Vous êtes sur la page 1sur 17

Teorias da Pena: (fiz alguns apontamentos... sem muitas divagaes. Alguns pontos merecem maior aprofundamento...).

1) Teorias Justificacionistas: Se dividem em:

O chamado "justificacionismo", na concepo de Ferrajoli, a doutrina que justifica a pena na medida do problema que se origina no "poder de uma comunidade poltica qualquer de exercitar uma violncia programada sobre um de seus membros". Assim, traz como justas, ou aceitveis, ou aceitveis moralmente e politicamente os motivos que justificam (ou autorizam) tal poder. Para Beccariaest fundado o direito de punir os delitos "sobre a necessidade de defender o depsito do bem comum das usurpaes particulares".

1.1) Teorias Absolutas/Retributivas. (idealizadores Kant e Hegel) Se dividem em:

As teorias retributivas so absolutas, porque no se vinculam a nenhum fim, concebendo a pena com um fundamento em si mesmo, isto ,como castigo, compensao, reao ou retribuio ao delito, justificado por seu valor axiolgico intrnseco; portanto, no meio, mas um dever metajuridico. Na teoria retribucionista, a imposio de pena tem exclusiva tarefa de realizar justia, devendo a culpabilidade do autor ser compensada com a imposio de um mal proporcional, a pena, como consequncia jurdico penal do delito, encontrando fundamento no livre arbtrio como capacidade do homem de decidir entre o justo e o injusto o crime negado e expiado pelo sofrimento da pena que compensa a culpa, voltando-se para o passado(quiapeccatum),pois seria justo devolver um mal com outro mal. Luigi Ferrajoli tece criticas a teoria absoluta ou retributivistas, pois entende que: A ideia da pena como restaurao ou reafirmao de ordem violada demonstra um equivoco derivado da confuso entre direito e natureza. Tanto a purificao do delito atravs do castigo como negao do direito por parte do ilcito e sua simtrica reparao seriam insustentveis, dado ao fato de crerem erroneamente haver relao de causalidade necessria entre culpa e castigo. Alm de representarem concepes substancialistas de delito, veem na pena funo de restaurao de uma ordem (jurdica e/ou moral) natural violada.

Teorias relativas ou Prevencionistas:

Com a discordncia dos fundamentos apresentados pela teoria retributivista, a cincia criminal busca outros elementos tcnicos cientficos para legitimar a pena, so as chamadas teorias preventivas, que tem como um dos seus principais idealizadores Feuerbach, pois este j preconizava a necessidade de ser reconhecida funo de segurana do Estado, pois entendia que a finalidade deste a convivncia humana de acordo com o direito, o crime representa sua violao, consequentemente o Estado o impede por meio da coao psquica (intimidao) ou fsica (segregao), onde a pena intimidao para todos, ao ser cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto. Assim a partir desta teoria busca-se uma finalidade para pena, fundamentado na preservao e/ou sobrevivncia do grupo social, ou seja, a pena serviria como um instrumento ou meio de preveno da pratica do delito , inibindo, evitando ou impedindo tanto quanto possvel a pratica ou a reincidncia de delitos, configurando assim um vis utilitarista. As teorias relativas da pena apresentam considervel diferena em relao s teorias absolutas, na medida em que buscam fins preventivos posteriores e fundamentam-se na sua necessidade para a sobrevivncia do grupo social. Para as teorias preventivas, a pena no visa retribuir o fato delitivo cometido e sim prevenir a sua comisso. Se o castigo ao autor do delito se impe, segundo a lgica das teorias absolutas, quiapeccatum est, somente por que delinquiu nas teorias relativas pena se impe ut nepeccetur, isto para que no volte a delinquir.

1.1.1) T. da preveno Geral : Negativa e Positiva

A preveno nasce dentro de uma concepo iluminista, na transio de um modelo de Estado absoluto ao Estado Liberal, contemporizando a vida em sociedade em face da guerra de todos contra todos ou dos impulsos da irracionalidade comuns a todos os indivduos. De acordo com a teoria da preveno geral negativa, a pena deve produzir efeitos de intimidao sobre a generalidade das pessoas, atemorizando os possveis infratores a fim de que estes no cometam quaisquer delitos, essa intimidao penal encontra-se alicerada na teoria da coao psicolgica de Feuerbach onde o Estado espera desestimular pessoas de praticarem crimes pela ameaa de pena. A crtica jurdica a preveno geral negativa aborda diferentes facetas na sua abordagem o que a torna insuperveis, a primeira e a sua ineficcia inibidora de comportamentos antissociais da ameaa estatal,pois no a gravidade da pena ou rigor da execuo penal que desestimularia o autor de praticar crimes, mas sim a certeza ou a probabilidade e/ou risco da punio. A segunda critica esta fundada na falta de um critrio limitador da pena transforma esta preveno em um terrorismo estatal e por outro lado a exemplaridade incutida nesta preveno

afronta a dignidade humana, uma vez que os acusados reais so punidos de forma exemplar para influenciar a conduta dos acusados em potenciais. No entanto, existem divergncias quanto, a existncia de outras finalidades da pena que no, simplesmente, a de confirmar a vigncia da norma. Surge ento uma subdiviso nesta teoria, uma fundamentadora e outra limitadora. Para teoria preventiva positiva fundamentadora, defendidas por Welzel e Jakobs, a funo de preveno geral positiva,concebida como teoria totalizadora da pena criminal,que concentra as funes declaradas ou manifestas de intimidao,de correo,de neutralizao e de retribuio atribudas a pena criminal pelo discurso punitivo.Nesse sentido,a pena criminal definida como preveno geral positiva,realiza a funo de afirmar a validade da norma penal violada;por outro lado, a norma penal reafirmada pela pena criminal, definida como bem jurdico,um conceito que substitui o conceito de bem jurdico,considerado intil pelo autor.J na teoria da preveno geral limitadora, defendidas por Hassemer e Roxin, a pena seria a reao estatal perante fatos punveis, para proteger a conscincia social da norma. Hassemer acredita que essa proteo consistiria na ajuda prestada ao delinquente na medida do possvel, bem como, na limitao desta ajuda, imposta por meios de critrios da proporcionalidade e de considerao a vitima, espcie de preveno geral que somente poder ser alcanada se o direito penal conseguir a formalizao do controle social. A diferena entre a teoria limitadora e fundamentadora que a primeira define a finalidade da pena e empresta um sentido limitador ao direito de punir do Estado, lastreado nos princpios da interveno mnima, da proporcionalidade, da ressocializao entre outros. Enquanto na teoria fundamentadora o fim pretendido com a imposio da pena especificadamente, a confirmao das normas e seus valores. A crtica que se faz a teoria preventiva geral positiva a total, ou melhor, a ausncia de eficcia, pois no h estudos que demonstrem o poder da pena de motivar a fidelidade ao Direito, consequentemente emprestando a pena criminal um carter de instrumentalizao de opresso social, legitimando a seletividade do sistema, vez que a resposta penal depende estreitamente do grau de visibilidade social dos conflitos existentes numa sociedade.

1.1.2) T. da Preveno Especial: Negativa e Positiva

A teoria da preveno especial visa o delinquente tendo por objetivo que este no volte a praticar novos delitos, todavia o fim da pena passa a conter seu vis utilitarista, ou seja, uma atribuio legal dos sujeitos da aplicao e da execuo penal.

A preveno especial positiva representa o intento ressocializador, a reeducao e a correo do delinquente, realizado pelo trabalho de psiclogos, socilogos, assistentes sociais entre outros, visando com a aplicao da pena, a readaptao do sujeito vida em sociedade. ClausRoxin criticando a legitimidade desta corrente questiona alguns aspectos: o que legitima a maioria da populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe so gratos? De onde nos vem o direito de poder educar e submeter tratamento contra a sua vontade pessoas adultas? Por que no ho de poder viver conforme desejam os que o fazem a margem da sociedade quer se pense em mendigos,prostitutas ou homossexuais? Ser a circunstncia de serem incmodos ou indesejveis para muitos concidados,causa suficiente para contra eles proceder com penas discriminatrias? A preveno especial negativa pretende com a aplicao da pena, a intimidao do delinquente, sua inocuizao, para que no volte a delinquir. Trata-se de evitar que o agente criminoso expresse sua maior ou menor periculosidade nas relaes sociais.Fala-se em maior ou menor grau numa espcie de neutralizao ou inocuizao absoluta ou relativa.Esta pode ter um carter temporal,quando com pena se aparta o sentenciado de forma perpetua, ou por um determinado perodo da vida social,custodiando-o.Mas a inocuizao pode ter um carter absoluto(definitivo)quando se trata da pena de morte(no se conhece nesta hiptese nenhum caso de reincidncia) ou relativo quando destri parcialmente a pessoa, por exemplo,castra-se o estuprador ou cortam-se as mos do assaltante ou,ainda,as pernas do trombadinha etc. A crtica a essa espcie de preveno especial deve ser analisada sobre dois prismas, o primeiro em relao inocuizao, pois a irracionalidade entre o fato e a sano faz sucumbir o prprio Estado democrtico de direito que apresenta suas premissas nas garantias e direitos fundamentais do individuo preconizado na Carta de 1988, assim a eliminao do homem ou de suas eventuais potencialidades fere o pluralismo nsito da democracia. J a segunda guarda relao com a intimidao, que facilita os eventuais abusos ou arbitrariedades, pois rompe com o ideal de garantismo do direito penal, vez que nem ao menos previne porque atua aps a pratica de um crime, no buscando, ao menos um fim preponderante.

1.1.3) Teorias Mistas ou Eclticas

As teoria unificadas trazem em seu bojo a tentativa de uma combinao entre as teorias isoladas (retributivista e relativas) com o intuito de superar as deficincias apresentadas por estas, buscando uma pena que resulte ao mesmo tempo ser til e justa, convertendo a reao penal estatal em meio utilizvel para sanar qualquer infrao a norma.

Incidem a teria da unio de forma prtica nos critrios levados em conta por legisladores, juzes e tribunais para a fixao de penas, como o caso no Brasil, onde encontra preconizado no art.59 do CP, justamente consagrao desta teoria. A teoria da unio apresenta duas vertentes dependendo da preferncia s exigncias de justia ou de preveno: a teoria de unio aditiva e a teoria da unio dialtica. Na teoria da unio aditiva se caracteriza pelo propsito de compatibilizar justia e utilidade, dando prioridade as exigncias da primeira sobre a segunda. Tem como premissa que o magistrado deve buscar uma fixao de pena justa e adequada a gravidade da culpabilidade do agente pelo pratica do delito, verifica-se neste entendimento a carga nsita das teorias absolutas como o fundamento da pena. No que tange a teoria dialtica unificadora, formulada por ClausRoxin, recusa a retribuio como fim da imposio da pena,tem com funo da pena a proteo subsidiaria de bens jurdicos, mediante a preveno geral negativa na cominao da pena; preveno geral e especial na aplicao da pena,limitada pela culpabilidade; e preveno especial na execuo da pena.Esta construo terica impe ao magistrado a determinar at onde pode chegar com a pena que reputa justa e/ou adequada a responsabilidade do autor. A crtica imposta a estas construes tericas unificadoras tem como argumentam que estas representam uma justaposio das diversas teorias destruindo assim suas concepes originrias ou fundantes, consequentemente ampliando a raio de aplicao da resposta penal estatal, quebrando a ideia de um direito penal concebido como mnimo. Outra critica a incongruncia filosfica de tentar compatibilizar uma teoria que nega um fim a pena (absoluta), com outra que explicita uma finalidade (relativa).

2) Teorias No justificacionistas/No Legitimadoras/Abolicionistas:

No campo das teorias deslegitimadoras, que ora pregam a simples reduo do direito penal - normalmente fixando seus objetivos em buscar alternativas pena privativa de liberdade e ora defendem a sua completa extino sustentando que no cumpre o papel a que se prope , seguindo doutrina mais autorizada, analisaremos as teorias conhecidas como minimalismo radical e abolicionismo penal. Tanto o minimalismo radical quanto o abolicionismo penal contemporneos so decorrentes da criminologia crtica, que foi um movimento surgido nos Estados Unidos nas dcadas de 60 e 70 que rompeu com a criminologia positiva ao contrapor ao paradigma etiolgico o paradigma do controle do crime.

Para essasteorias, o Direito Penal no passa de um sistema dereproduo material e ideolgicodas relaes de poder e propriedades existentes, sendo para tanto seletivo,crimingeno e ineficaz. Diferenciam-se, entretanto, no fato de o minimalismo propor a mxima reduodo sistema penal sem extingui-lo, ao menos provisoriamente, enquanto oabolicionismo prope sua total e imediata supresso. Segundo ensina Luigi Ferrajoli, o abolicionismo formado por um conjuntoheterogneo de doutrinas, posturas e teorias que tem em comum a negao de todae qualquer justificao ou legitimao externa interveno punitiva do Estadosobre o desviante. As bases filosficas e os pressupostos polticos de taisorientaes so os mais variados e vo desde o mitocriado no sculo XVIII do bomselvagem e da ultrapassada e feliz sociedade primitiva sem direito, at as teoriasanrquicas e marxistas-leninistas do homem novo eda perfeita sociedade semEstado; das doutrinas apologticas da deviao e dasociedade perfeitamente autoregulamentada e pacificada. possvel, ainda, dentro da teoria abolicionista perceber dois tipos depensamento. O primeiro e mais radical no sustentaapenas a supresso das penas,mas sim do Direito Penal e de todas as proibies ejulgamentos, ou seja, noadmite como legtima nenhum tipo de coero, seja ela penal ou social, que seporventura acontecerem, so atos de injustia. Asegunda concepo, adotada pelas teorias mais difundidas, se limita adefender a supresso da pena enquanto medida jurdica aflitiva e coercitiva; emsegundo plano, no Direito Penal, sem contudo pregara eliminao de toda equalquer forma de controle social. De qualquer forma, os abolicionistas de modo geral,utilizam osseguintesargumentos, para deslegitimar osistema penal: 1) incapaz de prevenir, de modo geral, a prtica de novos crimes;2) arbitrariamente seletivo, escolhendo suas presas entre os mais miserveis,logo, injusto, produtor e reprodutor das desigualdades sociais; 3) opera smargens da legalidade, sendo que seus prprios agentes violam os DireitosHumanos; 4) a interveno somente se concretiza emcasos excepcionais, sendo aimpunidade a regra em detrimento da penalizao; 5)h uma reificao do conflito,que alm de no considerar a situao pessoal de cada vtima, no permite a estaparticipar do conflito roubando-lhe para ser levado cabo por profissionais; 6) ocrime no tem consistncia material, pois sua configurao depende exclusivamenteda lei: o crime no existe; 7) o sistema penal intervm sobre pessoas e no sobresituaes, trabalhando sobre premissas falsas, poisse baseia em aes ao invs deinteraes, funda-se em sistemas de responsabilidade biolgica e no deresponsabilidade social; 8) o sistema penal intervm de maneira reativa e nopreventiva; 9) o sistema penal atua muito tardiamente em virtude do processo, logoo sujeito que recebe a pena j no mais o mesmo que cometeu o delito; 10) osistema tem uma concepo falsa da sociedade, vez que supe um falso modeloconsensual, desprezando os conflitos de interesses;11) a lei penal no

inerente ssociedades, vez que antes de sua criao a sociedade resolvia seus conflitos poroutros meios; 12) o sistema penal intervm sobre efeitos e no sobre as causas daviolncia, logo uma resposta sintomalgica e noetiolgica. O crtico mais contundente nos parece ser Ferrajolique aponta principalmentedois defeitos das teorias abolicionistas. O primeiro estaria no fato de serem osmodelos de sociedade seguidos pelos abolicionistasaqueles pouco atraentes deuma sociedade selvagem, sem qualquer ordem e abandonada lei natural do maisforte, ou de forma alternativa, de uma sociedade disciplinar,onde os conflitossejam controlados e resolvidos, ou ainda, prevenidos, por meio de mecanismostico-pedaggicos de interiorizao da ordem, ou detratamentos mdicos, ou deoniscincia social e talvez policial. O segundo estaria no fato dessas doutrinasevitarem todas as questes especficas da qualidadee quantidade das penas, dasproibies, das tcnicas de controle processual, desvalorizando totalmente toda equalquer orientao garantista, confundindo os modelos penais autoritrios emodelos penais liberais. Apesar das crticas, impossvel pensarmos que o abolicionismopenal no tenha nenhum mrito, pois h pelo menos dois que so apontados porLuigi Ferrajoli: O primeiro por ser externo s instituies penais vigentes, pois secoloca ao lado de quem paga o preo da pena e no do poder punitivo - reside nofato de ter favorecido a autonomia da criminologiacrtica ao solicitar-lhe pesquisassobre a origem cultural e social da desviao e sobre a relatividade histrica epoltica dos interesses penalmente protegidos, consequentemente, de contrastar olatente legitimismo moral das doutrinas penais dominantes. O segundo mrito temum carter mais metodolgico, pois, ao deslegitimaro Direito Penal e denunciar suaarbitrariedade, bem como seus custos e sofrimentos,os abolicionistas despejamsobre os justificacionistas o nus da justificao, que devem ser moralmentesatisfatrio e logicamente pertinente. O minimalismo radical, embora tributrio das mesmasrazes inerentes

crticaabolicionista, no prope a eliminao imediata doDireito Penal, mas sim suamxima contrao, subsistindo apenas de forma residual. tambm conhecido porabolicionismo mediato, posto que somente deseja asupresso do sistema penal alongo prazo. Seria, portanto, uma fase para se alcanar o abolicionismo. O direito penal mnimo de maneirainquestinonvel, uma proposta a ser apoiada por todos os que deslegitimam o sistema penal, nocomo meta insupervel e, sim, como passagem ou trnsito para o abolicionismo, por maisinalcanvel que este hoje parea.Assim, da mesma forma que o abolicionismo, o minimalismo percebe o DireitoPenal como um subsistema de produo e reproduo de desigualdades, uminstrumento de dominao, seletivo e que no atingeas suas finalidades. Entretanto,considera impossvel a eliminao deste sistema semque antes se

realizemmudanas sociais estruturais, sob pena de se regredir nas conquistas j alcanadaspela cincia penal. Ao falar de superao do direito penal necessriofazer duasprecises. A primeira que a contrao ou superao do direito penaldever ser a contrao e superao da pena, antes deser superao dodireito que regula seu exerccio. Seria muito perigoso para ademocracia e para o movimento operrio cair na patranha, queatualmente lhe armada, e cessar de defender o regime de garantiaslegais e constitucionais que regulam o exerccio dafuno penal noEstado de direito. Para Zaffaroni, o direito penal mnimo no deve apoiar-se no velho

argumentoiluminista, mas sim no argumento de que o direito penal, como programao daoperacionalidade do rgo judicirio, deve permanecer e ampliar seu mbito deatuao, de maneira que a interveno desse rgo judicirio se torne menosviolenta, pois, somente na medida em que o conflitose localizar fora do poderverticalizador do sistema penal e for submetido a uma soluo menos violenta, serpossvel reduzir o discurso jurdico penal. Para Ferrajolio direito penal mnimo justifica-se atravs de razesutilitrias, ou seja, pela preveno de uma reaoformal ou informal mais violentacontra o delito. Em outras palavras, o objetivo dapena seria a minimizao dareao violenta contra o delito, de forma a evitara vingana. Assim, ao direito penalincumbiria dupla funo: a preveno dos delitos que indicaria o limite mnimo daspenas e a preveno das reaes desproporcionais que indicaria seu limite mximo. O professor Jesus-Maria Silva Snchez ataca dizendoque tal teoria ao mesmotempo anacrnica e ucrnica, posto que, referida forma de manifestao do direitonunca existiu historicamente e incompatvel com acomplexidade das sociedadescontemporneas, cuja caracterstica principal o risco que reclama cada vez maisproteo, inclusive na esfera penal. Smaussustentaque se a pena manifestao da violncia que reproduz um sistema desigual, no pode ser utilizadapara outro fim. Mais, sustenta que pregar a abolio do direito penal a longo prazo,sem dizer como e quando, praticar, simplesmente,futurologia.

3) Tendncias Contemporneas do D. Penal: (aqui no desenvolvi o tema por entender que as teorias abaixo do conta do recado... e tbm para no alongar muito...).

3.1) T. das Janelas Quebradas/Tolerncia Zero;

Em 1982, o cientista poltico James Q. Wilson e o psiclogo criminologista George Kelling, ambos americanos, publicaram na revista AtlanticMonthly um estudo em que, pela

primeira vez, se estabelecia uma relao de causalidade entre desordem e criminalidade. Naquele estudo, cujo ttulo era The Police andNeiborghoodSafety (A Polcia e a Segurana da Comunidade), os autores usaram a imagem de janelas quebradas para explicar como a desordem e a criminalidade poderiam, aos poucos, infiltrar-se numa comunidade, causando a sua decadncia e a consequente queda da qualidade de vida. Kelling e Wilson sustentavam que se uma janela de uma fbrica ou de um escritrio fosse quebrada e no fosse imediatamente consertada, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ningum se importava com isso e que, naquela localidade, no havia autoridade responsvel pela manuteno da ordem. Em pouco tempo, algumas pessoas comeariam a atirar pedras para quebrar as demais janelas ainda intactas. Logo, todas as janelas estariam quebradas. Agora, as pessoas que por ali passassem concluiriam que ningum seria responsvel por aquele prdio e tampouco pela rua em que se localizava o prdio. Iniciava-se, assim, a decadncia da prpria rua e daquela comunidade. A esta altura, apenas os desocupados, imprudentes, ou pessoas com tendncias criminosas, sentir-se-iam vontade para ter algum negcio ou mesmo morar na rua cuja decadncia j era evidente. O passo seguinte seria o abandono daquela localidade pelas pessoas de bem, deixando o bairro merc dos desordeiros. Pequenas desordens levariam a grandes desordens e, mais tarde, ao crime. Em razo da imagem das janelas quebradas, o estudo ficou conhecido como brokenwindows, e veio a lanar os fundamentos da moderna poltica criminal americana que, em meados da dcada de noventa, foi implantada com tremendo sucesso em Nova Iorque, sob o nome de "tolerncia zero". Ainda exemplificando, Kelling e Wilson afirmavam que uma comunidade estvel, na qual as famlias cuidavam de suas casas, se preocupavam com as crianas dos outros e desconfiavam de estranhos, poderia transformar-se, em poucos anos, ou at mesmo meses, em uma selva assustadora. Uma propriedade abandonada. O mato cresce. Uma janela quebrada. Adultos deixam de repreender crianas e adolescentes desordeiros. Estas, encorajadas, tornam-se mais desordeiras. Ento, famlias mudam-se daquela comunidade. Adultos, sem laos com a famlia, mudam-se para aquela comunidade. Adolescentes desordeiros comeam a se reunir na frente da loja da esquina. O comerciante pede que se retirem. Eles recusam. Brigas ocorrem. O lixo se acumula. Pessoas comeam a embriagar-se em frente aos bares. Um bbado deita na calada e l permanece. A desordem se estabelece, preparando o terreno para a ascenso da criminalidade. Em 1990, o Professor da Universidade Northwestern de Cincias Polticas, Wesley Skogan, publicou um estudo baseado em pesquisa na qual 13.000 pessoas residentes em reas residenciais de Atlanta, Chicago, Houston, Filadelfia, Newark e So Francisco haviam sido entrevistadas. O estudo era intituladoDisorderand Decline: Crime andtheSpiralofDecay in

AmericaNeighborhoods (Desordem e Declnio:O Crime e a Espiral de Decadncia nas Comunidades Americanas) e confirmava os postulados da brokenwindowstheory. Mas ia alm disso, afirmando que a relao de causalidade entre desordem e criminalidade era mais forte do que a relao entre criminalidade e outras caractersticas encontradas em determinadas comunidades, tais como a pobreza ou o fato de a comunidade abrigar uma minoria racial. Esta concluso de fundamental importncia, especialmente diante da afirmao, sempre repetida e jamais comprovada, de que a principal causa da criminalidade reside nas injustias sociais, desemprego, pobreza, falta de oportunidades, etc. Em 1996, Kelling, em conjunto com Catherine Coles, lanou a obra definitiva sobre a teoria das janelas quebradas: FixingBroken Windows RestoringOrderandReducing Crimes in OurCommunities (Consertando as Janelas Quebradas Restaurando a Ordem e Reduzindo o Crime em Nossas Comunidades). Nesta obra, o autor iria alm, e demonstraria a relao de causalidade entre a criminalidade violenta e a no represso a pequenos delitos e contravenes. Assim como a desordem leva criminalidade, a tolerncia com pequenos delitos e contravenes, leva, inevitavelmente criminalidade violenta. No entanto, muito antes, em 1967, um relatrio preparado para uma comisso criada pelo ento Presidente Lyndon Johnson para o estudo de estratgias de combate criminalidade (Commissionon Law Enforcementand Crime) j apontara, com base em pesquisas e entrevistas com cidados que o medo da criminalidade estava fortemente relacionado existncia de desordem nas comunidades. No entanto, esta relao foi ignorada at o incio dos anos 80 e, registre-se, continua a ser contestada (e ainda ignorada em muitos pases), no obstante as evidncias que indicam o seu acerto. Durante trs dcadas, a criminalidade s fez aumentar nos EUA. O modelo americano de combate criminalidade falhara porque no reconhecia a relao de causa e efeito entre desordem, medo, criminalidade violenta e decadncia urbana. Kelling e Coles demonstram como, ao longo do sculo XX, a polcia americana foi, aos poucos, abandonando suas tarefas na manuteno da ordem pblica para dedicar-se, exclusivamente, ao combate ao crime. A raiz do aumento da violncia nos EUA na segunda metade do sculo XX est, tambm, nesta mudana de estratgia da polcia. Originalmente, o papel da polcia americana era o de manter a paz e prevenir o crime. A preveno do crime era feita com a presena constante da polcia no seio da comunidade. E aqui reside outro fundamento da brokenwindowstheory. O policial deve fazer parte da comunidade, entranhar-se na comunidade, e lidar com as condies que criam o crime (desordens de todo o tipo, embriaguez pblica, jogos ilegais, etc.). Assim, ele conhece a comunidade, e conhecido por ela. Cria-se um vnculo entre a comunidade e a autoridade policial, e este vnculo, permite que ambos juntem foras para evitar o surgimento da desordem e de pequenos delitos que,

mais tarde, levaro criminalidade violenta. Assim, se algum traficante tenta imiscuir-se naquela comunidade, tanto a comunidade como a polcia podem imediatamente identific-lo, e unindo foras, expuls-lo de l, ou mesmo prend-lo se o mesmo for apanhado no exerccio do trfico. Mas para isso preciso uma comunidade organizada, que preze a manuteno da ordem, e uma relao de confiana entre a comunidade e a polcia, de modo que ambos se auxiliem mutuamente. O policiamento comunitrio, portanto, fundamental na preveno do crime. A presena fsica do agente policial na comunidade inibe a desordem e a criminalidade. Neste sentido, Kelling e Coles so defensores do "footpatrol", ou seja, do patrulhamento a p, da figura do agente policial que percorre a p as ruas do bairro, muito mais eficaz, do ponto de vista da preveno, do que dos agentes policiais motorizados, que nada mais fazem do que circularem de carro. Aos desordeiros basta, portanto, esperar que passe o carro da polcia, para continuar a desordem, o que torna-se muito mais difcil com o patrulhamento a p. Nos EUA criou-se a ideia de que a polcia no devia mais zelar pela ordem pblica, mas investir todos os seus esforos apenas no combate ao crime. Assim, desordens e pequenos ilcitos foram deixados de lado, para que se combatesse apenas os crimes mais graves. Portanto, as pequenas janelas quebradas no mais eram reparadas, at que chegou-se a um ponto insustentvel onde a criminalidade aumentou de tal forma nos centros urbanos, que muitos deram-se por conta do equvoco da estratgia adotada. No Brasil, j chegamos a este ponto h muito tempo. A "estratgia das prioridades", adotada tanto pela Polcia como, pode-se dizer, por Juzes e Promotores, e que consiste em priorizar o combate criminalidade violenta, sob argumentos diversos, que vo desde a falta de recursos at a desnecessidade de reprimir comportamentos que configuram no mais do que um mero ato de desordem ou uma pequena contraveno, passando pela alegao de o crime tem causas sociais, repete o equvoco cometido nos EUA e uma das principais causas do aumento avassalador da criminalidade violenta em nosso pas. Sob esta estratgia, cria-se um crculo vicioso que retroalimenta a criminalidade violenta. No se combate a desordem e os pequenos delitos porque deve-se priorizar o combate criminalidade violenta. No entanto, a criminalidade violenta justamente resultado da falta de combate desordem e aos pequenos delitos. Esta lgica perversa precisa, em algum momento, ser quebrada. Como diz Kelling, o Juiz pode achar difcil que apenas uma janela quebrada seja to importante para permitir que a polcia exera alguma autoridade sobre uma pessoa que possa quebrar mais janelas. Ocorre que o Juiz v apenas um flash da rua num determinado momento, ao passo que o pblico, ao contrrio, v todo o filme se desenrolando a sua frente, que mostra a lenta e inexorvel decadncia da sua rua e de sua comunidade.

A Broken Windows Theory aponta um caminho para a reduo da criminalidade, que j teve efeitos positivos nos EUA, como a seguir se ver, e que tem como base a represso desordem e aos pequenos delitos e, tambm, o policiamento comunitrio. No mais possvel ignorar esta extraordinria vitria contra o crime. O resultado da aplicao da brokenwindowstheory pelo Departamento de Polcia de Nova Iorque foi a diminuio, pela primeira vez em trinta anos, dos ndices de criminalidade naquela cidade. Desde 1994, tais ndices vm diminuindo. A histria desta estratgia vitoriosa contada por William Bratton em seu livro "Turnaround HowAmericas Top CopReversedthe Crime Epidemic" (A Reviravolta Como a Polcia Americana Reverteu a Epidemia de Crime). Esta poltica de segurana pblica, a da aplicao da teoria de Kelling no combate criminalidade em Nova Iorque que veio a ser popularmente conhecida como "operao tolerncia zero". Muito distante, portanto, da caricatura que alguns desinformados, por vezes, pintam, reduzindo a "operao tolerncia zero" a uma mera "limpeza" das ruas centrais da cidade, que, na sua equivocada viso, consistiria apenas na retirada de prostitutas, gigols, bbados e traficantes das ruas centrais de Nova Iorque.

3.2) T. do Direito Penal do Inimigo;

Direito penal do inimigo uma teoria enunciada por GntherJakobs, doutrinador alemo que a sustenta desde 1985 com base em polticas pblicas de combate criminalidade interna e/ou internacional. A tese de Jakobs est assentada em trs pilares: (a) antecipao da punio; (b) desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou supresso de certas garantias processuais; (c) criao de leis severas direcionadas clientela (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econmicos, dentre outros) dessa especfica engenharia de controle social. A teoria encontra forte oposio na Alemanha e no exterior - RalZaffaroni, por exemplo, conclui quea admisso jurdica do conceito de inimigo no Direito (que no seja estritamente no contexto de 'guerra') sempre foi lgica e historicamente o primeiro sintoma de destruio autoritria do Estado de Direito. Jakobs, por sua vez, admite que tudo aquele que considerado "um perigo latente" e no simplesmente um delinquente, "perde sua qualidade de pessoa e pode de certo modo ser visto como um "animal perigoso". Contudo no Estado de Direito evidente que o inimigo isso em todos os aspectos; em alguns ordenamentos mantm seu status de pessoa. Um exemplo: quando algum comete um delito de forma reiterada, estupros com graves consequncias para a mulher, o magistrado se pergunta, considerando a periculosidade do sujeito, qual a possibilidade dele voltar

a delinquir. Consequentemente, no Direito penal alemo se aplica a 'custdia preventiva' que supe uma privao de liberdade do sujeito. Porm, isso no significa que todos os seus direitos, como a manuteno da sua sade e de ter contato com seus familiares, devam ser restringidos. A despersonalizao do sujeito parcial, mas tambm significa que parcialmente h uma despersonalizao. Despersonalizao como no caso dos indivduos acusados de terrorismo, mantidos prisioneiros na base militar norte-americana de Guantnamo, que, segundo Jakobs, poderiam estar em regime de incomunicabilidade apenas durante algumas semanas, de modo a serem identificados e saber quo perigosos seriam. Contudo, "passados vrios anos desde os atentados de 11 de setembro, inadmissvel que se mantenha a mesma situao sem modificar o status jurdico desses sujeitos. Jakobsrefere-se a inimigo como algum que no se submete ou no admite fazer parte do Estado, e por isso no deve usufruir do status de cidado nem mesmo de pessoa. Distingue, portanto, entre cidado e inimigo (mais precisamente, inimigo pblico) definido segundo disposies de ordem cultural ou moral, mas sobretudo a partir de interesses polticos, de dominao e poder.

3.3) T. das Velocidades do Direito Penal.

A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada primeiramente pelo professor catedrtico da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o espanhol Jess-Maria Silva Snchez, (1, 2 e 3 velocidades), revelando existir uma ntida preocupao com a consolidao de um nico Direito Penal moderno. Assim, busca-se evitar a modernizao generalizada pela expanso e flexibilizao dos princpios poltico-criminais e regras de imputao inerentes s penas privativas de liberdade. O Direito Penal de 1 (primeira) velocidade ficou caracterizado pelo respeito s garantias constitucionais clssicas. Aqui temos a pura e simples essncia do Direito Penal que a aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como ltima razo, combinadas com garantias. O Direito Penal representado pela priso, mantendo rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais. O Direito Penal de 2 (segunda) velocidade ou Direito Penal reparador se caracterizou pela substituio da pena de priso por penas alternativas (penas restritivas de direito, pecunirias etc.) que delimitam a vida do criminoso e impe obrigaes, proporcionalmente ao mal causado. Aqui h uma relativizao das garantias penais e processuais penais. Observem que as duas tendncias incorporadas ao presente modelo so aparentemente antagnicas.

Na lei dos Juizados (n 9.099/95), o instituto da transao penal (art. 76) um timo exemplo da mencionada velocidade. No h necessidade de advogado, no h processo e nem h denncia, visto que na transao j se tem um tipo especfico de pena. Outro bom exemplo o art. 28, da Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas). Isto posto, h aqui um Direito Penal representado pela no priso. O Direito Penal de 3 (terceira) velocidade ficou marcado pelo resgate da pena de priso por excelncia, alm de flexibilizar e suprimir diversas garantias penais e processuais penais. Tratase de uma mescla entre as velocidades acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1 (primeira) velocidade), mas permite a flexibilizao de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2 (segunda) velocidade). Para parte da doutrina, tem-se a 4 (quarta) velocidade do Direito Penal, queest ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posio de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles as normais internacionais. O TPI (Tribunal Penal Internacional) ser especialmente aplicado a esses rus. Nessa velocidade, h uma ntida diminuio das garantias individuais penais e processuais penais desses rus, defendida inclusive pelas ONGs.

3.4) Realistas de esquerda ou no-realistas; (s encontrei textos falando sobre os Neorrealistas, entendo que sejam os mesmos Realistas da questo... caso achem algo no sentido contrrio me avisem)

A Criminologia Neorrealista adotada pelos ingleses Jock Young e John Lea, intitulase realista em relao aos idealistas que, na dcada de 1980, pregaram a criminologia Crtica em oposio tradicional. Essa teoria foi denominada Neorrealismo de Esquerda - contra as campanhas da lei e da Ordem que levou ao poder Margaret Theacher e Ronald Reagan. Ela pugna por uma poltica social ampla envolvendo os criminosos, a vtima e a reao social,pois situa o delito como ressonncia de conflitos face a ausncia de solidariedade entre os membros das classes sociais. Seus defensores entendem que a pena deve recuperar o seu sentido de restaurao moral em busca da plena cidadania. O neorrealismo de esquerda liderado por alguns criminlogos crticos da Inglaterra e dos Estados Unidos da Amrica, em reao ao pensamento idealista que no incio dos anos oitenta dominava os horizontes da Criminologia Crtica, foi denominada de esquerda em repdio ao realismo de direita. Atuava atravs dos movimentos denominados "Lei e Ordem". Seu propsito principal ser leal realidade do delito, desta forma critica as teorias criminolgicas existentes e surgidas nos anos oitenta.

Dispondo de uma estratgia realista, ocupa-se do estudo do delito, centrando sua ateno sobre a vtima, o autor, a reao social contra o delito e sobre o prprio comportamento delitivo, desde uma perspectiva socialista. No campo prtico das modificaes, podemos notar que a partir desse movimento houve uma acentuada suspenso de institutos jurdicos que possam amarar o delinquente, a severidade da pena tornou-se crescente assim como a criminalizao de condutas. Todavia, inegvel que o efeito dessa estratgia de atuao punitiva no trouxe a diminuio das infraes delitivas, mas sim o seu aumento, pois to acirrada e incutida a obsesso em punir que atropela-se direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Entendem que o Direito Penal no seletivo, vale dizer que a pobreza no se relaciona com a percentagem dos delitos. Desta forma, expresso que "a carncia relativa produz inconformidade; inconformidade mais falta de soluo poltica, produz o delito". Hodiernamente essas so as linhas gerais do quadro da Criminologia que busca de uma forma ou de outra a verdade para o entendimento e controle do fenmeno crime. Para os Neorrealistas, a Criminologia Crtica deve regressar investigao completa das causas e circunstncias do delito, com o fim de denunciar os padres de injustia estrutural, da qual o delito forma de expresso. Eles explicam que as frgeis condies econmicas dos pobres na sociedade capitalista fazem com que a pobreza tenha seus reflexos na criminalidade. Mas essa no a nica causa da atitude criminosa, tambm gerada por fatores como: expectativa superdimensionada, individualismo exagerado, competitividade, agressividade, ganncia, anomalias sexuais, machismo etc. Desse modo, insistem, s uma poltica social ampla pode promover o justo e eficaz controle das zonas de delinquncia, desde que os Governos, com determinao e vontade, compreendam que carncia e inconformidade, somadas falta de soluo poltica, geram o cometimento de crimes. Eis a razo pela qual os Neorrealistas se preocupam com todos os aspectos do delito, concentrando ateno a todos os atores da cena: o criminoso, a vtima e a reao social. Tudo dentro de uma estratgia realista para situar o delito como ressonncia de conflitos devido falta de solidariedade entre os membros das classes sociais. Essa a justificativa da Criminologia Neorrealista para fechar questo em cima do princpio de que a pena deve recuperar o seu sentido de restaurao moral.

3.5)Garantismo Penal/ D. Penal Moderno.

O Moderno Direito Penal aparece como uma crtica ao Direito Penal Clssico por este no possuir pressupostos de enfrentamento criminalidade devido a uma supervalorizao dos

princpios que seriam bices nova eficcia do direito penal. A proposta se baseia, justamente, em um desvio dos conceitos originais e fundamentadores da interveno punitiva, adotando conceitos inovadores, mas de constitucionalidade duvidosa, fragmentando e enfraquecendo a noo de Estado de Direito. Ao trazer uma poltica criminal de expanso do Direito Penal, as teorias uncionalistas adotadas principalmente por Jakobis se equivocam ao revelar como nico bem jurdico penal a reafirmao da identidade normativa da sociedade e no os direitos individuais. A teoria que se desenvolve a este respeito faz a separao entre dois sujeitos especficos: o cidado (pessoa) e o inimigo (indivduo). Cometendo um fato delitivo, o cidado comete deslize reparvel e no ameaa a comunidade ordenada, ao passo que o inimigo, este sim precisa ser destrudo, posto que suas atitudes refletem um distanciamento duradouro do Direito. Nesses moldes, ao cidado so devidas as garantias processuais penais, mas para o inimigo, j desvinculado do Direito e envolvido em atividades que revelam a negao dos princpios polticos ou socioeconmicos bsicos, tais garantias no cabem, aplicando-lhes a coao como direito de guerra. Segundo Jakobis o Direito penal do cidado o Direito de todos, o Direito Penal do Inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar guerra. Estes indivduos, por demonstrarem com suas condutas uma recusa veemente de participao no estado de cidadania, no podem usufruir dos seus benefcios. O Direito Penal do Inimigo nega-lhes, ento, a condio de pessoas. A identificao deste grupo de inimigos se daria mediante a habitualidade, a reincidncia, o profissionalismo delitivo e a integrao em organizaes delitivas estruturadas. As atividades e a ocupao profissional de tais indivduos no ocorrem no mbito das relaes sociais reconhecidas como legtimas, mas naquelas que so na verdade a expresso e o expoente da vinculao desses indivduos a uma organizao estruturada que opera margem do Direito, e se dedica s atividades inequivocamente delituosas.

MOVIMENTO GARANTISTA: DIREITO ALTERNATIVO

O Direito Alternativo o gnero do qual o Direito Penal Garantista, defendido por Ferrajoli, espcie. Apesar de tudo o que foi aqui apresentado e dos rumos complicados pelos quais se conduz o Direito Penal, vivel a manuteno de um Direito Penal mnimo, garantista e liberal, configurado em um modelo-limite ao exerccio incontido do poder punitivo do Estado, pois seu amparo est na prpria Carta Magna. Considerando que a interveno jurdico-penal s se mostra til e legtima ante a indisponibilidade de outros meios de controle social, s deveria intervir o Leviat em casos de ataques violentos contra os bens de maior relevncia.

A vanguarda sulista (em especial no Rio Grande do Sul, cujos magistrados possuem uma formao inspirada nas escolas garantistas da Espanha e da Frana) prope a conteno do Direito Penal dentro de um ncleo rgido de garantias amparadas constitucionalmente, sem impedir o Estado de exercer seu controle sobre o intolervel, sem que com isso sejam questionadas sua autoridade e sua legitimidade. Entende essa corrente doutrinria, que a necessidade poltica do direito penal se justifica como mecanismo de tutela dos direitos fundamentais, sendo estes os seus limites. No se trata de benevolncia com o crime, mas de saber cont-lo dentro dos limites socialmente tolerveis. O Direito Penal de Interveno, defendido por Hassemer, explica que delitos de pequeno potencial ofensivo devem ser tratados na esfera administrativa, os de mdio potencial ofensivo remediados com penas alternativas e os de grave potencial ofensivo abordados com o direito penal clssico e suas garantias, mas podendo culminar na privao da liberdade. Em suma, o Direito Alternativo pretende que o Direito Penal no se renda prtica de criao de leis oportunistas encomendadas por pesquisas de opinio pblica numa Poltica Criminal comprometida com a satisfao imediata do anseio popular sem que se ataque as reais motivaes do crime, as quais so, muitas vezes, a conjuntura social que merece uma reestruturao responsvel.