito imagem. 147 f. (Dissertao de Mestrado). Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2009, p. 104. MORAES apud MARCANTONIO, Denise Jacques. Direitos fundamentais e direitos da personalidade: o direito imagem. 147 f. (Dissertao de Mestrado). Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2009, p. 104-105.

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(forma pela qual se extrema a personalidade)88. Em que pese o respeito pela doutrina, cumpre afirmar que a dupla classificao deve cumprir apenas fins didticos, a imagem da pessoa como um todo tutelada. No direito brasileiro, infelizmente, tm prevalecido os argumentos puramente civilistas, identificando o direito de imagem como um dos direitos de personalidade, no como aspecto do direito de personalidade, e vinculando a reparao comprovao do dano moral enquanto dor ou vexame. o que se depreende do que foi positivado em diversos diplomas. Na Constituio prevista no rol de direitos fundamentais do art. 589:
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; [...] X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; [...] XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

De modo distinto, o Cdigo Civil criou um captulo exclusivo para os direitos de personalidade, dissertando vagamente sobre algumas emanaes da personalidade. No que tange ao direito de imagem, apenas no art. 20 foi mencionado, conforme segue:
Art. 20. Salvo se autorizadas ou se necessrias administrao da justia ou da manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento, sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes e os 90 descendentes .

Pela exegese, a pessoa s teria direito a proteo quando o dano j

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MARCANTONIO, Denise Jacques. Direitos fundamentais e direitos da personalidade : o direito imagem. 147 f. (Dissertao de Mestrado). Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2009, p. 107. 89 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 2010. 90 BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 04 de maio de 2011.

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existisse. De sorte que, da simples leitura, fcil depreender a flagrante contrariedade aos princpios constitucionais, cuja lgica diversa: a publicao da imagem s pode ocorrer mediante autorizao. O uso desautorizado ensejar a condenao por dano moral e, eventualmente, tambm por dano patrimonial, conforme ser abordado no ltimo captulo.

3 SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL Ao contrrio do que pode parecer quando da primeira leitura do captulo dos direitos da personalidade inserto no Cdigo Civil, o contedo de tais direitos no absoluto, mas somente a sua oponibilidade. Os direitos de personalidade comportam limites e relativizaes, tendo em vista o confronto de interesses do prprio indivduo. A vontade deste permitir a limitao quando intenta, por exemplo, negociar algum de seus atributos, atravs da cesso de direitos para uso de imagem por terceiros, para a transmisso de sua voz, obra de sua autoria, ou ainda, quando opta por renunciar parte de seu corpo atravs de cirurgias de transgenitalizao, entre outros exemplos:
[...] os direitos da personalidade so direitos inerentes ao ser, que justamente encontram fundamento e tutela geral no princpio da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que essencialmente so direitos irrenunciveis. Irrenunciveis no que toca proteo de seu ncleo essencial. Portanto, nesse sentido e em face das inmeras possibilidades fticas onde se verificam certos atos restritivos de direitos de personalidade, como por exemplo, a cirurgia de transgenitalizao, concluise que h uma esfera de disponibilidade que permite a renncia ou uma limitao em determinadas situaes. Uma renunciabilidade parcial, mas permanente, que se legitima, no caso concreto, j que intenta justamente a 91 proteo do ncleo essencial da dignidade.

A categoria de direitos relativizada apenas no que concerne ao exerccio, no sendo possvel a renncia titularidade da situao jurdica, eis que direito originrio e inerente pessoa. Somente os efeitos patrimoniais e a capacidade de exerccio que podem ser transmitidos.92

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CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 144. CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 152-153. Importante

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Tendo em vista que s possvel renunciar, ainda que parcialmente, apenas o que disponvel, possvel reconhecer nos direitos de personalidade uma indisponibilidade relativa, existindo situaes em que o sujeito pode dispor do seu direito, seja renunciando ou limitando-o. Tal concluso foi obtida na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal, ocorrida em 2002, resultando no enunciado n 4: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral 93. Na medida em que os direitos da personalidade so limitados por outros direitos, muitas vezes tambm fundamentais, emerge uma coliso ou concorrncia94, cujo enfrentamento deve ocorrer por meio de interpretao da Constituio luz dos princpios da unidade e da concordncia prtica:
[...] todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradies com outras normas constitucionais sejam evitadas. (...) Onde nascem colizes no deve, em ponderao de bens precipitada ou at ponderao de valor abstrata, um ser realizado custa do outro. Os traamentos dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles no devem ir mais alm do que 95 necessrio para produzir a concordncia de ambos os bens jurdicos .

legislao

no

delimita

exaustivamente

as

possibilidades

de

relativizao, devendo tal lacuna ser preenchida pela jurisprudncia 96 atravs da ponderao dos valores presentes na Lei Maior.

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referir que a autora entende ser possvel a renncia total e permanente da titularidade de um direito de personalidade quando se trata de disposio do direito vida ou s partes do corpo, citando, neste ponto, as cirurgias de transgenitalizao, nas quais o sujeito abdica de parte do seu corpo. CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 148/150. A diferenciao exposta por Jos Joaquim Gomes Canotilho: A concorrncia de direitos fundamentais existe quando um comportamento do mesmo titular preenche os <pressupostos de facto> (<tatbestnde>) de vrios direitos fundamentais. Por outras palavras, (...) quando a mesma pretenso subjetiva ou o mesmo comportamento individual, apresentando-se enquanto procedimentos de vida unitrios, so simultaneamente subsumveis em duas ou mais normas de direitos fundamentais (...). J a coliso ocorre quando o exerccio de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de outro t itular. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha . trad. (da 20. Ed. alem) de Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 66-67. Tambm neste sentido a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho na obra Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 edio. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 1223/1226. CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 149.

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Neste passo, a ponderao de interesses ocorre in casu, no havendo no ordenamento uma norma especfica para tanto, tampouco seria prudente o estabelecimento de uma moldura. De sorte que a soluo do conflito deve ser buscada atravs da ponderao de valores, visando preservao da dignidade da pessoa humana, atendendo, ainda, a outros direitos fundamentais, tais como o direito de liberdade, de autodeterminao. Neste cenrio, o princpio da dignidade humana, alm de se identificar com o ncleo essencial dos direitos fundamentais, exerce uma funo instrumental e hermenutica97:
[...] mesmo que se deva nesta linha de entendimento admitir que o princpio da dignidade da pessoa humana atua como elemento fundante e informador dos direitos e garantias fundamentais tambm na Constituio de 1988 o que, de resto, condiz com a sua funo de princpio fundamental tambm certo que haver de se reconhecer um espectro amplo e diversificado no que diz com a intensidade desta vinculao (...) impe-se seja ressaltada a funo instrumental integradora do princpio, na medida em que este serve de parmetro para a aplicao, interpretao e integrao no apenas dos direitos fundamentais e das normas 98 constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico.

Com efeito, o princpio da dignidade da pessoa humana tem sido utilizado em diversas decises para resolver as colises entre direitos, sendo base para a interpretao e, ao mesmo tempo, o fim almejado.99100

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.128129. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 84. Neste sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Apesar da extensa ementa, optou-se por no amputar trechos, preservando assim a possibilidade de interpretao do leitor tendo em vista a riqueza da deciso: Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido cirurgia de redesignao sexual. Alterao do prenome e designativo de sexo. Princpio da dignidade da pessoa humana. - Sob a perspectiva dos princpios da Biotica de beneficncia, autonomia e justia , a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um mbito de tolerncia, para que a mitigao do sofrimento humano possa ser o sustentculo de decises judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade fsica, psicolgica, socioambiental e tico-espiritual. - A afirmao da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realizao da dignidade, no que tange possibilidade de expressar todos os atributos e caractersticas do gnero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a tica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade. - A falta de flego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocao dos princpios que funcionam como fontes de oxigenao do ordenamento jurdico, marcadamente a dignidade da pessoa humana clusula geral que permite a tutela integral e unitria da pessoa, na soluo das questes de interesse existencial humano. - Em ltima anlise, afirmar a

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dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito pessoa humana como valor absoluto. Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformao estrutural por que passa a famlia, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo a promoo de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propsito instrumental de torn-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana. - A situao ftica experimentada pelo recorrente tem origem em idntica problemtica pela qual passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado anatomia de homem, com o sexo psicossocial feminino, que, aps ser submetido cirurgia de redesignao sexual, com a adequao dos genitais imagem que tem de si e perante a sociedade, encontra obstculos na vida civil, porque sua aparncia morfolgica no condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo. - Conservar o sexo masculino no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biolgica e em detrimento das realidades psicolgica e social, bem como morfolgica, pois a aparncia do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. - Assim, tendo o recorrente se submetido cirurgia de redesignao sexual, nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao para a mudana de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivduo, forosa se mostra a admissibilidade da pretenso do recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual socialmente reconhecido. - Vetar a alterao do prenome do transexual redesignado corresponderia a mant-lo em uma insustentvel posio de angstia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituio Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alterao solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razovel a sua adoo no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispe o art. 58 da Lei n. 6.015/73. - Deve, pois, ser facilitada a alterao do estado sexual, de quem j enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerncia. O Direito no pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne identidade sexual, cuja realizao afeta o mais ntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alterao do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, to importante quanto a adequao cirrgica, porquanto desta um desdobramento, uma decorrncia lgica que o Direito deve assegurar. - Assegurar ao transexual o exerccio pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele no seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofsica. Poder, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restries de cunho discriminatrio ou de intolerncia, alando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletir na seara domstica, profissional e social do recorrente, que ter, aps longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustraes e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. - De posicionamentos hermticos, no sentido de no se tolerar imperfeies como a esterilidade ou uma genitlia que no se conforma exatamente com os referenciais cientficos, e, consequentemente, negar a pretenso do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estmulo a uma nova prtica de eugenia social, objeto de combate da Biotica, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, no se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no sculo passado. Recurso especial provido. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RECURSO ESPECIAL n 1.008.398/SP, Terceira Turma, Relatora: Nancy Andrighi, Julgado em 15.10.2009. Disponvel em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. A aplicao luz do princpio da dignidade da pessoa humana observada tambm pelo Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS

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CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As "clulas-tronco embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras, (...) II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm u'a mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries "in vitro", significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. [...] IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. [...] V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como "direito ao planejamento familiar", fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da "dignidade da pessoa humana" e da "paternidade responsvel". A conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in vitro" de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre deciso do casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. [...] VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL

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Por outro lado, o carter absoluto no que concerne ao direito de personalidade reside na sua oponibilidade. Em relao aos sujeitos passivos, gera um dever de absteno, uma obrigao geral negativa101. Distintamente, gera uma obrigao positiva para o Estado, devendo este promover a proteo dos direitos de personalidade, que pode ser verificado nas ementas acima colacionadas. Por um vis tradicional, didtico e cartesiano, possvel apontar duas origens para as obrigaes: primeiro, a obrigao negativa geral, oriunda da oponibilidade erga omnes; segundo, a obrigao de respeitar os limites da renncia ao direito de personalidade consubstanciada em contrato de cesso de direito de uso. As origens so distintas, mas o resultado o mesmo. Desrespeitado o dever jurdico originrio, nasce um dever jurdico sucessivo, qual seja, o dever de reparar o dano causado102.

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LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O termo "cincia", enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que "O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Tratase de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. (...) Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n 3510/DF, Tribunal Pleno, Relator: Ayres Britto, Julgado em 28.05.2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 135 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. vol.IV, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 21: explica o autor que Em toda a obrigao h um dever jurdico originrio, enquanto na responsabilidade h um dever jurdico sucessi vo.

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O instituto disciplinado no artigo 927 do Cdigo Civil vigente103, que remete o leitor para os conceitos de ato ilcito constantes dos artigos 186 e 187 do referido Diploma104. Artigos estes que, conjugados, denotam a idia (comum) de responsabilidade civil no Brasil105:
Savatier define a responsabilidade civil como sendo a obrigao que incumbe a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem por ato seu, ou pelo ato de pessoas ou fatos de coisas que dela dependam. Na verdade, o dano ocorrido no se cancela mais da sociedade: o ressarcimento no o anula. Trata-se simplesmente de transferi-lo de quem 106 o sofreu diretamente para quem dever ressarcir .

A responsabilidade civil, portanto, consiste em um dever de reparar ou recompor o dano causado, abandonando-se a idia presente no Diploma Civil de 1916 de reparao do prejuzo:
[...] responsabilidade exprime idia de restaurao do equilbrio, de contraprestao, de reparao do dano. [...] Coloca-se, assim, o responsvel na situao de quem, por ter violado determinada norma, vse exposto s conseqncias no desejadas decorrentes de sua conduta 107 danosa, podendo ser competido a restaurar o status quo ante .

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Art. 927. BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 04 de maio de 2011. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Sobre a sistematizao do instituto da responsabilidade civil, Eugnio Facchini Neto ensina: O art. 186, por exemplo, que deve ser lido conjuntamente com o art. 927, caput, assenta a regra geral da responsabilidade extracontratual subjetiva por fato ilcito. J o preceito do art. 188 deve ser compreendido luz do que dispem os arts. 929 e 930. Da sua conjugao percebe-se a previso de hipteses de responsabilidade civil extracontratual por fato lcito. O art. 187, por sua vez, contm importante preceito, aplicvel tanto a direitos absolutos quanto relativos, contratuais ou no, direitos obrigacionais, reais, de famlia ou outros. O pargrafo nico do art. 927, e arts. 931, 933, alm de outros, de forma expressa adotam o princpio da responsabilidade civil objetiva fora aqueles que implicitamente adotam tal posicionamento, como o caso, a ttulo meramente exemplificativo, dos arts. 936, 937 e 938. FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 154. FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,. p. 154. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. vol. IV, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 20.

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Partindo deste pressuposto, a doutrina ptria arrola como elementos indispensveis para a atribuio de responsabilidade civil o dano causado, o nexo de causalidade e a culpa lato senso:
So elementos indispensveis para obter a indenizao: 1) o dano causado a outrem, que a diminuio patrimonial ou a dor, no caso de apenas dano moral; 2) nexo causal, que a vinculao entre determinada ao ou omisso e o dano experimentado; 3) a culpa, que, genericamente, engloba o dolo (intencionalidade) e a culpa em sentido estrito (negligncia, imprudncia ou impercia), correspondendo em qualquer caso violao de 108 um dever preexistente . A trajetria, desde o incio at o final, do ato ilcito, cuja conseqncia est na responsabilidade, envolve os seguintes passos: a) A ao ou omisso do agente, investindo contra algum, ou deixando de atuar, ferindo o seu patrimnio. Opera-se por ato prprio essa ao ou omisso, com a atuao direta do agente [...]; ou por ato de terceiros, como os danos causados pelos filhos [...]; ou pelo fato dos bens ou das coisas que se encontram na guarda de uma pessoa [...]. b) Que a conduta ou omisso de conduta do agente seja culposa, e que se expanda pela violao de um dever jurdico de observar ou de no transgredir uma regra [...]. c) O nexo causal, revelado na relao entre a violao da norma e o dano [...]. d) O dano ou resultado negativo que atinge a pessoa ou seu patrimnio, e que se encontra nas seguintes expresses do citado preceito: violar direito ou 109 causar dano a outrem, bastando uma das alternativas [...] .

Neste mesmo sentido o tratamento empregado matria na jurisprudncia, exigindo a comprovao dos trs pressupostos para que haja o dever de indenizar:
APELAO CVEL. INDENIZATRIA. DIVULGAO DE MATRIA JORNALSTICA COM FOTOS DE VELRIO DE VTIMA DE HOMICDIO. MATRIA NARRANDO QUE PARENTES DA VTIMA CONHECIAM O ASSASSINO. PODER-DEVER DE INFORMAR. SENTENA DE PROCEDNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA EXTRACONTRATUAL NO CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A hiptese tratada nos autos desafia responsabilidade civil subjetiva extracontratual, que exige para a sua configurao a presena da culpa lato sensu, do dano e do nexo causal, que, in casu, no ocorreram. 2. A matria jornalstica publicada em peridico, que se limitou a fotografar grupos de pessoas em velrio, a includos parentes da vtima, sem identificao nominal ou especificao de graus de parentesco, e sem lhes atribuir qualquer conduta especfica, atua sem excessos, em sintonia com o poder-dever de informar contemplado no art. 220, caput, da Constituio da Repblica, especialmente quando no revela qualquer teor ofensivo e no contribui para o aumento potencial de risco que eventualmente ameace parentes da vtima de homicdio. 3. Violao do direito de imagem no configurado pela ausncia de individualizao fotogrfica da parte autora.

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BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em 04 de maio de 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 36. Tambm neste sentido a lio de Carlos Roberto Gonalves.

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4. Ausncia de ilcito e, via de conseqncia, da obrigao de indenizar. 5. 110 Provimento do recurso .

Apesar da dissociao de penalidades da esfera civil, perceptvel, ainda, uma intensa preocupao com o autor do dano (cunho penal), foco este que vem sendo alterado ao longo dos anos111 e se traduz em tendncia no ordenamento ptrio:
O foco atual da responsabilidade civil, pelo que se percebe da sua evoluo histrica e tendncias doutrinrias, tem sido no sentido de estar centrada cada vez mais no imperativo de reparar um dano do que na censura do seu responsvel. Cabe ao direito penal preocupar-se com o agente, disciplinando os casos em que deva ser criminalmente responsabilizado. 112 Ao direito civil, contrariamente, compete inquietar-se com a vtima .

De sorte que essa intensa preocupao com a culpa paradoxal em nosso sistema, eis que revela um carter eminentemente penal, tpico de uma figura que passou a uma nova esfera sem sofrer as adaptaes necessrias. Mais que isso, sem o esforo interpretativo devido pelos operadores do direito. Para a reparao civil, por mais que se pregue a anlise global do problema, interessa o dano causado:
Em 1803, assim sinalizou o Code Civil de France: Qualquer fato do homem que causa dano a outrem, obriga quele cuja falta originou esse dano, a repar-lo. Reuniu-se os ideologicamente comprometidos conceitos de compromisso, formulado por Domat, e de obrigao, formulado por Porthier, para inscrev-los na dimenso conceitual da responsabilidade. Noo que at ento guardava uma natureza religiosa. Como a culpa, reclamada, necessariamente, pelo conceito inicial dessa moderna responsabilidade, principalmente em sua dimenso kantiana, mas ainda inevitvel s muitas escolas racionalistas. Culpa sob a qual jaz um inevitvel estranhamento e uma tpica eminentemente penal, por mais privatista que seja o discurso, por aderir ao ato danoso muito mais que aos seus resultados. Da deriva inerente contradio performativa (Appel), visto que se busca, na retrica do Direito Civil, reparar os danos sofridos e, portanto, os resultados do ato. No obstante a discusso sobre culpa, to valorizada pela doutrina do livre arbtrio e do individualismo fundamental prpria dimenso moderna de responsabilidade civil, remete (kantianamente) ao ato em si. valorao do ato, e no do dano, como
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RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 0002407-29.2008.8.19.0087, Relator: Elton M. C. Leme, Julgado em 18.08.2010. Disponvel em: <https://www.tjrj.jus.br>. Acesso em 06 de maio de 2010. FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 161. FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 155.

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elemento principal. Isso paradoxal quando se observa que as correntes conservadoras do Direito Civil tradicional, recusam a possibilidade do dano moral (somente pacificado no Brasil com a CF/88), ao sustentar que a dor no tem preo, sugerindo a impossibilidade de apreciao do ato em si 113 como fundamento da responsabilidade civil .

O dano, de acordo com a teoria do interesse 114, o resultado de uma ofensa/leso a um interesse juridicamente tutelado, um prejuzo resultante de uma conduta ilcita. Consiste em ofensa pessoa ou seus interesses jurdicos. Pode decorrer de um desrespeito lei, entretanto, no emana necessariamente de uma conduta antijurdica, como no caso de inadimplemento contratual, o qual a lei no prev uma condenao por conduta antijurdica, emergindo o dever de reparar como impendncia lgica115. Na seara dos direitos da personalidade no se trata de leso a bem, mas de interesses e valores116. Desta forma, os danos decorrentes da ofensa aos direitos de personalidade so considerados extrapatrimoniais (sem prejuzo da reparao patrimonial quando cabvel) quando geram sofrimento psquico ou moral (dores, sentimentos, tristeza, frustrao, entre outros)117, leso ao patrimnio ideal do sujeito, atingindo valores como a honra, a paz, a liberdade, a reputao, entre outros118. Neste cenrio, a ofensa aos direitos de personalidade, por si s, gera dano moral. Tal ocorre em razo da oponibilidade absoluta deste direito: todos tm o dever de se abster, ningum pode utilizar atributo da personalidade de outrem
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ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 79. 114 A teoria do interesse superou a teoria da diferena, uma vez que esta entendia por dano apenas a reduo material no patrimnio da vtima, no resguardava os interesses imateriais. Para maiores detalhes acerca da diferenciao vide: SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223 f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 39-40. 115 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 15. 116 Para maiores esclarecimentos acerca da diferenciao da tutela de bem e interesse, bem como sobre a matria relativa ao dano vide SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223 f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007. 117 ALVIM, Agostinho apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009p. 18. 118 SILVA, Wilson Melo da apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 18/19.

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sem que este consinta. No caso do uso no autorizado da imagem, por exemplo, o dano se verifica no ato de dispor da imagem de outrem, a utilizao, por si s, gera dano moral, atinge valores tais como a liberdade e a paz. Por outro lado, so patrimoniais os danos decorrentes de uso de algum dos atributos da personalidade humana para fins comerciais quando no h autorizao para tanto119 ou, ainda, quando h o descumprimento do contrato celebrado para esta utilizao, por exemplo, a exposio da imagem em condies distintas da contratada120.

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APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR USO DESAUTORIZADO DE IMAGEM E DANOS MORAIS. VEICULAO INCONSENTIDA DE IMAGEM EM ENCARTE PUBLICITRIO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. (...) DANO MORAL OCORRNCIA. A violao ao direito imagem, inserto entre aqueles nsitos personalidade, mediante a reproduo inconsentida de fotografia, com fins comerciais, em encarte publicitrio, circunstncia apta a ensejar leso ao patrimnio moral dos demandantes, sendo despiciendo indagar-se sobre efetivo prejuzo suportado por estes, colorindo a hiptese o dano in re ipsa. Sentena reformada, no ponto. QUANTUM INDENIZATRIO. ARBITRAMENTO. Na fixao da reparao por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condies do ofensor, do ofendido e do bem jurdico lesado, e aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste suficiente recomposio dos prejuzos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vtima. A anlise de tais critrios, aliada s demais particularidades do caso concreto, conduz ao arbitramento do montante indenizatrio em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para cada demandante, que dever ser corrigido monetariamente pelo IGP-M a contar desta data at o efetivo pagamento e acrescido de juros de mora razo de 1% ao ms desde o evento danoso. DANO MATERIAL RECONHECIDO. Demonstrado que a imagem dos demandantes foi explorada pelo requerido que, em propaganda publicitria a utilizou sem autorizao e sem a devida contraprestao, no restam dvidas quanto ao dever de indenizar a ttulo de dano material. QUANTUM INDENIZATRIO. FIXAO. Considerando o entendimento doutrinrio no sentido de que "o valor da indenizao pela indevida utilizao da imagem no deve ser o mesmo que normalmente se obteria pela utilizao autorizada" e mngua de informao precisa acerca dessa importncia, o cach a ser pago pelos demandado aos autores, individualmente, vai arbitrado em R$ 500,00, para cada demandante, corrigidos monetariamente, pelo IGP-M e acrescidos de juros moratrios razo de 1% ao ms, ambos desde a confeco dos folders. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70036552537, Dcima Cmara Cvel, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 25.11.2010. Disnvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. Para ilustrar a possibilidade de reparao por dano patrimonial em razo do uso da imagem em condio distinta da contratao, transcreve-se ementa do julgamento de caso em que houve a utilizao da imagem alm do prazo contratado: Apelao Cvel. Uso indevido de imagem. Violao a direito personalssimo. Divulgao de fotos publicitrias da autora aps o trmino do contrato pactuado. Impossibilidade. Sentena de parcial procedncia. Reconhecimento do dano material arbitrado em R$ 1.666,00. Apelo de ambas as partes. Incongruncia entre o pedido inicial de condenao do ru ao pagamento de indenizao por danos morais e a r. sentena que condenou a empresa ao pagamento de danos materiais. Excluso do pagamento aos danos materiais que se impe. Ausncia de autorizao expressa para a utilizao da imagem da autora aps o trmino do contrato que caracteriza ato ilcito e autoriza o pedido de indenizao por danos morais. Uso indevido da imagem que por si s suficiente a gerar direito aos danos morais. Precedentes do STJ e desta Corte. Verba reparatria fixada em R$ 10.000,00 que, no caso concreto e ante as peculiaridades da hiptese, atende aos critrios de proporcionalidade e razoabilidade. Recursos parcialmente providos monocraticamente. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 0111140-56.2008.8.19.0001, Dcima Sexta Cmara Cvel, Relator:

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No que concerne aos danos extrapatrimoniais, cumpre referir a existncia de doutrina que vislumbra uma diviso. O dano extrapatrimonial seria gnero do qual so espcies os danos existencial, moral puro, identidade da pessoa, biolgico, vida privada, intimidade, imagem, prestgio e reputao, integridade intelectual, esttico e psquico, no sendo este um rol taxativo121. Para tal doutrina, apesar da distino, a legislao mistura os danos por meio de nomenclaturas equivocadas, tal qual ocorre na Constituio Federal e no Diploma Civil:
Os danos imateriais so, muitas vezes, equivocadamente, designados de danos morais. Atualmente a doutrina tem tratado de diferenciar as duas expresses as quais exprimem conceitos diferentes. Os danos imateriais constituem gnero, enquanto que o dano moral espcie do referido gnero, gnero esse que comporta todas as leses decorrentes de uma conduta qualificada juridicamente que afete interesses extrapatrimoniais da pessoa, alm daquelas que atingem o seu nimo, leses morais propriamente ditas. Foi exatamente esse equivoco que fez com que os danos extrapatrimoniais ficassem limitados ao dano moral puro por tanto 122 tempo .

Neste passo, o dano existencial afetaria as relaes do sujeito, a vida social, gerando uma limitao no desenvolvimento pessoal. Ao passo que o dano moral geraria um sentir123. Exemplo de situao que configuraria danos existenciais e morais consistiria na divulgao de vdeos retratando a intimidade de casais na internet ou expondo o sujeito de modo vexatrio. Alm destes, outro exemplo recente de dano existencial seria o caso ocorrido neste ano em uma escola na

Eduardo Gusmo Alves de Brito, Julgado em 24/02/2011. Disponvel em: <https://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. 121 SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223 f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007,p. 48. Ao longo de sua obra a autora afirma que Os danos aos direitos de personalidade (...) so espcies do gnero danos patrimoniais. no formam, portanto, um terceiro gnero danos pessoais, ao lado dos danos patrimoniais e danos morais como chegou a cogitar uma parcela da doutrina (p. 70). Esta inclinao tambm pode ser verificada em artigo da autoria de FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 122 SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223 f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 48/49. 123 SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223 f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 83.

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Bahia, na qual a Vice-Diretora suspendeu um menino de onze anos ao ver este fazendo ousadia e indecncia com um colega, questionando sua opo sexual124. A diferenciao da nomenclatura implicaria na prova dos fatos alegados, isso porque para que haja a condenao por dano moral doutrina e jurisprudncia 125 exigem a prova de dor, abalo psquico ou vexame. Diferentemente, numa ao em que fosse pleiteada somente a indenizao por dano extrapatrimonial (gnero), ou, especificamente, em razo de dano honra, tal prova, em tese, no poder ser exigida. Em que pese o respeito pela doutrina acima referida, importa salientar que o argumento falacioso. A diviso do dano extrapatrimonial pretendida reflete apenas um cartesianismo arraigado, no trazendo qualquer outro benefcio vtima, uma vez que a idia inserta sob o manto do dano existencial j abarcada pelo dano moral126. O dano psicolgico j provoca as alegadas alteraes na rotina, na
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Notcia veiculada em Telejornal da Rede Globo, bem como no site da emissora: Foi exonerada do cargo nesta sexta-feira (13) a vice-diretora da Escola Estadual Armandina Marques, Margnlia Oliveira, que perguntou a preferncia sexual de um aluno de 11 anos. <http://g1.globo.com/bahia/noticia/2011/05/vice-diretora-da-bahia-e-demitida-por-questionaropcao-sexual-de-aluno.html>. Acesso em 13.05.2011. APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. VEICULAO DE IMAGEM DE ATLETA PROFISSIONAL EM LBUM DE FIGURINHAS. AUSNCIA DE CONSENTIMENTO. INOCORRNCIA DE DANO MORAL. DENUNCIAO DA LIDE. NUS SUCUMBENCIAIS. DENUNCIANTE. No caso em tela, filio-me ao entendimento deste rgo Colegiado no sentido de que apenas a utilizao da imagem sem autorizao no tem o condo de ensejar abalo moral, sendo necessria, para tanto, a demonstrao de que a publicao denegriu a imagem da pessoa, causando-lhe dor e sofrimento, o que no ocorreu. Dado o julgamento de improcedncia da lide principal, arca o denunciante com os nus de sucumbncia da demanda secundria, que no pode ser analisada dada sua prejudicialidade. NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. UNNIME. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70037536372, Dcima Cmara Cvel, Relator: Maria Jos Schmitt Sant Anna, Julgado em 17.02.2011. Disponvel em: <https://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. Neste sentido so as seguintes decises: Ao pelo rito ordinrio. Veiculao de vdeos na internet por ex-cnjuge, denegrindo a imagem do apelado, pessoa pblica. Dano moral evidente. Quantum indenizatrio que deve ser reduzido para se adequar aos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedao ao enriquecimento sem causa. Recurso parcialmente provido. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 000158-31.2009.8.19.0209, Dcima Quinta Cmara Cvel, Relatora: Desembargadora Helda Lima Meireles. Julgado em 22.06.2010. Disponvel em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. APELAO CVEL - AO DE INDENIZAO - DIVULGAO DE CENAS NTIMAS NA INTERNET - RESPONSABILIDADE PELO EVENTUAL ACESSO DE TERCEIRO - DANO MORAL - O parceiro sexual que filma vdeo de relaes ntimas da namorada, sem a sua autorizao, e que no adota os devidos cuidados para que terceiro no tenha acesso ao seu contedo e o divulgue, responde pelos danos morais sofridos. V.V. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. REPARAO DE DANOS. CENAS DE ATO SEXUAL. DIVULGAO. NUS DA PROVA. A responsabilidade civil subjetiva impe que, para ser acolhido o pedido de reparao por DANO MORAL, o autor deve comprovar a prtica de ato ilcito pelo ru e o nexo de causalidade entre sua conduta e o dano in re ipsa. NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. MINAS

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vida social do sujeito, no preciso trazer mais uma (intil) diviso. Ademais, a jurisprudncia no unvoca no sentido de exigir a prova da dor ou vexame. Em que pese os magistrados mais conservadores faam esta associao, h vozes que afirmam a ocorrncia do dano apenas pelo uso no permitido:
INDENIZATRIA. Utilizao da imagem para fins de propaganda comercial. Danos materiais no comprovados. Autora que no modelo fotogrfica, descabendo a aferio do quanto deixou de lucrar com a exposio de sua imagem. DANO MORAL. Ocorrncia. Em se tratando de direito de imagem, o ressarcimento decorre pela mera constatao da utilizao sem a devida autorizao. Autora que no autorizou a utilizao de sua imagem para ilustrao de livro didtico de publicao mundial. Indenizao devida. Razoabilidade do valor de R$ 20.000,00, levando em conta a repercusso mundial do livro e o longo tempo de exposio indevida da imagem da autora (aproximadamente 10 anos), alm das funes compensatria e desestimulante da indenizao. Sentena reformada. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO, 127 NEGADO O DA R . INDENIZAO - DANO MORAL - UTILIZAO DA IMAGEM DO AUTOR EM CAMPANHA EDUCATIVA - AUTORIZAO - AUSNCIA INDENIZAO DEVIDA. - O direito imagem uma garantia constitucional consagrada no art. 5, inciso X que dispe: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". - O uso da imagem do autor pelo instituto ru sem a sua autorizao gera o direito de indenizao por danos morais, ainda que sua utilizao se d para divulgao de campanha com finalidade educativa. - A autorizao do profissional que tirou a fotografia publicada no supre a falta de autorizao 128 do autor, uma vez que o direito imagem personalssimo .

O dano moral aquele que atinge o ofendido enquanto ser humano, causando abalo psquico - o que, conseqentemente, altera sua rotina, sua vida social -, interfere no modo como o sujeito se v, bem como na forma como visto pelos demais, atinge sua honra, respeitabilidade, sua imagem, sua personalidade como um todo:
Segundo doutrina de Carlos Alberto Bittar, para quem se qualificam como morais aqueles danos que atingem a esfera de subjetividade, individual ou socialmente considerada, somente aqueles danos que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da GERAIS. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 1.0596.07.040161-4/001 (1), Dcima Segunda Cmara Cvel, Relator: Jos Flvio de Almeida, Julgado em 17.11.2010. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. SO PAULO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 9193702-16.2004.8.26.0000, Sexta Cmara Cvel, Relator: Paulo Alcides, Julgado em 05.05.2011. Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 1.0024.05.705199-7/001, Terceira Cmara Cvel, Relator: Ddimo Inocncio de Paula, Julgado em 16.04.2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br. Acesso em: 06 de maio de 2011.

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considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social) que podem ser classificados como danos morais (Bittar, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, atualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. So Paulo: Revista dos Tribunais: 1999, p. 45). No se pode ouvidar, nesse contexto, a lio de Dalmartello, lembrada por Yussef Cahali, segundo a qual o dano moral resulta da privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem, como a paz, tranquilidade de esprito, liberdade e integridade individual, integridade fsica, honra e demais sagrados efeitos (Dalmartello, Dani morali contratuali. Riv. Dir. Civ., 1933, p. 55 e ss., apud Cahali, Yussef Said. Dano Moral. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 22). As dificuldades de se conformar o mbito de proteo do instituto do dano moral est na prpria dificuldade de se assegurar a proteo objetiva aos direitos fundamentais relacionados honra e moral, ou, em grande medida, a proteo e garantia da prpria 129 dignidade da pessoa humana .

Especificamente no que toca tutela da imagem, a indenizao devida pelo uso no autorizado130: sempre gera um dano moral, podendo ocasionar tambm um dano patrimonial quando h locupletamento. Neste ponto vislumbra-se
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Trecho do voto vista proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinrio n 364.631/RS, cuja ementa segue transcrita: Recurso Extraordinrio. 2. Indeferimento de pedido de registro de matrcula pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM), ante a ausncia de requisito exigido para tal ato. 3. Responsabilidade civil do Estado. Indenizao. 4. Dano material. Ausncia de elementos seguros para configurao do nexo de causalidade. 5. Dano moral. Inexistncia do nexo de causalidade entre o ato do agente pblico - negativa de matrcula - e o abalo psquico supostamente suportado pela recorrente. 6. O indeferimento do pedido de matrcula no implica, como decorrncia natural, a contratao de emprstimo junto Caixa Econmica para custear os estudos em instituio de ensino superior privada. 7. Recurso Extraordinrio a que se nega provimento. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO EXTRAORDINRIO n 364631, Segunda Turma, Relator: Carlos Velloso, Julgado em 29.08.2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. Ao indenizatria. Direito imagem. Art. 5, inc. X, da Constituio da Repblica. Veiculao de foto em catlogo publicitrio de supermercado. Impossibilidade de identificao do autor na foto. Dano moral. Provas. Inexistncia. A melhor doutrina tem conferido ampla abrangncia ao controle exercido pelo relator quanto ao juzo de admissibilidade recursal, cabendo-lhe, ainda, o juzo de mrito do recurso, em carter provisrio (art. 557, do Cdigo de Processo Civil). O uso indevido de imagem gera dever de indenizar, ainda que o titular do direito da personalidade de que aqui se trata no tenha sofrido qualquer dano material ou moral. sabido que a imagem foi elevada categoria de direito constitucionalmente garantido, na categoria de direito da personalidade, nos termos do mandamento inserto no art. 5, inc. X, da CRFB/88 que, inclusive, prev a indenizao por dano moral ou material decorrente da violao. No caso em anlise, entretanto, no se vislumbra qualquer ofensa ao direito de imagem. Prova pericial corretamente indeferida, pois desnecessria. Cabe ao juiz, como destinatrio das provas, o poder de verificar a imprescindibilidade ou no da produo das mesmas para a justa soluo da lide. Inteligncia do Enunciado n 30 aprovado no Encontro de Desembargadores (Aviso n 55/2009): "A deciso que defere ou indefere a produo de determinada prova s ser reformada se teratolgica". Deciso, ademais, que restou irrecorrida. Na sequncia, foi deferida a produo de prova documental suplementar, que permitiria ao autor comprovar, atravs da juntada de fotos suas, as alegaes conduzidas na exordial. Inteligncia do artigo 130 do CPC. Deferida a juntada de fotografias para equiparao, as fotos trazidas pelo autor em nada auxiliaram a comprovao inequvoca, como seria imprescindvel de que o autor , de fato, a pessoa retratada na foto inserta no catlogo que veicula a publicidade da empresa r. Sentena mantida.Recurso que se nega seguimento. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 0001651-39.2008.8.19.0210, Terceira Cmara Cvel, Relator: Mario de Assis Gonalves, Julgado em 23.03.2010. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011.

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uma limitao do direito de autor conferido ao fotgrafo, autor da obra, constante do artigo 79 da Lei n 9.610, sendo necessria a autorizao do fotografado para a reproduo da fotografia:
O ato de posar ou servir de modelo artstico, fotogrfico, cinematogrfico, e de processos congneres de captao da imagem ato de disposio direta da prpria imagem fsica que reveste o corpo. Claro est que o centro de interesses que determina a ao contratual, o que vale e o que faz valer a figura original, o modelo em si; as produes valem enquanto extenso do modelo, mas os interesses que possam suscitar implicam contratos de outra natureza, pelo menos outros contratos, distintos do primeiro. Na expresso de Keissner, reproduzida por Pontes de Miranda, sem o modelo, o artista reprodutor no logra a figura. S o modelo dono da figura. E sem o modelo impossvel o negativo fotogrfico; ao modelo fotogrfico pertence, por lei, o direito do autor cpia. O modelo o autor, para o qual o fotgrafo est apenas como empreiteiro. Ressalvadas as distores conceituais de direito de autor a est demarcada a objetividade jurdica per se stante da imagem original, a sustentar o ato de dispor de um sujeito e o ato de respeito de outro, que compem uma relao de direito 131 de personalidade puro .

A reparao do dano moral independente da comprovao de dor ou vexame, como visto, ainda controvertida, encontrando bices tanto na doutrina como na jurisprudncia. Os argumentos so variados: h doutrinadores que afirmam que a fotografia que gera dano moral h de retratar pessoa conhecida, pblica, de fcil identificao; na jurisprudncia o fundamento freqente consiste no entendimento de que se a imagem no foi transmitida de forma vexatria no h dano moral a reparar132. Distante da realidade lquida133, considerando os avanos dos meios de comunicao e difuso, pensar em uma aplicao adstrita letra fria da lei, despida de qualquer esforo interpretativo, integrador, trair a prpria racionalidade que
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CHAVES, Antonio. Imagem, Fotografia e Direitos Autorais, 1997, p. 42 apud RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009p. 841. Neste sentido so as seguintes decises: Apelao cvel. Ao de indenizao. Por alegado uso indevido da imagem do autor em lbum com fotografias de atletas. Copa unio. Direito a imagem. Uso no autorizado. Inocorrncia de dano moral. Em que pese no tenha sido autorizada a utilizao da imagem do autor, para a configurao do dano moral indenizvel no basta a publicao indevida da imagem do mesmo, tanto que ausente ilcito. Hiptese em que no se deu a prova de eventuais prejuzos pelo fato decorrente. Inexistncia de prova abalo imagem do demandante. Entendimento do STJ. Sentena de improcedncia mantida. Apelao do autor desprovida. Recursos do ru e do denunciado providos. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70033483397, Dcima Cmara Cvel, Relator: Desembargador Tlio de Oliveira Martins. Julgado em 25.02.2010. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 109.

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funda, principalmente, o direito privado, negar o topoi da prpria codificao, renunciar coerncia, completude e, em grau elevadssimo, a proteo do sujeito. O direito emerge do fato, no o fato do direito moldado. No h, portanto, como aprisionar a realidade em conceitos dogmticos e estticos, eles no so capazes de fornecer respostas sociedade lquida:
Conceitos servem para pacificar o esprito, enquanto mitos o desafiam, instigando-lhe a percepo transcendente do mundo. Os mitos sempre podem ser recontados e reaprendidos. Ao contrrio das essncias. Qual vampiros, a eternidade assola o conceitualismo dogmtico. E o faz de modo essencial. Ideal. O que tambm paradigmtico e paradoxal. Isso porque a eternidade se reduz pretenso na realidade do devir. Mas volta a ser amanh, no descompromisso do discurso, no raro vestido de mtodo. O direito foi tomado de assalto por essa pretenso, em especial desde o racionalismo, potencializado ao ter a Metafsica por Matrix (Baudrillard). Mas a vtima maior foi o ser. Esse perde sua condio, enclausurado em um padro (Sartre). Em uma natureza (Arendt). Condenando-nos a ser escravos. No fundo de uma platnica caverna...De um mito...[...] A Metafsica (...) Fica a um palmo de todas as respostas. Em busca de sua essncia. A certeza tanta, que pode mesmo ser verdade. 134 Basta crer...E Cincia...novamente torna-se F .

Enclausurar a tutela dos direitos de personalidade nas formas fixas constantes do Cdigo Civil negar uma tutela efetiva aos direitos essenciais para a vida digna do ser humano, negar eficcia ao princpio e valor maior consubstanciado na dignidade da pessoa humana, negar dcadas de lutas pelo bem estar do ser humano:
O Direito Civil tradicional, corporificado no Cdigo enquanto Constituio do Homem Privado (!!!!), perfaz com isso um estatuto de ex cluso, uma navalha econmica. Um fosso social. No existe direito privado diante do 135 ser. Apenas diante do ter. Na razo do mercado. Neutra... Para quem?

No preciso criar novas regras, alterar o Cdigo. O que precisa ser modificado o olhar sobre os direitos de personalidade, o modo de interpret-los. Harmonizar136 o ordenamento jurdico, que de tanto lutar contra as lacunas acabou por se tornar a prpria lacuna. No basta conjugar os artigos que trazem a disciplina
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ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 87. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 116. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha . trad. (da 20. Ed. alem) de Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 66-67.

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dos direitos de personalidade do Cdigo Civil com o artigo 5, da Constituio Federal sem entender o porqu das disposies, sem olhar para o princpio (e valor) fundante137 do ordenamento ptrio, sem reconhecer seu carter hermenutico e teleolgico.

CONSIDERAES FINAIS Embora se reconhea que este trabalho no autoriza uma concluso do tema, do arremate no h como escapar. O estudo concentrou-se na responsabilidade por uso de imagem, tendo como arena os preceitos constitucionais e dispositivos da legislao

infraconstitucional, em especial o Cdigo Civil vigente. Com relao anlise inicial sobre a superexposio do sujeito na sociedade contempornea, constatou-se que a evoluo e a vulgarizao das redes e mdias sociais maximizou a exposio do sujeito. Ao mesmo tempo em que os avanados meios de comunicao (ou pura exposio) trouxeram inmeras facilidades para o homem, o aprisionou. O sujeito passa a sujeitado 138, preferindo a interao com um simulacro alteridade. Neste contexto, relaes e imagens so consumidas. Na sociedade do espetculo a imagem mercantilizada. Contudo, isso no a descaracteriza. emanao da personalidade, atributo. Portanto, deve ser tutelada como tal. No h um direito de imagem, visto que o termo confere uma idia de que dependeria do Estado a outorga da tutela. H, em verdade, um reconhecimento de um dever de proteger a imagem, assim como ocorre com a honra. Neste contexto, percebe-se que no basta tutela da imagem e, por conseguinte, da personalidade, uma legislao estratificada, altamente

especializada se no estiver em harmonia com os princpios e valores constitucionais.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 73. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civilconstitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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Isso porque a codificao tende a representar um retrato da poca em que foi pensada ou promulgada, dificilmente acompanhando a mutao social. De sorte que s possvel almejar uma tutela efetiva desta gama de interesses abrangidos pelo direito de personalidade quando se realiza uma interpretao da legislao luz dos princpios e valores constitucionalmente resguardados. No obstante, depreende-se que o direito de personalidade tem carter extrapatrimonial, devendo sua anlise ser despida dos dogmas patrimonialistas. Portanto, a sua violao, por si s, acarreta um dano moral. Tambm possvel que a violao personalidade ocasione um dano patrimonial, principalmente nos casos de uso de imagem, sem autorizao, para fins comerciais. Deste modo, cumpre ressaltar que a violao ao direito de personalidade sempre acarretar um dano moral, que poder ou no vir acompanhado de um dano extrapatrimonial. Tal entendimento decorrncia lgica de um cotejo complexo, visando harmonia e unidade do ordenamento ptrio, muito embora o posicionamento no est pacificado em doutrina e jurisprudncia. Ante o exposto, possvel apreender que para a tutela efetiva do direito de personalidade, no preciso promulgar novas regras, novos cdigos. Pelo contrrio, as molduras engessadas no so capazes de sanar os problemas contemporneos. O que precisa ser alterado o olhar, a interpretao do ordenamento vigente. No seria plausvel continuar empregando dogmas

patrimonialistas para a resoluo de problemas extrapatrimoniais. Em ateno ao princpio da dignidade da pessoa humana, fim e meio para a efetivao dos direitos e promoo luz dos princpios e valores constitucionais. possvel extrair do prprio ordenamento jurdico a proteo cabvel. preciso ponderar os valores em discusso, os conflitos entre direitos fundamentais (informao x privacidade).

REFERNCIAS ARONNE, Ricardo. Direito civil-constitucional e teoria do caos: estudos preliminares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. ARONNE, Ricardo. Razo e caos no discurso jurdico e outros ensaios de direito civil-constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. BAUDRILLARD, Jean. Tela total: mito-ironias da era do virtual e da imagem. trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 2002. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 2010. BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 04 de maio de 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RECURSO EXTRAORDINRIO n 364631, Segunda Turma, Relator: Carlos Velloso, Julgado em 29.08.2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n 3510/DF, Tribunal Pleno, Relator: Ayres Britto, Julgado em 28.05.2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RECURSO ESPECIAL n 1.008.398/SP, Terceira Turma, Relatora: Nancy Andrighi, Julgado em 15.10.2009. Disponvel em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos de personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de Personalidade, p. 106. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. CASTELLS, Manuel. O poder da identidade: a era da informao, economia, sociedade e cultura. vol. 2. trad. Klauss Brandini Gerhardt. So Paulo: Paz e Terra, 1999. DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997. DIMANTAS, Hernani. Linkania: a multido hiperconectada. In: LEO, Lcia (org.). Derivas: cartografias do ciberespao. So Paulo: Annablume/Senac, 2004. FACCHINI NETTO, Eugnio. Da Responsabilidade Civil no Novo Cdigo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo cdigo civil e a constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

51

FREIRE FILHO, Joo. Sociedade do espetculo sociedade da interatividade. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. vol. IV, 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. HALL & LINDZEY, 1984. In: RAFAEL, Maria da Graa Ferreira. A relao de ajuda e a aco social: uma abordagem rogeriana. Disponvel em:< http://www.cpihts.com/PDF/M%20Gra%C3%A7a%20Rafael.pdf>. Acesso em 24 set. 2010. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. trad. (da 20. Ed. alem) de Dr. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. HOHFELDT, Antonio. Imagem e identidade atravs da cultura ocidental. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007. MARCANTONIO, Denise Jacques. Direitos fundamentais e direitos da personalidade: o direito imagem. 147 f. (Dissertao de Mestrado). Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2009. MARTINS-COSTA, Judith. qualificao). Maio, 2003. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 1.0596.07.0401614/001 (1), Dcima Segunda Cmara Cvel, Relator: Jos Flvio de Almeida, Julgado em 17.11.2010. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 1.0024.05.7051997/001, Terceira Cmara Cvel, Relator: Ddimo Inocncio de Paula, Julgado em 16.04.2009. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br. Acesso em: 06 de maio de 2011. MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. In: SOUZA NETO, Cladio Pereira de; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. MORIN, Edgar. A cabea bem feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 11. ed. Trad. Elo Jacobina. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.

52

PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus. In: SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. RAFAEL, Maria da Graa Ferreira. A relao de ajuda e a aco social: uma abordagem rogeriana. Disponvel em:< http://www.cpihts.com>. Acesso em 24 set. 2010. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. AGRAVO DE INSTRUMENTO n 006396280.2009.8.19.0000, Dcima Quinta Cmara Cvel, Relator: Celso Ferreira Filho, Julgado em 17.12.2009. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em 06 de outubro de 2011. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 000240729.2008.8.19.0087, Relator: Elton M. C. Leme, Julgado em 18.08.2010. Disponvel em: <https://www.tjrj.jus.br>. Acesso em 06 de maio de 2010. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 011114056.2008.8.19.0001, Dcima Sexta Cmara Cvel, Relator: Eduardo Gusmo Alves de Brito, Julgado em 24/02/2011. Disponvel em: <https://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 000165139.2008.8.19.0210, Terceira Cmara Cvel, Relator: Mario de Assis Gonalves, Julgado em 23.03.2010. Disponvel em: <http://www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 00015831.2009.8.19.0209, Dcima Quinta Cmara Cvel, Relatora: Desembargadora Helda Lima Meireles. Julgado em 22.06.2010. Disponvel em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 011014946.2009.8.19.0001, Dcima Primeira Cmara Cvel, Relatora: Desembargadora Marilene Melo Alves. Julgado em 06.04.2011. Disponvel em: <www.tjrj.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70033483397, Dcima Cmara Cvel, Relator: Desembargador Tlio de Oliveira Martins. Julgado em 25.02.2010. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70037536372, Dcima Cmara Cvel, Relator: Maria Jos Schmitt Sant Anna, Julgado em 17.02.2011. Disponvel em: <https://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011.

53

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 70036552537, Dcima Cmara Cvel, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 25.11.2010. Disnvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009. RODRIGUES, Gabriela Wallau. Da censura cultura: o direito informao no discurso civil-constitucional. (Dissertao de Mestrado). PUCRS: Porto Alegre, 2010. SANTAELLA, Lucia. Sujeito, subjetividade e identidade no ciberespao. In: LEO, Lcia (org.). Derivas: cartografias do ciberespao. So Paulo: Annablume/Senac, 2004. SO PAULO. Tribunal de Justia. APELAO CVEL n 919370216.2004.8.26.0000, Sexta Cmara Cvel, Relator: Paulo Alcides, Julgado em 05.05.2011. Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em: 06 de maio de 2011. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. SARTRE. Jean Paul. Entre quatro paredes. Traduo de Alcione Arajo e Pedro Hussak. So Paulo: Civilizao Brasileira, 2005. SARTRE. Jean Paul. O existencialismo um humanismo. A imaginao: Questo de mtodo. Seleo de textos de Jos Amrico Motta Pessanha. Traduo de Rita Correira Guedes, Luiz Roberto Salinas Forte, Bento Prado Jnior. 3. ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987. SILVA, Juremir Machado. Depois do espetculo (reflexes sobre a tese 4 de Guy Debord). In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007. SOARES, Flaviana Rampazzo. Dano existencial: uma leitura da responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais sob a tica da proteo humana. 223 f. Dissertao. (Mestrado) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007. SODR, Muniz. Pensar como Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007. SZANIAWISKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

54

TEPEDINO, Gustavo. Informao e privacidade In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. TONIN, Juliana. A Imagem em Guy Debord. In: GUTFRIEND, Cristiane Freitas; SILVA, Juremir Machado da (org.). Guy Debord: antes e depois do espetculo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007. TRIVINHO, Eugnio. Espao pblico, visibilidade miditica e cibercultura. Revista Famecos, v. 17. n. 3. Porto Alegre: Famecos, set./dez. 2010.