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Curso: Curso Regular de Direito Administrativo (CESPE)

Professor: Cyonil Borges

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges aula DEMO

AULA DEMO - Direito Administrativo: Notas Iniciais

PÁGINA
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SUMÁRIO
SUMÁRIO
 

2.

Cronograma e Programa

2. Cronograma e Programa

3.

Metodologia e Orientações

  • 1. Apresentação

  • 2 a 4

  • 5 e 6

  • 7 e 8

9 a 62

4. Teoria
 

4.

Teoria

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO APRESENTAÇÃO

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APRESENTAÇÃO

Concursandos de todo o Brasil,

Como a ilustre organizadora CESPE elabora as provas de concursos públicos? Será que com base em única literatura? A resposta é um sonoro não!

As provas do Cespe são diferentes de todas as provas aplicadas pelas demais competentes organizadoras. As questões são construídas com alicerce em sólida jurisprudência do STF e STJ e TCU, bem como 10 ou mais robustos livros doutrinários. As provas são, realmente, “cyonistras”.

Mas o grau de dificuldade, longe de ser motivo para pavor, é

positivo, para aqueles que estudam seriamente. Não há espaço, no mundo dos concursos, para os(as) preguiçosos(as). Se pensar em tirar “um soninho”, a fila anda, ou melhor, atropela!

E, quanto mais difíceis são os certames, maior a necessidade de nos prepararmos, tomando por base, obviamente, excelentes materiais (livros, apostilas, PDFs, vídeos).

E,

por

falar em materiais para concursos, nos fóruns

da vida, vemos

‘posts’ de que seria premente adquirir livros. Amigas(os), ledo engano, pois, como sobredito, as provas do Cespe serem pautadas com base em 8 ou mais literaturas especializadas, e, sobretudo, à base da jurisprudência do STJ e do STF, e, por vezes, do Tribunal de Contas da União. Enfim, haveria a necessidade de aquisição de, pelo menos, 5 livros de DOUTRINA, e leitura de mais de 2 mil folhas de orientações jurisprudências.

É certo que, com esse manancial de informações, a(o) amiga(o) concursando vai se safar em Direito Administrativo, e estará pronto para

ser Professor de cursinho para nenhuma outra matéria!

...

Mas também é certo que não haverá tempo

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E o material PDF? É suficiente?

Nem sempre! E a lógica é também simples de compreender. Os alunos, infelizmente, prezam materiais mais resumidos, sintéticos, direto ao ponto. E, dentro de uma lógica empresarial, os Professores acabam traduzindo no PDF a tendência (passada) das ilustres organizadoras, com materiais objetivos, pragmáticos. Se a tendência se perpetuar, o Professor se consagra entre os concursandos. Se a biruta tomar vento de Sudoeste, o PDF do Professor não será suficiente, e, portanto, perderá as graças dos concursandos.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO O bom do

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O bom do PDF é não ter limitação de folhas. Nós, Professores, podemos avançar por doutrina, jurisprudência, questões de fixação. Pra ter ideia, nos materiais em PDF, temos conseguido 70 ou mais por cento das provas de Direito Administrativo de qualquer ilustre organizadora, incluindo a ilustre organizadora Cespe. O problema é que as aulas ficam gigantescas, cansativas, e até enfadonhas.

As aulas deste curso são preparadas de acordo com mais de 15 bons livros doutrinários de Direito Administrativo, além de

algumas teses de Mestrado/Doutorado, e jurisprudências do STF, STJ e TCU. Ressalte-se que a ideia não é criar o Direito, mas sim organizá-lo, para simplificar os seus estudos.

Então, amigas(os), se você procura estratégia, não perca tempo, vem para o curso estratégia. Aqui no sítio do curso on-line estratégia você vai encontrar os melhores Professores, os melhores materiais.

Com relação à banca Cespe, reforço que, sem sombra de dúvidas, é uma das melhores organizadoras de concursos públicos. A banca tem prezado pela qualidade dos certames, porém nem sempre preza pela novidade, o que é um lado positivo para os Professores de cursinhos preparatórios, afinal sempre acertamos na mosca! Esse será o caso deste curso, é claro!

Temos uma novidade!

Seguinte.

O site www.tecconcursos.com.br é um site especializado em questões catalogadas de concursos públicos, com muitas questões já comentadas, sobretudo do Cespe. Eu, Cyonil, sou “comentador” de questões de Direito Administrativo de lá do TECCONCURSOS.

Em contato com o curso TEC, consegui duas coisas:

1) implementar ferramenta para criar cadernos direcionados conforme o edital do concurso

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2) acesso gratuito a esses cadernos para meus alunos. Na verdade, não existe almoço grátis, quem vai custear o acesso sou eu mesmo. Em contrapartida, espero poder aumentar as vendas do presente curso, para não ter prejuízo.

A grande vantagem é que, por meio do TEC, consigo com muita facilidade e rapidez selecionar uma quantidade muito grande de questões de prova e, imediatamente, colocá-las a disposição de vocês. Como as questões já estão comentadas e catalogadas, é suficiente um clique e eu seleciono a

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO questão para vocês

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questão para vocês resolverem. Desse modo, vocês poderão treinar exaustivamente a teoria, até cansarem.

Por exemplo: se o presente curso estiver sendo vendido para a turma do MPU, meus alunos terão acesso a um intensivão, só de exercícios comentados do Cespe (ou outras, acaso exíguo o número de questões). Se o concurso é do TCU, os alunos do Tribunal terão acesso a cadernos para o TCU.

Nesse caso, perceba que todos os meus alunos terão acesso ao caderno de exercícios e respectivos comentários.

Detalhe! E

importante! O

TECONCURSOS não tem qualquer

ligação

jurídica com o curso Estratégia Concursos (são apenas cursos parceiros). O acesso aos exercícios é um “plus” para os meus

alunos do Curso Estratégia.

Forte abraço a todos,

Cyonil Borges.

Observação: os cadernos direcionados (Editais em Exercícios) estão em fase de implementação. No entanto, não há qualquer prejuízo para os

alunos, pois, como falei, a assinatura é um “plus” em relação ao que já

faço regularmente aqui no curso Estratégia. Tenho a maniade postar muitas questões de fixação!

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO PROGRAMA E CRONOGRAMA

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PROGRAMA E CRONOGRAMA

A seguir, vejamos a distribuição do nosso curso, tomando por base uma coletânea de Editais.

O cronograma, abaixo, atende 99% de qualquer concurso organizado pelo Cespe, e, no caso, das 23 aulas, 20 estão presentes em mais de 90% dos concursos públicos organizados pelo Cespe:

AULA 00: DEMONSTRATIVA: Noções de Direito. Direito administrativo como direito público. Objeto do direito administrativo. Conceito de administração pública sob os aspectos orgânico, formal e material. Fontes do direito administrativo: doutrina e jurisprudência na formação do direito administrativo. Lei formal. Regulamentos administrativos, estatutos e regimentos; instruções; princípios gerais; tratados internacionais; costume.

AULA

01

(27/3):

Administração).

Regime

Jurídico

Administrativo

(Princípios da

AULA 02 (3/4): Poderes da Administração e Uso e Abuso de Poder.

AULA 03 (10/4): Fatos da administração pública: atos da administração pública e fatos administrativos. Formação do ato administrativo:

elementos; procedimento administrativo. Atributos ou requisitos.

Aula 04 (20/4): Ato administrativo: validade, eficácia e autoexecutoriedade. Classificação. Mérito do ato administrativo:

discricionariedade. Teoria das nulidades no direito administrativo. Vícios do ato administrativo. Ato administrativo nulo, anulável e inexistente. Teoria dos motivos determinantes. Revogação, anulação e convalidação do ato administrativo.

AULA 05 (30/4): Serviços públicos: conceito, princípios, formas de prestação, classificação; concessão, permissão e autorização.

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AULA 06 (7/5): Parcerias Público-Privadas e Consórcios Públicos.

AULA 07 (15/5): Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos: evolução, conceito e teorias. Ação e omissão. Responsabilidade civil, penal e administrativa do servidor.

AULA 08 (25/5): Centralização e descentralização da atividade administrativa do Estado. Administração pública direta e indireta.

AULA 09 (30/5): Agências Reguladoras e Executivas. Regimes de Parceria.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO AULA 10 (7/6)

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AULA 10 (7/6): Bens públicos: classificação e caracteres jurídicos. Natureza jurídica do domínio público. Utilização dos bens públicos:

autorização, permissão e concessão de uso.

AULA 11 (14/6): Licitações Públicas (Lei 8.666, de 1993).

AULA 12 (20/6):

Lei 10.520,

de 2002

(Lei

do

Pregão).

Sistema de

Registro de Preços. Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

AULA 13 (27/6): Contratos Administrativos (Lei 8.666, de 1993). Regime de contratação afeto às microempresas e empresas de pequeno porte.

AULA 14 (6/7): Convênios. Decreto nº 6.170, de 25/07/2007.

AULA 15 (13/7): Agentes Públicos: aspectos constitucionais.

AULA 16 (20/7): Agentes Públicos: Lei 8.112, de 1990, e alterações posteriores.

AULA 17 (27/7): Processo Administrativo Federal (Lei 9.784, de 1999).

AULA 18 (7/8): Controle interno e externo da administração pública. Tribunal de Contas da União e suas atribuições Procedimento administrativo. Instância administrativa. Representação e reclamação administrativas. Pedido de reconsideração e recurso hierárquico próprio e impróprio. Prescrição administrativa.

AULA 19 (10/8): Improbidade administrativa.

AULA 20 (15/8): Intervenção do Estado na Propriedade.

AULA 21 (20/8): Lei de Acesso à Informação.

AULA 22 (25/8): Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (exclusivamente em Exercícios).

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO METODOLOGIA

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METODOLOGIA

A metodologia deste curso está baseada, essencialmente, em três pilares:

I) Objetividade: os assuntos serão tratados de forma direta, sem “pirotecnias jurídicas", buscando o que há de mais importante para ser destacado em cada questão, sem, obviamente, perder de vista os pontos cruciais (mais cobrados em concurso) de tão rica disciplina que é o Direito Administrativo;

II) Concisão: este curso visa ser claro e preciso, sem incorrer na prolixidade tão comum dos estudos acadêmicos, a qual, apesar de ser importante nas discussões doutrinárias, muitas vezes acaba por afastar o aluno do foco pretendido, qual seja: a indicação da posição correta que está sendo adotada pelas principais bancas examinadoras, especialmente CESPE, por razões óbvias; e

III) Abordagem da matéria sem perda de conteúdo: a objetividade e a concisão almejadas não foram pensadas com sacrifico do conteúdo necessário.

ORIENTAÇÕES FINAIS 1

A seguir, algumas breves considerações acerca da preparação necessária, baseadas na experiência como professores de cursos preparatórios, somada à própria trajetória como concursandos.

Não há um método único para a aprovação em concurso. Não existe uma “receita de bolo” infalível que possa ser utilizada por todas as pessoas. Também não há como pré-determinar de forma generalizada um número

de horas mínimo ou máximo por dia que o aluno deve se dedicar aos

estudos, como se fosse a “chave do sucesso”. Não se pode dizer, ainda,

que está certo ou errado estudar somente uma matéria (ou mais de uma) numa semana. Em síntese, o segredo é: crie a sua própria estratégia.

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Claro que, a partir de experiência própria, como estudante e, sobretudo, como colaborador na preparação de alunos para concursos, principalmente, os realizados pela Cespe, Esaf e FCC, algumas conclusões podem ser tiradas:

1. Planejamento: é preciso que se estabeleça um ciclo de estudos. No ciclo, independentemente do número de horas de estudo que for definido para cada dia da semana, o importante é estudar TODOS os dias, ainda

que apenas meia hora. Aqui vale o ditado de que o “hábito faz o monge”.

1 As dicas são sintéticas, fruto de minha experiência colhida no magistério, especialmente em minhas turmas de Tribunal de Contas da União, que tive o prazer de orientar nos ciclos de estudo no ano 2003 em Brasília. Para um maior aprofundamento, recomendo a excelente e criativa obra do autor Alexandre Meirelles. Simplesmente adorável.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Pode ser uma

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Pode ser uma matéria de cada vez, mais de uma, ou todas numa semana.

Mas

é

preciso,

fundamentalmente,

uma

padronizado. É importante informar

rotina,

aos

um

método, algo

candidatos que,

independentemente do concurso, são sempre três os requisitos para a

aprovação PLANEJAMENTO (a tal da rotina), DISCIPLINA (cumprir o

planejado)

e

DISPOSIÇÃO

(cumprir

o

planejado,

com

todo

afinco

possível);

  • 2. Seu projeto pode durar seis meses, um ano, ou mais anos. De

todo modo, o caminho será mais curto se você não perder o foco no concurso desejado. É preciso que você ponha algo em sua cabeça: não posso esmorecer. De fato, é necessário continuar entusiasmado, avançando sobre a matéria, pois como já diz um velho almirante fuzileiro

naval, “um corpo que não vibra é um esqueleto que se arrasta”, ou seja,

se você não quer ser um esqueleto se arrastando sobre a disciplina então vibre com cada tópico novo que você aprende de cada matéria que irá cair na sua prova;

  • 3. Não escolha cursinhos preparatórios por grife. Informe-se sobre

as qualidades dos professores, analisando se atendem às suas necessidades. Verifique com ex-alunos do curso que pretende fazer se as aulas estão em sintonia fina com o que há de mais recente na jurisprudência dos Tribunais Superiores;

  • 4. Tenha fé! O candidato a concurso público deve ter fé, deve crer que

no

“dia

D”

fará

a

sua melhor

prova, deve crer

que

durante a sua

preparação não medirá esforços para estudar todos os itens do edital e, principalmente, deve crer que é capaz de ocupar aquele tão sonhado cargo público!

Outra coisa, jamais acredite nas “LENDAS” que são contadas nos corredores dos cursinhos de que “Fulano de tal” passou no concurso sem estudar porque é muito inteligente. Não caia nessa.

Passar em concurso exige: DISCIPLINA e DEDICAÇÃO. Não há glória sem

sofrimento, mesmo para o “Fulano de tal” (o Sr. Inteligência).

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Assim, com você imbuído desse ânimo de confiança ficará mais fácil para assimilarmos os conceitos constantes dos tópicos sobre Direito Administrativo.

Bom, passemos à “aula-demo”. Espero que “se deliciem” com o assunto.

Abraço a todos,

Cyonil Borges.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Parte 1 –

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Parte 1 Noções gerais

  • 1.1. Estado: conceito, elementos, classificação

Essa primeira aula é bastante conceitual, porém, não é suficiente para nos angustiar. Vamos “passear” um pouco nas linhas introdutórias do Direito Constitucional, para garantirmos a completa compreensão dos detalhes do nosso querido Direito Administrativo.

De fato, o conceito de Estado não é fixo no tempo e sequer no espaço. O próprio signo “Estado” é recente, aparecendo, com o sentido que ora se utiliza, pela primeira vez na obra “O Príncipe”, de Maquiavel (séc. XVI). Apesar disso, alguns elementos ditos constitutivos costumam ser constantes: o humano, o geográfico, e o político-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um povo, por um território, e por um governo soberano.

Sinteticamente, cada um desses pode assim ser definido:

POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA.

TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA.

GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização do Estado, afinal não há Estado real sem soberania!

Ao lado desses, há bons autores que acrescentam o elemento finalidade como informador do Estado, verdadeiro elemento teleológico leia-se: finalístico, como nosso José Afonso da Silva. Isso porque não se pode pensar a figura do Estado sem um projeto para o futuro. A leitura do art. 3º do texto constitucional esclarece bem esse sentido, ao ilustrar as normas constitucionais programáticas.

Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos acima são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção conceitual que se tem, atualmente, de Estado.

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Um breve exemplo permite-nos chegar a tal conclusão: imaginemos um Estado sem um governo soberano, ou cuja soberania não é reconhecida pelos demais Estados. Imaginou?

Nessa hipótese, o que teremos não é um Estado, mas problemas, como

no caso do “Estado” palestino frente a Israel.

Como Israel não reconhece, de regra, a soberania do Estado palestino, há o entendimento de que tem legitimidade para, por exemplo, prender ministros e outras autoridades palestinas, se descumprirem leis

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO israelenses, dentro da

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israelenses, dentro da “Faixa de Gaza”. Faixa essa entendida por Israel

como parte de seu território, e, portanto, lugar de aplicação de suas leis.

Se ainda não caiu a ficha, pensa rapidamente se existe o Estado da Atlântida! Se considerássemos a descoberta desta ilha perdida, mesmo assim não poderíamos encaixá-la na qualidade de Estado, pois, no lugar de POVO, encontraríamos POLVO, o qual não nos parece ser elemento constitutivo do Estado!

Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de um grande Estado.

Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado. Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, Suíça e Canadá. Não precisa nem dizer que há países da África com variados dialetos, e, nem por isso, deixam de ser considerados Estados.

Nesse instante, alguns dos leitores logo pensam: entendi! O Estado é formado pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios? O que esse ‘pessoal’ todo é? E os Territórios, como se situam?

Antes de responder a tal quesito, o concursando deve ter mente que diversas são as formas de Estado, a depender da época, do território, e de razões históricas.

Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a

Confederação, o Estado Unitário, e o

Estado Federal. Na

Confederação, há a reunião de Estados Soberanos. No Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as atribuições políticas, por exemplo: a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder, os quais atuam de forma

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autônoma entre si, por exemplo: o Brasil.

Retornemos ao quesito (mas por que aqui no Brasil existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios?).

Vamos à resposta.

A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira. São pessoas jurídicas de direito público INTERNO. A Federação é a FORMA DE ESTADO, portanto, adotada aqui no Brasil.

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E os Territórios? Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO

E os Territórios?

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Já os territórios não são, hoje, entes federados, detendo competência exclusivamente administrativa, e, bem por isso, não sendo considerados entes federados pela CF/1988. Os territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (as ditas autarquias territoriais), afinal a capacidade de autogoverno é inexistente, isso porque o Presidente da República é responsável pela nomeação do Governador do Território depois da sabatina pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o art. 84, inc. XIV, da CF/1988 (competência exclusiva do Presidente da República):

nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei.

Dizem as boas línguas que nossa forma Federativa é espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só metade verdadeira. Não é bem um espelho, isso porque a Federação Brasileira foi formada por desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norte-americano (centrípeto ou agregador).

Trocando em miúdos, nos EUA, havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação (desde 1776), os quais largaram a soberania para aglutinarem-se em torno da Federação (isso em 1787). Note:

movimento da periferia para o centro - agregação. Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada a Federação (CF/1891), atribuindo-se aos Estados-membros mera autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania.

O Federalismo está ligado, essencialmente, à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes. Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de Direito Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado Brasileiro tem frente aos demais Estados Soberanos. Vejamos o art. 18 da Constituição Federal:

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A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Os destaques não

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Os destaques não constam do texto original. Todos aqueles que integram a Federação são entes políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se autogovernar). Para José dos Santos, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela organizar seus próprios serviços.

Esses traços, por exemplo, diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.

Por exemplo: o Banco Central como autarquia não edita leis autolegislação; a Caixa Econômica como empresa pública não elege governador, prefeito, ou Presidente autogoverno.

Pois bem. Autônomo deriva de AUTOS (próprio), mais NOMOS (regras - donde deriva, também, o termo “normas”). Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa dizer que podem estabelecer as próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias.

Linhas acima, houve a citação de que o Estado Brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito. Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente: o que é República? O que é ser de Direito e Democrático?

O que é República? Na visão do autor José Afonso, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce.

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Obviamente, o exercício de tal poder não é vitalício. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo, além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.

Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo - República:

Legitimidade

popular

dos

Chefes

dos

Executivos

(Presidente, Governadores, Legislativas;

e

Prefeitos)

e

das

Casas

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO  Temporariedade dos

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  • Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da

vitaliciedade monárquica);

  • Prestação de contas pelos gestores públicos.

Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. Nesse particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado. Sobre o tema, vejamos precedente do STF:

Recepção pela CR de 1988 do acordo geral de tarifas e comércio. Isenção de tributo estadual prevista em tratado internacional firmado pela República Federativa do Brasil. Art. 151, III, da CF.

Art. 98 do CTN. Não caracterização de isenção heterônoma. (

...

) A

isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários,

quando o similar nacional tiver o mesmo benefício, foi recepcionada pela CR de 1988. O art. 98 do CTN possui caráter nacional, com

eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente

Min. Ilmar Galvão). No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52, § 2º, da CR), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O presidente da República não subscreve tratados como chefe de Governo, mas como chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição.

(RE 229.096, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-8-2007, Plenário, DJE de 11-4-2008.)

O que é Estado de Direito?

Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz art. 1º da Constituição Federal de 1988:

00000000000

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem

como fundamentos: ( ...

).

Do

trecho,

pode

ser

destacado

Estado

de

Direito”,

que,

abreviadamente, pode ser assim traduzida: O Estado cria as leis (em sentido amplo a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria um educador famoso: educar é dar exemplo.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO De que valeria

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De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado o primeiro cumpridor?

A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º - todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”).

Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado Absolutista, cujo poder de base divina e contratualista por vezes centrava-se na figura do soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se a fórmula ocidentalizada do “rule of law” (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se sujeitar).

De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera uma presunção para todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais.

De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a

lei,

todo e qualquer

presumidamente,

de

portanto.

ato proveniente do

acordo

com

a

ordem

Estado é produzido,

jurídica,

é

legítimo,

Nesse instante alguns amigos devem estar pensando: então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica da presunção de legitimidade? Resposta: SIM! Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis? Resposta: NÃO!

A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produção de provas invertida em desfavor dos administrados.

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Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos. Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua, assim como boa parte dos amigos leitores também o serão, logo depois dos respectivos concursos e do derradeiro ato de posse.

Sabemos que servidores são seres falíveis. Logo, os atos falhos dos agentes públicos, porventura produzidos nessa qualidade, podem ser questionados por terceiros, uma vez que tais atos contam com presunção relativa de legitimidade.

E você se pergunta: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o Estado de Direito. Como sinaliza Dirley

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Cunha, é o

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Cunha, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados.

Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de elementos, e que os termos Democrático e Direito, portanto, têm alcances diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito.

Por exemplo: o Estado da Venezuela é de Direito? Acredito que sim, o problema é saber como são feitas tais leis, será que com a real participação dos cidadãos ou meramente semântica ou formal, como ensinou, certa vez, Karl Lowenstein.

Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente o termo Democrático, para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da Norte-americana), assumindo o compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada com os direitos sociais de 2ª geração e não tão-somente os de 1ª geração civis e políticos).

Parte II Origens históricas do Direito Administrativo; conceito; objeto; e fontes do Direito Administrativo.

2.1. Considerações gerais

No tópico anterior, aprendemos que o Estado Brasileiro tem FOrma de GOverno a REPÚBLICA e Forma de Estado a FEderação.

Vamos agora, distinguir as três principais funções do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º):

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São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns mais conhecidos, Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante difundidos no campo da filosofia jurídica.

Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles- Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO No seu clássico

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No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes.

Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988.

Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”, mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional aquilo que os constitucionalistas chamam de princípio da especialização.

De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa).

Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim, não há exclusividade. Tome-se como exemplo a ordem jurídica brasileira. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira, como não poderia deixar de ser, “em forma de pizza”:

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Veja os ensinamentos

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Veja os ensinamentos do autor Carvalho Filho, que sintetiza a referida distribuição de funções:

“Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.

O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).

O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).

Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que

pudesse ser exercida pelo Executivo.”*

*Referência doutrinária

A discussão sobre a possibilidade de ser exercida função jurisdicional pelo Executivo, através do sistema do contencioso administrativo, foi superada pelo advento da nova Constituição. A Carta anterior ainda abria certa fenda para essa possibilidade no art. 205, que, na verdade, nunca chegou a ser aplicado com efetividade. A nova, todavia, ao contrário da anterior, sequer alude àquela expressão. Enfatizo, ainda, que nossa afirmação é feita à luz do ordenamento jurídico pátrio. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ("Contencioso Administrativo", p. 23) admite que o Executivo exerça jurisdição, contudo, sem definitividade. Ousamos discordar do ilustre professor. Para nós, o fato de existirem contendas na via administrativa suscetíveis de decisão não implica o exercício da função jurisdicional típica, esta sim, a única que produz a res iudicata (por José dos Santos Carvalho Filho).

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Portanto, no Brasil,
Portanto, no Brasil,

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a

função administrativa de Estado é exercida,

essencialmente, pelo Poder Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou atipicamente. Vejamos.

A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo.

Da mesma forma, o Judiciário faz licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), no que o Judiciário está, de maneira atípica, exercendo funções administrativas.

Essa mesma função administrativa pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo, o qual também exerce atipicamente funções administrativas, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).

O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce, atipicamente, a missão legislativa. O melhor exemplo disso é a possibilidade de edição por parte de seu chefe de medidas provisórias, que, no caso federal, é o Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição (art. 62 da CF/1988). Em havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas, tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.

Contudo, como bem informado por José dos Santos, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade jurisdicional (em seu sentido estrito), com o sentido que esta deve ser vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo adote decisões em processos administrativos de sua competência, estas não constituirão coisa julgada material ou definitiva, em sentido estrito, como a decisão proveniente do Judiciário.

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Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Transcreva-se: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme se verá no devido momento.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Mas, de antemão,

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Mas, de antemão, adiante-se: há limites para apreciação de atos administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa, que não pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais.

A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e que devemos levar para a prova. Há quem defenda que o Poder Executivo exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade (sem o colorido jurisdicional), como é o caso do autor Diogo Figueiredo, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de concursos públicos, porque, como sobredito, o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido formal.

Mas, Professor, o Poder Executivo não julga?!

Não há duvida que a questão é tormentosa. No mundo dos concursos,

não

verdades

absolutas. E,

nesse

ponto,

 

 

forte

divergência

doutrinária, de modo que as bancas não deveriam formular quesitos

dessa natureza. Entretanto, a organizadora Cespe já formulou diversos

itens sobre a atividade judicante

a

ser

levada

 

a

 

efeito

pelo Poder

Executivo. Normalmente, estes itens se referem às funções exercidas

pelas

Comissões

de

Processo

Administrativo

 

Disciplinar.

A

banca

considera, nesses

casos,

o

conceito

o conceito

material de jurisdição,

material de jurisdição,
material de jurisdição,
material de jurisdição,
material de jurisdição,
material de jurisdição,
material de jurisdição,
material de jurisdição,
material de jurisdição,

fundamentado pela

resolução das

lides (conflitos)

 

e

não

o conceito

formal de jurisdição, em que se exige a formação da coisa julgada material (traço da definitividade).

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Em relação à tipicidade ou atipicidade das funções, Carvalho Filho informa que pode suceder que determinada função se enquadre, em certo momento, como típica e o direito positivo venha a convertê-la como atípica, e vice-versa. Por exemplo: com a Lei 11.441, de 2007, o divórcio consensual função jurisdicional atípica (jurisdição voluntária) , que era processado pelo juiz, passou a ser realizado por escritura pública em Ofício de Notas (função administrativa típica).

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Quanto à tripartição de Poderes, ressalta-se que não há verdades absolutas, especialmente tratando-se de concursos públicos. Para parte da doutrina, não há distinção entre atividade administrativa e jurisdicional. Há, de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a função legislativa); de outro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e administrativa).

Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos Aragão, para agregar na carga mental de vocês novos conceitos. Analisemos.

Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências administrativas em duas situações básicas:

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO >> Atividades administrativas-meio

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>> Atividades administrativas-meio: administração interna do

seu pessoal, bens e serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo. Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para editar seus próprios atos administrativos;

>> Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos

Poderes Legislativo e Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos (leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de administração orçamentária, expede precatórios. Salvo disposição expressa na CF, as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo.

  • 2.2. Direito: ramos e sub-ramos

Se lhe perguntassem: com que pé acordou hoje? Provavelmente, responderia: com o pé direito. Se lhe perguntassem: você entregaria a mão de sua filha para um traficante de drogas? Obviamente não, afinal não é um homem direito. Fácil verificar, portanto, que o conceito da palavra direito tem estreita ligação com retidão, estar certo, conduta irrepreensível.

Em nosso mundo jurídico não é diferente. O Direito comparece, em parte, como conjunto de normas norteadoras da conduta humana. Leia- se: impostas obrigatoriamente coativamente, coercitivamente pelo Estado.

Aprendemos que o Direito é uma ciência UNA, por ser indivisível, maciça, monolítica. Porém, o que seria da vida dos Professores de Direito se tivessem que conhecer toda a ciência jurídica? Simplesmente não seria! A ciência jurídica é bastante complexa e difusa, logo, para facilitar que o ser humano cresça, e, antes de morrer, reproduza, o direito foi dividido em ramos, logicamente, por questão meramente didática, sendo encontrados os ramos: público, privado e social.

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O autor Celso Antônio ensina que o Direito Privado é governado pela autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar, servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou meios não esbarrem no Direito.

De modo distinto, o Direito Público se ocupa de interesses da sociedade como um todo, interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever/encargo/múnus público inescusável. Assim não há espaço para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento do interesse público.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO O ramo da

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O ramo da ordem social é sui generis, afinal é citado por literatura especializada. É um ramo responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, isso porque, até hoje, constitui tema raro em concursos públicos.

Como sub-ramos do Direito Privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este, parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub- ramos em que o predomínio é o interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o Direito Privado pode ser entendido como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).

Já o Direito Público se encarrega da disciplina dos interesses coletividade, do interesse público e social, competindo-lhe a organização do Estado (por exemplo: o Direito Constitucional); a atividade financeira (arrecadatória) do Estado (por exemplo: o Direito Tributário); a disciplina da hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito Administrativo).

Nessa passagem, percebemos, claramente, que o Direito Administrativo é sub-ramo do direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública.

Por fim, cabe alertar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por exemplo: há normas do direito privado que defendem interesses públicos (por exemplo: direito de família), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia- se: dos administrados), como são as normas de segurança e os direitos fundamentais.

Fixação

00000000000

2011/Cespe

Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo.

Segundo a doutrina administrativista, o direito administrativo é o ramo do direito privado que tem por objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO O Direito Administrativo

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O Direito Administrativo é exteriorizado, por exemplo, pelo Poder de Polícia do Estado. A relação entre a Administração e o Administrado, nesse caso, é de verticalidade. Não há, portanto, consensualidade. A unilateralidade é marca do Direito Público, daí a incorreção do quesito.

Gabarito: ERRADO.

  • 2.3. Origem do Direito Administrativo

Como ilustre a autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se já na fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado.

O Direito Administrativo Brasileiro certamente não brotouantes do Direito Romano, do Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos. O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate? Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo e não simplesmente partir do zero.

Com o Direito Administrativo Brasileiro não foi diferente, pois, tendo as contribuições dos diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), o nosso Direito pode captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica.

Dos direitos nacionais, provavelmente, foi

do

francês

(de

base

romanística), berço do direito administrativo, que o nosso sistema se fartou. São exemplos de contribuições francesas:

00000000000

- Responsabilidade civil objetiva do Estado: existente, entre nós, desde a Constituição de 1946. É encontrada, atualmente, no §6º do art. 37 da CF/1988, traduzida na ideia de que o Estado será responsável pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes;

-

Presença

de

cláusulas

exorbitantes nos contratos

administrativos: cláusulas que garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares, como, por exemplo, o Estado ficar sem pagar pelos serviços e o contratado ter a obrigação de executá-los;

- Inserção do princípio da moralidade administrativa de forma

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO expressa no texto

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expressa no texto da Constituição;

- Regime legal dos servidores (Lei 8.112/1990, na esfera

federal): com a finalidade

de

se evitar

o

sistema de despojos

(“spoil system”), que, com a entrada de novo Governante, todo o

corpo de servidores era despojado para a colocação de novos agraciados.

É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste curso (concursos públicos), penso ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França! Vejamos.

Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa e a judiciária. Nesse contexto, as decisões geradas pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário

Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?

A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5º, XXXV, da CF/1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

00000000000

A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas jurisdições (como na França) o sistema contencioso; houve para a formação do nosso sistema de jurisdição a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).

Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.

Mas, Professor, e o tal contencioso administrativo? Não existe no Brasil, afinal já ouvi Professor de Direito Tributário mencionando,

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expressamente, sobre contencioso administrativo Tributário? Abaixo explico detalhadamente. Vejamos.

Essa tal coisa julgada é estudada, mais enfaticamente, nas aulas de Direito Processual, e, quando muito, em Direito Constitucional. A razão é lógica. É porque o instituto é típico da função jurisdicional, naturalmente a responsável por dar definitividade às decisões, pela pacificação social. O juiz, nas lides (demandas, litígios), atua de forma imparcial, não sendo parte no processo, em si. Portanto, a relação estabelecida nos contenciosos judiciais costuma ser trilateral (de um lado as partes autor e réu, e, em outro, o juiz). Daí não ser criticável a formação de coisa julgada.

Por outro lado,

os

litígios

que

surgem

no

interior

do

Estado-

administrador (da Administração Pública) têm de um lado o administrado (particulares ou servidores, conforme o caso), e de outro a própria Administração. Curioso, não é verdade? A Administração é parte na relação, agindo, por conseguinte, de forma parcial. E, por isso, a doutrina registra que a decisão administrativa não pode ser definitiva, afinal ninguém pode ser juiz e parte ao mesmo tempo. Abre- se, dessa forma, a possibilidade de o prejudicado “bater às portas” do Poder Judiciário para suscitar a revisão da decisão.

Legal, mas não existe coisa julgada?

Existe sim! Com um pequeno detalhe. A expressão coisa julgada, no Direito Administrativo, não tem o mesmo sentido que no Direito Judiciário. Ela significa apenas que a decisão se tomou irretratável pela própria Administração, ensina Maria Sylvia.

Dois exemplos podem ser citados de coisa julgada administrativa. A primeira situação é a de exaurimento (esgotamento) da via administrativa, quando não há mais recursos cabíveis. A segunda, e será mais a “batida” em nossas aulas, são os atos irrevogáveis. Por exemplo: os atos vinculados os praticados dentro dos limites da lei, sem qualquer flexibilidade são, de regra, irrevogáveis, fazendo coisa julgada administrativa.

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Também existe litígio (contenda, contencioso) na esfera administrativo. Cite-se, por exemplo, o processo administrativo tributário, em que a Fazenda forma contencioso com o particular, na qualidade de contribuinte ou responsável. Para compreendermos melhor a existência do contencioso no Direito Administrativo Brasileiro (inconfundível, reforço, com o contencioso do modelo Francês), é imperioso que tracemos algumas

considerações sobre os institutos da preclusão e coisa julgada

administrativa.

Como registra Marçal Justen

Filho,

os

institutos da

coisa julgada e

preclusão, apesar de deterem pontos em comum, não se identificam de modo perfeito.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO A preclusão administrativa

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A preclusão

administrativa consiste na restrição a uma faculdade

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processual originariamente assegurada ao sujeito, em virtude dos eventos verificados ao longo do processo administrativo. Há três formas de preclusão: temporal, consumativa e lógica. A temporal, como o nome já denuncia, é a perda da faculdade em face do decurso do prazo, como, por exemplo, deixar de interpor o recurso no prazo legal. A consumativa, por sua vez, dá-se pela exaustão da prerrogativa uma vez exercida, como, por exemplo, a impossibilidade de o administrativo rever o conteúdo da proposta apresentada em procedimento de licitação. Por fim,

a preclusão

lógica dá-se quando o administrado, por ato omissivo ou

comissivo, adota posição incompatível com outra dentro do procedimento, como, por exemplo, o prazo decadencial para impugnar o Edital de

Licitação.

Para o autor, a coisa julgada formal administrativa é o efeito jurídico acarretado pelo encerramento de um procedimento administrativo, em virtude do qual se torna vedado rever a decisão nele adotada sem a instauração de um procedimento específico e distinto.

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Antes de avançarmos, é oportuna a distinção entre a coisa julgada

material e formal.

A coisa julgada

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material acarreta a impossibilidade (imutabilidade)

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de as decisões serem revistas no próprio processo objeto da decisão, bem assim, em outros processos em que haja identidade de partes, causa de pedir e pedido. E, bem por isso, conclui-se que não há, como regra, no Brasil, a formação de coisa julgada administrativa em sua

acepção material, afinal as decisões administrativas podem ser sindicáveis pelo Poder Judiciário.

A coisa julgada

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formal, por

sua

vez,

é

a

sentença ser alterada dentro do próprio

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impossibilidade de a

processo. E

é

nesse

contexto que administrativa.

podemos

concluir

pela

existência

de

coisa

julgada

00000000000

Para Dirley Cunha, a coisa julgada administrativa torna os atos ou decisões da Administração Pública definitivos e imutáveis, mas apenas internamente, ou seja, tão-somente para a Administração Pública, impedindo-a de alterar suas próprias decisões. Exatamente por isso, não há impedimento de as decisões serem revistas pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que a coisa julgada administrativa não é oponível ao Judiciário.

Como registra Carvalho Filho, a coisa julgada administrativa é a situação jurídica pela qual determinada decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa. A irretrabilidade, pois, se dá apenas nas instâncias da Administração, ou seja, a definitividade da decisão administrativa é relativa, isso porque o administrado poderá

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO socorrer-se do Poder

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socorrer-se do Poder Judiciário, e este poderá decidir em sentido contrário ao decidido pela Administração.

Ficamos assim: a coisa julgada administrativa ocorre apenas dentro da Administração Pública, ora porque a decisão tornou-se irrecorrível (a Lei de Processo Administrativo Federal - Lei 9.784, de 1999, fala em, no máximo, três instâncias), ora porque se está diante de atos irrevogáveis.

Perfeito Professor. E se a decisão da Administração for ilegal? Isso vai ficar de graça?

Opa. Agora mudou de figura! Em casos de ilegalidade, permanece o Poder Judiciário livre para a apreciação do ato, à vista do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (sistema de jurisdição uma). E a Administração também deve rever o ato, com aplicação do princípio da autotutela administrativa, com o detalhe de que só pode fazer isso enquanto não houver a prescrição/decadência. Sobre o tema, vejamos o disposto no art. 54 da Lei 9.784, de 1999:

Art.

54.

O

direito

da

Administração

de

anular

os

atos

administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§

1 o

No

caso

de efeitos patrimoniais contínuos, o

prazo de

decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2 o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Entendeu

essa

história

questões abaixo.

QUESTÃO 44

de

coisa

julgada?

Então

“mata”

as

00000000000

  • (B) Apenas I e II são verdadeiras.

  • (A) Apenas I é verdadeira.

encerramento deste, pela permanência de seus efeitos.

com o

se limita

nem se extingue

ao caso apreciado e

- Não

III

II - O que ocorre nas decisões administrativas finais atinge e afeta direitos de terceiros.

(2005/FUNIVERSA/PREF.TO TCI) Quanto à Coisa Julgada Administrativa, analise as assertivas abaixo:

Fixação

I - É uma preclusão de efeitos internos, e tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da Administração deixa de ser um simples ato administrativo decisório.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO do sempre é

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do

sempre é

jurisdicionado recorrer ao Poder

dado

Judiciário contra ato da administração. (CERTO/ERRADO). 4

(2009/CESPE TCE-ES Procurador) A decisão do TCU faz coisa julgada administrativa, não cabendo ao Poder Judiciário examiná-la e julgá-la. (CERTO/ERRADO) 5

(2010/FCC TCM/PA Técnico) A expressão coisa julgada administrativa significa que a decisão tornou-se irretratável pela própria Administração, não impedindo que seja apreciada pelo Poder Judiciário se causar lesão ou ameaça de lesão (Certo/Errado) 6 .

que

vez

indeclinabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, inciso XXXV), não se admite a existência da chamada coisa julgada administrativa, uma

  • (C) Apenas III é verdadeira.

face

Em

princípio da

(2009/CESPE/TCE-AC) A

(2007/CESPE/TJ-PI/Juiz) A jurisprudência e a doutrina majoritária admitem a coisa julgada administrativa, o que impede a reapreciação administrativa da matéria decidida, mesmo na hipótese de ilegalidade (CERTO/ERRADO). 3

  • (E) Todas são falsas. 2

ao

  • (D) Apenas I e III são verdadeiras.

Que tal passarmos, agora, sobre a instância administrativa de curso forçado?

Apesar de “as portas” do Poder Judiciário permanecerem abertas à tutela

das ameaças e lesões a direito, é oportuno salientar que, por vezes, o

00000000000

particular deve, primeiramente, vencer a esfera administrativa. É o que a doutrina chama de instância administrativa de curso forçado.

  • 2 Item I FALSO (a decisão não tem o mesmo alcance, isso porque só geram efeitos internos, podendo o particular socorrer-se ao Judiciário). Item II FALSO (os efeitos da decisão são internos, logo não afetarão a terceiros). Item III FALSO (limita-se ao caso concreto, sem que estenda seus efeitos fora do processo).

  • 3 ERRADO. Em caso de ilegalidade, o Poder Judiciário, se provocado, poderá rever os atos. E, como sobredito, enquanto não houver a decadência do direito, deve a Administração também suscitar a nulidade do ato.

  • 4 ERRADO. Ao menos para parte da doutrina, existe, no Brasil, a coisa julgada administrativa, mas, como vimos, não tem o mesmo colorido da coisa julgada na atividade jurisdicional.

  • 5 ERRADO. O TCU é órgão administrativo, logo suas decisões são administrativas. E, como não vigora o contencioso no modelo francês entre nós, as decisões do Tribunal de Contas são sim sindicáveis (controláveis), em parte, perante o Poder Judiciário.

  • 6 O item está CERTO.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Então, há ou

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Então, há ou não necessidade de exaurimento das vias administrativas para batermos às portasdo Judiciário? Será a instância administrativa de curso forçado regra ou exceção? Vejamos.

O Brasil adota o sistema inglês, de jurisdição una, para controle judicial de atos jurídicos. No entanto, a adoção da jurisdição una não impede que a Administração Pública instaure processos administrativos visando tomar as decisões dessa natureza. Com o detalhe de que tais decisões não serão dotadas da definitividade típica das decisões judiciais, em razão da unicidade (ou inafastabilidade) da jurisdição do Poder Judiciário.

No máximo, como pré-falado, a formação de coisa julgada é administrativa (formal, não definitiva), entenda: a matéria torna- se irrecorrível para a própria Administração, que fica proibida de rever o ato administrativo, porém, não o Judiciário.

Pergunta instigante diz

respeito

ao momento

em

que

um eventual

interessado pode socorrer-se do Judiciário, já tendo sido instaurado um processo administrativo.

A regra é que a qualquer instante uma matéria pode ser levada à

apreciação judicial, ainda que já

instaurado ou já decidido

processo administrativo. Isso se dá em razão da unicidade

o

de

jurisdição, própria temperamentos ...

do

Poder

Judiciário.

Mas

a

questão merece

Estará em conformidade com a CF lei que condicione o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento das vias administrativas, pois a CF autorizou a existência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de cunho forçado.

2012/TRT 10R Cespe

Fixação

Comentários:

Como sobredito, a CF não autorizou a instância administrativa de curso forçado. Na atual CF, há apenas uma exceção, e diz respeito à Justiça Desportiva.

00000000000

Gabarito: ERRADO.

Por exceção, há situações em que só depois de esgotada a instância administrativa, um assunto poderia ser levado à apreciação de um juiz. Os casos “clássicos” para fins de concurso público são:

I) Processos

administrativos

referentes

à

Justiça

Desportiva. Com relação a essa, o Judiciário só aceitará

ações

judiciais referentes a competições desportivas

depois

esgotarem as instâncias desportivas

(§1º do

art. 217

da

de

CF,

se

de

1988);

II) Reclamação a ser interposta perante o STF em razão do descumprimento do teor da Súmula Vinculante. Vejamos o §1º do art. 7º da Lei 11.417/2006:

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Art. 7 Da

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Art. 7 o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.

§

1 o

Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da

reclamação só será admitido após esgotamento das vias

administrativas.

III)

Art. 5º, I, da Lei 12.016, de 2009 (nova Lei do Mandado de

Segurança), dispôs-se que o MS não é cabível se houver recurso

administrativo

caução;

com

efeito

suspensivo, independentemente de

IV) Súmula Vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. A atividade de lançamento é privativa da autoridade tributária, sendo, portanto, atribuição administrativa. Há a necessidade de exaurimento da via administrativa, para a tipificação de crime material contra a ordem tributária;

V) Por reforço, acrescente-se que há doutrinadores que defendem ser o juízo arbitral (a arbitragem) e o habeas data formas de esgotamento prévio ou de condição de acesso ao Judiciário.

O argumento é bastante razoável, sendo forçoso reconhecê-lo, , isso porque, em havendo a presença de cláusula compromissória (leia-se: acordo prévio entre as partes de que futuros conflitos seriam resolvidos nas câmaras de arbitragem), as partes devem levar a resolução dos conflitos surgidos primeiro para o árbitro, responsável por dizer o direito entre as partes (leia-se: de forma extrajudicial).

Quanto ao habeas data, a organizadora FCC, em prova de Direito Constitucional, para APO-SP, considerou o instrumento como instância administrativa de curso forçado. Talvez devido ao teor da Súmula 2 do STJ, em que se exige a negativa da via administrativa, como condição de acesso ao Poder Judiciário. Penso que a CESPE possa trilhar idêntica linha de raciocínio. De olho, portanto.

00000000000

2.4. Codificação

Acaba de ser lançado o primeiro Código Administrativo no Brasil! Os amigos foram ao lançamento? Aconteceu no salão nobre da livraria Cultura. Código com 200 mil folhas, sistematizando, de forma metódica, do tipo livro esquematizado, toda a legislação de mais de cinco mil Municípios, 26 Estados, DF e União.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Brincadeirinha! O Direito

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Brincadeirinha! O Direito Administrativo ressente-se de codificação legal. No entanto, ao vasculharmos os manuais de Direito Administrativo, percebemos três correntes a favor ou contra a reunião de forma harmônica das normas administrativas, assim distribuídas:

O Direito Administrativo não pode ser codificado: em sendo o Direito Administrativo bastante dinâmico, seus defensores apontam para o perigo de petrificar o direito, tornando-o inerte às evoluções, às transformações do mundo, como ocorrido com o Código Civil de 1916 alterado, tão-somente, em 2002;

O Direito Administrativo deve ser codificado totalmente:

segundo seus defensores, haveria facilitação na compreensão e aplicação das normas, garantindo-se aos administrados maior segurança jurídica;

O Direito Administrativo é passível de codificação parcial: das

correntes, essa parece ser a menos extremada, não defende a

inexistência de qualquer código ou a existência de um código totalizante. São exemplos de codificações parciais: Código de Águas; Código Florestal; Lei 8.112/1990; Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Federal); Lei 8.745/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).

  • 2.5. Conceito e Objeto do Direito Administrativo

A definição de Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada livro consultado, temos um leque considerável de opções, o que demonstra certa imprecisão em torno do conceito e objeto do Direito Administrativo.

Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam,

hoje: o critério para a definição do Direito Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc. XXI? Com outras palavras,

os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.

00000000000

De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes, para a definição do Direito Administrativo:

Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês

Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.

Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-

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se: direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes.

Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz “proibido entrada com veículos automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade.

Fixação

(2007/ESAF Procurador do DF) Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)

Comentários:

O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis, ao lado das quais o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é, costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque, induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (servem para construir e balizar as leis, alicerçando-nas). Gabarito: ERRADO.

Comentários:

Segundo o critério exegético ou Francês, o Direito Administrativo resume-se a um amontoado de leis. A interpretação, à época, desprezou a carga normativa dos princípios. Gabarito: CERTO.

CESPE - PMP (INSS)/2010

Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir. Segundo a Escola Legalista, o direito administrativo pode ser conceituado como o conjunto de leis administrativas vigentes em determinado país, em dado momento. (Certo/Errado)

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Do Poder Executivo ou Italiano

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Segundo seus defensores

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Segundo seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo).

A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo,

como

são

as

funções

Constitucional.

de

governo,

regidas

que

são

pelo

Direito

(2006/Cespe TCE-AC Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a atividade desse poder. (Certo/Errado)

Fixação

Comentários:

O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais do Estado administram.

Gabarito: ERRADO.

Relações jurídicas

Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados.

O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os administrados.

00000000000

Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta, necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo. (Certo/Errado)

Direito

o

teleológico,

Fixação (2009/Cespe AGU) Pelo critério

Comentários:
Comentários:

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO A banca misturou

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A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o administração e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e legiferante é o critério negativista ou residual.

Gabarito: ERRADO.

Do serviço público

Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do Estado (atropelamento de menina Agnès Blanco por prestadora de serviços públicos).

Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos.

A definição

do

que

é

serviço

público

encontrou

terreno

fértil,

especialmente na

França do

séc. XIX, tendo

tal

critério contado com

fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.

No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito).

Para Duguit, serviços públicos incluem todas as atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser prestada aos cidadãos.

Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados).

No entanto, essa escola encontra severas críticas, isso porque, ao lado dos serviços públicos, o Estado realizava, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma atividade eminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade positiva do Estado).

00000000000

Fixação

(2007/ESAF Procurador do DF) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito, abrangendo toda a atividade material, submetida a regime

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO exorbitante do direito

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exorbitante do direito comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da coletividade. (Certo/Errado). 7

Comentários:

A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da banca. Gabarito: ERRADO.

Teleológico

Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.

O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administração não se destina propriamente aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.

Na visão de Dirley Cunha, não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente quando o texto constitucional apresenta-se como Constituição dirigente, composta por normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. Cumpre tão-somente ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser concreta, direta e imediata a sua atuação.

Da hierarquia orgânica

Bem curtinho: o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.

O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas, vejamos: a Presidência da Republica é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior).

00000000000

  • e) as garantias individuais. 8

  • d) as competências dos órgãos públicos.

  • c) os poderes dos órgãos públicos.

  • b) os órgãos dos Poderes Públicos.

  • a) os órgãos inferiores, que as desempenham.

administrativas estatais e

considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas e princípios, que regem o exercício das funções

Direito

O

AFC/CGU)

Administrativo é

(2006/Esaf

7

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7º – Residual Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO

Residual

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Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou legislativas.

Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito Administrativo, exemplo disso é a atividade política, disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.

Apesar da crítica, o critério residual ou negativista é

encontrarmos o objeto do Direito Administrativo.

Para

relevante para doutrina, O

a

Estado sobrevive sem leis e sem juízes, mas um Estado sem

Administração é anarquia. Nesse contexto, a Administração é, entre as funções estatais, a mais compreensiva (abrangente).

Da Administração Pública

De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa.

Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito Administrativo.

A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. Vejamos:

00000000000

Administração Pública

Sentido

AMPLO

RESTRITO

Órgãos

Apenas órgãos

Governamentais

administrativos

e

Subjetivo, Orgânico e Formal

8 Letra A.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Administrativos Apenas funções

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Administrativos

Apenas funções administrativas

Funções políticas e administrativas

Objetivo, Material ou Funcional

Objetivo, Material ou Funcional
Administrativos Apenas funções administrativas Funções políticas e administrativas Objetivo, Material ou Funcional

Perceba que o termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Que tal separarmos, desde logo, as funções políticas (de Governo) das funções administrativas?

As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da inércia ou demanda).

Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de extração constitucional, como, por exemplo, o ato de declaração de Guerra pelo chefe do Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços marcantes são: a coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.

Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se, primariamente, nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo.

“Primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o STF, o Judiciário, ainda que

indiretamente, pode contribuir para a implementação de políticas públicas. Sobre o tema, fiquem de olho no voto do Ministro Celso de Mello

na ADPF 45/DF (reserva do possível), do qual se extrai que o Poder Judiciário tem, igualmente, missão política, conquanto indireta. Breve trecho do voto, a seguir:

(

...

)

não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante

indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa

00000000000

e dos cidadãos, de condições mínimas de existência (

) a cláusula

... da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se

do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Referência doutrinária (Hely Lopes Meirelles):

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO A atividade administrativa

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A atividade administrativa é concreta, para diferenciá-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Poder Legislativo, que é elaborar leis. É, ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Poder Judiciário, que, como um terceiro desinteressado e substituindo-se às partes, compõe, nos casos concretos, os conflitos de interesse. No exercício da função administrativa não existe o caráter de substitutividade, pois havendo controvérsia em seu âmbito, é a própria Administração que torna a decisão para dirimi-la. Finalmente, é imediata para separá-la da atividade social do Estado, que é mediata.

Referência doutrinária (Dirley Cunha):

As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria existência. São funções que implicam uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal. São exemplos: a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a sanção, o veto, a decretação de intervenção federal, bem assim as decisões políticas que fixam diretrizes ou planos governamentais, que são executadas pela Administração Pública no desempenho da função administrativa. As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos interesses da coletividade, através de comandos infralegais ou infraconstitucionais.

Fixação

(2010/ESAF CVM Analista outras áreas) Partindo-se do

pressuposto de

que

a

função

política ou

de

governo difere da função

administrativa, é correto afirmar que estão relacionadas(os) à função

política, exceto:

  • a) comando

  • b) coordenação

  • c) execução

  • d) direção

00000000000

  • e) planejamento

Comentários:

A função de execução é realizada pelas camadas mais técnicas da Administração Pública. Os órgãos políticos traçam as diretrizes, mas a execução fica por conta dos órgãos administrativos.

Gabarito: alternativa C.

Retomando o nosso quadro-resumo, perceba que a Administração Pública pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo.

Em um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO identificar o aspecto

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identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave, para identificação do sentido: qual a atividade (função) exercida?

No

Brasil,

se

levássemos

em

consideração

apenas o critério

subjetivo, incidiríamos no critério do Poder Executivo ou Italiano, ou seja, na corrente que defende que apenas o Executivo é quem administrativa. Com o critério objetivo ou funcional, supera-se o aspecto meramente formal, levando-se em conta o conteúdo do ato, de tal sorte a abranger, inclusive, os atos praticados por particulares que façam as vezes do Estado, como, por exemplo, as concessionárias de serviços públicos.

Apesar de ser óbvio para os(as) amigos(as), vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita atos administrativos. Todos os Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo, concedem férias.

A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao exercerem

atividades administrativas, encontram-se no atribuições atípicas.

desempenho de

Registre-se, ainda, que o Poder Executivo exerce, além da sua típica função administrativa, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.

O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal.

00000000000

Assim, no sentido subjetivo (ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos, entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do Estado.

Em reforço: para

encontrarmos o sentido subjetivo de

Administração Pública, basta perguntar: quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as atividades exercidas?

Fixação ESAF AFRFB/2005

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Em seu sentido

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Em

seu

sentido

subjetivo, o estudo

da Administração Pública

abrange:

  • a) a atividade administrativa.

 
  • b) o poder de polícia administrativa.

 
  • c) as entidades e órgãos que exercem as funções administrativas.

  • d) o serviço público.

 
  • e) a intervenção do Estado nas atividades privadas. 9

 

CESPE OTI (ABIN)/2010

 

No que concerne à administração pública, julgue o item a seguir.

A administração pública é caracterizada, do ponto de vista objetivo, pela própria atividade administrativa exercida pelo Estado, por meio de seus agentes e órgãos. 10

CESPE AUFC/2011

 

Julgue o próximo item, que se refere ao conceito, ao objeto e às fontes do direito administrativo.

O direito administrativo

 

tem

como

objeto

atividades de

administração pública em sentido formal e material, englobando, inclusive, atividades exercidas por particulares, não integrantes da administração pública, no exercício de delegação de serviços públicos. 11

CESPE PPF/1997

 

Considerando as noções de Estado, governo e administração pública, julgue o item a seguir.

 

00000000000

Em um sentido formal, a expressão administração pública pode ser entendida como o conjunto dos órgãos e entidades voltados à realização dos objetivos governamentais: de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funções que constituem os serviços públicos. 12

INSTITUTO CIDADES DP AM/2011

 

9 A resposta

é letra

C. Subjetivo é sujeito. Sujeito

é aquele que pratica.

No caso, os órgãos,

agentes e as

pessoas administrativas.

 
  • 10 O item está CERTO.

  • 11 O item está CERTO.

  • 12 O item está CERTO.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO De acordo com

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De acordo com a doutrina nacional, os órgãos e agentes públicos estão compreendidos no sentido de Administração Publica:

  • a) subjetivo

  • b) objetivo

  • c) de atividade administrativa

  • d) de atividade política

  • e) de atividade política e administrativa

 

Comentários:

 

Para identificar o sentido subjetivo, você deve se perguntar: quem edita? E, o aspecto objetivo: o que foi editado?

Quem edita são as pessoas, órgãos e agentes. São os sujeitos da ação.

O que é edita é a matéria, o conteúdo do Direito Administrativo, que, segundo a concepção majoritária, distribui-se em quatro centro de atuação: serviços públicos, poder de polícia, intervenção e fomento.

Gabarito: alternativa A.

Vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública, quando vista de maneira objetiva (ou material ou funcional).

Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse contexto, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.

Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:

I fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem atividades úteis à coletividade.

00000000000

II polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).

III serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou

indiretamente

pela

Administração

Pública

e

em

regime

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predominantemente de direito público, em atendimento às necessidades coletivas.

IV intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.

Quanto à intervenção, há crítica doutrinária acerca do alcance da função administrativa. Como sobredito, a intervenção pode ser indireta ou direta.

A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o que prevê o art. 174 da CF, de 1988 (atividades de regulamentação e fiscalização do setor econômico, como, por exemplo, tendente ao combate da formação de cartéis e trustes).

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A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em concorrência com outras empresas do setor, regidas, portanto, predominantemente por normas de Direito Privado. Para Maria Sylvia, por exemplo, a atividade que o Estado exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser considerada função administrativa.

CESPE AJ TRE RJ/2012 Julgue o item que se segue, relativo ao direito administrativo. O estudo da administração pública, do ponto de vista subjetivo, abrange a maneira como o Estado participa das atividades econômicas privadas.

Comentários:

A intervenção no domínio econômico é atividade. Atividade subjetivo.

00000000000

é critério objetivo

e

não

Gabarito: ERRADO.

As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora - Administração Extroversa). No entanto não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos, já que há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem no interior do Estado, como as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental). Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Entendeu essa história

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Entendeu essa história de sentido objetivo interno, atividade-

meio?

Administração Pública

Introversa?

Vamos detalhar

um

pouco mais.

Se as relações administrativas são firmadas entre o Estado e os particulares, a Administração é Extroversa, exemplo, como vimos, do Poder de Polícia. Agora, se os atos são praticados no interior da estrutura administrativa, a Administração é Instrumental, é Introversa, como, por exemplo, a criação de novos órgãos ou pessoas jurídicas.

Para Diogo de Figueiredo, enquanto a Administração Pública Extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências, a Administração Pública Introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.

  • d) Nomeação de

coletivo urbano.

  • a) Concessão para exploração de serviço público de transporte

(2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.

Fixação

indústria em determinado Estado-federado.

  • e) Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova

  • b) Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.

de

concurso público.

um servidor público, aprovado em virtude

violação a normas de posturas municipais.

comercial em razão

de

de

  • c) Interdição

um estabelecimento

Comentários:

00000000000

Perceba que a banca foi expressa: não é atividade finalística! São finalísticas: serviço público (como a prestação de serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de estabelecimento), fomento (como a desapropriação de terreno para fins de utilidade pública), e intervenção.

Gabarito: alternativa D.

Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e material (conjunto de funções) de Administração Pública, Hely Lopes destaca o sentido operacional. Para o autor, em sentido operacional, a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.

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Curso Teórico de Direito Administrativo para CESPE Profº. Cyonil Borges に aula DEMO Fixação CESPE –

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Fixação CESPE PJ (MPE PI)/2012 Em sentido objetivo, direito administrativo é definido como o conjunto de normas jurídicas que regulam os órgãos da administração. (Certo/Errado) 13

Sob o aspecto material, define-se administração pública como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. (Certo/Errado) 14

Por fim, vejamos o conceito de Direito Administrativo apresentado por Maria Sylvia:

Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.

Fixação

 

CESPE AL (CAM DEP)/2012 Julgue o item abaixo, relativo ao conceito de direito administrativo.