Marienhoff - Ejecución de Los Contratos Administrativos - Cap 8 - T II - A

Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-A
AP/DOC/2371/2012 Tema: CONTRATO ADMINISTRATIVO (En general) ~ Efectos ~ Generalidades Autor: Marienhoff, Miguel S. Obra: Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-A Captulo VIII EJECUCIN' DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Sumario: 713. Derechos y deberes de las partes. Principio general. I. Derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica 714. Fundamento u origen de esos derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica. Contratos administrativos por razn de su "objeto" y por razn de clusulas exorbitantes "expresas". Contratos de "colaboracin" y de "atribucin". 715. A. Derecho a exigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustndose al contrato.716. B. Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos correspondientes. Sanciones por retardo imputable: a) supuesto de sanciones establecidas en el contrato; b) supuesto de silencio del contrato acerca de tales sanciones; fundamento de stas. Requisito para la aplicacin de sanciones. 717. Continuacin. La "teora de las astreintes" es inaplicable para establecer sanciones por retardo en contratos administrativos. 718. Causas que eximen al cocontratante de sus obligaciones respecto del cumplimiento del contrato: 1 fuerza mayor; 2 hecho de la Administracin Pblica. 719. 1 Fuerza mayor. Concepto. Su equivalencia con "caso fortuito". Elementos que la integran. La cuestin en derecho administrativo. 720. Las partes contratantes pueden restringir o ampliar su responsabilidad en lo atinente a la "fuerza mayor". 721. Las partes contratantes pueden establecer lo que ha de entenderse por fuerza mayor. 722. Nocin especial de "fuerza mayor" en los contratos administrativos. Doble modalidad de la fuerza mayor en dichos contratos: trascendencia de esto. 723. Supuestos a considerar: hechos naturales; hechos del hombre. a) Hechos naturales: inundaciones; temporales; tempestades; tormentas de mar; lluvias; neblina; vientos; sequa; temperaturas extremas (fro y calor); terremotos o temblores de tierra; aludes o deshielos; plagas agrcolas; epidemias y pestes (enfermedades); muerte. b) Hechos humanos o del hombre: guerra; revolucin; hecho de terceros; actos del soberano; rdenes judiciales; huelga; "lock-out". 724. Efectos de la "fuerza mayor". Efectos "definitivos" y "provisionales" (inejecucin y mero retardo). Consecuencias de esos efectos. La exencin de responsabilidad. La cuestin en derecho administrativo. 725. La fuerza mayor tambin puede ser invocada por la Administracin Pblica. 726. 2 Hecho de la Administracin Pblica. Nocin conceptual. Consecuencias en lo atinente al cumplimiento del contrato por parte del cocontratante. 727. En ciertos supuestos, la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin Pblica" se asimilan jurdicamente. 728. Efectos que pueden derivar de la "fuerza mayor" y del "hecho de la Administracin". Efecto "definitivo" y efecto "provisional" o "transitorio". Cdigo Civil y normas especficas sobre contratos "administrativos". 729. El "hecho de la Administracin" no es indispensable que constituya un "impedimiento absoluto" que obste a que el cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones: basta con que implique una "razonable imposibilidad". 730. "Exceptio non adimpleti contractus". Puede sta ser invocada por el cocontratante de la Administracin Pblica? 731. Supuestos que excluyen el ejercicio de la "exceptio non adimpleti contractus". 732. Lapso que ha de considerarse que excede lo "prudente" en la actitud morosa de la Administracin Pblica, para entonces dejar expedita la "exceptio non adimpleti contractus". 733. La exceptio non adimpleti contractus procede incluso en los contratos de construccin de obras pblicas. Ley nacional 13.064. Lo atinente al artculo 48 de sta. 734. Plazo dentro del cual deben hacerse valer la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin". 735. C. Derecho a exigir del cocontratante la "continuacin", en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato. Supuestos que eximen al cocontratante de tal deber: la fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin". 736. D. Derecho de direccin y de control. Fundamento del mismo. Forma de manifestarse en los distintos contratos administrativos. 737. E. Potestad de "modificar"los contratos administrativos. Fundamento jurdico y racional. Lo atinente a la "mutabilidad" del contrato administrativo. Cualquier contrato administrativo puede ser objeto de modificacin. Supuesto de modificacin previsto contractualmente. La prerrogativa de modificar el contrato no puede ser renunciada. En qu pueden consistir las modificaciones. Lmite del poder de modificar los contratos administrativos. Legislacin nacional. 738. F. Poder de "rescindir"el contrato administrativo. Trtase de la rescisin "unilateral". Potestad prevista en el contrato y potestad no prevista en l. Slo procede por "culpa" o "falta" del cocontratante. No existe poder de rescisin para satisfacer el "inters pblico". Requisito y procedimiento para disponer la "rescisin"; autoridad competente para esto. 739. G. Poder de aplicar "sanciones". Fundamento racional y jurdico. Objeto y finalidad de las mismas. Los principales tipos o categoras de sanciones. 740. 1 Sanciones pecuniarias. Pueden consistir en clusulas penales, multas y daos y perjuicios. Anlisis y rgimen de cada una de estas sanciones pecuniarias. 741. 2 Medidas coercitivas provisionales. Finalidad esencial de ellas. La terminologa. "Ejecucin directa"; "compra o fabricacin por cuenta del cocontratante". Carcter de esas medidas. Reglas fundamentales de cada una de ellas con relacin a los diferentes contratos: a) grado del incumplimiento; b) medida provisional; c) intimacin previa al cocontratante; d) por cuenta de quin se efecta la sustitucin del cocontratante; distincin a efectuar; e) lo atinente a la intervencin judicial previa; f) la "motivacin" del acto.
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742. "Naturaleza jurdica" de las mediadas coercitivas provisionales. 743. 3 Medidas represivas definitivas. La rescisin unilateral y la caducidad. Remisin. 744. Autoridad competente para disponer "sanciones" y hacerlas efectivas. La Administracin Pblica y el Poder Judicial. Distinciones a efectuar. 745. La aplicacin de "sanciones" es susceptible de impugnacin jurisdiccional. Alcance de este control: en qu puede consistir. El "contenido" del fallo judicial. Distincin a efectuar. 746. Continuacin. En qu puede basarse o a qu puede referirse la impugnacin jurisdiccional que se formulare a la "sancin" que imponga la Administracin Pblica. Investigacin sobre la existencia material de los hechos. 747. El "poder de polica" y su ejercicio como medio de "sancin" en materia de contratos administrativos. Reglas a considerar. El "principio"; la "excepcin". II. Derechos del cocontratante 748. En qu consisten. Contratos de "colaboracin" y de "atribucin". Lo atinente a la "buena fe". Mencin de esos derechos: los dos grupos que comprenden. 749. A. Derecho a que la Administracin Pblica cumpla sus obligaciones. Principio general. ("Pacta sunt servanda"). Consecuencias en el supuesto de que la Administracin no cumpla. La Administracin Pblica debe darle oportuno curso al contrato, facilitando la actividad del cocontratante. 750. La Administracin Pblica puede invocar la "exceptio non adimpleti contractus". 751. Caso en que la Administracin Pblica haya incurrido en "error" de hecho. 752. B. Derecho a percibir el "precio"correspondiente. Concepto de "precio"; las distintas maneras en que ste encuentra expresin. 753. "Tiempo" u "oportunidad" y "lugar" en que debe efectuarse el pago del precio. 754. Lo atinente a los "intereses" moratorios; problemas que plantea. "Mora" de la Administracin Pblica: cmo se produce; cuestiones a su respecto. Requisito que debe reunir la tardanza o demora de la Administracin para dar lugar al curso de intereses. 755. Principio fundamental de derecho pblico respecto de la oportunidad en que debe efectursele el pago al cocontratante de la Administracin. Atenuaciones al "principio": pago a "cuenta"; pago por "adelantado"; pago del "saldo definitivo". 756. Recibos otorgados por el cocontratante correspondiente a pagos parciales y por saldo definitivo. Incidencia de que en los recibos se incluya u omita la reserva sobre el derecho a percibir intereses. 757. Gastos de entrega de la cosa. Quin debe afrontarlos, el cocontratante o la Administracin Pblica? Incidencia de ello sobre el "precio" correspondiente al cocontratante. Cosas muebles e inmuebles. 758. C. Derecho a "suspender"la ejecucin del contrato. "Exceptio non adimpleti contractus". 759. D. Dere-cho a pedir la "rescisin" del contrato. 760. E. Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de oportunidad, mrito o conveniencia. 761. F. Derecho al mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato. En qu consiste esto. Alcance del "principio": lea normal y lea anormal. Fundamento positivo de la obligacin estatal de respetar la expresada vigencia de la ecuacin financiera. El mantenimiento del equilibrio financiero comprende a todo tipo de contrato administrativo. 762. Causas que pueden alterar o quebrar la ecuacin o equilibrio econmico financiero del contrato. Enumeracin de ellas. 763. 1 a) Incumplimiento contractual. b) Ejercicio de la prerrogativa de "modificar" el contrato. 764. 2 Causas imputables al "Estado" lato sensu, inclusive a la Administracin Pblica ("hecho del prncipe"). "lea administrativa". Qu se entiende por "hecho del prncipe"? Cul es su alcance? Diferencia esencial con la "teora de la imprevisin". 765. Diversas denominaciones de que es objeto la teora del "hecho del prncipe". El llamado "hecho del prncipe negativo". 766. En qu puede consistir el "hecho del prncipe" (acto del soberano). 767. La teora del "hecho del prncipe" tiene vigencia respecto de cualquier contrato "administrativo". 768. Origen de la teora del "hecho del prncipe". En la actualidad su concepcin contina imprecisa e inorgnica. 769. Slo los actos estatales de contenido "general" pueden dar lugar a la aplicacin de la teora del "hecho del prncipe". La responsabilidad del Estado en esos supuestos. Lo atinente a los actos estatales de contenido "particular". Reponsabilidad por "hecho del prncipe" y responsabilidad "contractual" del Estado. 770. Dentro de la teora del "hecho del prncipe", el acto estatal lesivo del derecho del cocontratante tanto puede emanar de la "misma" autoridad pblica que celebr el contrato como de "otra" autoridad. La cuestin en la Repblica Argentina: contratos administrativos celebrados por la Nacin, por provincias, por municipalidades y por entidades autrquicas institucionales; lesin a los derechos del cocontratante por actos o conductas de una autoridad distinta a la que celebr el contrato. 771. El "lea administrativa" y el "lea econmica". La diferencia entre ellas existe efectivamente. Fundamento invocado por quienes niegan la distincin entre ambos tipos de leas, y requieren para la admisin del "hecho del prncipe" que el acto o hecho perturbador del contrato provenga de la "misma" autoridad que lo celebr. 772. "Efectos" o "consecuencias" de la aplicacin de la teora del "hecho del prncipe". Obligacin de indemnizar al cocontratante: el principio y la excepcin. Clusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad del Estado: cuestin sobre su validez. Disposicin contenida en el Reglamento de las Contrataciones del Estado. El "hecho del prncipe" y la "fuerza mayor": ntima relacin entre ambos. 773. Requisitos que deben concurrir para que proceda la indemnizacin basada en la teora del "hecho del prncipe". 774. Fundamento del derecho del cocontratante a ser indemnizado por el Estado a raz del llamado "hecho del prncipe". La doctrina. La cuestin en el sistema jurdico argentino. 775. 3 Causas ajenas a la voluntad del Estado que trastornan la economa general del contrato: "teora de la imprevisin". Nocin conceptual. La doctrina. "lea econmica": su caracterizacin. Diferencia fundamental para el cocontratante segn se aplique la "teora de la imprevisin" o la del "hecho del prncipe". 776. Analogas y diferencias con otras figuras jurdicas: "fuerza mayor", "lesin" y "hecho del prncipe". 777. Doctrinas que trataron de explicar el "fundamento" de la teora de la imprevisin.
Derecho privado y derecho pblico. La cuestin en la Repblica Argentina. 778. La "teora de la imprevisin" y su aplicacin a los contratos "administrativos"stricto sensu. Origen y nacimiento de dicha teora en el derecho administrativo. 779. Fundamento jurdico-positivo de la teora de la imprevisin en el derecho pblico. La cuestin en el derecho argentino. 780. En nuestro pas, para la aplicacin de la teora de la imprevisin en el mbito del derecho pblico, no se requiere la existencia de ley formal alguna que expresamente declare su vigencia. La cuestin en la legislacin y jurisprudencia argentinas. Derecho extranjero. 781. Requisitos que deben concurrir para que puede aplicarse la "teora de la imprevisin". 782. 1 Ha de tratarse del lea "econmica", no del lea "administrativa". 783. 2 Naturaleza de la relacin jurdica que une a las partes. 784. 3 El cocontratante no debe suspender la ejecucin del contrato. 785. 4 El acontecimiento perturbador debe ser extrao a la voluntad de las partes. 786. 5 El hecho o acto que provoca el trastorno del contrato debe ser de efectos transitorios. 787. 6 Ha de tratarse de un contrato en curso al tiempo de producirse el acontecimiento perturbador. 788. 7 El quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato debe ser consecuencia del hecho determinante del lea "econmica". Cargo de la prueba. 789. 8 El deterioro ocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el lea "normal", constituyendo un lea "anormal" o "extraordinaria". 790. 9 El acontecimiento perturbador debe ser normal o razonablemente imprevisible. Alcance de esto: las "consecuencias" del expresado acontecimiento. Ejemplos de casos que justifican la aplicacin de la teora de la imprevisin. Contrato de "suministro" donde, al tiempo de la formalizacin del mismo, el cocontratante no tena en su poder la cosa o producto objeto del contrato, producindose despus un alza del precio de dicho producto. En qu puede consistir el "acontecimiento imprevisible"? 791. 10 Lo atinente a la "duracin" del contrato y al carcter "sucesivo" o "mltiple" de las prestaciones. Contratos de cumplimiento "inmediato", pero no "instantneo". "Suministros" de pago al contado pero de entrega diferida. 792. La teora de la imprevisin tiene vigencia respecto de todos los contratos administrativos "stricto sensu". 793. Quines pueden invocar la teora de la imprevisin? Lo atinente a la Administracin Pblica y a las "empresas del Estado". Las sociedades de economa mixta. 794. Caracteres de la teora de la imprevisin: consecuencias. Importancia fundamental de esos caracteres. 795. Consecuencias o efectos de la "teora de la imprevisin". "Estado de imprevisin" y "perodo extracontractual". La "revisin" del contrato. La "indemnizacin": rgimen o principios que la gobiernan; anlisis de stos. 796. a) Determinacin de la existencia del "estado de imprevisin". 797. b) Quin fija el monto de la indemnizacin. 798. c) Criterio para fijar el resarcimiento. 799. d) Monto de la indemnizacin. 800. e) Divisin o reparto del quebranto entre las partes. Criterio a seguir. 801. f) Determinacin del monto del perjuicio: medios de prueba. 802. Fin (conclusin o terminacin) del estado de imprevisin. Circunstancias a que ello puede responder. Situacin de las partes. Comproba-cin de que ha cesado el estado de imprevisin. 803. "Prescripcin" de las acciones que puedan corresponderle al cocontratante. Principio general. Silencio de las normas administrativas. "Interrupcin" de la prescripcin: advertencia al respecto. Acciones contra el Estado que estuvieren prescriptas: disposicin de la ley de contabilidad. Acciones entre organismos estatales. 713. Derechos y deberes de las partes. Principio general Va de suyo que los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra, y recprocamente. I. Derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica 714. Fundamento u origen de esos derechos, prerrogativas especiales y deberes de la Administracin Pblica. Contratos administrativos por razn de su objeto' y por razn de clusulas exorbitantes expresas'. Contratos de colaboracin' y de atribucin' Como consecuencia de un contrato administrativo, la Administracin Pblica tiene a su favor no slo "derechos", sino tambin "prerrogativas" especiales. Aparte de ello tiene, desde luego, "obligaciones" a su cargo. Tratndose de un contrato administrativo por razn de su "objeto", los derechos de la Administracin Pblica derivan de lo que constituya el "objeto" o "contenido" del contrato ("ley de las partes"; vase el n 711). As, en un contrato de construccin de obra pblica, el derecho consiste en exigir la respectiva construccin; en un contrato de suministro, el derecho de la Administracin Pblica consiste en exigir la entrega de la cosa convenida; etc. En dicho tipo de contratos es decir, "administrativos" por razn de su objeto las "prerrogativas" de la Administracin Pblica derivan de la existencia de clusulas exorbitantes del derecho comn "virtuales". Todas estas "prerrogativas" de la Administracin resultantes de clusulas exorbitantes "virtuales", existen de pleno derecho, por "principio", no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato, al que son nsitas, por lo que entonces no se requiere norma expresa que las consagre o establezca (1). En los supuestos de contratos que son administrativos por contener clusulas exorbitantes "expresas", los derechos y las prerrogativas de la Administracin Pblica derivan, respectivamente, del "objeto" o "contenido" del contrato y de las referidas clusulas exorbitantes "expresas"(2).
Los "deberes" u "obligaciones" de la Administracin Pblica para con el cocontratante derivan del "objeto" del contrato administrativo, el cual, a su vez, depende de que el contrato sea de "colaboracin" o de "atribucin". En los contratos de colaboracin el "deber" bsico de la Administracin Pblica generalmente consistir en el pago de un "precio" (suma de dinero) al cocontratante; en los contratos de atribucin el "deber" de la Administracin Pblica generalmente consistir en poner alguna cosa a disposicin del cocontratante (vgr.: en la concesin de uso de dominio pblico, poner a disposicin del cocontratante la cosa cuyo uso le fue concedido). 715. A. Derecho a exigir del cocontratante el cumplimiento de lo convenido, ajustndose al contrato A. El derecho primario y esencial de la Administracin Pblica consiste en poder exigirle a su cocontratante el cumplimiento de lo convenido, conforme a lo estipulado en el contrato. Dirase que todas las "prerrogativas" de que dispone la Administracin como inherentes a un contrato administrativo tienden, precisamente, a lograr que el cocontratante cumpla en forma adecuada su obligacin esencial. As, si se trata de un servicio pblico, la Administracin podr requerir que sea prestado en la forma establecida en la concesin; si el contrato fuere de suministro, la Administracin podr exigir la entrega de la cosa de acuerdo con la calidad convenida y en el tiempo establecido; etc. Todo depender de la ndole del contrato de que se trate. Como los contratos "administrativos" siguen siendo o constituyendo la "ley de las partes" (ver lo dicho en el n 711), va de suyo que stas tienen el derecho recproco de exigirse las prestaciones a que se han obligado. Como bien se dijo, tambin en este mbito del derecho "debe respetarse la convencin de las partes"(3), cualquiera que sea la especie del contrato administrativo que se considere. 716. B. Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos correspondientes. Sanciones por retardo imputable: a) supuesto de sanciones establecidas en el contrato; b) supuesto de silencio del contrato acerca de tales sanciones; fundamento de stas. Requisito para la aplicacin de sanciones En la generalidad de los contratos se estipulan los plazos dentro de los cuales deben drseles cumplimiento (4). Si tal estipulacin faltare, podr recurrirse supletoriamente, en primer trmino, a lo establecido por otra norma o principio administrativos que precepten sobre casos anlogos o semejantes y, en ltimo supuesto, a las normas o principios del derecho privado, teniendo en cuenta la ndole del contrato (5). La debida observancia de los plazos figura entre las obligaciones esenciales de ambas partes contratantes (6), ya se trate de la obligacin principal o de obligaciones parciales o accesorias que, a su vez, permitirn el cumplimiento de la obligacin principal. La inobservancia de los plazos por circunstancias jurdicamente no imputables a las partes exime a stas de responsabilidad. La "fuerza mayor", el "hecho de la Administracin" y el "hecho del cocontratante" pueden actuar como causa justificativa de incumplimiento dentro de los plazos, que eximir de responsabilidad a quien haya incurrido en retardo, en tanto tales hechos entraen una imposibilidad material de ejecucin dentro de los lapsos fijados, debiendo existir una relacin estrecha y directa de causa a efecto entre el hecho alegado como justificacin y el retardo de ejecucin. No debe confundirse el hecho que haga ms onerosa una obligacin, con el que impida materialmente el puntual cumplimiento de la obligacin: slo este ltimo justificara el retardo, eximiendo de responsabilidad (7). El retardo imputable apareja sanciones, o pude aparejarlas. Ellas pueden haber sido convenidas por las partes, es decir pueden ser "contractuales"; por ejemplo, puede haberse convenido para esas situaciones la aplicacin de "penalidades", la "prestacin directa" por la Administracin, la "rescisin" del contrato, etc. (8). Si en el contrato nada se hubiere establecido, el retardo podr igualmente sancionarse, pues, como bien se ha dicho, al respecto la regla es que toda obligacin contractual tiene una sancin (9). En tal supuesto la sancin halla fundamento en las prerrogativas correspondientes a la Administracin Pblica inherentes a todo contrato administrativo de adoptar, de oficio, a costa y riesgo del cocontratante, las medidas indispensables para el cumplimiento del contrato o para el cumplimiento de la respectiva actividad estatal. Ms adelante (n 739 y siguientes), al referirme en particular al rgimen de las "sanciones" de que puede disponer la Administracin Pblica por inadecuado cumplimiento del contrato por parte del cocontratante, volver sobre esta cuestin. Si el contrato prev la sancin para el supuesto de retardo, deber aplicarse esa sancin y no las emergentes de los principios generales. Salvo el caso de haberse pactado, o dispuesto legalmente, una "mora automtica" por el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en el contrato (10), o que se hubiere convenido la improcedencia de alguna constitucin en mora, va de suyo que la aplicacin de las sanciones que deriven de los principios generales, est supeditada a un "requerimiento" previo, a una "intimacin" al cocontratante que dej pasar los plazos sin cumplir sus obligaciones (11); as lo exige la garanta del "debido proceso"(12). 717. Continuacin. La teora de las astreintes' es inaplicable para establecer sanciones por retardo en contratos administrativos La teora de las "astreintes" (suma de dinero calculada a razn de tanto por da de retardo) es inaplicable en los
contratos administrativos (13). Dicha improcedencia obedece a lo siguiente: a) Si la demanda de "astreinte" la promoviere el cocontratante contra la Administracin Pblica, la prohibicin se basa en el respeto al principio de separacin de los poderes, en cuyo mrito resultara inadmisible que el rgano judicial intime a la Administracin Pblica a que, en tales casos, sta acte de determinada manera, tanto ms cuanto si la Administracin Pblica, por s misma, no soluciona las cosas, en definitiva podra ser condenada al pago de daos y perjuicios. Trtase, pues, de una improcedencia que tiene un fundamento "jurdico". b) Si la demanda de "astreinte" la promoviese la Administra-cin contra el cocontratante, su improcedencia obedece a que los amplios poderes que posee la Administracin respecto del cocontratante en los contratos "administrativos", propiamente dichos, son suficientes para poner orden en las cosas sin necesidad de recurrir al procedimiento de las "astreintes"(14). El rechazo de stas, en este caso, tiene, pues, un fundamento "racional". 718. Causas que eximen al cocontratante de sus obligaciones respecto del cumplimiento del contrato: 1 fuerza mayor; 2 hecho de la Administracin Pblica Hay situaciones que eximen de responsabilidad al cocontratante de la Administracin Pblica, sea por incumplimiento (inejecucin) del contrato total o parcial, definitivo o provisional o por retardo en el cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja responsabilidad alguna. Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin Pblica"(15). 719. 1 Fuerza mayor. Concepto. Su equivalencia con caso fortuito'. Elementos que la integran. La cuestin en derecho administrativo 1 Fuerza mayor En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de "fuerza mayor" y de "caso fortuito". En el supuesto de un contrato, por ejemplo, la parte que deba efectuar una prestacin puede quedar liberada de su cumplimiento, o quedar exenta de su cumplimiento dentro del plazo fijado, si la imposibilidad de cumplir, o de cumplir en trmino, obedece a caso fortuito o a fuerza mayor. Si bien hay legislaciones y autores que distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son equivalentes: tienen el mismo significado. As se deduce del artculo 513 del Cdigo Civil, que pone a ambas en idntico pie, y de la nota al artculo 514 del mismo, que tambin habla de ellas como de figuras jurdicamente iguales, tanto ms en lo atinente a sus consecuencias (16). Como acertadamente se ha dicho, "la diferencia entre caso fortuito y la fuerza mayor carece de influencia en los sistemas legales que, como el derecho civil argentino, fundan la responsabilidad del deudor en una situacin de imputabilidad"... "Pero no ocurre lo mismo en los sistemas que asientan la responsabilidad en el riesgo. Para ellos s interesa la teora dual y la caracterizacin de ambos conceptos"(17). Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento implica un obs-tculo para que el obligado cumpla sus obligaciones. A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido "acontecimiento" debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) "exterior" (ajeno a la persona obligada y a la voluntad de sta); b) "imprevisible" (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el contratante en el momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en cuestin debe ser "extraordinario", presentndose como "anormal"; c) "inevitable" ("irresistible", segn algunos, o "insuperable") por el contratante (18). Tal es la nocin de "fuerza mayor" en derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en aqul (19), aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticas particulares en derecho administrativo, segn lo pondr de manifiesto ms adelante, n 722. 720. Las partes contratantes pueden restringir o ampliar su responsabilidad en lo atinente a la fuerza mayor' Si bien la legislacin y la doctrina permiten establecer qu se entender por fuerza mayor, y cules son sus efectos, es de advertir que las partes contratantes no slo pueden liberarse de responsabilidad en los supuestos de "fuerza mayor", entendida sta en el concepto legal y cientfico general, sino que pueden liberar su responsabilidad en forma ms amplia, incluyendo en el concepto de fuerza mayor accidentes o circunstancias que, sin una estipulacin semejante, no hubiesen debido considerarse como casos fortuitos o de fuerza mayor. En doctrina se entiende que tal tipo de exencin de responsabilidad puede surgir del mero hecho de que las partes contratantes digan en forma "expresa" que no responden por las consecuencias del caso fortuito o de fuerza mayor (20).
A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de exencin previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad ms amplia por la falta de cumplimiento o ejecucin. Se ha dicho que el orden pblico no aparece comprometido a raz de esa clusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual (21). 721. Las partes contratantes pueden establecer lo que ha de entenderse por fuerza mayor Las partes contratantes no slo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o irresponsabilidad frente a la "fuerza mayor" (ver n 720), sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que se susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes. El temperamento mencionado tiene plena vigencia en materia de contratos "administrativos"(22). En nuestro pas, con relacin al contrato de construccin de obra pblica, la ley n 13.064, para ciertas situaciones le atribuye a la "fuerza mayor" un concepto especfico distinto al de la legislacin general y al de la doctrina. Si bien, como ya qued expuesto precedentemente (n 719), la fuerza mayor consiste en un hecho o acontecimiento extrao o ajeno a la persona de las partes contratantes y a la voluntad de stas, la ley de referencia, para ciertos supuestos, considera casos de "fuerza mayor los que tengan causa directa en actos de la Administracin Pblica, no previstos en los pliegos de licitacin (artculo 39, segundo prrafo, inciso a.). Hay ah un concepto especfico de lo que ha de entenderse por fuerza mayor en las relaciones originadas en el contrato de construccin de obra pblica, pues el texto transcripto considera "fuerza mayor" a casos que "no" son extraos a la voluntad de una de las partes: la Administracin Pblica. 722. Nocin especial de fuerza mayor' en los contratos administrativos. Doble modalidad de la fuerza mayor en dichos contratos: trascendencia de esto En un pargrafo precedente (n 719) qued dicho qu se entiende, en general, por "fuerza mayor", y cules son los elementos que la constituyen; tambin qued expresado que todas esas nociones, suministradas por el derecho privado ms concretamente "civil", as como los "elementos" que constituan la nocin de fuerza mayor, tienen vigencia en derecho administrativo, aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticas singulares en este ltimo derecho. En el n 719 dije que uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento debe reunir para considerrsele como "fuerza mayor", consiste en que sea "inevitable" ("irresistible") por el contratante. Es con relacin a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la nocin de ella en derecho privado. En derecho administrativo la nocin de "inevitable" ("irresistible"), referida a la fuerza mayor, no siempre es indispensable actualmente. Fue el Consejo de Estado de Francia quien estableci, en el ao 1932, la nueva nocin de "fuerza mayor". Puede existir esta ltima sin que el hecho o acontecimiento deba ser inexcusablemente "irresistible" o "insuperable" por el cocontratante. Habr o puede haber "fuerza mayor" cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una manera "definitiva" el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne "absolutamente imposible la ejecucin" del contrato. Lo "insuperable" queda reemplazado por lo "definitivo". Esta nocin de fuerza mayor tendi a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teora de la imprevisin, que slo debe aplicarse en supuestos que originen dificultades "temporarias". En cambio, cuando la alteracin del equilibrio contractual se presenta como "definitivo", pero sin aparejar una imposibilidad "absoluta" de cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teora de la imprevisin, sino la de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisin del contrato. En derecho administrativo hay, entonces, dos modalidades de fuerza mayor: la "insuperable" por el cocontratante, la cual por s justifica la inejecucin del contrato; la que sin ser irresistible o insuperable por el cocontratante, trastorna "definitivamente" el equilibrio del contrato, lo cual autoriza que se solicite la rescisin del mismo (23). 723. Supuestos a considerar: hechos naturales; hechos del hombre. a) Hechos naturales: inundaciones; temporales; tempestades; tormentas de mar; lluvias; neblina; vientos; sequa; temperaturas extremas (fro y calor); terremotos o temblores de tierra; aludes o deshielos; plagas agrcolas; epidemias y pestes (enfermedades); muerte. b) Hechos humanos o del hombre: guerra; revolucin; hecho de terceros; actos del soberano; rdenes judiciales; huelga; lock-out' Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la "fuerza mayor" tienen orgenes diferentes: pueden ser hechos de la "naturaleza" o responder a una accin "humana"; de ah la clasificacin de ellos en "hechos naturales" y en "hechos del hombre". Me ocupar de ambas categoras. a) Hechos naturales Comprenden numerosas especies posibles. Entre stas corresponde mencionar: las inundaciones
(24);
la sequa
Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-A (25);
las lluvias (26); la neblina; el viento (27); los temporales, tempestades y tormentas de mar (28); los terremotos o temblores de tierra (29); los aludes o deshielos (30); las temperaturas extremas (fro y calor) (31); las epidemias y pestes (enfermedades) (32); las plagas agrcolas (33); la muerte (34). Los referidos hechos naturales constituyen el caso tpico de acontecimiento "exterior", que caracteriza a la fuerza mayor (35). Pero esos hechos naturales no constituirn "fuerza mayor" si por lo extraordinario de su produccin o aparicin, y por su intensidad o gravedad, no salen del orden de lo comn de las cosas, y fueren en cambio el resultado del curso ordinario y regular de la naturaleza. La aparicin o produccin del hecho en cuestin deben ser contrarias a lo normal, contrarias a lo que comnmente acaece en esa poca del ao, en ese lugar o con relacin a la generalidad de las personas (36). La "sequa" que provoca escasez de pastos y eventualmente de aguas puede influir, por ejemplo, en los contratos de suministro de carne que fueren celebrados para abastecer a un regimiento, a un establecimiento carcelario, etc. Ella puede haber determinado que los respectivos animales se encuentren en un estado de flacura que obste a la entrega de carne del tipo o calidad estipulado en el contrato. La "epidemias" y "pestes" ("enfermedades") tanto pueden afectar al hombre como a los animales. Las "plagas agrcolas", especialmente la langosta, pueden constituir un supuesto de fuerza mayor cuando se produzcan con carcter extraordinario, vale decir en zonas y pocas en que normalmente ese acontecimiento no tiene lugar. Lo mismo puede decirse de las "bajas temperaturas" ("heladas") y de la "neblina" intensa. El "viento", tanto ms si es de gran potencia y duracin, puede constituir un caso de fuerza mayor si l se produce con carcter extraordinario con relacin a su habitual potencia, en zonas y pocas en que normalmente no hay viento. Los posibles perjuicios de un viento fuerte y prolongado son obvios: a) en materia de navegacin, puede impedir u obstaculizar la carga o descarga de cosas y el embarque o desembarque de pasajeros, en zonas donde no se han construido puertos y aquellas operaciones deban efectuarse mediante trasbordo desde el vapor que permanece alejado de la costa a pequeas embarcaciones auxiliares; b) puede impedir el arreo de ganado especialmente lanar en zonas rurales; c) puede obstaculizar la realizacin de los trabajos de construccin de obras pblicas. Todos esos efectos del viento pueden incidir en la ejecucin de contratos "administrativos", impidiendo o retardando su cumplimiento. En cuanto a las tormentas o temporales que se produzcan en el mar, debe admitirse que constituirn "fuerza mayor" cuando "los elementos desatan su furia con caracteres suficientemente graves para poner en peligro la seguridad y la integridad de un buque debidamente construido y conservado, de manera tal que razonablemente debe presumirse que un barco de esas condiciones sea incapaz de resistir con xito"(37). Debe advertirse que las tormentas marinas se producen en cualquier poca, bastando, entonces, para considerarlas como caso de "fuerza mayor", que produzcan los efectos mencionados en un buque de las condiciones indicadas. Si la navegacin se efecta en un vapor de esas caractersticas, queda excluida la negligencia o culpa del navegante. Los "temporales" que producen sus efectos en tierra es decir, no precisamente en el mar pueden constituir un caso de "fuerza mayor" cuando tengan carcter extraordinario, en virtud de la zona y poca del ao en que se produzcan, de su duracin y de su intensidad. Dichos temporales revelados por un conjunto simultneo de circunstancias: muy bajas temperaturas, fuertes nevadas o lloviznas y a veces viento cuando han tenido lugar en zonas rurales (verbigracia Patagonia) causaron graves daos (38). La "muerte" de las personas, si se produjere en forma contraria a lo que comnmente debe acaecer, puede constituir un supuesto de "fuerza mayor". Las muy variadas situaciones que ofrece el mundo real debern analizarse en cada caso particular, conectando cada una de esas situaciones con los requerimientos del orden jurdico para tener por configurada la fuerza mayor; as, al suicidio del cocontratante, al menos como principio general, no debe tenrselo como constitutivo de fuerza mayor que exima de responsabilidad a sus sucesores; en cambio, el suicidio de un tercero podra constituir un caso de fuerza mayor. Vase el autor citado en la nota 504. Desde luego, la muerte por suicidio deja de pertenecer a los "hechos naturales" para constituir un "hecho del hombre". b) Hechos del hombre Los llamados "hechos del hombre", por oposicin a los "hechos naturales", pueden tambin constituir casos de "fuerza mayor" en las relaciones contractuales cuando renan determinados caracteres: han de ser extraos a la persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos "exteriores"; deben ser "imprevisibles", o sea que no podan razonablemente ser considerados por el contratante en el momento de celebrar el contrato (suceso "extraordinario" y "anormal"); han de ser "inevitables" ("irresistibles" o "insuperables") por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el "hecho del hombre" puede constituir un caso de "fuerza mayor", con todas sus consecuencias jurdicas. Entre tales "hechos" corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra. Si bien, por principio, la guerra, por s sola, no constituye un caso de fuerza mayor, puede llegar a constituirlo cuando ella hace materialmente imposible el cumplimiento de la obligacin. Desde luego, para que
la guerra pueda implicar un caso de fuerza mayor debe ser "posterior" al contrato (39). Establecer, pues, si la guerra constituye un caso de fuerza mayor es una cuestin de hecho, que debe ser considerada en cada caso particular. b) Revolucin. Puede constituir un supuesto de "fuerza mayor" si en la especie concurrieren los requisitos que la caracterizan, dando como resultado la imposibilidad de que el contratante cumpla su obligacin (40). c) Hecho de tercero. Con acierto se dijo que el hecho de tercero por el cual el deudor no fuera responsable, cuando hace imposible la ejecucin de la obligacin, debe considerarse como un caso de fuerza mayor, tal como si se tratara de un fenmeno natural (41). d) Actos del soberano ("fait du prince"). Estos involucran todos los impedimentos que resultan de rdenes o de prohibiciones emanadas del poder pblico, incluyendo entre stas a las nuevas normas de derecho objetivo (ley "formal" y ley "material")(42). Si tales actos implicasen efectivamente un obstculo para que el contratante cumpla su obligacin, podrn constituir un caso de fuerza mayor que entonces eximir de responsabilidad al obligado (43). e) rdenes o decisiones judiciales. stas pueden constituir, asimismo, casos de fuerza mayor si renen los requisitos necesarios para que sta quede configurada; as, la orden o decisin judicial debe ser ajena a la voluntad del deudor y ste no ha de encontrarse en situacin de imputabilidad (44). f) Huelga. Puede constituir un caso de "fuerza mayor" si fuere totalmente exterior o ajena al contratante, es decir si ste no slo no dio lugar o no la facilit, sino, adems, si efectu todos los esfuerzos conciliatorios que razonablemente puedan exigrsele; adems, debe constituir un impedimento insuperable para el obligado, siendo por esto que la huelga debe tener carcter "general", abarcando todo un gremio, produciendo en la rama de la respectiva industria un paralizacin total; finalmente, requirese que se trate de una huelga imposible de prever o de resistir, como ocurrira, por ejemplo, con las huelgas de carcter subversivo o revolucionario, o las que asuman cierto carcter de gravedad. Pero no comparto la idea de que, con referencia a si la huelga es o no determinante de "fuerza mayor", deba distinguirse entre obligaciones de dar (entregar cosas) y obligaciones de hacer: respecto de las primeras las huelgas no constituiran fuerza mayor, pero s podran constituirla respecto de las segundas. Estimo que cualquiera que sea el tipo de obligacin a cumplir, deben aplicarse en el caso concreto los principios generales, pues aun con relacin a las obligaciones de "dar" o "entregar" cosas las huelgas pueden constituir un supuesto de fuerza mayor (45). g) "Lock-out" (paro patronal). Puede determinar la configuracin de un caso de "fuerza mayor"? Para que el "lock-out" pueda ser invocado eficazmente como supuesto de "fuerza mayor" se requiere la concurrencia de datos precisos y graves que pongan de relieve lo extraordinario y objetivo de la situacin: pretensiones excesivas de los obreros, conductas reprensibles de stos, etc. (46). 724. Efectos de la fuerza mayor'. Efectos definitivos' y provisionales' (inejecucin y mero retardo). Consecuencias de esos efectos. La exencin de responsabilidad. La cuestin en derecho administrativo La "fuerza mayor" produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto "definitivo" se concreta en la "rescisin" del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el contratante que invoca esa circunstancia (47). El efecto "provisional" o "transitorio" consiste en la "paralizacin" o "suspensin" de la ejecucin o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el obstculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho obstculo, renace la obligacin de ejecutar o cumplir el contrato (48). El "retardo" en que se habra incurrido no sera imputable. Cualquiera que sea el efecto de la fuerza mayor, sus "consecuencias" consisten en liberar de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Trtase de un supuesto donde el incumplimiento no apareja responsabilidad. La exencin de sta, segn que los efectos sean definitivos o slo provisionales, tanto se refiere a la "inejecucin definitiva" total o parcial (49) del contrato, como al mero "retardo" en el cumplimiento de las respectivas obligaciones (50). En derecho administrativo rigen los principios expuesto que, si bien hllanse contemplados en la legislacin civil, pertenecen a la teora general del derecho. Aparte de ello, en nuestro pas normas "administrativas" contemplan expresamente esos supuestos, corroborando lo dicho acerca de que las respectivas soluciones contenidas en la legislacin civil constituyen principios pertenecientes a la teora general del derecho (vase ms adelante n 728). 725. La fuerza mayor tambin puede ser invocada por la Administracin Pblica Aunque la "fuerza mayor" generalmente es invocada por el cocontratante de la Administracin Pblica, nada absolutamente obsta a que sea invocada por esta ltima como descargo por el incumplimiento de sus
obligaciones o de alguna de ellas (51). 726. 2 Hecho de la Administracin Pblica. Nocin conceptual. Conse-cuencias en lo atinente al cumplimiento del contrato por parte del cocontratante 2 Hecho de la Administracin Pblica El "hecho de la Administracin" es susceptible de excusar la inejecucin del contrato por el cocontratante o la ejecucin fuera de trmino, en condiciones anlogas a la de la "fuerza mayor" (ver ms adelante n 727). Por "hecho de la Administracin" entindese todo comportamiento o toda conducta de sta que den por resultado la imposibilidad, para el cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo tpico de esto son los "retardos" en los pagos en que incurra la Administracin Pblica, en tanto tales retardos renan ciertas caractersticas (ver n 729 y siguientes). Los "retardos" en los pagos por parte de la Administracin Pblica pueden, entonces, justificar la inejecucin de las obligaciones del cocontratante (52). Va de suyo que la excusa que en tal caso alegare el cocontratante para justificar el incumplimiento de la obligacin puede comprender tanto el supuesto de inejecucin definitiva total o parcial del contrato, como el caso de mera paralizacin "retardo" de dicho cumplimiento por imposibilidad de cumplir dentro de los trminos o plazos convenidos. 727. En ciertos supuestos, la fuerza mayor' y el hecho de la Administra-cin Pblica' se asimilan jurdicamente En ciertos supuestos, el "hecho de la Administracin" se asimile a la "fuerza mayor", lo cual tiene importancia por las consecuencias que se pueden derivar de esas situaciones. Es lo que ocurre cuando el "hecho de la Administracin" le "impida" al cocontratante la ejecucin del contrato, o el cumplimiento del mismo dentro del trmino convenido. En tal caso el "hecho de la Administracin" se asimila jurdicamente a la "fuerza mayor"(53), con la advertencia de que la imposibilidad de cumplir proviene directamente de la actitud de la Administracin Pblica y no de hechos extraos o ajenos a ella. En el orden de ideas mencionado, la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administracin" estn colocados en el mismo plano. 728. Efectos que pueden derivar de la fuerza mayor' y del hecho de la Administracin'. Efecto definitivo' y efecto provisional' o transitorio'. Cdigo Civil y normas especficas sobre contratos administrativos' En el pargrafo precedente qued dicho cundo la fuerza mayor y el hecho de la Administracin se asimilan jurdicamente, y en el n 724 qued aclarado qu efectos produce la "fuerza mayor". Corresponde establecer ahora qu efectos pueden derivar de ambas situaciones: de la fuerza mayor y del hecho de la Administracin. Si nuestro derecho positivo (en la especie, ley de obras pblicas n 13.064, artculo 53, inciso d.) dispone que la fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato autoriza que el cocontratante pida su "rescisin", por lgica consecuencia ste tambin podr pedir o promover la mera "suspensin" ("paralizacin") del cumplimiento o ejecucin del contrato: quien puede lo ms, puede lo menos 523 bis. Esta "suspensin" es, precisamente, el efecto esencial o principal de la "exceptio" non adimpleti contractus, que entonces, en materia de contratos administrativos, quedara virtualmente aceptada por nuestro orden jurdico (54). Por tanto, la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administra-cin", en cuanto ste sea asimilable a aqulla, producen o pueden producir dos efectos distintos 524 bis: a) Autorizar al cocontratante a pedir la "rescisin" del contrato. Tratarase de un efecto definitivo. b) Autorizar al cocontratante a "suspender" o "paralizar" la ejecucin o cumplimiento del contrato. Tratarase de un efecto transitorio o provisional. Aparte de los efectos que el Cdigo Civil le atribuye a la "fuerza mayor" de los cuales me he ocupado en el n 724, normas especficas de nuestro derecho relacionadas con contratos administrativos, propiamente dichos, preceptan concretamente al respecto). As, el reglamento de las contrataciones del Estado dispone que las penalidades establecidas en el mismo no sern aplicadas cuando el incumplimiento de la obligacin provenga de caso fortuito o de fuerza mayor, cuya existencia debe ser puesta en conocimiento de la Administracin dentro del lapso ah indicado (55); la ley nacional de obras pblicas n 13.064, en su artculo 53, inciso d., autoriza al cocontratante a solicitar la "rescisin" del contrato por caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Pero en ste ltimo supuesto, como qued dicho al comienzo de este pargrafo, el cocontratante puede limitarse a obtener la mera "suspensin" o "paralizacin" del cumplimiento o ejecucin del contrato. 729. El hecho de la Administracin' no es indispensable que constituya un impedimiento absoluto' que obste a que el cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones: basta con que implique una razonable imposibilidad'
Algunos tratadistas Jze entre ellos al referirse al "hecho de la Administracin" como eximente de responsabilidad del cocontratante por retardo o incumplimiento, requieren que ese hecho de la Administracin impida "absolutamente" el puntual cumplimiento por parte del cocontratante (56). En modo alguno me es posible compartir una afirmacin tan terminante (57). Supngase que el "hecho de la Administracin" consista en el atraso del pago al cocontratante, por parte de ella, de una considerable suma de dinero durante un extenso perodo (se han dado casos donde ese atraso fue de casi un ao), lo que da, o puede dar, como resultado que el cocontratante haya invertido en los trabajos o prestaciones a favor de la Administracin Pblica todo o gran parte de su capital disponible y previsto al tiempo de contratar, del que ahora se ve impedido de reintegrarse dado el atraso en los pagos por parte de la Administracin. Esto puede colocar al cocontratante en la imposibilidad de cumplir en trmino con las obligaciones asumidas. Pero an en semejante grave supuesto difcilmente podr afirmarse que exista una "imposibilidad absoluta", por parte del cocontratante, para cumplir su contrato dentro de los lapsos fijados. Desde el punto de vista "material" nada hay enteramente imposible de ser cumplido, aun cuando ello sea a costa de enormes sacrificios, que generalmente "excedern"a los deberes de todo diligente cocontratante de la Administracin. Por esto, entonces, no es lcito exigirle al cocontratante esfuerzos de tal ndole, ya que semejantes esfuerzos no integran las obligaciones contractuales del cocontratante. As, aunque el atraso en los pagos en que haya incurrido la Administracin sea considerable en cuanto al monto de lo adeudado y en cuanto al tiempo transcurrido desde que el pago debi ser hecho, siempre existira la "posibilidad material" de que el cocontratante obtenga un prstamo que le permita continuar financiando las obligaciones que le crea el contrato y cumplir ste dentro de los plazos estipulados. Pero exigirle esto al cocontratante sera deshonesto, vacuo de tica y de fundamento legal, pues la mala situacin financiera a que lo habra conducido el hecho de la Administracin no le es imputable, ya que en los clculos lgicos que se habr formulado al contratar no tena porqu considerar semejante conducta culposa de la Administracin, quien, con tal comportamiento, ha trastornado la situacin o sistema econmico del cocontratante, sistema o situacin sobre la base de la cual dicho cocontratante tena sobrados fundamentos para considerar que cumplira sus obligaciones contractuales dentro de los plazos estipulados. La expresada negligencia de la Administracin habra alterado los razonables planes del cocontratante, crendole una situacin financiera que le impide cumplir sus obligaciones dentro de los plazos convenidos. De esto no puede responsabilizarse al cocontratante; de lo contrario se le estara haciendo soportar a l las consecuencias de la culpa o negligencia de la Administracin Pblica, desvirtuando as el elemental principio de derecho segn el cual cada uno, y no los terceros daados, debe soportar las consecuencias de su propia culpa o negligencia (principio contenido en el artculo 1109 del Cdigo Civil). Ms an: el Estado, rgano creador del derecho y encargado de asegurar su imperio, no puede basarse en las consecuencias de su propio comportamiento irregular para obtener ventajas de tal situacin en contra de su cocontratante inocente y damnificado. Esto en modo alguno sera plausible. No debe exigirse, entonces; que para eximir de responsabilidad al cocontratante, ya sea por retardo de ste en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o por incumplimiento del contrato, el hecho de la Administracin "impida absolutamente" que el cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones. En la especie, no corresponde exigir una "imposibilidad absoluta", pues sta materialmente nunca existe; slo cuadra exigir una "razonable imposibilidad", requisito que queda cumplido cuando la Administracin deja de pagarle a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia (58), y cuyo atraso, de acuerdo con la ndole del contrato y con la capacidad econmica del cocontratante, haya podido implicar un trastorno en las finanzas de este ltimo. En situaciones como las mencionadas, la Administracin Pblica causante de lo ocurrido debe soportar las consecuencias de su propia negligencia o culpa, debiendo entonces aceptarse que el cocontratante sea liberado de responsabilidad cuando, a raz de situaciones semejantes, no haya podido cumplir en trmino sus obligaciones. Lo contrario ira contra la razn misma del Derecho, cuya vigencia exige frmulas que, para llevar armona a las relaciones de los interesados, se hallen influidas por principios de "equidad", o sea por el complejo de ideas morales, sociales y econmicas que en un pueblo dado y en una poca determinada se consideren como las mejores para regular las relaciones humanas (vase el tomo 1, n 78). Nuestro tipo de cultura repele la idea de que el causante de una situacin anormal, prescinda de esa situacin y le exija a su cocontratante el cumplimiento riguroso de las obligaciones a su cargo, a pesar de que aquella anormalidad le haya creado una muy "razonable imposibilidad" de cumplir lo convenido dentro de los trminos previstos. Lo que verdaderamente le da fuerza al derecho objetivo es la base moral y la razonabilidad de sus preceptos. 730. Exceptio non adimpleti contractus'. Puede sta ser invocada por el cocontratante de la Administracin Pblica? En derecho privado, en los contratos bilaterales, una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la otra, si ella, a su vez, no hubiere cumplido las que el contrato puso a su cargo.
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Las obligaciones de ambas partes son correlativas, siendo por ello que se consider "injusto" que una de las partes pretenda que la otra parte cumpla sus obligaciones si ella, a su vez, no hubiere cumplido las que le correspondan. En el derecho romano, para evitar esa injusticia, la parte a quien, en esas condiciones, se demandaba el cumplimiento del contrato poda obtener el rechazo de la demanda por medio de una excepcin de dolo, que posteriormente fue conocida con el nombre de "exceptio non adimpleti contractus". De manera que esta excepcin permite mantener el principio de que cada contratante slo est obligado a cumplir su obligacin cuando tambin el otro contratante cumple la suya (59). En nuestro derecho privado la excepcin de referencia est expresamente consagrada (Cdigo Civil, artculo 1201). La "exceptio non adimpleti contractus" tiene, pues, como razn de ser la necesidad de evitar una "injusticia". Esto es fundamental y jams debe ser olvidado, porque la idea de "justicia" debe presidir toda solucin jurdica, ya se trate de una relacin perteneciente al derecho privado o al derecho pblico. Aparte de ello, advirtase que en los contratos administrativos bilaterales, las obligaciones de ambas partes son asimismo "correlativas" o "interdependientes", pues tales contratos tambin constituyen la "ley de las partes" (vase el n 711). Tiene aplicacin la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de contratos administrativos, stricto sensu? Puede el cocontratante invocar dicha excepcin en el supuesto de que la Administracin Pblica, a pesar de no haber cumplido ella con sus obligaciones por ejemplo, efectuar en su oportunidad los pagos que le correspondan de acuerdo con el contrato, pretenda que el cocontratante cumpla sus obligaciones e incluso que las cumpla dentro de los plazos respectivos? Mi respuesta a este interrogante qued anticipada con lo expresado en el n 729. En lo que a esta cuestin respecta, la doctrina est dividida. La generalidad de los autores olvid qu se quiso obtener concretamente al excluir de los contratos "administrativos" la excepcin de referencia y a cul de los contratos "administrativos" se refera particularmente esa exclusin. El olvido de todo esto hizo que el rechazo de la "exceptio non adimpleti contractus" se pretenda extenderlo a todos los contratos administrativos. Mientras unos tratadistas rechazan, lisa y llanamente, la aplicacin de la "exceptio non adimpleti contractus" en materia de contratos administrativos, cualquiera que sea el incumplimiento en que haya incurrido la Administracin Pblica (60), aceptando slo que en tales supuestos al cocontratante le corresponda el derecho de pedir judicialmente la condena al pago de daos y perjuicios y, en caso de falta muy grave, la rescisin del contrato, otros expositores, concretndose a los servicios pblicos, sostienen que la "exceptio non adimpleti contractus" no es aplicable porque afectara la "continuidad" de tales servicios (61). Pero la generalidad de la doctrina hllase conteste en que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica vgr., obligacin de efectuar los respectivos pagos en los plazos convenidos autoriza, en ciertos supuestos, al cocontratante a invocar la "exceptio non adimpleti contractus (62). Como fundamento de la imposibilidad de que el cocontratante haga uso de la "exceptio non adimpleti contractus", se han invocado dos argumentos: a) Que el servicio pblico no debe ser interrumpido (Pquignot, Lentini, Cretella Jnior). Laubadre considera que el "principio de la continuidad del servicio pblico impide normalmente aplicarla a favor del cocontratante"; como excepcin admite su procedencia a favor de este ltimo cuando el "hecho de la Administracin" (retardo en los pagos, por ejemplo) torne imposible que el cocontratante cumpla sus obligaciones ("Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pginas 133 y 194). b) Que el cocontratante tom a su cargo satisfacer una necesidad pblica y debe hacerlo de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio, sea cual fuere el cumplimiento o incumplimiento de la Administracin Pblica respecto a sus obligaciones de orden econmico (Beraitz). No comparto esos argumentos, sin perjuicio de lo que digo ms adelante acerca de la concesin de servicios pblicos (n 1173). Respecto del obstculo que, para la procedencia de la "exceptio non adimpleti contractus, se hallara en la nocin de servicio pblico, cuadra advertir: 1 cuando no se trate precisamente de un servicio pblico, dicha prohibicin pierde su rigidez conceptual y su razn de ser, tanto ms cuanto el contrato administrativo no slo tiene o puede tener como objeto el servicio pblico, sino fundamentalmente las "funciones" esenciales o especficas del Estado, los "fines" pblicos propios de ste (conceptos ms amplios que el de "servicio pblico"). 2 Aun tratndose de un servicio pblico "concedido", la "exceptio non adimpleti contractus" ser procedente a favor del cocontratante cuando el hecho de la Administracin se traduzca en una "razonable imposibilidad" para que aqul cumpla sus obligaciones, pues este supuesto se asimila jurdicamente a la "fuerza mayor", que releva de responsabilidad al cocontratante que no pudo cumplir sus obligaciones por esa fuerza mayor (63). La "fuerza mayor" tambin exime de responsabilidad al concesionario de servicio pblico en el supuesto de incumplimiento de sus obligaciones (64). 3 El incumplimiento de la Administracin Pblica, consistente, por ejemplo, en su falta de pago al cocontratante, que es la principal y ms frecuente causa de incumplimiento que da lugar a la invocacin de la "exceptio non adimpleti contractus", no ocurre o difcilmente se produce en la concesin de servicio pblico, pues en sta el pago principal no lo hace
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precisamente la Administracin Pblica, sino un tercero: el pblico, el usuario (a la Administracin podr corresponderle efectuar el pago de alguna "subvencin", por ejemplo). De manera que la imposibilidad de hacer valer la "exceptio non adimpleti contractus" por chocar sta con los principios atinentes al servicio pblico resulta infundada. La prohibicin de que el cocontratante haga uso de la "exceptio non adimpleti contractus", basada tal prohibicin en que aqul tom a su cargo satisfacer una necesidad pblica y que debe hacerlo de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio, sea cual fuere el cumplimiento o incumplimiento de la Administracin Pblica, considero que se halla fuera del orden jurdico (65). En el n 729 me ocup con detenimiento de las razones que, ante un prolongado atraso en los pagos por parte del Estado, de sumas que pueden resultar considerables en relacin a la ndole del contrato, justificaban que el cocontratante hiciere mrito de la "exceptio non adimpleti contractus"; me remito a lo dicho en ese lugar. Cuando el incumplimiento en que incurra el Estado fuere de tal magnitud que prctica y razonablemente imposibilite a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un "derecho" de ste: ese "hecho de la Administracin" se asimila en este caso a la "fuerza mayor", y sta le sirve al cocontratante de ttulo idneo para ser relevado de la obligacin de cumplir lo convenido. En estos supuestos la obligacin del cocontratante de cumplir el contrato aunque la Administracin Pblica no lo cumpla, jurdicamente cesa. La exigencia de que, en homenaje a la satisfaccin de necesidades o intereses pblicos, el cocontratante, en todos los casos de incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica, deba igualmente cumplir y ejecutar el contrato, puede colocar al cocontratante en una situacin de gravedad tal que implicara una virtual violacin a principios esenciales de derecho, pues ello se traducira en el sacrificio de los intereses de una persona determinada el cocontratante en beneficio de todos, lo cual no es admisible, porque en homenaje a la satisfaccin del inters pblico no puede pretenderse el sacrificio de una sola persona, ni aceptarse, entonces, la ruina econmica del cocontratante, situacin en la que ste podra verse colocado ante una prolongada falta de pago por parte de la Administracin Pblica, de sumas considerables en relacin a la ndole del contrato y al capital del cocontratante. Este ltimo en el supuesto de una larga morosidad administrativa no puede ser constreido a cumplir igualmente el contrato, por cuanto ello implicara obligarlo a que acte como financiador de las obras estatales, lo cual no se habra convenido expresa ni implcitamente en parte alguna del contrato; obligarlo a ello significara poner a su cargo o exigirle el cumplimiento de obligaciones que l no asumi, exigencia que entonces carecera de todo fundamento jurdico y de toda base tica. Los deberes de un cocontratante diligente no incluyen el asumir las consecuencias del prolongado incumplimiento de los pagos por parte de la Administracin Pblica: la absorcin de esas consecuencias exceden los deberes de todo diligente cocontratante de la Administracin Pblica, resultando ilcito entonces exigirle al cocontratante, esfuerzos de tal ndole. La mala situacin financiera a que lo habra llevado el expresado "hecho de la Administracin" no le es imputable, ya que en los clculos lgicos que se habr formulado al contratar no tena porqu considerar o incluir semejante conducta culposa de la Administracin. Como lo expres en otro pargrafo (n 729), el Estado, rgano creador del derecho y encargado de asegurar su imperio, no puede basarse en las consecuencias de su propio comportamiento irregular para obtener ventajas de tal situacin en contra de su cocontratante inocente y damnificado. El carcter "culposo" del expresado "hecho de la Adminis-tracin" es obvio, y tanto ms objetable cuando se trate de contrataciones vgr., construccin de obras pblicas donde, de acuerdo no slo con el orden jurdico vigente, sino tambin de acuerdo con las previsiones que debe adoptar toda persona sensata que contrae un compromiso, no se debe contratar obra alguna sin contar con la respectiva asignacin, presupuestaria(ley n 13.064, artculos 4 y 7; decreto-ley de contabilidad n 23.354/56, artculo 10). Quien toma contractualmente a su cargo una obligacin, debe haber adoptado las medidas necesarias para cumplirla; as, quien tome a su cargo la obligacin de pagar sumas de dinero en fechas o pocas determinadas, debe adoptar con anticipacin las medidas que le permitan entregar en tiempo oportuno esas sumas de dinero. Si al llegar las fechas de vencimiento no cumple su compromiso por no disponer de los fondos necesarios, la actitud de tal deudor es evidentemente culposa. Pero ello no slo ocurrira respecto del contrato de construccin de obra pblica, sino tambin respecto del de cualquier otro contrato, pues "todo" contratante tiene el deber de contar con las posibilidades de cumplir las obligaciones que asuma: de lo contrario incurre en negligencia. Advirtase bien que el "hecho de la Administracin" que determina la imposibilidad de que el cocontratante cumpla o ejecute el contrato, responde exclusivamente a un acto culposo de la Administracin Pblica, a la que, por tanto, le son plenamente "imputables" las consecuencias derivadas de ese acto. El cocontratante es en todo ajeno a ese hecho culposo de la Administracin, pues en nada contribuy a crear el "riesgo" pertinente que ahora le coloca en la imposibilidad de cumplir o ejecutar el contrato, lo cual justifica la procedencia de la exencin de responsabilidad del cocontratante que, por las razones dadas, se ve impedido de cumplir dentro del trmino respectivo o de ejecutar el contrato (66). La "exceptio non adimpleti contractus" podr, pues, alegarse por el cocontratante de la Administracin Pblica cuando el comportamiento o actitud de sta le cree una "situacin de hecho" que prcticamente le impida
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cumplir el contrato. As podra ocurrir, por ejemplo, ante la falta de pago en tiempo oportuno por parte del Estado. Para resolver si en el caso concreto existe o no esa "situacin de hecho", debe establecerse una simultnea correlacin entre el monto de lo adeudado, la naturaleza y el valor de la obra o prestacin, el capital del cocontratante y, muy especialmente, el lapso transcurrido desde que el Estado debi cumplir su obligacin de pagar. Si el monto de lo adeudado es considerable en relacin a la naturaleza y valor de la obra o prestacin y al capital del cocontratante, y hubiere transcurrido un lapso que exceda lo prudente, ello configurara la "situacin de hecho" que le impide al cocontratante el cumplimiento del contrato y que, por tanto, le habilita a invocar la "exceptio non adimpleti contractus". De manera que cuando la Administracin Pblica incurra en incumplimiento de sus obligaciones vgr., atraso en los pagos con las caractersticas ya sealadas, se justifica que el cocontratante haga valer la "exceptio non adimpleti contractus". Tal como lo advert al comienzo de este pargrafo, la posibilidad de que el cocontratante haga valer la "exceptio non adimpleti contractus" tiende a evitar una injusticia, lo que debe ser tenido bien presente, por cuanto la idea de "justicia debe presidir toda solucin jurdica. 731. Supuestos que excluyen el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus' No cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administracin Pblica dar lugar a que el cocontratante pueda invocar la "excepcin" de referencia. Si el cocontratante puede hacer mrito de dicha defensa cuando el "hecho de la Administracin le haya creado una "razonable imposibilidad" de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, no podr, en cambio, alegarla o invocarla cuando se trate de una "simple dificultad"(67) , o de una "mera desinteligencia" entre l y la Administracin, cuyos resultados no tengan como razonable consecuencia impedirle el cumplimiento de sus propios deberes u obligaciones. Adems, va de suyo que la procedencia de la "exceptio non adimpleti contractus" requiere que el incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administracin le sea jurdicamente "imputable" a esta ltima; en caso contrario tal defensa no sera admisible. As ocurrira, por ejemplo, cuando el incumplimiento obedezca a "fuerza mayor", o cuando sea consecuencia del hecho del propio cocontratante, etctera. 732. Lapso que ha de considerarse que excede lo prudente' en la actitud morosa de la Administracin Pblica, para entonces dejar expedita la exceptio non adimpleti contractus' Cul es el lapso que ha de considerarse que excede lo "prudente" en la actitud morosa de la Administracin Pblica, para dar lugar al ejercicio de "la exceptio non adimpleti contractus"? La ya mencionada "situacin de hecho" que le impide al cocontratante el cumplimiento del contrato no quedara configurada ante el mero atraso "tolerable", que entra dentro del giro normal de las transacciones, pero s dara lugar a esa "situacin de hecho" el atraso "grosero", de elevado monto y de largo tiempo, que aparece as fuera del curso normal de los negocios entre personas respetuosas del derecho ajeno y de la responsabilidad empellada a travs de un contrato. Concretamente, puede afirmarse que la morosidad de la Administracin Pblica exceder toda nocin de prudencia cuando la demora o atraso en el pago supere los lapsos o plazos requeridos al efecto por el trmite burocrtico normal (68), y con mayor razn si dichos lapsos fueren excedidos con amplitud. Esto configurara un comportamiento ajurdico del Estado. Debe aceptarse que un atraso semejante en el pago por parte de la Administracin Pblica, le crea al cocontratante una "razonable imposibilidad" de cumplir el contrato. 733. La exceptio non adimpleti contractus procede incluso en los contratos de construccin de obras pblicas. Ley nacional 13.064. Lo atinente al artculo 48 de sta En pargrafos precedentes puse de manifiesto que, desde el punto de vista de los "principios", nada hay que obste a la vigencia de la "exceptio non adimpleti contractus" en los contratos administrativos, propiamente dichos. Todo est en que, en el caso concreto, concurran los requisitos necesarios para tal procedencia, y que, con relacin a un determinado contrato, no concurran circunstancias especficas que obsten a la procedencia de dicha excepcin. No obstante, con referencia particular al contrato de construccin de obra pblica, interpretando literalmente el artculo 48 de la ley nacional n 13.064, se ha considerado que en dicho contrato no procede la "exceptio non adimpleti contractus". Tal interpretacin, como as el alcance atribuido al citado artculo 48, son equivocados. Dicho precepto no tiene el significado que se le atribuye. Segn ese texto, "si los pagos al contratista se retardasen por ms de treinta das a partir de la fecha en que, segn el contrato, deban hacerse, ste tendr derecho nicamente a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nacin Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra'' (a). Basndose en el vocablo "nicamente" incluido en ese precepto legal, se ha credo que en el supuesto de atraso en los pagos por ms de treinta das, por parte de la Administracin, lo "nico" que puede obtener el
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cocontratante como satisfaccin a su derecho, es el pago de los intereses que menciona ese artculo 48 de la ley 13.064. De ah se pretende que, en tales supuestos, el cocontratante no pueda hacer mrito de la "exceptio non adimpleti contractus". Disiento con semejante criterio. El referido artculo 48 slo establece lo que el "cocontratante" podr reclamarle a la Administracin en el caso ah previsto, pero no dice y no poda haberlo dicho sin agraviar principios jurdicos esenciales que el cocontratante deba cumplir sus obligaciones aunque la Administracin Pblica, de una manera considerable en "monto" y "tiempo" configurando as la "razonable imposibilidad", dejase de cumplir el fundamental deber suyo, o sea el de pagar el precio de la obra dentro de los plazos convenidos. En dos palabras: el citado artculo 48 en parte alguna dice que el cocontratante no pueda negarse a cumplir una obligacin de la que l, por las circunstancias del caso concreto, est exento. No se trata, aqu, de que el cocontratante le exija algo a la Administracin, sino de que aqul se niegue a una exigencia indebida de la Administracin Pblica. El vocablo "nicamente" utilizado en el artculo 48 de la ley n 13.064 no excluye, pues, el ejercicio de un derecho de "defensa" por parte del cocontratante (69), siendo por esto que el citado texto de la ley de obras pblicas no impide la posible invocacin de la "exceptio non adimpleti contractus" en los contratos administrativos, propiamente dichos. Sigue rigiendo, entonces, el principio general de derecho en cuyo mrito la "exceptio non adimpleti contractus" procede en dichos acuerdos contractuales. Aparte de ello, es de advertir que el mencionado artculo 48, al referirse al "pago de intereses" como nica sancin, slo contempla un atraso "tolerable", que entra dentro del giro normal de las transacciones; pero no contempla ni auspicia un atraso "grosero", de elevado monto y de larga duracin, que est fuera del curso normal de los negocios entre personas respetuosas del derecho ajeno y de la responsabilidad comprometida a travs de un contrato. El atraso de la Administracin en el pago al cocontratante, en forma tal que ese atraso le cree a ste una "razonable imposibilidad" de cumplir el contrato, exime al cocontratante de tal cumplimiento, porque de lo contrario ese esfuerzo que se le exigira hallarase fuera de sus obligaciones contractuales; exigrselo, carecera entonces de fundamento jurdico. Semejante pesado esfuerzo no integra las consecuencias que puedan considerarse virtualmente comprendidas en el contrato administrativo. No se invoque en contra el "inters pblico", pues ste no es ttulo hbil para espoliar a alguien, ni para poner a cargo de una persona obligaciones carentes de base positiva. El incumplimiento a que en tal supuesto recurriera el cocontratante, no le aparejara a ste responsabilidad alguna: tratarase de un incumplimiento sin responsabilidad. Finalmente, ya en el n 728 puse de manifiesto por qu otra razn la "exceptio non adimpleti contractus", a travs precisamente de la ley de obras pblicas 13.064, aparece virtualmente aceptada por nuestro orden jurdico en materia de contratos administrativos, tanto ms cuanto dicha ley, artculo 39, inciso a., considera supuestos de "fuerza mayor" los que tengan causa directa en actos de la Administracin Pblica, no previstos en los pliegos de licitacin. El incumplimiento o tardanza en el cumplimiento de sus obligaciones por parte del cocontratante, cuando ello obedezca a la falta de pago en que haya incurrido la Administracin, podra mencionarse como ejemplo tpico de uno de esos casos de fuerza mayor. 734. Plazo dentro del cual deben hacerse valer la fuerza mayor' y el hecho de la Administracin' Los textos integrantes del contrato suelen establecer los plazos dentro de los cuales el cocontratante puede invocar la "fuerza mayor" o el "hecho de la Administracin" para justificar el incumplimiento de un contrato, o el retardo en dicho cumplimiento. Esto tiene por objeto permitirle al Estado la comprobacin de las circunstancias alegadas. Si dichos plazos estuvieren establecidos, el cocontratante deber atenerse a ellos (70), pues esa estipulacin, como todas las estipulaciones vlidas que contenga un contrato, debe ser cumplida. Si los documentos constitutivos del contrato no prevn plazo alguno al respecto, la fuerza mayor y el hecho de la Administracin podrn ser alegados en cualquier momento dentro del lapso en que, segn el derecho vigente, se mantenga expedita la respectiva accin (71); esto es as porque toda restriccin al ejercicio de un derecho debe surgir de un texto expreso, legal o contractual. El lapso a que aludo precedentemente es el requerido para que se opere la prescripcin de la accin. De acuerdo con el reglamento de las contrataciones del Estado, la existencia del caso fortuito o de la fuerza mayor que impida el cumplimiento de los compromisos del cocontratante, deber ser comunicada a la Administracin Pblica dentro de los diez das de producida; si el vencimiento fijado para satisfacer la obligacin no excediere de diez das, la comunicacin referida deber efectuarse antes de los dos das de ese vencimiento. Transcurridos dichos trminos quedar extinguido todo derecho (72). La ley de obras pblicas de la Nacin no se ocupa de los plazos en que el cocontratante debe comunicar la existencia de fuerza mayor como causa justificativa de inejecucin o de retardo en el cumplimiento del contrato. Slo se ocupa del derecho a indemnizacin en favor del cocontratante y a cargo de la Administracin Pblica por averas, prdidas o perjuicios provenientes, entre otras causas, de "fuerza mayor"; para tal supuesto, la reclamacin del caso debe ser efectuada dentro de los plazos que determinen los pliegos especiales de cada obra
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Tratado de Derecho Administrativo Tomo III-A (73).
735. C. Derecho a exigir del cocontratante la continuacin', en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato. Supuestos que eximen al cocontratante de tal deber: la fuerza mayor' y el hecho de la Administracin' La Administracin Pblica tiene el derecho de exigirle al cocontratante la "continuacin" en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato (74). Trtase de una consecuencia lgica de que el contrato "administrativo" sigue siendo la ley de las "partes", y de la finalidad propia de esa especie de contratos. Pero ese derecho tiene excepciones. Por principio, la Administracin puede exigirle a su cocontratante la continuacin de la ejecucin del contrato. Si el cocontratante no cumpliese con este deber, la Administracin Pblica tiene el medio jurdico para obligarle a ello: puede recurrir a la ejecucin por cuenta del cocontratante (75). Es sta una "prerrogativa" de la Administracin Pblica (ver n 714, texto y nota 471). El principio de referencia tiene excepciones: el cocontratante queda liberado del cumplimiento del contrato total o parcial o del retardo en dicho cumplimiento, cuando ello obedezca a "fuerza mayor" o al "hecho de la Administracin". Vase lo dicho en el n 718 y siguientes (76). Va de suyo que si los efectos de la "fuerza mayor" o del "hecho de la Administracin" fuesen temporales o transitorios, la obligacin de continuar la ejecucin del contrato renace para el cocontratante tan pronto dichos efectos cesaren (vase lo expuesto en el n 724, texto y nota 518, y n 727). Por lo dems, recurdese que, en materia de contratos administrativos, la "fuerza mayor" tiene una doble modalidad: no siempre requiere que el hecho o acontecimiento sea inexcusablemente "irresistible" o "insuperable" por el cocontratante; puede haber "fuerza mayor" cuando un acontecimiento exterior e insuperable trastorne o altere de manera "definitiva" el equilibrio del contrato administrativo, pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne "absolutamente imposible la ejecucin" del contrato. Lo "insuperable" queda entonces reemplazado por lo "definitivo" (vase el n 722). 736. D. Derecho de direccin y de control. Fundamento del mismo. Forma de manifestarse en los distintos contratos administrativos Del carcter "administrativo" de un contrato deriva una consecuencia fundamental: la Administracin Pblica, frente al cocontratante, tiene poderes de control y de direccin del contrato. Trtase de prerrogativas que constituyen clusulas exorbitantes "virtuales"(77) que, por tanto, existen por "principio", sin necesidad de que un texto expreso las consagre. Como fundamento de esa prerrogativa de la Administracin Pblica, se aduce que sta no puede desentenderse completamente de la manera cmo los particulares o administrados que colaboran con ella para realizar una funcin especfica de la misma, cumplen tal misin. Como la Administracin tiene el deber de asegurar la buena marcha de los asuntos pblicos, le corresponde, entonces, el poder de vigilar a los particulares que en ese orden de actividades actan contractualmente como colaboradores suyos (78). La manifestacin de ese poder de "control" y de "direccin" vara segn la ndole del contrato que se considere. Esto es importante advertirlo. As, en algunos contratos, como la concesin de servicio pblico, ese poder es particularmente intenso; aparece menos riguroso, pero constante, en contratos como el de construccin de obra pblica, donde dicha prerrogativa suele traducirse en "rdenes de servicio"; finalmente, en otro tipo de contratos, como el de suministro, dada la ndole de stos, el poder de control y de direccin aparece muy atenuado (79). Por cierto, la manifestacin mayor o menor del poder de referencia resulta influida por la duracin del contrato: en los de larga duracin el control y direccin aparecen agudizados; en cambio, en los contratos de cumplimiento instantneo, o de breve trmino, aparece muy tenuamente expresado (80). Aunque el poder de control y de direccin le compete a la Administracin Pblica sin necesidad de que clusula alguna del contrato se lo atribuya expresamente, pues se trata de una prerrogativa nsita a todo contrato administrativo, las normas reguladoras de tales contratos suelen disciplinar el ejercicio de esas potestades de "control" y de "direccin"(81) . 737. E. Potestad de modificar' los contratos administrativos. Fundamento jurdico y racional. Lo atinente a la mutabilidad' del contrato administrativo. Cualquier contrato administrativo puede ser objeto de modificacin. Supuesto de modificacin previsto contractualmente. La prerrogativa de modificar el contrato no puede ser renunciada. En qu pueden consistir las modificaciones. Lmite del poder de modificar los contratos administrativos. Legislacin nacional Otra prerrogativa propia de la Administracin Pblica es la de "modificar" el contrato administrativo. Trtase de una prerrogativa tambin nsita a todo este tipo de contratos: en tal orden de ideas, constituye una clusula exorbitante del derecho comn "virtual". Por ello su existencia no requiere texto expreso que la consagre; existe por s como "principio"(82) . Algunos autores, al referirse a la posibilidad de que la Administracin Pblica "modifique" los contratos administrativos, sostienen que ello es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos. Ciertamente, la posibilidad de modificar estos contratos incide sobre el principio de "inmutabilidad"; pero la posibilidad de
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"modificar" el contrato administrativo no es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos, sino que la mutabilidad es consecuencia del carcter administrativo del contrato, carcter del que deriva una serie de clusulas exorbitantes del derecho comn "virtuales" o "implcitas", que son las que convierten en "mutable" a dichas relaciones contractuales. Si bien el principio de la "inmutabilidad" tiene imperio en derecho privado, no ocurre lo mismo en derecho pblico, donde la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamiento del principio de "inmutabilidad", permitiendo esa "modificacin"(83) . En derecho privado no se concibe que una sola de las partes introduzca modificaciones en el contrato; en derecho administrativo, por la razn expresada, s se concibe que la Administracin Pblica modifique el contrato. Todo esto pone de manifiesto la desigualdad de las partes en esta esfera contractual (84). Precedentemente qued dicho que, en este orden de relaciones, las clusulas exorbitantes "implcitas" entre stas la que autoriza "modificar" el contrato implicaban una serie de "prerrogativas" de la Administracin Pblica sobre su cocontratante (85). De modo que el fundamento del poder de la Administracin Pblica para modificar los contratos administrativos, no es otro que el de atender o satisfacer en la mejor forma las pertinentes necesidades pblicas (86). Se dijo con acierto que la Administracin no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se han convertido en intiles, o por estipulaciones contractuales que actualmente resultan inadecuadas para satisfacer las necesidades originariamente tenidas en cuenta (87). Del mismo modo, la Administracin Pblica en general debe poder alterar los contratos administrativos cuando, aun sin tratarse de contratos convertidos en intiles o de estipulaciones que hoy resulten inadecuadas para satisfacer las respectivas necesidades, convenga modificarlos o alterarlos para que, desde un principio, se adapten ms convenientemente a la satisfaccin del inters pblico; as, por ejemplo, en un contrato de construccin de obra pblica el cocontratante est obligado a aceptar ciertas modificaciones al proyecto originario. La posibilidad de que la Administracin Pblica modifique o altere los contratos administrativos rige para "todos" esos contratos, cualquiera sea su especie, y no slo para la concesin de servicio pblico (88). Lo que ocurre es que, de acuerdo con la "ndole" del contrato, las modificaciones o alteraciones resultan ms intensas o frecuentes en unos contratos que en otros (89), lo cual es fcilmente comprensible, por cuanto las "modificaciones" dependern del objeto del contrato, y ste vara de un contrato a otro. La posibilidad de "modificar" el contrato puede haber sido prevista por las partes. Si bien la prerrogativa de la Administracin Pblica para modificar los contratos administrativos es nsita a stos, al extremo de que la existencia de tal prerrogativa no depende ni necesita texto expreso que la establezca, en los casos en que el contrato prev expresamente la facultad de la Administracin para modificarlo, ello slo tiene el alcance de reglar, en ese caso, las condiciones de ejercicio de tal prerrogativa (90). La atribucin para modificar el contrato administrativo no constituye, precisamente, un "derecho" de la Administracin P-blica, sino una "potestad" o "prerrogativa" de la misma. De ah surge una consecuencia fundamental: la Administracin no puede renunciar, en forma alguna, al ejercicio de dicha prerrogativa (91), pues las "potestades", contrariamente a lo que ocurre con los "derechos", no son renunciables (92). La "modificacin" que la Administracin Pblica le imponga a un contrato administrativo, tanto puede consistir en un aumento como en una disminucin de la respectiva prestacin (93). Diversas disposiciones legales as lo corroboran (94). Dichas modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato: a) sobre la "duracin" del mismo (por ejemplo, en una concesin de servicio pblico, haciendo uso del "rescate"); b) sobre el volumen o cantidad de la prestacin (as, ante la expansin de una ciudad, el concesionario de una lnea de transporte puede ser obligado a extender dicha lnea a un radio mayor del previsto en la concesin); c) sobre las condiciones de ejecucin del contrato (vgr., sustituyendo una tcnica por otra nueva, como ocurri con los concesionarios de alumbrado a gas que, despus de haberse comenzado a utilizar la electricidad en la industria, fueron constreidos a adoptarla en reemplazo de aquel primitivo alumbrado a base de gas) (95). Va de suyo que la potestad de modificar un contrato administrativo no es "ilimitada"; al contrario, tiene sus lmites y sus eventuales consecuencias. Si as no fuere quedara desvirtuada la nocin misma de "contrato", que an en el campo del derecho administrativo sigue siendo la "ley de las partes". La Administracin "Estado" tiene la indiscutible prerrogativa de modificar esos contratos, y el cocontratante tiene el obvio deber de aceptar esas modificaciones; pero como en lo substancial se trata de la alteracin de un "contrato" del cual han nacido derechos subjetivos para el cocontratante, el sacrificio de esos derechos, que en la especie tendra lugar por razones de inters pblico, requiere el inexcusable respeto a principios bsicos de nuestro orden jurdico, siendo por eso: 1 que los quebrantos que ello le ocasione al cocontratante, cuando sean viables las modificaciones introducidas (por ejemplo, aumento dentro de ciertos lmites o porcentajes, de las prestaciones convenidas), deben serle resarcidos (96); 2 que en ciertos supuestos de. modificaciones introducidas o pretendidas por la Administracin, el cocontratante tiene derecho a la "rescisin" del contrato, pues como corolario del ar-tculo 19 de la Constitucin Nacional nadie puede ser obligado a contratar sobre bases totalmente diferentes a las que se tuvieron en vista (97): quien contrat la construccin de un edificio en madera, no puede ser obligado en virtud del poder de modificar el contrato a construirlo en cemento armado; quien se comprometi a
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suministrar alumbrado a base de gas, no puede ser obligado a prestarlo a base de electricidad, pues ambos sistemas difieren fundamentalmente desde el punto de vista tcnico; igualmente, si alguien se comprometi a determinada prestacin, no puede ser obligado a ttulo de modificacin del contrato a una prestacin que exceda a la convenida en un porcentaje apreciable, que lo torne irrazonable; del mismo modo, si alguien se comprometi a suministrar forraje para la caballada de un regimiento, si ste despus fuere "motorizado", no estar obligado a suministrar gasolina o nafta en lugar del forraje; etc. Como bien se dijo, la "modificacin" del contrato no puede referirse a su propia "substancia"(98). En los supuestos mencionados la potestad de la Administracin Pblica para modificar el respectivo contrato est fuera de toda duda, pero tambin lo est el derecho del cocontratante a "rescindir" el contrato y a que se le paguen los perjuicios que por razones de inters pblico ello le ocasione (99). De manera que la potestad de modificar el contrato encuentra lgicos lmites: 1 en la necesidad de mantener el equilibrio financiero en favor del cocontratante; 2 en la ineludible obligacin estatal de respetar las garantas constitucionales que pudieren resultar afectadas por la "modificacin" introducida o pretendida (en general, los "textos" constitucionales que podran resultar vulnerados son los artculos 17 y 19, y, en especial, los "principios" emergentes de estos preceptos). Estimo que, adems, debe tenerse presente una tercer limitacin a la potestad de modificar los contratos administrativos: que la "finalidad" alegada para introducir la modificacin sea cierta, sincera, verdadera, y no encubra una traicin al fin legal, determinante de una "desviacin de poder", lo que as ocurrira cuando, so pretexto de esa modificacin, lo que en realidad se persiguiere es obligar a que, por esa va entonces ilcita, el cocontratante rescinda el contrato. Es lo que sucedera cuando, persiguindose en realidad la expresada extincin del contrato administrativo, la Administracin Pblica, invocando su potestad de modificar el contrato, exija que el cocontratante realice una prestacin de naturaleza substancial o tcnicamente distinta a la convenida "ab-initio", o realice un aumento de la prestacin pactada, en proporcin tal que dicho aumento resulte al margen de las posibilidades econmicas del cocontratante, posibilidades que si bien fueron suficientes para cubrir la prestacin originaria, no lo son para hacer frente a la posteriormente exigida. La "desviacin de poder" resultara patente si, por haberse, alegado esa modificacin del contrato, el cocontratante obtiene judicialmente la "rescisin" del mismo, y la Administracin Pblica no realiza las nuevas obras o el nuevo contrato cuyas prestaciones determinaron el pedido de rescisin del anterior. La ilicitud de tal comportamiento de la Administracin Pblica sera evidente, as como su responsabilidad (100). Refirindose a los lmites del poder de la Administracin Pblica para modificar los contratos administrativos, Laubadre sostiene que la actividad administrativa no debe basarse en un poder discrecional, porque un poder semejante implicara la libertad pura y simple de la Administracin de sustraerse a sus compromisos contractuales invocando esas modificaciones (101). Si bien la "desviacin de poder" constituye un vicio genrico de todo acto o contrato administrativo, por sus caractersticas propias bien merece mencionarla como lmite especfico de la potestad de la Administracin Pblica para modificar los contratos "administrativos". En nuestro pas, en el orden nacional, la legislacin se ocupa de lo atinente a las modificaciones a introducir en determinados contratos administrativos. Vase la ley n 13.064, sobre obras pblicas, artculos 29, 30 y 53 inciso a.; reglamento de las contrataciones del Estado, inciso 84 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. 738. F. Poder de rescindir' el contrato administrativo. Trtase de la rescisin unilateral'. Potestad prevista en el contrato y potestad no prevista en l. Slo procede por culpa' o falta' del cocontratante. No existe poder de rescisin para satisfacer el inters pblico'. Requisito y procedimiento para disponer la rescisin'; autoridad competente para esto Otra prerrogativa de la Administracin Pblica es la de "rescindir" el contrato administrativo. Desde luego, trtase de la rescisin "unilateral", dispuesta por ella, no de la rescisin bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administracin Pblica y el cocontratante. Trtase, en suma, de la rescisin que puede decretar la Administracin en ejercicio de sus prerrogativas pblicas, pues esa potestad constituye una clusula exorbitante "virtual" del derecho privado (102). El poder de la Administracin Pblica para "rescindir", por s y ante s, un contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no est expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder est previsto en el contrato. En ambos supuestos, la rescisin implicar una sancin por "culpa" o "falta" cometidas por el cocontratante (103). Jams proceder la rescisin "unilateral" de un contrato, dispuesta por la Administracin Pblica, sino ante la existencia de "culpa" o "falta" del cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. Los autores que hablan de "rescisin unilateral" del contrato cuando en la especie no mediare culpa o falta del cocontratante, sino razones de inters general, confunden "rescisin unilateral" con "revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia". "Rescisin unilateral" y "revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia" son expresiones tcnicas especficas que contemplan supuestos particulares y diferentes entre s; por tanto, no pueden utilizarse en forma indistinta, refiriendo una a las situaciones contempladas por la otra y viceversa; el jurista debe expresarse con propiedad y precisin: de lo contrario provoca incertidumbre.
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Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante, a raz de actos o comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte de la Administracin; etc. Pero mientras la rescisin unilateral por culpa del cocontratante la dispone directamente la Administracin Pblica, cuando se trata de la rescisin unilateral por culpa de esta ltima, dicha rescisin debe ser pedida por el cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente. Y si bien, como acertadamente se dijo; la rescisin que disponga la Administracin Pblica es "ejecutoria", no produce "cosa juzgada", por cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial 573 bis. No obstante la afirmacin de algunos autores (104), el poder de "rescisin" unilateral de la Administracin no se vincula a razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", es decir no se pone en ejercicio para satisfacer el inters pblico o general. La rescisin unilateral no procede por razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia" como estiman los tratadistas citados en la nota 574, sino nica y exclusivamente como sancin por "culpa" o "falta" cometidas por el cocontratante: Cuando el contrato, para satisfacer exigencias del inters pblico, deba ser extinguido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, la va jurdica para lograr tal extincin no es la "rescisin unilateral", sino la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, con todas las consecuencias derivadas de ello, entre las cuales, precisamente, aparte del derecho del cocontratante a ser resarcido, figura la "extincin" del respectivo acto o contrato (105). Cuando el poder de rescisin no est expresamente establecido en el contrato, la Administracin Pblica posee igualmente esa prerrogativa, por ser sta nsita a todo contrato administrativo, no necesitndose entonces texto expreso que la consagre o establezca. Como lo manifest al comienzo de este pargrafo, trtase de una clusula, "virtual" o "implcita", exorbitante del derecho comn (106). Pero, cmo hace efectiva esa potestad la Administracin Pblica? Esto se vincula ntimamente a la declaracin de "caducidad" de un contrato, cuyas reglas son tambin aplicables en materia de "rescisin" unilateral. As, tal como lo expres en otras oportunidades (107), si la causal de caducidad (o de "rescisin" unilateral) est prevista o pactada en el contrato, su declaracin le corresponde a la autoridad administrativa contratante. Rige aqu el principio del "paralelismo de las competencias", segn el cual el retiro del acto del campo jurdico debe efectuarlo la misma autoridad que intervino en su emanacin. Tal es el principio general, que ciertamente puede ceder ante un texto expreso que disponga otra cosa. Si la causal de caducidad (o de "rescisin" unilateral) no hubiere sido prevista o pactada en el contrato supuesto poco probable, porque si la causal no estuviere establecida en forma expresa, generalmente surgir entonces en forma "implcita", la caducidad debe ser declarada por el rgano jurisdiccional competente, en virtud de demanda judicial o contencioso-administrativa. Tal es asimismo el principio, que desde luego tambin puede variar ante un texto que disponga lo contrario (108). Por qu la caducidad (o "rescisin" unilateral) pactada o prevista puede ser declarada por la Administracin Pblica contratante? Dos razones se han dado en apoyo de tal solucin: 1 que en dicho supuesto ninguna discusin puede haber sobre la apreciacin o la justificacin de ella; 2 que el hecho de haber establecido la causal de caducidad; permite reputar que el cocontratante ha renunciado a la discusin judicial sobre esa causal (109). Pero la causal de caducidad no slo puede estar expresamente prevista o pactada: puede resultar implcitamente convenida. En tal caso, ocurrido el respectivo acontecimiento, la caducidad puede asimismo ser declarada por la Administracin Pblica contratante. Se aplican iguales principios que en el caso de caducidad expresamente pactada. Eadem ratio, idem jus. Es lo que ocurrira en los casos de incumplimiento de condiciones esenciales relacionadas con el respectivo contrato (110). La determinacin de si el incumplimiento u omisin afecta o no una condicin esencial del acuerdo contractual, constituye una cuestin de hecho que deber ser resuelta en cada caso concreto. Cul es la razn en cuyo mrito la caducidad cuya causal no fue pactada o prevista en forma alguna, debe ser declarada por el Poder Judicial? Como razn de ello se dijo que el hecho respectivo debe probarse (111). A este argumento debe agregarse el siguiente: que no debe presumirse la renuncia a ser juzgado por los correspondientes rganos jurisdiccionales establecidos por el de-recho positivo (112). Cuando, a pesar de esa potestad de la Administracin Pblica, inherente a todo contrato administrativo, en ste se establezca que la Administracin podr rescindir el contrato en tales o cuales supuestos, tal estipulacin no resulta enteramente superabundante: significa que en tales casos la rescisin estar sujeta a lo estipulado en el contrato y se regir por lo establecido en ste (113). Va de suyo que cuando en el contrato se hayan establecido los supuestos que autorizan a la Administracin Pblica a rescindirlo, ello no significa que no pueda rescindrsele por otros supuestos distintos a los expresamente contemplados (114); si as no fuere, se estara en presencia de una renuncia de la Administracin a rescindir el contrato, lo cual carecera de validez, por cuanto esta prerrogativa como todas las que impliquen clusulas exorbitantes "virtuales" o "implcitas" del derecho privado son irrenunciables (115), pues no se trata de "derechos" de la Administracin Pblica, sino de "potestades" de sta (116).
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La "rescisin" no prevista en el contrato slo procede por causas "graves"(117), temperamento aceptable porque tiende a la conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa "gravedad" implica una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, tenindose en cuenta la ndole del contrato que se considere. Ha de tratarse del incumplimiento de una obligacin esencial. Por otra parte, la rescisin, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en ste, slo corresponde "previa intimacin" al cocontratante (118): trtase de un procedimiento similar al vigente en materia de "caducidad"(119) , y que se impone como corolario de la garanta del "debido proceso". 739. G. Poder de aplicar sanciones'. Fundamento racional y jurdico. Objeto y finalidad de las mismas. Los principales tipos o categoras de sanciones Al derecho de "control" que tiene la Administracin Pblica corresponde, como lgica consecuencia, un derecho de "sancin": no basta darle a la Administracin el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas (120), y esto se logra mediante las distintas "sanciones" admitidas por la ciencia jurdica. De modo que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones da lugar a la aplicacin de sanciones (121). A la Administracin. Pblica le compete, pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero, bien entendido, en ciertos supuestos vgr. "multas" de sustancia penal la aplicacin de la sancin debe supeditarse a ciertos principios jurdicos fundamentales. Dichas "sanciones" tienden, principalmente, a obtener la "ejecucin efectiva" del contrato (122). Slo en los casos de obvia "gravedad la sancin debe o puede consistir en la "extincin" del contrato, sea esto por rescisin unilateral o por caducidad (123). El poder de aplicar sanciones existe como "principio", y no obstante el silencio del contrato a su respecto. La posibilidad de su aplicacin constituye una facultad "implcita" correspondiente a la Administracin Pblica (124). El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado inherentes a los contratos administrativos. No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administracin Pblica podr aplicarle a su cocontratante cuando ste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carcter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administracin Pblica puede aplicar otras sanciones requeridas por la ndole de la falta cometida (125). Las principales "sanciones" corresponden a las tres categoras siguientes.: 1 sanciones pecuniarias: clusula penal, multas, daos y perjuicios; 2 medidas coercitivas provisionales: ejecucin directa, compra o fabricacin por cuenta del proveedor; 3 medidas represivas definitivas: caducidad, rescisin unilateral. 740. 1 Sanciones pecuniarias. Pueden consistir en clusulas penales, multas y daos y perjuicios. Anlisis y rgimen de cada una de estas sanciones pecuniarias 1 Sanciones pecuniarias Estas pueden consistir en clusulas penales, en multas y en daos y perjuicios. Me ocupar de cada una de estas posibles sanciones pecuniarias. "Clusula penal". Para el supuesto de incumplimiento de una obligacin contractual, las partes pueden prever y fijar "ab-initio" el monto de los daos y perjuicios que representar dicho incumplimiento. La estipulacin pertinente constituye lo que se denomina "clusula penal"(126) . Producido el incumplimiento, y constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha clusula penal. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho administrativo (127). En tal forma las partes fijan de antemano la indemnizacin que debe pagarse a ttulo de daos y perjuicios por el incumplimiento de una obligacin contractual. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daos sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cunto ascender la indemnizacin respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone (128). Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de "clusula penal" se hable de "indemnizacin convencional"(129) . "Multa". Adems de la clusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la Administracin Pblica a aplicar una "multa o "multas" al cocontratante a raz de incumplimientos en que ste incurra. Dichas multa o multas slo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideracin lo atinente a "daos y perjuicios", los cuales se regularan por la "clusula penal. "Todo lo atinente a "daos y perjuicios" queda, entonces, excluido del rgimen de la "multa". De manera que las "multas", propiamente dichas, sancionan "conductas" o "comportamientos": no tienen en cuenta, en modo alguno, "daos y perjuicios"(130). En un contrato administrativo pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la clusula penal, que contemplan supuestos distintos. Determinar si en el caso concreto se trata de una "clusula penal" o de una "multa" constituye una cuestin de hecho, para cuya dilucidacin, aparte de otras circunstancias, deber tenerse presente la redaccin misma de la clusula y la "intencin" de las partes
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que pueda deducirse del texto del contrato. Tanto la "clusula penal" como la "multa" implican sanciones "civiles"(131), es decir no constituyen sanciones "penales" (a). Las clusulas penales que se aplicaren por incumplimientos contractuales, lgicamente han de tener por "fuente" al contrato (132) y a los textos que lo complementen, es decir han de hallar fundamento en la letra misma del contrato, o en el complejo de textos que, "indubitablemente", lo complementen (pliegos de condiciones generales o particulares, reglamentos de contrataciones, leyes formales preexistentes que integren el contenido del contrato, etc.). Pretender sancionar un incumplimiento contractual con una penalidad (clusula penal) no integrante del contrato, implica apartarse del contrato, actitud evidentemente ilcita o contraria a derecho: en la especie faltara la causa jurdica. Del mismo modo, las "multas" que se le aplicaren al cocontratante con motivo de incumplimientos de ste ("comportamientos" o "conductas") han de estar previstas o establecidas en el contrato o en los textos que lo integren, o han de ser consecuencia obvia del contrato en cuestin (clusula exorbitante del derecho comn "virtual" o "implcita"); pero aun en este ltimo caso la norma que establezca la multa debe ser anterior al hecho que pretenda sancionarse. Vale decir, el contrato y los textos que jurdicamente lo complementen, deben ser la inexcusable "fuente"directa o indirecta de tales "multas", las cuales, huelga decirlo, han de establecerse respetando las exigencias bsicas del orden jurdico imperante en el pas. Ello es as ya se trate de una multa "civil" o de una multa "penal": lo primero (multa civil), porque aplicar a ttulo de sancin por incumplimiento contractual una multa no prevista en el contrato, implica prescindir del contrato, lo que entonces le privara de causa jurdica a dicha sancin; lo segundo (multa penal o de "substancia" penal) porque: a) como lo har notar en un pargrafo prximo (n 747), las sanciones contenidas en reglamentos de polica, por principio, no pueden ser aplicadas para reprimir incumplimientos "contractuales"; no es se el objeto ni la finalidad de tales reglamentos; b) si dichas multas "penales", o de substancia penal, no estuvieren establecidas en una norma vlida dictada antes del hecho constitutivo del incumplimiento contractual, su aplicacin sera improcedente, pues, implicando ello una violacin de principios esenciales contenidos en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, traducira un desconocimiento de las reglas del "debido proceso legal" 602 bis. "Daos y perjuicios". Si en el contrato no se hubieren incluido "clusulas penales" o "multas" como posibles sanciones contractuales, las consecuencias pecuniarias del incumplimiento en que incurriere el cocontratante pueden ser sancionadas y reprimidas con la condena, al pago de daos y perjuicios. stos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la responsabilidad contractual en que habra incurrido el cocontratante. Cmo se acredita el hecho del incumplimiento y cmo se fija el monto de los daos y perjuicios? Un sector doctrinal estima que ello lo efecta "unilateralmente" la Administracin Pblica, por s y ante s, si bien supeditndose ulteriormente al control judicial (133). En cuanto al modo de hacer efectivos esos daos y perjuicios, hay quien, basado en textos positivos vigentes en su pas, afirma que tal cobro puede efectuarlo directamente la propia Administracin Pblica (134). Disiento con ambas conclusiones: tanto la fijacin del monto de los daos y perjuicios, como el cobro de su importe, debe obtenerlo la Administracin Pblica mediante decisin jurisdiccional judicial, ante la cual deber promover la respectiva accin. Esto es as porque ambas cosas fijacin del monto de los daos y perjuicios y cobro de ellos trasuntan ejercicio de funciones judiciales, lo cual, en nuestro pas, le est vedado a la Administracin Pblica por el artculo 109 de la Constitucin Nacional. El acto administrativo que declarase la existencia y el monto de los daos y perjuicios, cuyo pago deba efectuar el cocontratante carecera, pues, de "ejecutoriedad propia" (vase el tomo 2, n 438): dicho acto sera inocuo, tanto en lo que respecta a la declaracin del hecho constitutivo del incumplimiento, como en lo atinente al monto de los daos y perjuicios correlativos. En sntesis: la existencia del dao, la fijacin de su monto y su cobro slo puede acreditarlas y efectuarlo la Administracin Pblica mediante accin ejercida ante la autoridad jurisdiccional judicial. 741. 2 Medidas coercitivas provisionales. Finalidad esencial de ellas. La terminologa. Ejecucin directa'; compra o fabricacin por cuenta del cocontratante'. Carcter de esas medidas. Reglas fundamentales de cada una de ellas con relacin a los diferentes contratos: a) grado del incumplimiento; b) medida provisional; c) intimacin previa al cocontratante; d) por cuenta de quin se efecta la sustitucin del cocontratante; distincin a efectuar; e) lo atinente a la intervencin judicial previa; f) la motivacin' del acto 2 Medidas coercitivas provisionales Otro grupo o categora de "sanciones" es el de las "medidas coercitivas provisionales". Aunque la finalidad a que tienden dichas medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del contrato, el objeto de ellas vara segn el contrato que las requiera. As, por ejemplo, no es lo mismo el "objeto" de ese tipo de sancin en un contrato de concesin de servicio pblico, que en uno de suministro. La terminologa para designarlas vara de acuerdo con el contrato que se considere. Jze, Vedel, Rivero, Laubadre, Waline, etc., emplean las expresiones "squestre" para la concesin de servicio pblico; "mise en rgie" para los contratos de construccin de obra pblica; "excution temporaire", para los suministros mltiples o continuados y "achat par dfaut" para los suministros simples (135). Ello determin que dicha terminologa
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fuese tildada de "imprecisa"(136). "Secuestro" es una expresin genrica: comprende la "mise en rgie" (ejecucin por administracin, es decir que la Administracin Pblica toma directamente a su cargo la ejecucin del contrato), que equivale a la "ejecucin directa". Todas ellas, como as la "excution par dfaut", o "achat par dfaut" o "excution temporaire" (compra o fabricacin por cuenta del proveedor), trasuntan la idea de "medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio" o el cumplimiento del contrato (137). De manera que, tratndose de un contrato "administrativo", en el caso de que el cocontratante no cumpla sus obligaciones, a la Administracin Pblica le corresponde el derecho virtual, tcito o implcito, de evitar las consecuencias de esa inejecucin y de asumir ella por s o a travs de un tercero el cumplimiento de las pertinentes prestaciones, ejecutando as el contrato. Esa prerrogativa de la Administracin Pblica de asumir directamente la ejecucin del contrato es, por principio, de tipo meramente "provisional", es decir transitoria. Excepcionalmente, en ciertos supuestos esa actitud de la Administracin Pblica adquiere carcter definitivo, lo que resultar de la ndole misma del contrato en cuestin; es lo que ocurrira en un contrato de suministro de prestacin nica, en el cual, si el cocontratante no cumple su obligacin, la Administracin puede procurarse la prestacin a costa del cocontratante, y como esa prestacin era lo nico que constitua el objeto del suministro, la ejecucin de este contrato resultara entonces, por la fuerza misma de las cosas "definitivamente" asumida por la Administracin Pblica. Distinto es lo que ocurrira con un contrato de concesin de servicio pblico, o de construccin de obra pblica, o de suministro de entregas sucesivas, donde en presencia del incumplimiento actual del cocontratante, la Administracin Pblica puede hacerse cargo de la ejecucin del contrato, pero no con carcter "definitivo'', sino meramente "provisional", al solo efecto de poner al da y en orden la ejecucin del contrato, logrado lo cual el cocontratante sera reintegrado al ejercicio pleno de sus ulteriores derechos y cumplimiento de sus obligaciones. El rgimen de las expresadas sanciones es, fundamentalmente, el mismo para todos los contratos administrativos. Las variantes obedecen a la ndole del contrato a su contenido y finalidad, a la que debe adecuarse la aplicacin de las sanciones. Pero tratarase de diferencias ms de "hecho" que de "derecho". Pueden mencionarse las siguientes reglas como integrantes de ese rgimen, las cuales seran aplicables a todo tipo de contrato administrativo con las salvedades propias del "contenido" de cada uno de ellos, aunque para fijar el criterio general slo corresponde tomar en consideracin tres de los ms tpicos de esos contratos: concesin de servicio pblico, construccin de obrapblica y suministro. Cuando se trate de los otros contratos, corresponder aplicar, adecuadamente, los principios que expondr respecto de los tres mencionados contratos tpicos. A. Grado del incumplimiento Concesin de servicio pblico. La ejecucin directa que disponga la Administracin no siempre requiere culpa o negligencia del concesionario. La deficiencia en la prestacin del servicio puede obedecer a causas ajenas a la voluntad del cocontratante (138). Pero ha de tratarse de algo que afecte gravemente la ejecucin del servicio, tanto ms si esto obedece a una falta del propio concesionario (139), susceptible de afectar la continuidad y regularidad del servicio pblico (140). La circunstancia de que la "ejecucin directa" responda o no a culpa o negligencia del concesionario incide en lo atinente a quin debe satisfacer los respectivos gastos originados por esa ejecucin directa; de ello me ocupar ms adelante al considerar por cuenta y riesgo de quin s efecta la ejecucin directa. Construccin de obra pblica. En este contrato la ejecucin directa requiere, asimismo, la existencia de una "falta" cometida por el cocontratante, la cual quedar perfilada cuando "el empresario no se ajusta a las disposiciones del contrato, o a las rdenes de servicio escritas que le imparte la Administracin"(141). Contrato de suministro. En caso de incumplimiento del cocontratante, las sanciones ordinarias, normales, consisten en el pago de daos y perjuicios y en la rescisin por culpa (142). Pero la Administracin Pblica puede tambin proveerse la cosa o ar-tculo objeto del suministro, comprndolo o hacindole fabricar por cuenta del cocontratante (143). El mero retardo, salvo estipulacin expresa en contrario, no justifica que la Administracin Pblica se sustituya a su proveedor: tratndose de "retardo" es menester que ste se traduzca en un incumplimiento de la prestacin, previa intimacin (144) . En general, ha de tratarse de faltas de cierta gravedad, verbigracia defectos o fallas en los artculos o cosas suministrados (145). B. Medida provisional La sustitucin del cocontratante por la Administracin Pblica trasunta una medida "provisional": superado el inconveniente que la determin, el cocontratante reasume el pleno ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Vase lo dicho al respecto precedentemente, en este mismo pargrafo. La expresada sustitucin no "extingue", pues, el contrato, aunque en algunos supuestos, como en los de suministro de prestacin nica, la sustitucin de referencia puede coincidir con el "cumplimiento" del contrato, que entonces se habra extinguido por cumplimiento de su objeto (146). Tal carcter provisional rige tanto con relacin a la concesin de servicio pblico (147), como a la construccin de obra pblica (148) y al contrato de suministro (149)
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. C. Intimacin previa al cocontratante Salvo estipulacin expresa contenida en algn texto del contrato, para que la Administracin Pblica sustituya vlidamente al cocontratante se requiere que ste, previamente, sea intimado o requerido para que, dentro de breve lapso, se ponga al da, o en debida forma, en lo atinente al cumplimiento de la respectiva obligacin. Esto se impone como evidente corolario del "debido proceso legal" (ver precedentemente, texto y nota 482). Tal exigencia rige incluso respecto al concesionario de servicio pblico (150) , aunque anteriormente se pens lo contrario (151): las garantas jurdicas esenciales amparan por igual a todos los cocontratantes. El requisito mencionado se extiende asimismo a los contratos de construccin de obra pblica (152), y de suministro (153). D. Por cuenta de quin se efecta la sustitucin La sustitucin del cocontratante por la Administracin en la ejecucin o cumplimiento del contrato, como "principio" se efecta por cuenta y riesgo de aqul (154), pues tratarase de la consecuencia de una "falta" del mismo. Por excepcin, y esto va de suyo, cuando el incumplimiento no sea imputable jurdicamente al cocontratante, la sustitucin que efecte la Administracin Pblica lo ser por cuenta y riesgo de "ella" misma (155). En este ltimo supuesto la Administracin podr, asimismo, hacer uso de los respectivos bienes del cocontratante verbigracia, en la concesin de servicio pblico, que le sern devueltos a ste tan pronto las necesidades generales a cuya atencin tenda el contrato hayan quedado satisfechas o regularizadas. Hay quien sostiene que, en este caso, dicho uso de los bienes del cocontratante por la Administracin Pblica, puede sta realizarlo "gratuitamente"(156) ; tal solucin es inaceptable: contraviene el principio esencial en cuyo mrito todo sacrificio de un derecho privado por razones de conveniencia pblica debe ser resarcido ("principio" emergente del artculo 17 de la Constitucin Nacional), tanto ms cuanto en estos casos la explotacin se efecta por cuenta y riesgo del "concedente", y mxime entendindose que si la explotacin del servicio arrojare un saldo favorable, el beneficio respectivo le correspondera al "concedente". Con referencia especial a los contratos de construccin de obras pblicas y de suministros, en los casos de sustitucin por la Administracin Pblica por culpa de los cocontratantes, stos se exponen a una consecuencia particularmente grave: si la Administracin debe adquirir materiales para la construccin de la obra o artculos para atender el suministro comprometido, y esas adquisiciones debieran serlo a precios mayores que los considerados en los respectivos contratos, el cocontratante que dio lugar a la ejecucin directa o a la compra o fabricacin por incumplimiento debe absorber la diferencia de precio626 bis. Igual cosa corresponde decir respecto de cualquier diferencia en el costo de la mano de obra. Esta imputacin de la diferencia de precio del producto, material o mano de obra al cocontratante que, por su culpa o negligencia, dio lugar a semejante estado de cosas, es lo que se impone en mrito a los principios sobre responsabilidad contractual en derecho administrativo, en cuyo mbito sigue imperando el criterio de que cada cual debe responder de su propia culpa, y donde los contratos "administrativos", propiamente dichos, aparejan una serie de clusulas exorbitantes "virtuales" del derecho privado, entre stas la que, en determinadas condiciones, autoriza a la Administracin Pblica a la ejecucin directa del contrato de obra pblica o a la compra o fabricacin por incumplimiento del cocontratante en el contrato de suministro. E. No se requiere la "previa"intervencin judicial Cualquiera que sea el contrato que se considere, cuando sea procedente o admisible la sustitucin del cocontratante por la Administracin Pblica en la ejecucin o cumplimiento del contrato, ello no requiere ser previamente autorizado por la justicia judicial (157). Trtase de una prerrogativa de la Administracin Pblica, de la que sta puede disponer con carcter "ejecutorio", pues tal prerrogativa, al integrar la categora de clusulas exorbitantes del derecho comn, "virtuales", propias de los contratos administrativos, le corresponde a la Administracin Pblica para el afianzamiento de ciertas potestades y para la proteccin del inters general. La prerrogativa de referencia es la expresin concreta de uno de los caracteres del acto administrativo: la "ejecutoriedad propia" del mismo, que se distingue de la ejecutoriedad "impropia"(158). Es lo que la doctrina francesa denomina "action d'office" ou "pralable", o simplemente "privilge du pralable"(159) . F. Las sanciones de referencia requieren "motivacin" Dada la naturaleza de las sanciones en cuestin, cuya posible gravedad respecto del cocontratante es obvia, se ha requerido no slo que ellas tengan efectivamente un "motivo" o "causa"(160) cosa harto comprensible, pues se trata de un elemento esencial de todo acto administrativo, sino que el acto que disponga la sancin (verbigracia, ejecucin directa, compra o fabricacin por incumplimiento, etc.) aparezca "motivado"(161) , vale decir que dicho acto contenga la exposicin de los motivos que indujeron a la Administracin Pblica a emitirlo, pues, como lo expres en otra oportunidad; "motivacin" es la expresin o constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto (162). Ciertamente, dada la profunda incidencia que la sustitucin del cocontratante por la Administracin Pblica en la ejecucin y cumplimiento del contrato, puede tener en la esfera jurdica del cocontratante, la exigencia de que tales actos sean "motivados" resulta justificada: es de doctrina que han de motivarse todos los actos que impliquen una limitacin a la esfera de libertad, que es lo que
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en concreto ocurre en estos casos, donde el conjunto de derechos adquiridos por el cocontratante sufre restriccin a raz de la sancin aplicada (vase el tomo 2, n 411). La "motivacin" tiende a poner de manifiesto la juridicidad del acto respectivo. La falta de tal motivacin vicia el acto pertinente. 742. Naturaleza jurdica' de las mediadas coercitivas provisionales Cul es la naturaleza jurdica de la prerrogativa de la Administracin Pblica para ejercitar, respecto de su cocontratante, las medidas coercitivas provisionales a que hice mencin en el pargrafo precedente, o sea la ejecucin directa de la concesin o contrato y la compra o fabricacin del producto por cuenta del proveedor? La cuestin consiste en determinar si esa prerrogativa de la Administracin es de naturaleza "contractual" o "reglamentaria". Segn Jze quien se refiere particularmente a la concesin de servicio pblico, si la facultad de la Administracin es contractual, slo existe cuando se ha inscripto en el contrato, no pudiendo ejercerse sino en las hiptesis y en las condiciones previstas en el contrato; en cambio, si dicha facultad fuere de naturaleza reglamentaria, existir aun cuando el contrato no se haya referido a ella, bastando con que surja del reglamento. Dicho maestro concluye afirmando que se trata de una regla esencial, de orden pblico, cuya naturaleza es reglamentaria y no contractual (163) . Si bien es cierto que se trata de una regla esencial, de orden pblico, disiento con el criterio de Jze: la naturaleza jurdica de la prerrogativa de referencia no es "reglamentaria", sino terminantemente "contractual". Trtase de una clusula exorbitante del derecho privado "virtual" o "tcita", inherente a todo contrato administrativo, propiamente tal. De modo que dicha prerrogativa existir siempre, aun cuando ningn reglamento se refiera a ella y aun cuando el contrato tampoco la mencione (164). La prerrogativa de referencia integra el contrato, forma parte "virtual" del mismo a ttulo de clusula exorbitante del derecho comn "implcita". 743. 3 Medidas represivas definitivas. La rescisin unilateral y la caducidad. Remisin 3 Medidas represivas definitivas Este grupo o categora de "sanciones" comprende la "rescisin" unilateral y la "caducidad". De estas cuestiones me he ocupado en el n 738, al cual me remito. Ah qued analizado todo lo atinente al rgimen jurdico de esas medidas represivas definitivas. 744. Autoridad competente para disponer sanciones' y hacerlas efectivas. La Administracin Pblica y el Poder Judicial. Distinciones a efectuar El ejercicio de las "prerrogativas" de la Administracin Pblica para aplicar "sanciones", corresponde a la exclusiva actividad de la Administracin o requiere la intervencin de los rganos jurisdiccionales judiciales? Debe distinguirse segn la ndole o especie de "sancin" que se considere. Adems, ha de tenerse presente que las respectivas decisiones de la Administracin Pblica son susceptibles con un alcance mayor o menor de ser sometidas al control judicial. Diversos tratadistas quiz desorientados o influidos por lo que ocurre en sus pases, al ocuparse de esta delicada cuestin no hacen las distinciones tcnicas necesarias, siendo as que la potestad de aplicar sanciones se la atribuyen integralmente, o en una extensin inadmisible, a la Administracin Pblica, lo que no es exacto y puede llevar a graves errores. Sanciones pecuniarias La Administracin Pblica puede decidir la aplicacin de las "clusulas penales" y "multas" estipuladas en el contrato. Pero tal decisin es susceptible de ulterior impugnacin ante la jurisdiccin judicial. Desde luego, si el cocontratante se negare a pagar el importe fijado en la clusula penal o en la multa, la Administracin Pblica carece de imperio para obligar a que el cocontratante le efecte el pago, pues, careciendo esa decisin administrativa de ejecutoriedad "propia"(165), dicho pago debe reclamarlo la Administracin, por intermedio de la autoridad judicial. Asimismo, la Administracin puede decidir que su cocontratante le es deudor de daos y perjuicios; pero tal decisin no es ejecutoria: carece de ejecutoriedad "propia"; es susceptible de impugnacin ante la autoridad judicial, siendo sta la nica competente para resolver, en definitiva, si los daos y perjuicios existen, como tambin para fijar el monto de tales daos y disponer su eventual pago compulsivo. Vase lo que expuse en el n 740, ltima parte. Sanciones coercitivas provisionales Tanto la "ejecucin directa" del contrato, como la "compra o fabricacin del producto por incumplimiento del proveedor", puede disponerlas directamente la Administracin Pblica, con carcter "ejecutorio", pero su decisin es susceptible de impugnacin ulterior ante los rganos jurisdiccionales judiciales. Medidas represivas definitivas
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Trtase de la "caducidad" o de la "rescisin unilateral", aplicada como "sancin". Es fundamental tener presente si la causal de rescisin ("caducidad", en la especie) ha sido o no pactada, es decir incluida o no en el contrato, pues ello incide en la autoridad competente para disponer tan grave medida. De esto me he ocupado en un pargrafo anterior. Vase el n 738, texto y nota 577 y siguientes. 745. La aplicacin de sanciones' es susceptible de impugnacin jurisdiccional. Alcance de este control: en qu puede consistir. El contenido' del fallo judicial. Distincin a efectuar Todos los autores estn de acuerdo con que, contra la decisin por la que la Administracin Pblica le aplique una sancin" a su cocontratante, ste puede ocurrir ante la autoridad judicial correspondiente impugnando esa decisin administrativa. En cambio, no hay acuerdo respecto del alcance o contenido del fallo que debe dictar la justicia en estos supuestos. Tal disensin toma en cuenta tanto la especie de contrato que se considere como la ndole de la sancin aplicada. Sanciones pecuniarias En lo que a stas respecta, el fallo judicial no slo puede reducir o disminuir el monto de la sancin administrativa recurrida: tambin puede dejar sin efecto dicha sancin (166). Sobre estos posibles alcances de la decisin judicial no hay discrepancias en la doctrina. Sanciones coercitivas provisionales Si la "ejecucin directa" o la "compra o fabricacin del producto por cuenta del proveedor", dispuestas por la Administracin Pblica, no correspondieren, hay uniformidad doctrinaria acerca de que el respectivo cocontratante tiene derecho a ser "indemnizado" por la Administracin, limitndose entonces el fallo a disponer dicho resarcimiento (167). Pero esa uniformidad doctrinal desaparece cuando se trata de establecer si, en presencia de una improcedente sancin de ese tipo, el juez puede "anular" la decisin administrativa que la dispuso. Al respecto se hacen distinciones: a) Si se tratare de una "concesin de servicio pblico", ante una improcedente decisin administrativa que disponga la ejecucin directa de la concesin, se acepta que el juez "anule" la decisin administrativa impugnada (168). Comparto tal solucin. No obstante, cabe advertir que, en nuestro pas, la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, dispuso que si el concesionario considera arbitraria o inmotivada la sustitucin directa, "puede demandar el pago de daos y perjuicios"(169): no contempla el derecho a la "anulacin" de ese acto administrativo. b) Tratndose del contrato de "construccin de obra pblica" o del de "suministro", se sostiene que si fuere impugnada por improcedente la decisin administrativa que disponga la ejecucin directa o la compra o fabricacin del producto por cuenta del proveedor, respectivamente, el juez no podra "anular" esa decisin, debiendo limitarse al reconocimiento de una indemnizacin pecuniaria (170). No comparto tal posicin. En qu se basan quienes sostienen tal criterio? Jze afirma que el cocontratante slo tiene derecho a una "indemnizacin", y ello sobre la base del al principio general de "equidad"(171). Este argumento, no es convincente: en primer lugar, porque si se hace lugar a una indemnizacin es porque se acepta que se trata de un acto irregular, lo que de por s debe obstar a mantenerlo en vigencia; en segundo lugar, porque la equidad no en todos los ordenamientos legales acta como fuente jurdica: es lo que ocurre en nuestro derecho (172). Otros tratadistas, como Laubadre, hacindose eco de la jurisprudencia de su pas, consideran que en estos casos la improcedencia de la "anulacin" de la decisin administrativa obedece a que "tales medidas se consideran como definitivas"(173) . Si este argumento se interpretase en el sentido de que, tratndose de contratos de construccin de obra pblica o de suministro, las decisiones que dispongan la ejecucin directa o la compra o fabricacin del producto por cuenta del proveedor, tienen carcter de actos "instantneos", cuyos efectos se agotan con el acto mismo, el argumento sera inaceptable como "principio". En efecto, muchas veces la "anulacin" de esas decisiones ser prctica y materialmente posible, porque la realizacin o cumplimiento de ellas puede requerir el transcurso de un determinado lapso, que entonces permitira su "anulacin", pues el acto no sera "instantneo". Por lo dems, y esto es fundamental, desde el punto de vista jurdico, esas decisiones nada contienen que permita considerarlas como medidas "definitivas". Finalmente, entre la ejecucin directa dispuesta con relacin a una concesin de servicio pblico y la que se dispusiere con relacin a un contrato de construccin de obra pblica no se advierte ni existe diferencia "substancial" alguna en cuyo mrito, cuando esas decisiones sean improcedentes, la relacionada con el servicio pblico pueda ser anulada, no as la relacionada con la construccin de una obra pblica. Habra en tales decisiones una notoria inconsecuencia, por cuanto para situaciones similares se adoptaran soluciones diferentes. La expresada distincin entre concesin de servicio pblico, por un lado, y construccin de obra pblica y contrato de suministro, por otro lado, para admitir la "anulacin" de una indebida decisin que disponga la ejecucin directa en la concesin de servicio
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pblico y no admitir la "anulacin" de la ejecucin directa dispuesta indebidamente respecto del contrato de construccin de obra pblica, o con respecto a la compra o fabricacin del producto por cuenta del proveedor, en el contrato de suministro, no se justifica, al menos como "principio": en determinados casos es decir, cuando ello sea material y prcticamente posible debe admitirse que la justicia "anule" tanto la decisin administrativa que haya dispuesto indebidamente la "ejecucin directa" en una concesin de servicio pblico, como en un contrato de construccin de obra pblica. Igual razonamiento cabe hacer respecto de la compra o fabricacin del producto por cuenta del proveedor dispuesta en un contrato de suministro. Sanciones represivas definitivas En el supuesto de que la autoridad contratante disponga indebidamente la "rescisin" unilateral o la "caducidad" del contrato, y contra tales decisiones se ocurriere ante la autoridad judicial, qu alcance ha de tener el fallo que dicte sta? La accin que en tal sentido promueva el cocontratante puede responder a un doble fin: obtener que el tribunal declare la nulidad del acto administrativo de rescisin unilateral o de caducidad y condene al Estado al pago de una reparacin. Por cierto, la accin tambin puede perseguir uno solo de esos objetos, es decir la nulidad o el resarcimiento. Si la accin promovida fuese admisible, la autoridad a quien le est confiada la jurisdiccin contencioso administrativa, deber hacer lugar a la "nulidad" del acto de rescisin unilateral o de caducidad impugnado, de suerte que el contrato ilcitamente extinguido por una de esas vas recobre su vigencia. La proteccin del derecho del cocontratante debe traducirse, entonces, en el "reconocimiento" y "reintegracin" del mismo, o sea en el restablecimiento del imperio del contrato, salvo que el cocontratante se limite a exigir el pago de daos y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual del Estado. Si bien el criterio expuesto lo comparten distinguidos escritores (174), as como diversas normas sobre procedimiento en lo contencioso administrativo (175) y no pocas decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que reconocieron la amplia facultad de los jueces para examinar la validez o la nulidad de los actos administrativos sometidos a su juzgamiento (176), otros tratadistas no admiten que el tribunal judicial declare la nulidad del acto de rescisin unilateral o de caducidad, y slo aceptan la condena al Estado al pago de daos y perjuicios (177). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un juicio sobre caducidad de una concesin de servicio pblico, si bien "obiter dictum" es decir, en forma ajena o extraa a la cuestin debatida, pues en el pleito slo se pidi el pago de daos y perjuicios y no la "nulidad" del acto administrativo que declar caduca la concesin, sostuvo que el restablecimiento del derecho objeto de la caducidad era improcedente "porque el servicio pblico se concede pero no se enajena"(178) . Esta imprudente e innecesaria declaracin de la Corte Suprema fue justamente objetada (179). Pero con posterioridad, en un fallo erudito, el alto Tribunal retom la buena doctrina: declar la "nulidad" de un acto administrativo por el que indebidamente se haba dispuesto la "caducidad" de un contrato administrativo de compraventa de tierra fiscal (180). Esta ltima constituye la posicin de la doctrina general (181). En qu se basan los que niegan la posibilidad de que los tribunales judiciales, con jurisdiccin en lo contencioso administrativo, "anulen" dejen sin efecto el acto administrativo que "ilcitamente" declara extinguido el contrato administrativo, sea por caducidad o por rescisin unilateral? Esos argumentos pueden clasificarse as: a) que tales medidas se consideran "definitivas"; b) aplicacin del principio de separacin de los poderes; c) rechazo del principio "pacta sunt servanda"; d) adems, con relacin a la concesin de servicio pblico, dicen que ste se concede pero que no se enajena. Ninguno de estos argumentos resulta idneo para la defensa de dicha tesis. a) Lo atinente a que esas medidas, se consideran "definitivas" lo he analizado precedentemente, al referirme a sanciones coercitivas provisionales, punto b. Me remito a lo dicho en ese lugar. b) Hay quienes pretenden que si el tribunal judicial "anula" o declara ineficaz, o deja sin efecto, que prcticamente es lo mismo el acto administrativo que dispone la caducidad o la rescisin unilateral, ello implica una intromisin del Poder Judicial en la esfera propia del Poder Ejecutivo, con el consiguiente agravio al principio de separacin de los poderes. En todo esto hay un error de concepto. Es necesario no olvidar que, de acuerdo con nuestra organizacin institucional, entre nosotros la justicia administrativa la jurisdiccin contenciosa administrativa es de tipo o sistema "judicialista", por cuanto tal competencia les est atribuida a tribunales "judiciales" (integrantes del Poder Judicial). Cuando estos tribunales dirimen contiendas administrativas, no lo hacen como tribunales judiciales ordinarios, sino como tribunales en lo contencioso administrativo. De esto resulta que al resolver controversias administrativas, y desde que actan como tribunales en lo contencioso administrativo, no incurren en violacin alguna al principio de separacin de poderes, pues el rgano jurisdiccional judicial que se pronunciar al respecto es el establecido para el caso por el rgimen institucional-constitucional del pas. La jurisdiccin de los tribunales ordinarios para dirimir las causas contencioso administrativas, surge de la propia Constitucin Nacional y leyes especiales dictadas en su
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consecuencia (182). No hay, entonces, agravio alguno al principio de separacin de los poderes. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en varias oportunidades donde discutase el valor o eficacia de actos administrativos, emiti conceptos que desvirtan que, en tales casos, pueda hablarse de violacin del principio de separacin de los poderes (183). c) Otro argumento de quienes sostienen que los tribunales judiciales no pueden "anular", o dejar sin efecto, el acto administrativo que ilcitamente caduque o rescinda unilateralmente un contrato administrativo, consiste en que el principio "pacta sunt servanda" (los contratos deben cumplirse) no es de la esencia de los contratos administrativos. Disiento con tal criterio. En primer lugar porque es inexacto que el principio "pacta sunt servanda" no sea de la esencia de esos contratos. Tal principio no slo es de la "naturaleza" de stos, sino tambin de su "esencia", pues ellos, no obstante su carcter "administrativo", como todo contrato constituyen fundamentalmente la "ley de las partes". Si as no fuere mal podra hablarse de contrato". Vase lo que al respecto expuse en el n 711. Los contratos se celebran, fundamentalmente, para ser "cumplidos". En segundo lugar, porque el rechazo de tal principio slo es procedente respecto a una "lcita" revocacin por razones de oportunidad o de mrito, pues va de suyo que en tal hiptesis el principio "pacta sunt servanda" no es eficiente para impedir la extincin del contrato, ya que ello equivale substancialmente a una "expropiacin", pues ese tipo de revocacin tiende exclusivamente a satisfacer exigencias del inters pblico; pero el referido principio es en un todo pertinente y aplicable tratndose de supuestos en que median una "ilcita" declaracin de caducidad o una improcedente rescisin unilateral. En estos ltimos casos no existe razn jurdica alguna que impida la rigurosa aplicacin del principio "pacta sunt servanda", ya que en tales supuestos la extincin del contrato carecera de causa jurdica, de causa lcita. Aceptar que ante una ilcita caducidad, o ante una ilcita rescisin unilateral, el cocontratante slo tenga accin para reclamar daos y perjuicios, mas no para exigir el restablecimiento del imperio del acto ilegalmente extinguido, equivale a reconocerle eficacia a un acto ilegal. Si as fuere, habra que admitir el extrao criterio de que la Administracin Pblica no obstante constituir un rgano esencial del Estado, rgano a su vez del derecho vive al margen del derecho, y que las normas legales y los principios jurdicos slo obligan a los particulares o administrados. Pero este criterio sera indefendible, porque est en contra de toda idea de justicia, base eterna del derecho. d) Como argumento final pero referido en particular a la concesin de servicio pblico aducido al efecto de negarles facultades a los tribunales judiciales para anular, o dejar sin efecto, el acto administrativo que "ilcitamente" caduque o rescinda unilateralmente la concesin, se dijo que el servicio pblico se concede pero no se enajena. As lo expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (184). Precedentemente hice referencia a esta sentencia del alto Tribunal (ver texto y notas 648-651). La referida declaracin de la Corte Suprema slo resultara comprensible respecto de una "lcita" revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, ya que con sta tindese a satisfacer directamente exigencias del inters pblico. En tal supuesto s podra decirse que, no existiendo enajenacin, la concesin sea de servicio, de uso o de obra podr siempre ser revocada por esa causa, sin perjuicio, claro est, de la reparacin a que hubiere lugar. Pero, de que la concesin no implique enajenacin, en modo alguno significa que deba tenerse por subsistente el acto administrativo que "ilcitamente" caduque o rescinda en forma unilateral la concesin, pues ello no implicara otra cosa que aceptar que una sola de las partes, cuando as lo desee, tenga facultad para dejar sin efecto el convenio. Mas tal solucin carece de base jurdica y de base tica. El hecho de que la concesin no implique enajenamiento, tiene, pues, consecuencias "limitadas" dentro del orden jurdico; y as tales consecuencias en modo alguno se extienden a autorizar que el Estado prescinda de lo convenido y deje impunemente sin efecto lo estipulado, rompiendo en forma arbitraria el vnculo jurdico que lo una al concesionario. Es inconcebible que el Estado, rgano creador del derecho, pretenda imponer semejante conclusin. El hecho de que la concesin no se enajene slo significa que, si las exigencias del inters pblico as lo requieren, la concesin puede ser revocada en cualquier momento por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, sin perjuicio de la indemnizacin que correspondiere. Pero el inters pblico debe satisfacerse por procedimientos lcitos, encuadrados en el orden jurdico, y de ningn modo a travs de actos arbitrarios o ilcitos (185). El referido argumento de la Corte Suprema es, pues, inadecuado e inhbil para fundar la incompetencia de los tribunales judiciales para anular, o dejar sin efecto, un acto administrativo que ilegalmente caduque o rescinda en forma unilateral una concesin, sea sta de servicio pblico, de uso del dominio pblico o de obra pblica. En sntesis: tratndose de una caducidad o de una rescisin unilateral ilcitamente dispuestas, los tribunales judiciales con jurisdiccin en lo contencioso administrativo, a peticin de parte, podrn declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, sin perjuicio de ordenar tambin el resarcimiento que correspondiere y fuere
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solicitado. Como consecuencia de la declaracin de nulidad del acto de caducidad o de rescisin unilateral, la concesin el "contrato administrativo" en general recobrar su vigencia o imperio (186). El fallo judicial, pues, debe tener como alcance el restablecimiento del derecho ilegalmente extinguido por caducidad o por rescisin unilateral, y no la mera reparacin o pago de daos y perjuicios. Dicho fallo debe "anular" el ilegal acto administrativo de caducidad o de rescisin unilateral y restablecer la vigencia del respectivo contrato. Lo contrario implica un resabio de pocas feudales, propias del Estado Polica, donde los tribunales territoriales no tenan competencia para "anular" decisiones de la autoridad en "asuntos gubernativos", pudiendo slo, y ello en virtud de la entonces naciente "teora del Fisco", condenar al Fisco al pago de una suma como indemnizacin a favor del sbdito cuyo derecho haba sido lesionado por una decisin de la autoridad (187). Pero esto, que slo marca la etapa hasta la cual se lleg en aquel entonces en el deseo de proteger al ciudadano contra actos ilegales del Poder Pblico, es inconcebible, en el actual "Estado de Derecho", donde aquella etapa se encuentra superada, pues hoy el Estado hllase integralmente sometido al orden jurdico como pudiera estarlo cualquier habitante o ciudadano. Hoy no slo procede que la justicia disponga la "nulidad" de los actos administrativos ilegales sino que incluso est aceptada la amplia responsabilidad del Estado, sea que sta derive de la actuacin del mismo en la esfera del derecho pblico o en la esfera del derecho privado. Para finalizar con estas cuestiones, advirtase la manifiesta contradiccin entre lo resuelto al respecto en Francia y en nuestro pas. Mientras en Francia el nico contrato administrativo a cuyo respecto se admite que la justicia "anule" una ilcita declaracin de caducidad o una ilcita rescisin unilateral es la concesin de servicio pblico (188) , en nuestro pas la Corte Suprema, si bien a travs de la declaracin "obiter dictum" a que hice referencia precedentemente pero que despus fue superada por el propio Tribunal (texto y notas 648-651 y 654), en el nico caso donde declar improcedente disponer la "nulidad" del acto administrativo que ilegalmente dispuso la extincin de un contrato, es con relacin a la concesin de servicio pblico. Trtase de dos posiciones absolutamente contrapuestas. Pero como lo puse de manifiesto en prrafos anteriores, tanto la jurisprudencia francesa que limita a la concesin de servicio pblico la "posibilidad" de "anular" los actos administrativos ilegales de caducidad o de rescisin unilateral, como la mencionada decisin de nuestra Corte Suprema que concret a la concesin de servicio pblico la "imposibilidad" de extinguir esos actos administrativos ilegales, son jurdicamente inaceptables. 746. Continuacin. En qu puede basarse o a qu puede referirse la impugnacin jurisdiccional que se formulare a la sancin' que imponga la Administracin Pblica. Investigacin sobre la existencia material de los hechos Va de suyo que la impugnacin que se formulare judicialmente a la sancin dispuesta por la Administracin Pblica, puede basarse en cualesquiera de los posibles vicios que afecten a un acto administrativo. As, dicha impugnacin podra consistir: a) En que la sancin es infundada; vgr., cuando la falta imputada no corresponda a obligacin alguna del cocontratante (vicio en la "causa"). b) En que emana de autoridad "incompetente" (vicio en el elemento "sujeto"). c) En que fue dispuesta sin observar el procedimiento debido; vgr., sin haberle intimado previamente al cocontratante el cumplimiento de su obligacin (vicio en el elemento "forma"). d) En que se ha violado la ley o algn principio general de derecho; por ejemplo, aplicacin, desconociendo la autoridad de la cosa juzgada, de penalidades posteriores a una sentencia arbitral que puso fin a todas las cuestiones pendientes (vicio en el elemento "contenido" u "objeto", uno de cuyos atributos o caracteres es la "licitud". Vase el tomo 2 de la presente obra, n 404). e) En que se ha incurrido en "desviacin de poder"; vgr., caducidad de un contrato dispuesta con el solo y verdadero propsito de darle curso a un nuevo contrato similar celebrado con un tercero (vicio en la "finalidad") (189) . El control jurisdiccional se extiende a la investigacin de la efectiva existencia material de los hechos que determinaron la sancin, lo que as ocurrir incluso cuando la Administracin desarrolle su actividad discrecional (190). Corresponde tener presentes las reglas sobre control jurisdiccional de la discrecionalidad (191). 747. El poder de polica' y su ejercicio como medio de sancin' en materia de contratos administrativos. Reglas a considerar. El principio'; la excepcin' No es posible dar por terminado lo atinente a las "sanciones" de que puede hacer uso la Administracin Pblica respecto de su cocontrante, sin referir la aplicacin de esas sanciones al ejercicio del "poder de polica", en cuyo mrito, en general, el Estado hllase facultado para aplicar sanciones. Varias reglas pueden sentarse en este orden de ideas, debindose tener presentes para ello las modalidades propias de nuestro derecho pblico, con las cuales deben armonizar dichas reglas, y tambin debe tenerse presente la diferencia en cuanto a su alcance entre "poder de polica" para la concepcin continental europea y para la concepcin norteamericana (es decir, concepto "restringido" "narrow" y "amplio"
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"broad and plenary", respectivamente). A. El reglamento de polica que contiene normas que deben observarse por todos los habitantes o administrados, le ser aplicable al cocontratante en tanto no se trate de sanciones a hechos u omisiones realizados por el cocontratante precisamente en su especfica calidad de tal (192). Las sanciones contenidas en los reglamentos de polica no pueden ser aplicadas para reprimir incumplimientos "contractuales"; no es ste el objeto ni la finalidad de tales reglamentos. Su indebida aplicacin traducira, entonces, una "desviacin de poder": se estara aplicando una norma para un fin distinto al que ella responde (193). Va de suyo que este principio sufre excepcin cuando se tratare de un reglamento de polica o de una ley que formen parte o integren el respectivo contrato (194). B. Ante el silencio del contrato administrativo, la Administra-cin Pblica podr hacer vlidamente ejercicio del "poder de polica" para sancionar a su cocontratante, en tanto dicho ejercicio no exceda el alcance de las respectivas clusulas exorbitantes del derecho privado "implcitas" o "virtuales" en todo contrato administrativo (195). C. Si el hecho o la omisin para los cuales el contrato administrativo prev una sancin, tambin estuvieren previstos y sancionados en un reglamento de polica, producido ese hecho o esa omisin el cocontratante no podra ser sancionado simultneamente de acuerdo con lo dispuesto en el contrato y en el reglamento de polica (196): a ello se opondra evidentemente el principio general de derecho que prohbe sancionar dos veces el mismo hecho ("non bis in idem"), pues, ya sea considerndolos como infraccin "contractual' o como infraccin "policial", a ese hecho o a esa omisin se les estara aplicando entonces dos sanciones de obvia sustancia represiva. Pero cul de las sanciones se aplicara, la establecida en el contrato administrativo o en el reglamento de polica? Debe aplicarse la establecida en el contrato, que es "especial" para esa falta cometida por ese cocontratante, en tanto que la contenida en el reglamento de polica es "general', objetiva, de aplicacin a cualquiera que cometa esa infraccin, siendo entonces aplicable el principio en cuyo mrito la norma especial prevalece sobre la general en cuanto hubiere incompatibilidad entre ambas (197). En general, respecto del rgimen de las "multas", sean stas de tipo civil o penal, aplicables como sancin al cocontratante, vase lo dicho en el n 740. II. Derechos del cocontratante 748. En qu consisten. Contratos de colaboracin' y de atribucin'. Lo atinente a la buena fe'. Mencin de esos derechos: los dos grupos que comprenden Respecto de la Administracin Pblica, los derechos del cocontratante se relacionan ntimamente con el carcter del contrato, es decir si ste es de "colaboracin" o de "atribucin"(198) . Aparte de ello, esos "derechos" responden a dos grandes grupos: 1 lo que el cocontratante puede exigirle a la Administracin; 2 lo que el cocontratante tiene derecho a "no hacer". Con relacin al primero de estos grupos, los derechos del cocontratante consisten fundamentalmente: a) en que la Administracin Pblica le haga entrega de aquello a que expresa o implcitamente se oblig; vgr., pago del precio de las cosas o productos objeto de un contrato de suministro; en que la Administracin ponga a su disposicin los terrenos, materiales, planos, moldes o diseos, etc., correspondientes a un contrato de construccin de obra pblica, para lo cual, si as estuviere previsto, incluso deber efectuar las expropiaciones por causa de utilidad pblica que correspondieren; derecho al "sueldo", y dems ventajas (vgr., derecho a la jubilacin; a recibir los beneficios de obras sociales), en un contrato de funcin o empleo pblico (contratos todos ellos de "colaboracin"); en que la Administracin ponga a disposicin del cocontratante la cosa objeto de una concesin de uso del dominio pblico (contrato de "atribucin"); b) en que la Administracin Pblica le facilite el "apoyo" requerido por la ndole del contrato; vgr., en la concesin de servicio pblico, proporcionarle al concesionario los medios materiales de proteccin indispensables para asegurar el continuo y regular funcionamiento del servicio, que podra verse afectado por una huelga o por una amenaza de huelga; c) en realizar todos aquellos trabajos, o efectuar todas aquellas prestaciones, previstos en el contrato y normas que le complementen,de los cuales el cocontratante podra obtener un beneficio. Con relacin al segundo de los grupos mencionados, los derechos del cocontratante se concretan en no cumplir el contrato dentro del trmino fijado (derecho al "retardo") o en no ejecutar el contrato (derecho al "incumplimiento"). Para que el "retardo" o el "incumplimiento" justifiquen la actuacin del cocontratante y le eximan de responsabilidad, deben obedecer a "fuerza mayor" o al "hecho de la Administracin". Los mencionados "derechos" del cocontratante y correlativas obligaciones de la Administracin son susceptibles de mayor expansin segn los supuestos. As, por ejemplo, ante el atraso en los pagos por parte de la Administracin, el cocontratante podra tener derecho a percibir "intereses", y, en ocasiones, a dejar de cumplir las obligaciones a su cargo (caso de procedencia de la "exceptio non adimpleti contractus"); en una
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concesin de servicio pblico, si como consecuencia de algn trastorno econmico extraordinario, transitorio e imprevisto, los precios que deban abonar los usuarios, segn la tarifa vigente, le produjeren quebrantos al concesionario, la Administracin Pblica debe acudir en ayuda del mismo, para que cese dicho quebranto y no se interrumpa la prestacin del servicio (situacin, esta ltima, que hara aplicable la teora de la imprevisin). Nada corresponde decir acerca de que el cocontratante tenga derecho a que la Administracin Pblica cumpla sus obligaciones de "buena fe". Decir esto sera incurrir en una redundancia, porque va de suyo que la buena fe es el alma de todo contrato (199), por lo que va nsita en stos. Quienes carezcan de buena fe, sea el Estado o los particulares, no pueden ni deben contratar: para ellos el mbito convencional est vedado. Mencionados precedentemente, en sus caracteres generales, los derechos del cocontratante frente a la Administracin Pblica, corresponde ahora referir especficamente esos derechos. As lo har en los pargrafos que siguen. 749. A. Derecho a que la Administracin Pblica cumpla sus obligaciones. Principio general. (Pacta sunt servanda'). Consecuencias en el supuesto de que la Administracin no cumpla. La Administracin Pblica debe darle oportuno curso al contrato, facilitando la actividad del cocontratante A. El primer derecho del cocontratante consiste, y esto va de suyo, en que la Administracin Pblica cumpla el contrato. No ha de olvidarse que, como ya lo expres precedentemente, el contrato "administrativo", no obstante este carcter, sigue siendo la "ley de las partes" (n 711). Es comprensible, entonces, que una parte tenga el derecho de exigirle a la otra el cumplimiento de aquello que el contrato pone a su cargo. Sigue vigente, pues, el principio "pacta sunt servanda" (los contratos deben cumplirse); vase el n 745, punto c. Si la Administracin Pblica no cumple con esa obligacin puede hacerse pasible de diversas medidas, cuya ndole depender de la infraccin cometida. As, el incumplimiento de la Administracin puede autorizar a que el cocontratante no cumpla las obligaciones suyas, haciendo mrito, en tal caso, de la "exceptio non adimpleti contractus" (ver n 730); del mismo modo, si la Administracin no cumple las obligaciones que el contrato pone a su cargo, podr hacerse pasible de una condena judicial al pago de daos y perjuicios, etctera. La Administracin est obligada a darle oportuno curso a la ejecucin o realizacin del contrato, llevando a cabo los hechos o actos requeridos por la ndole de la contratacin. As, en un contrato de construccin de obra pblica, deber poner a disposicin del cocontratante el terreno, planos, efectuar en su caso el replanteo, etc., (ley n 13.064, artculo 53, inciso e.) (200) ; en un contrato de suministro, deber entregarle al cocontratante la respectiva orden de compra (reglamento de las contrataciones del Estado, incisos 81-82 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad); en una concesin de uso del dominio pblico, deber poner a disposicin del concesionario el bien o cosa dominical objeto de la concesin, etctera. 750. La Administracin Pblica puede invocar la exceptio non adimpleti contractus' Claro est que, as como en determinadas circunstancias, el cocontratante puede hacer mrito de la "exceptio non adimpleti contractus", del mismo modo, en el supuesto de incumplimiento por parte del cocontratante, la Administracin Pblica puede si lo estima pertinente invocar y poner en juego dicha excepcin (201). No hay razn que se oponga a ello. Trtase de una obvia facultad correspondiente a todo contratante, entre los que corresponde incluir a la Administracin Pblica. 751. Caso en que la Administracin Pblica haya incurrido en error' de hecho La Administracin Pblica, al contratar, puede haber incurrido en "error" de hecho. Como principio general, cabe sentar que dicho error ser o no causa eximente de responsabilidad para la Administracin por incumplimiento del contrato, y que incluso le dar o no derecho a solicitar la nulidad del contrato, segn que ese error sea o no excusable. En este orden de ideas, rigen criterios similares a los expuestos acerca del error en que pueda incurrir el cocontratante, a lo cual me he referido al considerar la oferta o propuesta que ste formulare (ver n 653). Por lo dems, y dada la esencia de todo contrato administrativo (ver n 593), son de aplicacin a su respecto los principios expuestos acerca del "error" como vicio en la expresin de la voluntad en los "actos administrativos" (ver el tomo 2, n 485). Tales son los principios que regulan lo atinente al "error" en que hubiere incurrido la Administracin Pblica al contratar, y que eventualmente puede autorizarla a no cumplir el contrato. 752. B. Derecho a percibir el precio' correspondiente. Concepto de precio'; las distintas maneras en que ste encuentra expresin Un derecho que generalmente le corresponde al cocontratante en los contratos de "colaboracin", es el de percibir el "precio" correspondiente (202), o sea una suma de dinero estipulada a su favor. Dicho "precio" puede configurarse de diversas maneras. As, en los contratos de suministro y en los de
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construccin de obra pblica, el cocontratante percibir en tal carcter la suma convenida; en el de emprstito pblico, el "precio" est representado por los "intereses" del capital dado en prstamo; en la concesin de servicio pblico, el concesionario puede tener derecho a percibir del Estado el importe de "subvenciones" que se hubieren establecido a su favor, lo cual integra en estos casos el concepto de precio; en la relacin de funcin o empleo pblico (contrato de empleo pblico), el empleado o funcionario tiene derecho a percibir el sueldo o emolumentos correspondientes; etc. (203). En todos esos casos el cocontratante percibe el "precio" respectivo, que, segn qued de manifiesto y segn sea el contrato que se considere, puede hallar expresin de diversas maneras. En los supuestos mencionados en el prrafo anterior, el "precio" es abonado directamente por la Administracin Pblica. Pero en materia de contratos administrativos el concepto de "precio" es ms amplio. No slo comprende la suma de dinero que deba abonar directamente la Administracin Pblica "parte" en la relacin contractual, sino tambin la que deban satisfacer las personas a quienes se extiendan los "efectos" de tales contratos: es lo que ocurre, por ejemplo, en la concesin de servicio pblico, donde el concesionario tiene derecho a percibir del usuario la contraprestacin respectiva (204); igual cosa ocurre en la concesin de obra pblica, donde el concesionario tiene derecho a percibir de las personas legalmente imputables (es decir, de las que se considera directamente favorecidas por la obra) el importe correspondiente (205). 753. Tiempo' u oportunidad' y lugar' en que debe efectuarse el pago del precio El pago del expresado "precio", cualquiera que sea la manera en que ste se manifieste o exprese, debe percibirlo el cocontratante en el tiempo u oportunidad establecido en el respectivo contrato, por lo que deben tenerse presentes las disposiciones de cada uno de stos (206). Asimismo, dicho pago ha de efectursele en el lugar que determine el contrato (207) . En el supuesto de que el contrato silencie lo atinente al "tiempo" u "oportunidad" o al "lugar" en que debe efectuarse el pago de lo que jurdicamente implique "precio", ha de estarse a lo que, en esos rdenes de ideas, surja de los principios generales de la legislacin del pas (vase Cdigo Civil, artculos 618, 747, 749 y 751). 754. Lo atinente a los intereses' moratorios; problemas que plantea. Mora' de la Administracin Pblica: cmo se produce; cuestiones a su respecto. Requisito que debe reunir la tardanza o demora de la Administracin para dar lugar al curso de intereses Si la Administracin Pblica no pagare en trmino el "precio" que le corresponda al cocontratante, aqulla deber abonar "intereses" moratorios sobre la suma respectiva, siempre que ella estuviere en "mora". La "mora" de referencia puede resultar de varios supuestos o circunstancias: 1 cuando mediare requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor; 2 cuando las normas legales o contractuales establezcan expresamente una mora automtica; 3 cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del tiempo en que deba cumplrsela, fue un motivo determinante por parte del acreedor (mora "ex re"). Esos tres supuestos ya surgan del originario artculo 509 del Cdigo Civil (redaccin del Dr. Vlez Sarsfield), que contiene un criterio vlido tanto para el derecho privado como para el derecho pblico, pues trasunta un conjunto de preceptos de derecho general. En la actualidad debe tenerse presente la reforma introducida por la ley n 17.711, en vigor desde el 1 de julio de 1968, pues esta ley, con referencia a la tercera de las hiptesis mencionadas precedentemente cuya redaccin fue ahora modificadas, exige expresa constitucin en "mora" 677 bis. Cuando media requerimiento "judicial" no existe, ni ha existido, duda alguna acerca de que la Administracin Pblica est en mora, con todas sus consecuencias. El requerimiento "extrajudical", en este mbito de actividades, vinclase al "reclamo administrativo" que se formulare. En tal orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha orientado firmemente hacia la buena solucin. Si bien con anterioridad ao 1919 el Tribunal haba declarado que "la gestin administrativa no constituye en mora a la Nacin, dado que ella slo significa el cumplimiento del precedente indispensable para la accin judicial a efecto de que se declare el reconocimiento del derecho que se pretende"(208), posteriormente consider que "el reclamo administrativo deducido por la actora importa un requerimiento extrajudicial que, conforme a lo dispuesto en el artculo 509 del Cdigo Civil, constituye en mora al deudor y le impone la obligacin de pagar desde entonces intereses moratorios"(209). Claro est que la pertinente gestin administrativa debe traducir o importar efectivamente una reclamacin de pago, no siendo suficiente para que en la especie se produzca la mora extrajudicial de la Administracin una simple presentacin inexpresiva que no aclare el objeto de la misma (210). De modo que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, el "reclamo" administrativo surte efectos de requerimiento extrajudicial y es idneo para constituir en "mora" a la Administracin Pblica, con la lgica consecuencia de que sta deber intereses computados a partir de la expresada reclamacin (211). Otras veces, de las normas vigentes sean stas "legales", de tipo formal o material, o "contractuales" surge que en determinados supuestos de incumplimiento por parte de la Administracin Pblica, sta queda
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"automticamente" en mora, devengndose desde entonces los intereses respectivos (212). Finalmente, en otros ocasiones los tribunales, haciendo aplicacin del inciso 2 del artculo 509 del Cdigo Civil (redaccin originaria), consideraron "automticamente" en mora mora ex re a la Administracin Pblica, admitiendo entonces el consiguiente curso de intereses, "cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor". Determinar si un caso dado encuadra o no en esa norma constituye una "cuestin de hecho", para cuya dilucidacin es decisiva la circunstancia de que est determinada o sea determinable la fecha en que debe efectuarse el pago. Un sinnmero de supuestos puede quedar amparado por esa disociacin legal: todo depender de las circunstancias y de lo establecido en cada contrato cualquiera que ste sea, cuyas disposiciones deben interpretarse racionalmente; as, si el contrato fue cumplido por el cocontratante, y estuviere establecido que las sumas depositadas por sta, para garantizarlo deban serle devueltas al quedar cumplido el mismo, no existira razn alguna que obste a que el atraso de la Administracin en devolver esas sumas d lugar, automticamente, al curso de intereses desde que el contrato qued cumplido por el cocontratante, salvo, claro est, que la Administracin Pblica pusiere los fondos a disposicin del cocontratante y ste fuere remiso en retirarlos (213). En diversas ocasiones, particularmente en materia de construccin de obras pblicas, se hizo mrito de este criterio para considerar en mora a la Administracin Pblica; pero tal temperamento es igualmente aplicable a toda otra clase de contratos administrativos. De lo dicho surge, no obstante, que, como consecuencia de lo dispuesto en el transcripto prrafo 2 del artculo 509 del Cdigo Civil (redaccin originaria), no habr mora "automtica" si no hubiere fecha para el pago, determinada o determinable. De modo que por imperio del expresado texto del artculo 509 del Cdigo Civil inciso 2 del mismo, puede haber mora "automtica" de la Administracin, aun cuando tal tipo de mora no se hubiere estipulado expresamente (214). Huelga decir que si la demora en el pago obedeciere a causas imputables al cocontratante, ste, en tal caso, no tendr derecho alguno a reclamarle el pago de intereses a la Administracin Pblica. Esto, que es de principio, constituye el criterio vigente en nuestro derecho (215). No podra ser de otra suerte: no es lcito que alguien pretenda un beneficio (los "intereses" en este caso) sobre la base de su propia negligencia o torpeza. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido el derecho del cocontratante a percibir "intereses" cuando la demora en el pago sea imputable a la Administracin Pblica (216); del mismo modo, reconoci el derecho del cocontratante a percibir "intereses" cuando la demora en el pago, por parte de la Administracin Pblica, obedeci a "bien fundadas" reglamentaciones de aqul (217). 755. Principio fundamental de derecho pblico respecto de la oportunidad en que debe efectursele el pago al cocontratante de la Administracin. Atenuaciones al principio': pago a cuenta'; pago por adelantado'; pago del saldo definitivo' En el mbito administrativo rige como principio general el de que todo pago debe efectuarse despus de realizado el servicio o entregada la cosa. Algunos tratadistas dicen que este principio es propio de la "contabilidad pblica"(218). Ello obedece a que los fondos o dineros respectivos no le pertenecen a personas particulares, sino al pueblo representado en el Estado, lo cual, para mantener el criterio del que toda actividad estatal debe responder al inters pblico, obliga a que la disposicin de tales valores slo se efecte en casos especiales y bajo severos controles o garantas. Pero en materia contractual ese principio recibe atenuaciones; de lo contrario la generalidad de las veces el Estado no hallara quin quisiera o pudiera contratar con l, pues difcilmente la situacin financiera del cocontratante le permitira a ste aguardar hasta el cumplimiento total del contrato, para recin entonces percibir el "precio" correspondiente. La mayora de las veces, el cocontratante de la Administracin slo dispone de un capital limitado, que por regla general es inferior al valor total de las inversiones requeridas por el contrato; la ejecucin de ste puede exigir inversiones de tal magnitud que si el cocontratante slo pudiere percibir el precio una vez cumplido el contrato, podra darse el caso de que, a raz de los desembolsos que debi realizar, quede sin dinero efectivo, lo cual sera tan perjudicial para l como para la Administracin Pblica, ya que el cocontratante podra verse obligado ya sea a disminuir el ritmo de su actividad o a paralizar las obras o la entrega de cosas por falta de capital. Para evitar todo esto se aceptan las "atenuaciones" a que hice alusin, en cuyo mrito, sin que el Estado pague "todo" el precio antes del cumplimiento total del contrato, se utilizan otras modalidades de pago que, respetando en lo esencial el referido principio de que todo pago debe efectuarse despus de realizado el servicio o entregada la cosa, permita la financiacin de los contratos administrativos. Se concilia, as, el "principio" de referencia con las "necesidades prcticas" atinentes al cumplimiento de los expresados contratos. En mrito a ello, el cocontratante puede recibir el "precio" de acuerdo a tres modalidades distintas: 1 Por entregas a cuenta de trabajos o abastecimientos en curso. Trtase, en definitiva, de pagos "parciales". 2 Por entrega "anticipadas", es decir que correspondan todava a trabajo o cosa alguna, realizado o entregada por el cocontratante. Este temperamento es poco utilizado, e incluso poco recomendable, pues en realidad conspira contra la idoneidad "financiera" que debe poseer, al menos en una mnima proporcin, el cocontratante. 3 Por
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saldo definitivo al terminar completamente el contrato, correspondiente a trabajos realizados o a cosas entregadas por el cocontratante (219). Este pago presupone un ajuste de cuentas, efectuado sobre las siguientes bases: trabajo realizado y cosas entregadas por el cocontratante; sumas ya percibidas por ste; cantidades que el cocontratante hubiere depositado en garanta del cumplimiento del contrato, las que, una vez cumplido ste, deben serle devueltas. 756. Recibos otorgados por el cocontratante correspondiente a pagos parciales y por saldo definitivo. Incidencia de que en los recibos se incluya u omita la reserva sobre el derecho a percibir intereses Cuando los pagos al cocontratante no se efectan en forma total y en una sola vez, sino en forma parcial supeditada a un reajuste final definitivo, se plantea el problema de si el recibo que aqul otorgue respecto al capital, pero sin efectuar reserva alguna a "intereses", extingue o no el derecho a cobrar stos. Dicha cuestin se suscita a raz de lo preceptuado por el artculo 624 del Cdigo Civil, que dice as: "El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del deudor respecto de ellos". Todo esto tiene importancia especial en materia de contratos "administrativos"stricto sensu, donde los pagos al cocontratante, por regla general, no se le efectan en una sola vez y en forma definitiva, sino provisionalmente, mediante entregas a cuenta "pagos parciales" sujetas a un reajuste final al concluirse el contrato por cumplimiento del mismo. Este punto debe examinarse desde dos aspectos: 1 respecto de los pagos parciales, sujetos a un reajuste, y que por tanto revisten carcter "provisional"; 2 respecto del pago definitivo que se le efecte al cocontratante, una vez cumplido el contrato. Entre nosotros esta cuestin fue particularmente examinada con relacin a los pagos que la Administracin Pblica le efecta al cocontratante en los contratos de construccin de obra pblica. De dichos pagos unos son "parciales", sujetos a reajuste final; despus, al terminar el contrato, se efecta un pago "definitivo" sobre la base de un reajuste de cuentas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado que el recibo de los referidos pagos parciales, aunque no contenga "reserva" alguna respecto de los intereses, no obsta a que stos sean reclamados y cobrados al hacerse la liquidacin "definitiva"(220); pero agreg que el recibo que se otorgue con motivo de la liquidacin "definitiva", si no incluye los intereses devengados y no se hiciere en l reserva alguna respecto de dichos intereses, extingue el derecho a percibirlos (221). La doctrina hllase de acuerdo con tales soluciones (222). Pero cuadra advertir que idntica solucin corresponde adoptar respecto de cualquier otro contrato "administrativo"donde los pagos que se efecten al cocontratante presenten las caractersticas mencionadas. Ninguna razn de principio se opone a ello: "eadem ratio, idem jus". Todo lo que "integre" el concepto jurdico de "precio" verbigracia, "mayores costos" queda comprendido en las reglas precedentes. Finalmente, cabe agregar que, aun cuando el cocontratante hubiere efectuado la "reserva" respecto de intereses en los recibos por pagos parciales o provisionales que se efectuaron, sino efectu tal "reserva" al recibir el pago "definitivo" pierde el derecho al cobro de intereses (223). 757. Gastos de entrega de la cosa. Quin debe afrontarlos, el cocontratante o la Administracin Pblica? Incidencia de ello sobre el precio' correspondiente al cocontratante. Cosas muebles e inmuebles Lo atinente al pago de los gastos de entrega de la cosa objeto del contrato (contrato de "colaboracin") tiene obvia incidencia en el "precio" que recibir el cocontratante: si dichos gastos estuvieren a cargo de la Administracin, no repercutiran en el patrimonio del cocontratante; en cambio, si estuvieren a cargo de ste, incidiran en el precio que ste debe percibir, reducindolo proporcionalmente. De ah la importancia en aclarar a cargo de cul de las partes estn dichos gastos. Por gastos de entrega, tratndose de cosas "muebles", se entiende los requisitos para trasladar la cosa al lugar en que sera recibida por el comprador (flete, acarreo, embalaje, descarga, trabajo de contar la mercadera, pesarla, medirla, controlar si lo entregado correponde a lo adquirido, etc.) (224). Quin debe abonar esos gastos de entrega? En derecho privado, ya se trate de derecho civil o del derecho comercial, esos gastos, por principio, deben ser satisfechos por el vendedor (Cdigo Civil, artculo 1415 ; Cdigo de Comercio, artculo 460). Va de suyo que ello puede variar mediante estipulacin contraria establecida por las partes (textos citados de los cdigos civil y comercial), pues tal convenio en modo alguno afectara al orden pblico. En materia de contratacin administrativa, la legislacin de nuestro pas sigue exactamente el mismo criterio del derecho privado. Los gastos de entrega de la cosa (flete, acarreo, descarga y estiba) son a cargo del adjudicatario, o ms bien dicho del "cocontratante" (Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 45 y 71, segundo prrafo, y 145 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad) (225). Excepcionalmente, dichos gastos en todo o en parte podran estar a cargo de la Administracin Pblica (Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 45 y 71, ltimo prrafo, de la reglamentacin al artculo
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61 de la ley de contabilidad). En materia de "cosas inmuebles", salvo los principios particulares establecidos en derecho administrativo acerca de la procedencia o improcedencia de la escritura pblica (ver n 710), son aplicables los principios de derecho general ya vigentes en el derecho privado, de los cuales se han ocupado los expositores de esa rama jurdica. 758. C. Derecho a suspender' la ejecucin del contrato. Exceptio non adimpleti contractus' Otro derecho del cocontratante, reunidos que sean los requisitos pertinentes, consiste en "suspender" el cumplimiento del contrato, haciendo mrito de la "exceptio non adimpleti contractus. De esto me ocup precedentemente, n 730, al cual me remito. 759. D. Derecho a pedir la rescisin' del contrato Asimismo, integra la serie de derechos del cocontratante el de pedir, en determinadas circunstancias, que la autoridad jurisdiccional judicial declare la rescisin del contrato administrativo. Esto proceder por las causas que autorice el derecho vigente y por las que acepte la doctrina cientfica. En materia de contrato de construccin de obra pblica, la ley nacional n 13.064, artculo 53, en sus cinco incisos, establece los supuestos en que el cocontratante puede pedir la rescisin. Respecto de los contratos que prev la ley de contabilidad en su artculo 55, el Reglamento de las Contrataciones del Estado, para el supuesto de que la Administracin Pblica no cumpla en trmino los requisitos a su cargo, autoriza que el adjudicatario pida la rescisin del contrato (inciso 97, prrafo b., de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad). Va de suyo que si bien la Administracin Pblica, dado el carcter ejecutorio de sus actos dotado de ejecutoriedad "propia", puede rescindir por s y ante s el contrato administrativo, el cocontratante slo puede "pedir" que la autoridad jurisdiccional judicial declare tal rescisin (*). 760. E. Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de oportunidad, mrito o conveniencia Otro derecho del cocontratante es el de ser "resarcido" cuando su contrato es extinguido por la Administracin Pblica invocando razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Trtase de un supuesto de "revocacin". Aunque por impropiedad de lenguaje, en la especie suele hablarse de "rescisin" unilateral del contrato, no se trata de tal, sino de revocacin por razones de oportunidad (226). El derecho del cocontratante a ser resarcido en esto supuestos halla directo fundamento en el "principio" emergente del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito el sacrificio de un derecho individual por razones de inters pblico apareja el correlativo resarcimiento. En cuanto a la "indemnizacin" correspondiente al cocontratante, tngase presente lo dispuesto por el Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 88 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad (227). Ver dicho inciso en el decreto 5720/72. 761. F. Derecho al mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato. En qu consiste esto. Alcance del principio': lea normal y lea anormal. Fundamento positivo de la obligacin estatal de respetar la expresada vigencia de la ecuacin financiera. El mantenimiento del equilibrio financiero comprende a todo tipo de contrato administrativo El cocontratante, al celebrar su contrato con la Administracin Pblica, lo hace con el propsito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no slo sobre la ndole de la prestacin que realizar (servicio pblico, obra pblica, suministro, transporte, etc.), sino tambin sobre el capital a invertir en maquinarias, tiles, combustibles, jornales, etc. No ha de olvidarse, como bien se ha dicho, que el cocontratante es un particular que busca en el contrato administrativo su inters financiero, que a su vez se concreta en la "remuneracin" que le reconoce el contrato (228). El contrato, celebrado con el compromiso recproco de ambas partes, le "asegura" al cocontratante la obtencin de ese beneficio. Precisamente, se es el motivo que determin al cocontratante a contratar. Cuando ese "beneficio", sea por causas imputables a la Administracin Pblica o por causa no imputables a sta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar y que renan determinadas caractersticas, sufra un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido (229), o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados. Esto es lo que se llama "derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuacin financiera"(230). As, pues, el equilibrio financiero, o la ecuacin financiera del contrato, es una relacin establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de ste, considerados equivalentes: de ah el nombre de "ecuacin" (equivalencia-igualdad); esta ltima no puede ser alterada (231). Como en todo contrato, el cocontratante en un contrato "administrativo" debe soportar, a su propio costo y riesgo, el lea "normal" de toda negociacin, no as el lea "anormal"(232), cuyas consecuencias deben serle
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resarcidas o atenuadas. Sobre eso volver ms adelante (vase n 789, texto y notas 793 y 794). Lo cierto es que la situacin del cocontratante debe ser finalmente tal que pueda lograr las ganancias razonables que habra obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones originarias (233). Ya cuando en otro lugar de esta obra se habl del derecho de la Administracin Pblica a "modificar" el contrato administrativo, qued establecido que esa potestad administrativa no era ilimitada, sino, por el contrario, "limitada", y que aun cuando fuera ejercida dentro de lo jurdicamente admisible, ello podra generar, en beneficio del cocontratante, un derecho a resarcimiento (ver n 737). No se avienen con el contenido tico-jurdico de las relaciones entre el Estado y sus cocontratantes el quebrantamiento de la ecuacin financiera, constituida sta por la comn y lcita intencin de las partes (234). Acertadamente se dijo que si para la Administracin es vital la satisfaccin de los intereses pblicos, para el particular cocontratante el mvil del contrato es el inters financiero (235). Pero cul es el fundamento jurdico positivo de la obligacin del Estado de respetar el mantenimiento de esa ecuacin econmico-financiera? Para algunos, dicho fundamento es el contrato, "ley de las partes". En realidad este fundamento es harto idneo para ello. Qu obligacin o vnculo ms directo puede existir ente las partes que el propio contrato que ellas mismas celebraron? As ocurre en Francia (236), donde la cuestin fue planteada ante el Consejo de Estado. ste, en el conocido fallo del 21 de marzo de 1910 ("Ministre des Travaux Publics c/ Compagnie Gnrale Franaise des Tranways"), acept la tesis del egregio comisario de gobierno Lon Blum, quien, en sntesis, poniendo en juego la idea de "justicia conmutativa", sostuvo que entre las obligaciones y los derechos del cocontratante debe existir una "equivalencia honesta". Dijo Blum en su dictamen: "Es de la esencia misma de todo contrato de concesin hallar y realizar, en la medida de lo posible, un equilibrio entre las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas. La explotacin de un servicio pblico puede ser concebida a priori como onerosa o como remunerativa. Las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas, deben balancearse de manera que formen la contrapartida de los beneficios probables y de las prdidas previstas. En todo contrato de concesin hllase tambin implcita, como un clculo, la equivalencia honrada ("quivalence honnte") entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige. Y este clculo de equivalencia es esencial al contrato..."(237). Algo similar acaece en Brasil, segn referencias de Caio Tcito(238). En nuestro pas, el fundamento del deber tico-jurdico del Estado de mantener inclume el equilibrio financiero, la ecuacin econmico-financiera, del contrato en beneficio del cocontratante indemnizando adecuadamente a ste, tanto ms cuando tal alteracin responda a razones de "oportunidad" o de "inters pblico", no es otro que el "principio" constitucional emergente del artculo 17 de la Ley Suprema, en cuyo mrito a nadie puede imponrsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio pblico sin el respectivo resarcimiento. Va de suyo que el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato "ecuacin financiera del mismo" existe con relacin a cualquier tipo de contrato, ya se trate de una concesin de servicio o de obra, de un contrato de construccin de obra pblica, de un contrato de suministro, de un contrato de transporte, etc. La razn que justifica esa exigencia es esencialmente igual para todos los contratos administrativos (239). El respectivo principio inminente de justicia que justifica tal solucin es de vigencia para toda especie de contratacin. 762. Causas que pueden alterar o quebrar la ecuacin o equilibrio econmico financiero del contrato. Enumeracin de ellas El "equilibrio econmico financiero" del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales: a) Causas imputables a la Administracin en cuanto sta no cumpla con las obligaciones especficas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le correponde o introduciendo "modificaciones" al contrato, sean stas abusivas o no. b) Por causas imputables al "Estado", inclusive, desde luego, a la Administracin Pblica, sea sta o no la misma reparticin que intervino en la celebracin del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por va refleja en el contrato administrativo. c) Por trastornos de la economa general del contrato, debidos a circunstancias extremas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por va refleja. En la primera hiptesis se estar en presencia de un supuesto comn de reponsabilidad contractual del Estado; en la segunda hiptesis aparece el denominado "hecho del prncipe" ("fait du prince"); en el tercer supuesto surge la llamada "teora de la imprevisin". De las tres especies mencionadas me ocupar en los pargrafos siguientes. 763. 1 a) Incumplimiento contractual. b) Ejercicio de la prerrogativa de modificar' el contrato
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a) Cuando la Administracin Pblica no cumple con las obligaciones que el contrato pone a su cargo, alterando por esa va el equilibrio econmico financiero del mismo, ello determina un supuesto de responsabilidad contractual del Estado (240). El "incumplimiento" determinante de esa responsabilidad depende de las caractersticas del contrato y de las normas a considerar. La existencia de la responsabilidad contractual del Estado como asimismo el "monto" a que ella asciende debe hacerla declarar el cocontratante por la autoridad jurisdiccional judicial, a la que debe acudir, salvo el supuesto de que, en instancia administrativa, la Administracin reconozca y haga efectiva su responsabilidad por la violacin a sus deberes contractuales. Como criterio general, los principios de la responsabilidad contractual en derecho administrativo son los mismos que rigen en el derecho civil (241). Sera contrario a toda "lgica" y a toda "moral" no responsabilizar al Estado por el incumplimiento de un contrato. Una "irresponsabilidad" semejante chocara con el concepto mismo de "derecho". Los contratos a travs de los cuales las partes establecen y limitan recprocamente sus derechos y obligaciones se hacen para ser cumplidos y respetados: el quebrantamiento de esta norma esencial de conducta determina responsabilidad. b) En otro lugar de esta obra qued dicho que una prerrogativa propia de la Administracin Pblica es la de "modificar" el contrato administrativo. Pero tambin qued aclarado que la potestad de efectuar esas modificaciones tiene sus lmites y sus eventuales consecuencias. Como en lo substancial se trata de la alteracin de un "contrato" del cual han nacido derechos para el cocontratante, el sacrificio de esos derechos, que en la especie tendra lugar por razones de inters pblico, requiere el inexcusable respeto a principios bsicos de nuestro orden jurdico, siendo por eso que los quebrantos que ello le ocasione al cocontratante, cuando sean viables las modificaciones introducidas, deben serle resarcidos: as lo impone la necesidad de mantener el equilibrio financiero en favor del cocontratante (vase el n 737) (242). Si las expresadas "modificaciones" fueren abusivas, o excedieren los mrgenes autorizados por las normas, el cocontratante podra incluso solicitar que se declare la rescisin del contrato. 764. 2 Causas imputables al Estado' lato sensu, inclusive a la Administracin Pblica (hecho del prncipe'). lea administrativa'. Qu se entiende por hecho del prncipe'? Cul es su alcance? Diferencia esencial con la teora de la imprevisin' La ecuacin o equilibrio econmico financiero del contrato "administrativo" puede sufrir alteracin por un acto imputable al "Estado". Es lo que en doctrina denomnase "hecho del prncipe", determinante de la llamada "lea administrativa", por oposicin al lea "econmica" propia de la llamada "teora de la imprevisin", lea esta "ajena" a la voluntad estatal 712 bis. Qu se entiende, concretamente, por "hecho del prncipe"? Ya nuestro codificador, doctor Vlez Sarsfield, se ocup de la cuestin. Dijo que se "entienden por hechos del soberano (o del "prncipe"), los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos"(243). Waline vincula el "hecho del prncipe" a la "autoridad pblica"(244). Pero qu ha de entenderse, a estos efectos, por "autoridad pblica"? Laubadre da dos significados: uno amplio y otro restringido. En un concepto amplio, la expresin "hecho del prncipe" significa toda intervencin de los poderes pblicos que tenga por resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurdicas o slo las condiciones de hecho de acuerdo con las cuales un cocontratante de la Administracin ejecuta su contrato. Tales actos de los poderes pblicos pueden ser de carcter "general" o de carcter "particular". Pero en un sentido restringido afirma que, para ser aplicable la teora del "hecho del prncipe", el acto o hecho daoso debe emanar de la propia autoridad pblica con la cual se celebr el contrato (245). No comparto estas ltimas conclusiones: hllanse vacuas de sentido lgico, mxime ante el derecho pblico argentino, segn lo advertir en el pargrafo prximo. La responsabilidad estatal por "hecho del prncipe", que encuentra fundamento en el "lea administrativa", puede resultar de hecho o acto de "cualquier" rgano esencial del Estado o de cualquiera de sus reparticiones; del mismo modo, la responsabilidad estatal que se hace efectiva mediante la "teora de la imprevisin" halla fundamento en la llamada "lea econmica", cuya creacin "no" depende de actos o hechos concretos del Estado. A raz del acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal perteneciente a un mismo orden jurdico (es decir, al orden nacional o al orden provincial), se trate o no de la autoridad pblica que intervino en la celebracin del contrato, el cocontratante puede requerir una reparacin integral, invocando para ello al teora del "hecho del soberano" ("hecho del prncipe", "fait du prince"). Esto no coloca frente a la llamada "lea administrativa". En la "teora de la imprevisin", en cambio, la reparacin que recibe el cocontratante no es
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integral, sino parcial, y se vincula a la llamada "lea econmica", que no es imputable especficamente al Estado. Ms adelante expondr los fundamentos de tales afirmaciones (n 771, in fine). Tampoco cuadra hacer distincin alguna entre actos estatales de carcter o alcance "general" o "particular", pues la teora del "hecho del prncipe" slo se aplica tratndose de actos de carcter o alcance "general". Los actos de alcance "particular" dan lugar a la "responsabilidad contractual" del Estado. 765. Diversas denominaciones de que es objeto la teora del hecho del prncipe'. El llamado hecho del prncipe negativo' La teora del "hecho del prncipe" es conocida a travs de diversas denominaciones, que vale la pena tener presente para saber que se refieren a lo mismo. Nuestro codificador, doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, le llama "hecho del soberano" o "fuerza del prncipe" (246). La generalidad de la doctrina la denomina "hecho del prncipe" ("fait du prince", en Francia) (247). Otros, para distinguir adecuadamente esa situacin, que es debida a un hecho o a un acto estatal, de la situacin que cae bajo el mbito de la teora de la imprevisin, le denominan "lea administrativa" o "fait de l'Administration" (248). Finalmente, como el agravio al derecho del cocontratante puede resultar de una medida o actitud estatal negativa, por ejemplo, derogacin o no aplicacin de un texto legislativo o reglamento con cuya vigencia el cocontratante pudo contar, algunos tratadistas hablan entonces de "hecho del prncipe negativo" ("fait du prince ngatif") (249). 766. En qu puede consistir el hecho del prncipe' (acto del soberano) El "hecho del prncipe", acto del soberano o acto de la autoridad pblica, puede concretarse en medidas muy diversas. Sera imposible agotar la enumeracin de tales medidas. As, ellas pueden manifestarse a travs de decisiones jurdicas o de acciones materiales; a travs de actos que impliquen modificaciones de las clusulas del contrato, o que slo modifiquen las condiciones exteriores de ejecucin de ste, influyendo entonces en el contrato por va refleja o incidental, pero siempre causando lesin en el derecho del cocontratante (250). Todo depender de cmo se produzcan las circunstancias en el caso concreto. Adems, hay autores que hablan de medidas "generales" y de medidas "particulares"; pero como lo expres precedentemente e insistir ms adelante en otro pargrafo, el "hecho del prncipe", propiamente tal, slo puede consistir en medidas "generales". Las medidas "particulares" no encuadran en el "hecho del prncipe", sino en los principios comunes de responsabilidad contractual del Estado. 767. La teora del hecho del prncipe' tiene vigencia respecto de cualquier contrato administrativo' La teora del "hecho del prncipe" tiene o puede tener vigencia respecto a todos o a cualquier contrato administrativo, propiamente dicho. As, podr aplicarse tanto en un contrato de suministro, como en uno de construccin de obra pblica, de concesin de servicio pblico, de transporte, etc. Como bien se dijo, hay una teora del "hecho del prncipe" comn a todos los contratos administrativos (251). 768. Origen de la teora del hecho del prncipe'. En la actualidad su concepcin contina imprecisa e inorgnica La teora del "hecho del prncipe" naci en Francia, cuna de tantas concepciones luminosas. Pero nunca fue sistematizada. Su mecanismo y contenido es confuso, incierto, vacilante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Ms an: advierto que la doctrina, en lugar de colaborar con la jurisprudencia orientndola tcnicamente y hacindole notar las deficiencias tericas, se ha limitado a "sistematizar" lo establecido por el Consejo de Estado. Posiblemente lo expuesto sea lo que determin a que un tratadista francs dijera que la "teora del hecho del prncipe es una de las ms confusas del derecho de los contratos administrativos, por ms que ciertos trabajos recientes hayan contribuido notablemente a esclarecerla"(252), y que otro expositor de ese pas, al encontrar que tal teora careca de "principios", consider oportuno tratarla recurriendo a la "casustica"(253): una vez ms el cientfico mtodo jurdico es reemplazado por el emprico mtodo "realista". Se dio preferencia a los "hechos" con relacin a los "principios". No comparto este criterio. La teora del hecho del prncipe debe ser estudiada, y as lo har, sobre la base de "principios", no de "casos" y, sobre todo, teniendo fundamentalmente presentes los principios del derecho pblico argentino, que algunos de nuestros autores olvidan para seguir a tratadistas forneos. 769. Slo los actos estatales de contenido general' pueden dar lugar a la aplicacin de la teora del hecho del prncipe'. La responsabilidad del Estado en esos supuestos. Lo atinente a los actos estatales de contenido particular'. Reponsabilidad por hecho del prncipe' y responsabilidad contractual' del Estado Para la existencia jurdica del llamado "hecho del prncipe", la resolucin o disposicin del Estado debe ser de
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carcter "general", objetivo, incidiendo en los efectos econmicos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de dichos efectos en contra del cocontratante. Como lo advertir en un pargrafo prximo, poco importa de qu rgano estatal provenga dicha resolucin o disposicin "general", siempre y cuando se trate de un rgano o reparticin estatal perteneciente a la misma esfera jurdica a que pertenece el rgano o autoridad que celebr el contrato. Siendo de carcter "general" esa resolucin o disposicin de las autoridades pblicas, e incidiendo ella en la economa del contrato, alterando la ecuacin econmico-financiera del mismo considerada "ab initio" en el momento de celebrar el contrato, la teora del "hecho del prncipe" ("fait du prince" o "acto del soberano") es de plena aplicacin. Trtase de una consecuencia del lea "administrativa", por oposicin al lea "econmica", base esta de la "teora de la imprevisin". Va de suyo que el lea "normal" determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aun tratndose de resoluciones o disposiciones "generales", queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias; tal ocurrira con una resolucin de la autoridad pblica que nicamente torne algo ms oneroso o difcil el cumplimiento de las obligaciones del contrato (254). Slo el lea "anormal", extraordinaria, que afecte la economa del contrato queda a cargo del Estado. En este orden de ideas, en Francia se ha resuelto que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnizacin sobre la base de la teora del "hecho del prncipe" cuando ellas causen una verdadera "alteracin" o "trastorno" en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratacin y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante (255). Es lo que suele o puede ocurrir con la sancin de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas econmicas o monetarias, autorizacin para exportar productos de la ndole de los que deben ser provedos al Estado segn el contrato, etc. Todo esto constituye cuestiones de hecho, cuya solucin depende de cada caso concreto, al que deber aplicrsele los "principios" pertinentes. No pueden darse soluciones fijas: slo pueden exponerse criterios generales. El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante, basada en el "hecho del prncipe", radica en los "principios" de los artculos 16 y 17 de la Constitucin Nacional, pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de obvio inters general o pblico), al cocontratante se le estara dando un trato desigual respecto de los dems habitantes, y que, aparte de que la norma "general" dictada afecta los derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato harase incidir sobre l una carga que no pesa sobre las dems personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro especfico alguno por razones de inters pblico. No es concebible que un individuo en especial, a travs del cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de inters pblico. Tampoco es concebible que, en beneficio pblico, a raz de la norma "general" dictada que trastorna o altera la economa o ecuacin financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial, sin indemnizacin, como ocurrira si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situacin que excede todas la previsiones del contrato: habra ah un menoscabo de la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (artculo 17 de la Ley Suprema) de la que forma parte el derecho nacido de un contrato, ya que en beneficio del inters general se lesionara el patrimonio del cocontratante. A las dems personas o habitantes a quienes afecte la expresada medida "general", no les corresponde, en este supuesto, indemnizacin alguna, por cuanto la situacin de tales personas, al no hallarse stas vinculadas al Estado por un contrato, no es "diferencial", no pudiendo entonces invocar a su favor la existencia de un perjuicio especfico y particular derivado de esa norma "general". En tales casos, la obligacin del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del "principio" tambin contenido en el expresado artculo 17 de la Constitucin, conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de inters pblico o general debe ser resarcido: trtase de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesin patrimonial particular por razones de inters pblico y no slo en los casos de expropiacin por causa de utilidad pblica725 bis. En cambio, si la resolucin o disposicin del Estado fuesen de carcter "individual" o "particular" respecto del cocontratante, la responsabilidad estatal a pesar de la casi general afirmacin contraria de la doctrina nada tendra que ver con el "hecho del prncipe" ("acto del soberano"), no se regira por l, sino por los principios de responsabilidad "contractual" del mismo. En la especie se estara en presencia de la violacin de un contrato por parte del "Estado", en cuyo nombre se habra celebrado el contrato administrativo, ya que la Administracin Pblica, carente de personalidad, es un mero rgano de la persona jurdica Estado. El responsable es este ltimo: tanto la Administracin Pblica, como el Legislativo y el Judicial son simples "rganos" suyos (256). En estos casos nada tiene que ver la teora del "hecho del prncipe". No es posible considerar, como sujetos distintos, al Estado y a los rganos esenciales que lo integran. De lo expuesto dedcese la diferencia existente entre la responsabilidad por "hecho del prncipe" y la responsabilidad "contractual" del Estado: el "hecho del prncipe" presupone una norma "general" emanada de la autoridad pblica, en tanto que la responsabilidad "contractual" del Estado presupone una norma "especfica" relacionada con el contrato administrativo en cuestin; la responsabilidad por "hecho del prncipe" no es "directa", sino "refleja": incide en el mbito jurdico del cocontratante, causndole un dao resarcible por ser
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ste "diferencial" respecto de los dems habitantes. 770. Dentro de la teora del hecho del prncipe', el acto estatal lesivo del derecho del cocontratante tanto puede emanar de la misma' autoridad pblica que celebr el contrato como de otra' autoridad. La cuestin en la Repblica Argentina: contratos administrativos celebrados por la Nacin, por provincias, por municipalidades y por entidades autrquicas institucionales; lesin a los derechos del cocontratante por actos o conductas de una autoridad distinta a la que celebr el contrato La generalidad de la doctrina sostiene que para tener por configurado el "hecho del prncipe", la resolucin o disposicin lesiva del derecho del cocontratante debe emanar de la "misma" autoridad pblica que celebr el contrato (257). En modo alguno comparto tal criterio. Dicha medida pude proceder de cualquier autoridad pblica, siempre que sta corresponda al mismo orden jurdico a que pertenece la autoridad que celebr el contrato. Ningn principio de derecho se opone a ello; ms an: los "principios"constitucionales que sirven de apoyo a lo que se ha dado en llamar "teora del hecho del prncipe" (en cuyo mrito, en los casos ocurrentes, nace la obligacin de indemnizar al cocontratante), no hacen ni permiten hacer distincin alguna entre hechos y actos procedentes de la propia autoridad pblica que intervino en la celebracin del contrato o de otra autoridad estatal. As, tratndose de un contrato celebrado por la Nacin, la expresada medida lesiva puede emanar de cualquier rgano o reparticin integrante o dependiente de ella; lo mismo cuadra decir de los contratos celebrados por provincias. Luego me referir a los contratos que celebre una municipalidad o una entidad autrquica institucional, y la medida que altere la ecuacin econmico-financiera de ellos proviene de la Nacin o de la respectiva provincia (vase nota 729). La Administracin Pblica centralizada, sea ella nacional o provincial, al celebrar un contrato administrativo lo hace en nombre del Estado (nacional o provincial), pues ella carece de personalidad (ver tomo 1, n 97). De ah que el llamado "hecho del prncipe" pueda provenir de cualquier autoridad pblica perteneciente al Estado nacional o provincial, segn cul sea la esfera poltica jurdica donde se celebre el contrato. No hay por qu limitar y circunscribir ese acto o hecho a la "propia" autoridad administrativa con quien el contrato se efectu. El contrato administrativo es siempre celebrado por el Estado, no por el rgano Ejecutivo o sus reparticiones, ni por el rga-no Legislativo, ni por el rgano Judicial, ya que stos carecen de personalidad y al intervenir en el contrato no lo hacen a nombre propio, sino a nombre del "Estado", ejercitando en la especie la dosis o porcin de competencia que les atribuye la Constitucin (vase el tomo 1). Carece de toda trascendencia, entonces, que la medida perturbadora del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato provenga o no de la misma autoridad pblica que celebr dicho contrato. Tal medida perturbadora, en todos los casos, ser imputable al "Estado", cualquiera que sea el rgano o reparticin de ste de que provenga la medida lesiva. Pero el contrato administrativo puede resultar alterado o vulnerado por una resolucin o disposicin emitida por una autoridad perteneciente a un orden jurdico distinto del que corresponde o comprende a la autoridad que celebr el contrato. As, un contrato celebrado por la Nacin puede verse afectado por una resolucin o disposicin emitida por una provincia, y viceversa; un contrato celebrado por una municipalidad (entidad autrquica territorial) o por una entidad autrquica institucional, sea sta nacional o provincial, puede verse afectado por una resolucin o disposicin emitida por la Nacin o por la provincia. Cul es la figura jurdica aplicable para reglar los efectos de tal alteracin del contrato? En los supuestos mencionados, cuando el respectivo contrato resulte afectado o vulnerado por un hecho o acto "ajeno" o "extrao" a la autoridad estatal que lo celebr, es aplicable la "teora de la imprevisin" (lea "econmica"), quedando regido por sta el acto lesivo del contrato (258). Tratndose de esferas jurdicas distintas, la situacin mencionada es enteramente asimilable a la del acontecimiento perturbador "extrao" o "ajeno" a la voluntad estatal (lea "econmica"), quedando por ello encuadrado en la "teora de la imprevisin" y no en la del "hecho del prncipe" (lea "administrativa"). Esta hiptesis es similar a la que se producira si la medida o hecho perturbador provinieren de un Estado extranjero. Dentro, pues, del orden "nacional" y del "orden provincial", lo resuelto por las respectivas autoridades de la Administracin Pblica sean stas centralizadas o descentralizadas autrquicamente debe considerarse como resuelto por la Nacin o por la pertinente provincia, aplicndose la teora del "hecho del prncipe" aunque el acto lesivo no provenga de la misma autoridad que celebr el contrato (259). 771. El lea administrativa' y el lea econmica'. La diferencia entre ellas existe efectivamente. Fundamento invocado por quienes niegan la distincin entre ambos tipos de leas, y requieren para la admisin del hecho del prncipe' que el acto o hecho perturbador del contrato provenga de la misma' autoridad que lo celebr Quienes no admiten la distincin entre lea "econmica" (fundamento de la "teora de la imprevisin"), procedente de acontecimientos extraos o ajenos a la voluntad del Estado, y lea "administrativa" (fundamento de la teora del "hecho del prncipe"), procedente de un acto o hecho del Estado, y hacen funcionar el "hecho del prncipe" nicamente cuando el hecho o acto estatal lesivo proviene de la "misma" autoridad que celebr el
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contrato, y la "teora de la imprevisin" cuando ese hecho o acto estatal proviene de una autoridad distinta de la que intervino en la celebracin del contrato, fundan su opinin esencialmente en lo que denominan "desarrollo de la economa dirigida". En perodos de economa dirigida, dicen, resulta claro que las fluctuaciones econmicas y la accin de los poderes pblicos hllanse tan ntimamente ligadas que resulta intil pretender una separacin entre las dos leas referidas (260). Aparte de que ninguna razn de "principio" obsta a la tipificacin de esas dos especies de leas lea "administrativa" y lea "econmica", el referido fundamento de "hecho" utilizado por los adversarios de la tesis que auspicio o sea las consecuencias de la "economa dirigida" en modo alguno puede ser invocado como base permanente de un solucin jurdica, por cuanto la economa dirigida trasunta un aspecto del totalitarismo, negacin de la libertad, por lo que en un Estado de Derecho cabalmente tal no es posible fundar teoras jurdicas permanentes sobre bases semejantes, mxime, como digo, cuando no existe "principio" jurdico alguno que obste a la solucin que propugno, que tiene, adems, la ventaja de su precisin y claridad: 1 si, dentro de una misma esfera jurdica, el hecho o acto emana directa y concretamente del Estado cualquiera que sea el rgano o reparticin del mismo, tendr aplicacin la teora del "hecho del prncipe" ("fait du prince"). Trtase del lea "administrativa", emergente de un acto o hecho del Estado e imputable al mismo; 2 si las consecuencias daosas para el cocontratante provienen de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios, "ajenos" o "extraos" a la voluntad del Estado, o de cualquiera de sus rganos o reparticiones, tendr vigencia la "teora de la imprevisin". Trtase del lea "econmica", no imputable al Estado. Como consecuencia de su distinto fundamento, los efectos de la aplicacin de una y otra teora difieren: en el primer caso "fait du prince" la reparacin al cocontratante es "integral" (el Estado repara los efectos de "su" conducta); en el segundo caso "teora de la imprevisin" la reparacin al cocontratante en modo alguno ser integral: slo consiste en una "ayuda" del Estado para contribuir a que se restablezca el equilibrio econmico financiero del contrato, afectado por el aludido acontecimiento extraordinario (aqu el Estado, en cuyo inters se desenvuelve la actividad del cocontratante, slo contribuye a "atenuar" las consecuencias perjudiciales de un acontecimiento "ajeno" o "extrao" a su voluntad. Por lo dems, como lo dir ms adelante, n 794, esa "ayuda" que realiza el Estado en favor del cocontratante es de "inters pblico", siendo por ello que la teora de la imprevisin es de "orden pblico"). 772. Efectos' o consecuencias' de la aplicacin de la teora del hecho del prncipe'. Obligacin de indemnizar al cocontratante: el principio y la excepcin. Clusulas limitativas o excluyentes de la responsabilidad del Estado: cuestin sobre su validez. Disposicin contenida en el Reglamento de las Contrataciones del Estado. El hecho del prncipe' y la fuerza mayor': ntima relacin entre ambos La aplicacin de la teora del "hecho del prncipe" (acto del soberano) produce los siguientes efectos o consecuencias: 1 Obliga a la Administracin Pblica "Estado" a indemnizar integralmente al cocontratante de los perjuicios que el hecho o acto estatal le haya causado al vulnerar o alterar el contrato (261). Tal es el "principio"; pero ste, dado el fundamento de esa obligacin de indemnizar, tiene o puede tener un lmite. Cul es este lmite? Como ya lo advert en el n 769, al cual me remito (ver, adems, n 774), uno de los fundamentos de la responsabilidad del Estado hacia su cocontratante, basada en el "hecho del prncipe", de acuerdo con el cual el Estado debe indemnizar a su cocontratante, radica en los "principios" del artculo 17 de la Constitucin Nacional sobre "expropiacin" por causa de utilidad pblica, en cuyo mrito todo sacrificio del inters particular o privado en beneficio pblico debe se resarcido. Pero este derecho, como todos los que reconoce la Constitucin, debe ejercerse conforme a las leyes que lo reglamenten (artculo 14 de la Ley Suprema). Siendo as, si bien el cocontratante tendr siempre derecho a que se le restituya el valor del "dao emergente", no ocurre lo mismo con la reparacin del "lucro cesante", pues el pago de ste no siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiacin: as ocurre en nuestro pas en el orden nacional (ley n 13.064, artculo 11). De manera que para establecer cul es el alcance o lmite del deber del Estado de indemnizar integralmente a su cocontratante como consecuencia del "hecho del prncipe", el intrprete deber tener presente la ley sobre expropiacin aplicable en el lugar correspondiente, pues tal ley puede excluir de la indemnizacin lo relacionado con el "lucro cesante"(262). 2 A veces lo atinente a la responsabilidad del Estado por "hecho del prncipe" puede hallarse contemplado en una clusula expresa del contrato, que excluye o limita dicha responsabilidad. Son vlidas tales estipulaciones? Para determinar la validez de semejantes normas debe seguirse el mismo criterio establecido para determinar la validez de una clusula exorbitante "expresa" del derecho privado incluida en el contrato administrativo. De esto me he ocupado en un pargrafo precedente (n 602). La doctrina, con acierto, sostiene que sera nula la clusula en cuyo mrito el cocontratante renuncie, o aparezca renunciando, de manera general, a reclamar indemnizacin por los perjuicios que le origine el "hecho del prncipe". Tratarase de una clusula de las llamadas "ilegales" (vase precedentemente, n 643, texto y notas
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272-274). En cambio, sera vlida la clusula por la que el cocontratante renuncie a reclamar indemnizacin respecto de una medida determinada que adoptase la Administracin (263). De acuerdo con lo expresado, la disposicin del reglamento de las contrataciones del Estado, relacionada con el reajuste de precios, podra ser invlida si en el caso concreto resultare en contradiccin con los principios expuestos. En lo pertinente, dicho reglamento dice as: "Los precios correspondientes a la adjudicacin sern invariables cualquiera fuere la causal que modifique la economa del contrato. Slo podr admitirse el reajuste de precios cuando exista autorizacin otorgada por el Poder Ejecutivo, y se lo hubiere previsto expresamente en las clusulas particulares. La omisin de este ltimo requisito significar que el organismo licitante no hace uso de la facultad acordada y, por lo tanto, no se reconocer derecho alguno al proveedor" (inciso 59 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad). La ley de contabilidad (decreto-ley n 23.354/56), a que se refiere la reglamentacin transcripta, en parte alguna autoriza expresa y concretamente semejante disposicin que, como dejo dicho, en ciertos casos podra carecer de validez, por constituir entonces una clusula "ilegal" del pliego de condiciones, carcter este que reviste el reglamento de las contrataciones del Estado, segn surge de los principios doctrinarios aplicables y de lo expresamente establecido por el propio inciso 83 de la reglamentacin al citado artculo 61 733 bis. Siendo as, considerado como "reglamento de ejecucin", el reglamento de las contrataciones del Estado podra ser objetado, por cuanto altera el espritu de la ley reglamentada (a). 3 Como tambin lo expres en un pargrafo precedente (n 727), en ciertos supuestos el "hecho de la Administracin" ("fait du prince") se asimila a la "fuerza mayor", quedando colocados en el mismo plano. Asimismo, en un pargrafo anterior expres que los "actos del soberano" ("fait du prince") pueden constituir un caso de fuerza mayor (ver n 723, texto y notas 513 y 514). De lo expuesto resulta que el "acto del soberano" ("fait du prince") puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea consecuencias que pueden ser definitivas o provisionales (resolutorias o dilatorias, respectivamente), dando lugar ello, segn el caso, a la "rescisin" del contrato o a que se graden o determinen las consecuencias del "retardo" en la ejecucin o cum-plimiento del mismo (ver nmeros 724 y 728) (264). 773. Requisitos que deben concurrir para que proceda la indemnizacin basada en la teora del hecho del prncipe' Cules son los requisitos que deben concurrir para la procedencia de la indemnizacin basada en la teora del "hecho del prncipe"? Al respecto corresponde advertir: 1 Desde que dicha indemnizacin tiende a reparar "perjuicios", va de suyo que el primer requisito consiste en que tales perjuicios existan efectivamente. Esto es de sentido comn. Por lo dems, quien alegue el perjuicio debe probar su existencia (265). 2 El perjuicio dao producido debe ser "resarcible"(266) . En su mrito: a) El hecho o acto generador del dao debe haber sido imprevisto en el momento de celebrar el contrato; de lo contrario, como razonablemente se dijo y se resolvi, el cocontratante lo habra tenido en consideracin, hacindole influir en el precio (267). b) De acuerdo con lo que he sostenido en un pargrafo precedente, la medida estatal productora del dao debe tener carcter "general", no refirindose en forma especial, concreta, particular o directa, al contrato en cuestin (ver n 769), Si la medida dictada por el Estado se refiriese en forma especial, concreta o particular, al contrato de referencia, la indemnizacin por los perjuicios ocasionados al cocontratante no tendra por base la teora del "hecho del prncipe", sino los principios sobre "responsabilidad contractual" del Estado. La responsabilidad por "hecho del prncipe" es "extracontractual". c) Igualmente, conforme a lo que sostuve en un pargrafo anterior, la medida estatal productora del dao puede proceder de "cualquier" rgano, reparticin o autoridad pblica, perteneciente a la misma esfera jurdica a que corresponde el rgano o autoridad que celebr el contrato, no siendo necesario entonces que la medida cuestionada proceda especficamente de la "misma" autoridad o del "mismo" rgano que intervino en la celebracin del contrato (ver n 770). 774. Fundamento del derecho del cocontratante a ser indemnizado por el Estado a raz del llamado hecho del prncipe'. La doctrina. La cuestin en el sistema jurdico argentino Cul es el "fundamento" de la obligacin del Estado de indemnizar al cocontratante por los perjuicios que le ocasione el llamado "hecho del prncipe"? Para explicar ese fundamento se utilizaron diversos argumentos. Lo cierto es que tal fundamento depende de lo que se entienda por "hecho del prncipe", es decir de lo que se considere requisitos necesarios para que ste quede configurado. Tal es el punto de partida. Jze sostiene que "el hecho del prncipe es una aplicacin de la teora general de la reparacin equitativa del
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dao causado por el hecho ajeno"(268). No comparto esta afirmacin del ilustre maestro: adolece de una inaceptable generalidad y amplitud. Aqu no puede hablarse, simplemente, de dao causado por el hecho "ajeno", lo que sera aceptable si el perjuicio proviniese de un tercero, en tanto que en el supuesto de "hecho del prncipe" el dao proviene de una medida dictada por quien hllase ligado jurdicamente al contrato, sea en forma directa o indirecta (de ah que la teora del "fait du prince" ver n 770 sea aplicable cuando una medida del Estado altere o vulnere un contrato celebrado por una entidad autrtica, territorial o institucional, correspondiente a su esfera jurdica). Waline estima que en estos casos la indemnizacin no se basa, en modo alguno, en la culpa (269) . Esto es exacto, pero incompleto, pues no aclara cul es el fundamento de tal obligacin de indemnizar. Si no se basa en la "culpa", en qu se basa? Laubadre afirma que el "hecho del prncipe" constituye un caso de "responsabilidad contractual" de la Administracin, por cuanto el "fait du prince" procede del mismo rgano o autoridad pblica que intervino en la celebracin del contrato. Tratarase, dice, de una responsabilidad contractual "sin culpa". Segn dicho tratadista, la responsabilidad contractual sin culpa explica el por qu de la indemnizacin, en tanto que el principio del equilibrio econmico financiero del contrato justifica esa responsabilidad sin culpa. La "responsabilidad contractual de la Administracin" y lo atinente al "equilibrio econmico financiero" del contrato se complementan entre s. Sostiene que existe una gran vinculacin o relacin de lo expuesto con lo que sucede en materia de responsabilidad "extracontractual": en sta tambin hay casos de responsabilidad sin culpa, que se justifica por el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas; puede afirmarse, concluye, que el principio del equilibrio del contrato administrativo cumple, respecto de la responsabilidad contractual sin culpa, un papel anlogo al que desempea el principio de igualdad ante las cargas pblicas respecto de la responsabilidad extracontractual sin culpa (270). La opinin de este destacado expositor es, por cierto, constructiva, y resulta lgica con su concepto acerca de lo que ha de entenderse por "hecho del prncipe". Pero no comparto su criterio, pues hllase, elaborado sobre una base respecto de la cual disiento totalmente: mientras Laubadre sostiene que el "hecho del prncipe" procede de la "misma" autoridad que intervino en la celebracin del contrato (de ah lo de "responsabilidad contractual"), yo afirmo que el "fait du prince" puede, provenir de "cualquier" rgano o autoridad estatal perteneciente a la misma esfera jurdica a que corresponde el rgano o autoridad estatal que intervino en la celebracin del contrato. Son dos puntos de partida absolutamente distintos. Cul es, pues, el fundamento de la responsabilidad del Estado por el llamado "hecho del prncipe", en cuyo mrito corresponde indemnizar al cocontratante? Como lo he manifestado en pargrafos precedentes, considero que slo puede hablarse de "hecho del prncipe" cuando la medida estatal lesiva de los derechos del cocontratante sea de carcter "general", y que slo hay "responsabilidad contractual" del Estado cuando la medida daosa sea de carcter individual, particular o concreta, con relacin al cocontratante cuyos derechos resultan as especficamente alterados o vulnerados. De manera que tratndose del "hecho del prncipe" la responsabilidad del Estado es "extracontractual". El derecho subjetivo que el contrato administrativo le reconoce o crea al cocontratante es, por cierto, una "propiedad" del mismo, en el sentido constitucional del trmino. Por lo dems, las disposiciones de alcance "general" emitidas por el Estado leyes formales o materiales llevan la obvia presuncin de que fueron dictadas porque el inters "pblico" lo requera, presuncin tanto ms comprensible si se tiene en cuenta que toda la actividad estatal debe tender a la satisfaccin de dicho inters. Estas dos premisas son de fundamental importancia para resolver la cuestin planteada. Como lo expresar de inmediato, el fundamento del derecho del cocontratante a ser indemnizado en este supuesto, no es otro que el respeto debido a la Constitucin Nacional, ya que dicha indemnizacin se impone como garanta de inviolabilidad de la propiedad y como mantenimiento del principio de igualdad de los habitantes en las cargas pblicas. Segn lo adelant en un pargrafo anterior (n 769), el fundamento de la expresada responsabilidad del Estado hacia su cocontratante, basada en el "hecho del prncipe", radica en los "principios" de los artculos 16 y 17 de la Constitucin Nacional (271), pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de evidente inters general o pblico), al cocontratante se le estara dando un trato desigual respecto a los dems habitantes, ya que, aparte de que la norma "general" dictada afecta los derecho individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato harase incidir sobre l una carga que no pesa sobre las dems personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro alguno por razones de inters pblico. No es concebible que un individuo en especial, a travs del cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio obedeciendo esto a razones de inters pblico: ello implicara un olvido del "principio" constitucional de que la igualdad es la base de las cargas pblicas (Ley Suprema, artculo 16, in fine). Tampoco es concebible que, en beneficio pblico, a raz de la norma "general" dictada que trastorna o altera la economa o ecuacin financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial, sin indemnizacin, como ocurrira si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situacin que excede todas las previsiones del contrato: habra ah un menoscabo de la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (artculo 17 de la Ley Suprema), ya
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que en beneficio del inters general se lesionara el patrimonio del cocontratante. A las dems personas o habitantes a quienes afecte la expresada medida "general", en este supuesto no les corresponde indemnizacin alguna, por cuanto la situacin de tales personas, al no hallarse ellas vinculadas al Estado por un contrato, no es "diferencial", no pudiendo entonces invocar a su favor la existencia de un perjuicio especfico y particular derivado de esa norma "general". En tales casos, la obligacin del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del "principio" tambin contenido en el expresado artculo 17 de la Constitucin, conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual por razones de inters pblico o general, debe ser resarcido: trtase de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesin patrimonial particular por razones de inters pblico y no slo en los casos de expropiacin por causa de utilidad p-blica (272). Tal es el fundamento del derecho que, de acuerdo con nuestro orden jurdico, tiene el cocontratante a ser indemnizado por los perjuicios que experimente a raz de los denominados "hechos del prncipe". La expresada obligacin estatal de indemnizar al cocontratante tiene, adems, un fundamento de orden "moral", porque si el Estado se negase a cumplir ese deber suyo, ello implicara soslayar las consecuencias daosas derivadas de sus propios actos o conductas, con menosprecio de los referidos criterios constitucionales a que inexcusablemente debe ajustar su actividad (273). 775. 3 Causas ajenas a la voluntad del Estado que trastornan la economa general del contrato: teora de la imprevisin'. Nocin conceptual. La doctrina. lea econmica': su caracterizacin. Diferencia fundamental para el cocontratante segn se aplique la teora de la imprevisin' o la del hecho del prncipe' La economa general del contrato administrativo tambin puede resultar alterada o trastornada por causa "ajenas" o "extraas" a la voluntad del Estado. Esto es lo que crea la llamada "lea econmica", por oposicin al "lea administrativa" que es creada por hechos o actos imputables al Estado ("lato sensu"). El lea administrativa dio lugar al llamado "hecho del prncipe" o del "soberano" ("fait du prince"), cuyo estudio efectu en los pargrafos que anteceden. El lea econmica ha dado lugar a la llamada "teora de la imprevisin", cuyo estudio realizar ahora. Qu se entiende por "teora de la imprevisin"? Esta teora, tambin llamada del "riesgo imprevisible", o de "lesin sobreviviente", es el medio que la ciencia jurdica proporciona para que, ante circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles posteriores a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmico-financiera de tal contrato, deteriorando dicha ecuacin en perjuicio del cocontratante, ste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crtica situacin y poder, as, cumplir o seguir cumpliendo el contrato. Desde luego, tales circunstancias han de ser ajenas a la voluntad del cocontratante. El mencionado es el concepto fundamental de lo que ha de entenderse por "teora de la imprevisin", a cuyo respecto hay uniformidad en doctrina (274). Pero la discrepancia aparece cuando se trata de establecer cul debe ser el origen o la procedencia del hecho o acto determinante del deterioro econmico que recibe el cocontratante. Aparte de la controversia sobre si los fenmenos o hechos naturales (es decir, procedentes de la "naturaleza" misma) pueden ser admitidos como causantes del desequilibrio econmico que da lugar a que se aplique la teora de la imprevisin, en particular dicha discrepancia se refiere a los hechos o actos que proceden de autoridades pblicas (275). De qu autoridades pblicas deben proceder tales hechos o actos? Ha de tratarse, en fin, de un hecho o acto imputable al Estado? He ah la cuestin. Para un sector doctrinal, cuando el quebrantamiento de la ecuacin econmica-financiera que afecta al cocontratante provenga de una actitud del Estado, el hecho o acto respectivo debe proceder de una autoridad estatal distinta de la que intervino en la celebracin del contrato; para otro sector de la doctrina ese hecho o acto tanto puede provenir de la misma autoridad pblica que intervino en la celebracin del contrato, como de una autoridad pblica diferente a sa (276). Pero siempre se tratara de un hecho o acto procedente del Estado o imputable a ste. Ya precedentemente sostuve que cuando la medida que causa el desequilibrio econmico financiero del contrato, lesionando as al cocontratante, proviene de un autoridad estatal, "cualquiera" que fuese dicha autoridad, la situacin creada encuadra en la teora del "hecho del prncipe" (lea "administrativa"), salvo que la autoridad pblica emisora de dicha medida pertenezca a una esfera u orden jurdico distinto del correspondiente a la autoridad que intervino en la celebracin del contrato (verbigracia, contrato celebrado por una provincia que resulta alterado por una medida dictada por la Nacin), en cuyo supuesto, tratndose de esferas jurdicas distintas, la situacin mencionada es enteramente asimilable a la del acontecimiento perturbador "extrao" o "ajeno" a la voluntad estatal (lea "econmica"), quedando por ello encuadrado en la "teora de la imprevisin". Vase lo que expuse en el n 770. Por tanto, para que sea procedente y aplicable la "teora de la imprevisin", el acontecimiento causante del desequilibrio econmico financiero del contrato no debe serle imputable al Estado: si lo fuere, tendra vigencia el "hecho del prncipe", salvo como ya lo expres que el referido acontecimiento provenga de una
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autoridad pblica perteneciente a una esfera u orden jurdico distinto del que corresponde a la autoridad que intervino en la celebracin del contrato, en cuyo caso por la razn ya dada la situacin creada es enteramente asimilable a la del acontecimiento perturbador "extrao" o "ajeno" a la voluntad estatal. Esta hiptesis resulta similar a la que se producira si la medida o hecho perturbador provinieren de un Estado extranjero. De modo que el origen del lea "econmica", que hace aplicable la "teora de la imprevisin", no radica en decisiones o actitudes concretas del Estado: dicha lea no le es imputable a ste. La existencia de tal lea no obedece a conductas o comportamientos especficos de la autoridad pblica, sino a una serie de imponderables que actan o se manifiestan por va refleja, tanto de carcter interno como internacional o externo, y que, al unirse, dan como resultado ese llamada lea "econmica" que se especifica en fluctuaciones del mercado, con las consiguientes alzas en los precios de costo de los productos y de la mano de obra, desocupacin, desvalorizacin de la moneda, restriccin de los gastos o consumo por parte de los administrados o particulares, etc. El lea "econmica", lejos de serle imputable al Estado, constituye un fin no querido por ste, al cual en definitiva perjudica. Tal es la situacin que hace aplicable la "teora de la imprevisin". En cuanto a sus consecuencias, la diferencia esencial entre la "teora de la imprevisin" y el "hecho del prncipe" radica en la extensin del resarcimiento que recibe el cocontratante. Si se aplica la "teora de la imprevisin", el cocontratante slo tendr derecho a una "ayuda" estatal (resarcimiento "parcial"); si se aplican las reglas del "hecho del prncipe", el cocontratante tendr derecho a una indemnizacin "integral". Desde luego, la posibilidad de aplicar unas u otras reglas no depende de la voluntad del cocontratante, sino de las circunstancias que hayan determinado el quebrantamiento de la ecuacin o equilibrio econmico-financiero del contrato administrativo. En concreto: la teora de la imprevisin slo tiende a evitar o disminuir perjuicios. Pero no tiende a asegurar ganancias o beneficios. De ah que dicha teora nicamente tome en cuenta el dao emergente y en modo alguno el lucro cesante. Vase G. Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pginas 41 y 42, nmeros 478 y 479, quien, adems, cita fallos del Consejo de Estado de Francia, Librairie de la Cour de Cassation, Paris 1953). Precisamente, el "origen" o "nacimiento" de la teora de la imprevisin respondi a "evitar prdidas" que trastocaban esencialmente la economa del contrato (vase ms adelante n 778). Resulta, entonces, de fundamental importancia distinguir debidamente entre "teora de la imprevisin", caracterizada por el lea "econmica" no creada por el Estado, y "hecho del prncipe" ("acto del soberano"), caracterizado por un lea "administrativa" creada por un comportamiento de la autoridad pblica. 776. Analogas y diferencias con otras figuras jurdicas: fuerza mayor', lesin' y hecho del prncipe' La "imprevisin", que dio lugar a la "teora de la imprevisin", relacinase con ciertas figuras jurdicas de las que, no obstante presentar algn aspecto anlogo, se diferencia netamente. Tales figuras son la "fuerza mayor", la "lesin" y el "hecho del prncipe". Por separado me referir a cada una de ellas. a) Fuerza mayor Si bien existe una evidente correlacin ente "imprevisin" y "fuerza mayor", las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras reposan sobre la misma nocin bsica: los acontecimientos que respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraos a la voluntad de las partes. Adems, tanto la "fuerza mayor" como la "imprevisin" deben responder a acontecimientos "imprevisibles". Tales son las semejanzas. Pero difieren fundamentalmente: a) En lo que respecta a la "ejecucin" del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecucin; la imprevisin slo la hace ms onerosa (277). b) Mientras la fuerza mayor altera el equilibrio contractual de manera "definitiva", la "teora de la imprevisin" slo es explicable cuando tal trastorno es "temporario" o "transitorio". Ver n 722. Con acierto, un autor dijo que la teora de la imprevisin es una teora administrativa de la fuerza mayor (278). b) Lesin Tanto en la "lesin" como en la "imprevisin" aparece un desequilibrio econmico que perjudica a una de las partes contratantes. Pero mientras en la "lesin" ese desequilibrio es concomitante con la celebracin del contrato, en la "imprevisin" tal estado de cosas se produce a posteriori (279). Por lo dems, la "lesin" tiene como consecuencia la extincin del contrato, en tanto que la "teora de la imprevisin" tiende a todo lo contrario, es decir tiende a mantener la vigencia del mismo y a lograr su cumplimiento (280). No obstante, cabe advertir que no todas las legislaciones admiten expresamente la "lesin" como vicio de los actos contractuales; pero los tribunales, a travs de sus fallos, para salvar el vaco legislativo y evitar obvias violaciones a la justicia conmutativa, interpretando con plausible sentido los textos a su alcance,
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suelen aceptarla como causal de nulidad del respectivo contrato (281). c) Hecho del prncipe Entre la "imprevisin" y el "hecho del prncipe" hay un aspecto comn: ambos tienden a indemnizar al cocontratante. Pero aun en ese orden de ideas se disocian por completo: mientras la indemnizacin que corresponde de acuerdo con las reglas del "hecho del prncipe" es "integral", de acuerdo con la "teora de la imprevisin" dicho resarcimiento es slo "parcial", porque nicamente implica una "ayuda", una "colaboracin" del Estado para que su cocontratante salve el momento crtico y pueda cumplir y seguir cumpliendo el contrato. Sin embargo, la diferencia fundamental entre "imprevisin" y "hecho del prncipe" radica en el origen del acontecimiento productor del desequilibrio econmico-financiero del contrato. Mientras que en el "hecho del prncipe" dicho acontecimiento obedece a un hecho o acto imputable al Estado, en los trminos a que ya me he referido en la "imprevisin" ese acontecimiento perturbador no obedece a hecho o acto alguno imputable al Estado, tambin en los trminos a que me he referido. En el "hecho del prncipe" juega el lea "administrativa", en tanto que en la "imprevisin" acta el lea "econmica". Ver los nmeros 770 y 775. 777. Doctrinas que trataron de explicar el fundamento' de la teora de la imprevisin. Derecho privado y derecho pblico. La cuestin en la Repblica Argentina Mucho se ha escrito acerca del fundamento jurdico de la "teora de la imprevisin". As, un grupo de tratadistas sostiene opiniones o teoras en cuyo mrito dicho fundamento radica en la "voluntad" de los contratantes. Por no todos coinciden en qu forma acte en esto la "voluntad"; de ah que tal grupo de opiniones se subdivida a su vez (teoras de la "presuposicin", de la "superveniencia", del "error", de la "base del negocio", etc.). Otro sector doctrinal tiene en consideracin, no esa voluntad, sino factores extraos a ella (buena fe, moral, nocin misma de derecho, principios puros de ste, enriquecimiento sin causa, abuso del derecho, etc.) (282). En realidad, todas esa teoras y opiniones fueron expuestas con relacin al derecho privado, en el cual, cuando no exista una norma que incorpore la "teora de la imprevisin" al orden jurdico, es difcil hallarle un fundamento que obligue a su aplicacin. No ocurre lo mismo con el derecho "pblico", "administrativo" en este caso. El derecho pblico no ha menester de las expresadas teoras para justificar, en su mbito, la vigencia plena de la "teora de la imprevisin". Principios ms trascendentes justifican en tal derecho el imperio de ella. La teora de referencia ofrece caracteres distintos segn se la refiera al derecho privado o al derecho pblico. En el mbito del derecho privado pone frente a frente intereses "particulares"; en cambio, en el derecho pblico, "administrativo" en la especie, se ponen frente a frente el inters particular del cocontratante con el inters "general", con el inters "pblico" representado por la Administracin. Por eso se ha dicho que la teora de la imprevisin es propia del derecho pblico "administrativo", y de difcil aplicacin en derecho privado, donde las relaciones contractuales se traban entre "particulares"(283). Precisamente, la presencia de ese inters "general", de ese inters "pblico", propio del derecho pblico, en cuyo mbito se desenvuelve el contrato "administrativo" propiamente dicho, es el que proporciona la solucin cuando se trata de dar el fundamento de la teora de la imprevisin y del derecho del cocontratante a ser indemnizado. Aun con relacin al derecho administrativo, los autores se esfuerzan en buscar un fundamento jurdico a la teora de la imprevisin (284). En nuestro derecho ese fundamento surge con claridad de "principios" constitucionales, por lo que entonces no es necesario buscar para ello el apoyo de teoras cuya admisin o procedencia es susceptible de objeciones. Como lo expresar ms adelante, el fundamento jurdico-positivo de la teora de la imprevisin en el derecho "pblico" argentino est constituido por "principios" que emanan de los artculos 16, in fine, y 17 de la Constitucin Nacional. 778. La teora de la imprevisin' y su aplicacin a los contratos administrativos' stricto sensu. Origen y nacimiento de dicha teora en el derecho administrativo En su aplicacin a los contratos administrativos, la teora de la imprevisin es de origen estrictamente "jurisprudencial". El mrito de eso le corresponde al Consejo de Estado francs, que, si bien ya haba hecho aplicacin de ella en pronunciamientos anteriores (285), la elabor e introdujo orgnicamente por vez primera en el fallo, hoy famoso, del 24 de marzo de 1916 (286), conocido bajo el nombre de "Compagnie du Gaz Bordeaux". Tratbase de una compaa distribuidora de gas, vinculada a la Municipalidad de Bordeaux por una concesin de servicio pblico. Durante la guerra de 1914 dicha compaa se encontr en la imposibilidad de seguir suministrando gas al precio fijado en el pliego de condiciones, pues el costo del carbn materia prima utilizada para producir gas haba experimentado un enorme aumento a causa de la situacin blica. Por ello la compaa concesionaria solicit a la Municipalidad de Bordeaux que autorizara un aumento en el precio de suministro de gas, pues as podra compensar parte de las prdidas, ya que de lo contrario, a causa de stas, a breve plazo se vera obligada a cesar en sus actividades. La Municipalidad se neg a tal requerimiento, como tambin se neg a indemnizar directamente a la compaa para que sta cubriese al menos una parte de sus quebrantos. En tal situacin, la concesionaria demand a la Municipalidad de Bordeaux ante el Consejo de
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Prefectura de La Gironde, el cual rechaz la demanda. Por apelacin, sta lleg hasta el Consejo de Estado. El famoso fallo de ste fue emitido sobre la base de las conclusiones del comisario de gobierno Chardenet. En sntesis, el Consejo de Estado estableci que si bien la Municipalidad no poda ser obligada a consentir un aumento en el precio del gas suministrado, declar, en cambio, que la Municipalidad deba cubrir parte del quebranto de la compaa. Posteriormente el Consejo de Estado de Francia tuvo oportunidad de aplicar en reiteradas ocasiones la teora en cuestin, completndola y perfeccionndola en cuanto a los requisitos necesarios para su procedencia, incluso aplicndola a contratos administrativos distintos de la concesin de servicio pblico, respecto de la cual se la aplic en el fallo de la "Compagnie du Gaz de Bordeaux"(287). Tal es el origen de la teora de la imprevisin en el mbito del derecho administrativo. Posteriormente, tanto en Francia misma como en otros pases, sea a travs de la labor jurisprudencial como de la labor legislativa, el contenido de esa teora se fue consolidando y completando. Pero insisto en que el mrito de haber intuido y advertido sus principios como inherentes a la nocin misma de derecho, y de haberlos concretado en un criterio obligatorio de conducta, le corresponde al Consejo de Estado francs, quien le dio vigencia a travs de sus fallos. 779. Fundamento jurdico-positivo de la teora de la imprevisin en el derecho pblico. La cuestin en el derecho argentino Cul es el fundamento jurdico-positivo en cuyo mrito la teora de la imprevisin es aplicable en los casos ocurrentes, dando como resultado la respectiva indemnizacin a favor del cocontratante? Pquignot dijo al respecto: "La indemnizacin se funda en el contrato mismo, considerado desde el punto de vista de la equidad y del principio de igualdad de todos ante las cargas pblicas" (288). En lo esencial este argumento es exacto: como lo advertir enseguida, "uno" de los fundamentos positivos de la teora de la imprevisin es, en efecto, el principio constitucional de igualdad de todos los habitantes ante las cargas pblicas. Desde luego, la invocacin a la "equidad" como fundamento de la teora de la imprevisin, al menos en ordenamientos jurdicos como el argentino, es improcedente, pues ella, en nuestro derecho, no es fuente jurdica (289). Como lo expres en otra oportunidad (290), entre nosotros la teora de la imprevisin y la correlativa obligacin del Estado de indemnizar a su cocontratante halla fundamento positivo en los "principios" de los artculos 16 y 17 de la Constitucin Nacional(291), pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de evidente inters general o pblico), al cocontratante se le estara dando un trato desigual respecto de los dems habitantes, ya que al exigirle el cumplimiento del expresado contrato harase incidir sobre l una carga creada por el lea "econmica" que no pesa sobre las dems personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro alguno por razones de inters pblico. No es concebible que un individuo en especial, al exigrsele el cumplimiento de un contrato administrativo, sufra detrimento en su patrimonio obedeciendo esto, en tal caso, a razones de inters pblico: ello implicara un olvido del "principio" constitucional de que la igualdad es la base de las cargas pblicas (Ley Suprema, artculo 16, in fine). En el supuesto indicado, las consecuencias de la expresada lea econmica se las habra particularizado en el cocontratante de la Administracin, causndole una lesin patrimonial. Tampoco es concebible que en beneficio pblico, a raz del lea "econmica" que trastorna o altera la ecuacin econmica-financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo patrimonial, sin indemnizacin, como ocurrira si, en las circunstancias expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente sus obligaciones, cargando con una lesiva situacin que excede todas las presiones del contrato: habra ah un menoscabo de la garanta constitucional de inviolabilidad de la propiedad (artculo 17 de la Ley Suprema), ya que en beneficio del inters general se lesionara el patrimonio del cocontratante. A las dems personas o habitantes a quienes afecte la situacin general imperante, creada como consecuencia de los respectivos acontecimientos extraordinarios e imprevisibles constitutivos del lea "econmica", no les corresponde indemnizacin alguna, por cuanto la situacin de tales personas, al no hallarse ellas vinculadas al Estado por un contrato, no es "diferencial", no pudiendo entonces invocar a su favor la existencia de un perjuicio especfico y particular derivado de la referida lea "econmica". De manera que la "teora de la imprevisin" encuentra fundamento jurdico positivo en los expresados "principios" constitucionales contenidos en los artculo 16 y 17. A su vez, en tales casos, la obligacin del Estado de indemnizar al cocontratante surge como obvia consecuencia del "principio" tambin contenido en el expresado artculo 17 de la Constitucin, conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual por razones de inters pblico o general debe ser resarcido: trtase de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesin patrimonial particular por razones de inters pblico y no slo en los casos de expropiacin por causa de utilidad pblica (292). Tal es el fundamento jurdico positivo que, de acuerdo a nuestro orden legal, tiene entre nosotros la teora de la imprevisin en el mbito del derecho pblico ("administrativo", en la especie), y tal es tambin el fundamento del derecho que, en los supuestos de lea "econmica", tiene el cocontratante a recibir una indemnizacin por los perjuicios que entonces experimente.
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Pero cabe insistir en que lo expuesto se refiere expresamente al derecho pblico, pues la teora de la imprevisin ofrece caracteres distintos segn se la relacione a esa rama del derecho o al derecho privado. En el mbito de este ltimo pone frente a frente intereses "particulares"; en cambio, en el terreno del derecho pblico, "administrativo" en este caso, se ponen frente a frente el inters particular del cocontratante con el inters general, con el inters pblico representado por la Administracin. Por eso y sin perjuicio de las autorizadas opiniones de quienes sostienen que su aplicacin tambin es procedente en derecho privado se ha dicho que la teora de la imprevisin es propia del derecho pblico, y de difcil aplicacin en el derecho privado, donde las relaciones contractuales se traban entre particulares (293). Como ya lo dije en un pargrafo anterior (n 777), es precisamente la presencia de ese inters "general", de ese inters "pblico", propio del derecho pblico, en cuyo mbito se desenvuelve el contrato "administrativo" propiamente dicho, el que proporciona la solucin cuando se trata de dar el fundamento de la teora de la imprevisin respecto de ese tipo de contratos y del derecho del cocontratante a ser indemnizado. 780. En nuestro pas, para la aplicacin de la teora de la imprevisin en el mbito del derecho pblico, no se requiere la existencia de ley formal alguna que expresamente declare su vigencia. La cuestin en la legislacin y jurisprudencia argentinas. Derecho extranjero En nuestro pas habase sostenido que, no habiendo una ley formal que la declare vigente, la teora de la imprevisin era inaplicable en derecho administrativo. Se dijo as: "En la Repblica Argentina, donde no existe, por principio, la jurisdiccin administrativa sino solamente tribunales judiciales, si bien con cierta competencia en materia contenciosoadministrativa, sera legalmente imposible la aplicacin de esa teora, ya que los tribunales fallan segn el derecho positivo ("jure condito, no jure condendo")"(294). Otros escritores, influidos por tal criterio, hicieron similar afirmacin (295). Oportunamente expres mi opinin contraria a la transcripta, sosteniendo, como qued de manifiesto en el pargrafo precedente, que en nuestro orden jurdico la teora de la imprevisin, en el mbito del derecho pblico, tena nada menos que fundamento constitucional: los citados "principios" emergentes de los artculos 16 y 17 de la Ley Suprema, por lo que dicha teora tiene plena vigencia entre nosotros (296). Va de suyo que las "normas" y los "principios" constitucionales rigen aun a falta de cualquier ley formal que los reglamente, porque esas normas y principios tienen, por s mismos, plena operatividad (297). Mi criterio fue compartido por otros escritores (298); es tambin la tesis de otros juristas (299). La Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, en sus conclusiones sobre el rgimen jurdico de las concesiones de servicios pblicos, siguiendo literalmente a Gastn Jze, auspici la aplicacin de la teora de la imprevisin (300). De manera que los jueces argentinos, al aplicar la "teora de la imprevisin" en materia de contrato administrativo, lejos de proceder como se pretendi "jure condendo", procederan "jure condito", vale decir procederan conforme al derecho vigente, por cuanto la aplicacin de dicha teora es la forma prctica de hacer efectivos, en estos casos, los expresados "principios" contenidos en los artculos 16 y 17 de la Ley Suprema. La teora de la imprevisin tiene, pues, base y apoyo constitucional. Los jueces que la apliquen fallaran, entonces, de conformidad con el derecho positivo ("jure condito"), porque la primera norma que debe aplicar todo magistrado es la Constitucin, en su letra y en su espritu. Aparte de su fundamento constitucional, en nuestro pas, tanto en el orden nacional como en el orden provincial, existen normas legales formales y materiales que se refieren, aunque a ciertos contratos en particular, a la teora de la imprevisin. As, en el orden nacional la ley 12.910, de diciembre de 1946, acepta expresamente la teora de la imprevisin y la del hecho del prncipe con relacin al contrato de construccin de obra pblica. La ley 15.285, de julio de 1960, ampli el contenido de la anterior (301). En el orden provincial existen normas similares; as, la Provincia de Buenos Aires, a travs de la ley de obras pblicas 7201, promulgada el 23 de diciembre de 1965, publicada en abril de 1966, acepta la teora de la imprevisin respecto del contrato de construccin de obra pblica (302). Con relacin al contrato de "suministro", en el orden nacional existe el decreto del Poder Ejecutivo n 23.428/48, que prohbe extender o aplicar la ley n 12.910 a dicho contrato (303). Va de suyo que el decreto de referencia es rrito, dado el fundamento "constitucional" de la teora de la imprevisin y el consiguiente carcter de "orden pblico" de la misma; nuestros tribunales, a pesar de tal decreto, aplicaron la teora de la imprevisin con relacin a contratos de suministro (304). Los "decretos" del Poder Ejecutivo no pueden alterar los principios de la Constitucin Nacional. Desde aos atrs y hasta el presente, la teora de la imprevisin fue tenida en cuenta por nuestros tribunales, quienes, en unas oportunidades, hicieron lugar a, su aplicacin (305); otras veces no la admitieron porque no, concurran los "hechos" necesarios para ello (306), o por no haberse aportado la prueba pertinente (307). Pero, al considerar estas situaciones, nuestros jueces no siempre alcanzaron a distinguir cundo estaban frente a un supuesto de "hecho del prncipe" y cundo frente a uno que caa dentro de la "teora de la imprevisin"; esto determin que muchas veces aplicaran la "teora de la imprevisin" cuando en realidad debieron aplicar las reglas del "hecho del prncipe". En el derecho comparado no es homognea la vigencia de la "teora de la imprevisin" dentro del derecho
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administrativo. As, en Francia, cuna de ella en el campo del derecho pblico, su aplicacin es evidente. La doctrina francesa actual es uniforme al respecto (308). Se la aplica en Brasil (309). En Uruguay, en las pocas veces que se trat el punto, los pronunciamientos de los tribunales fueron en principio favorables a la admisibilidad de la teora (310). En Espaa la jurisprudencia slo "ofrece alguna tmida declaracin que pueda servir de base a la entrada de la teora de la imprevisin'"(311). En Venezuela la jurisprudencia administrativa no se ha pronunciado concretamente sobre la aplicacin de dicha teora; pero la doctrina de ese pas estima que puede ser aplicada en el mismo (312). 781. Requisitos que deben concurrir para que puede aplicarse la teora de la imprevisin' Para que la teora de la imprevisin sea aplicable en un caso concreto, deben concurrir simultneamente diversos requisitos. Son los que indico en los pargrafos siguientes. 782. 1 Ha de tratarse del lea econmica', no del lea administrativa' 1 Ante todo, el hecho o acto determinante del deterioro o quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato, que lesiona la esfera jurdica del cocontratante, debe responder a un lea "econmica" y no a un lea "administrativa", todo ello en los trminos ya mencionados. Ver los nmeros 770, 771 y 775. De lo contrario estarase en un supuesto de "hecho del prncipe" que excluira la aplicacin de la teora de la imprevisin. 783. 2 Naturaleza de la relacin jurdica que une a las partes 2 La relacin jurdica que une a las partes Estado y cocontratante debe consistir en un contrato administrativo "stricto sensu", cuya nocin conceptual qued expresada en pargrafos precedentes (vase n 594 y siguientes). Los contratos de derecho "privado" de la Administracin Pblica quedan al margen de la teora de la imprevisin. Esta ltima, tambin en el mbito de la Administracin Pblica, excluye a los contratos de derecho privado celebrados por la Administracin. En doctrina hay uniformidad al respecto (313) . La razn de todo esto radica, precisamente, en que es en los contratos administrativos "stricto sensu", donde aparece el inters "general" o "pblico" que hace procedente la teora de la imprevisin (vase el n 779, in fine), inters ese que no caracteriza a los contratos de derecho privado o comn (a). 784. 3 El cocontratante no debe suspender la ejecucin del contrato 3 El cocontratante no debe haber suspendido, por s, la ejecucin del contrato (314). Esto es as porque, precisamente, la teora de la imprevisin tiende a "ayudar" econmicamente al cocontratante, evitando que ste suspenda la ejecucin del contrato y facilitando, en cambio, el cumplimiento del mismo, cualquiera que sea su especie (concesin de servicio pblico, construccin de obra pblica, suministro, etc.). En esto hay una fundamental diferencia entre teora de la imprevisin y fuerza mayor (ver n 776, punto a.). 785. 4 El acontecimiento perturbador debe ser extrao a la voluntad de las partes 4 El acontecimiento que causa el deterioro econmico del contrato, lesionando los derechos del cocontratante, debe ser extrao o ajeno a la voluntad de las partes, pues, como ya lo expres en un pargrafo anterior, dicho acontecimiento es consecuencia del lea "econmica", cuya nocin conceptual puse de manifiesto. Cualquiera que sea la posicin doctrinaria que se adopte, es decir ya sea que se vincule o no la teora de la imprevisin al lea "econmica" y el hecho del prncipe al lea "administrativa", lo cierto es que la generalidad de la doctrina requiere que el referido acontecimiento perturbador sea "ajeno" o "extrao" a la voluntad de las partes que figuren en el contrato (315). Desde luego, la teora de la imprevisin no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administracin que efecte el cocontratante(316), o, en general, los que sean consecuencia de hechos imputables al mismo (317). 786. 5 El hecho o acto que provoca el trastorno del contrato debe ser de efectos transitorios 5 El acontecimiento que provoca el trastorno del contrato debe ser de efectos "temporarios" o "transitorios" y en modo alguno "definitivos"(318). Si as no fuere se estara frente a la fuerza mayor, con todas las consecuencias atribuidas a sta (ver nmeros 722 y 724). Por lo dems, ha de tenerse presente que implicando una mera "ayuda" la indemnizacin que, en estos casos, la Administracin Pblica le efecta al cocontratante, a fin de que ste pueda obviar las consecuencias de la crtica situacin en que se encuentra, tal mera "ayuda" mal se avendra con el carcter "definitivo" de los efectos del hecho o acto perturbador del contrato. 787. 6 Ha de tratarse de un contrato en curso al tiempo de producirse el acontecimiento perturbador Debe tratarse de un contrato que ya est en curso. El acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos "despus" de la celebracin del contrato, hallndose ste pendiente de ejecucin o cumplimiento. Por lo dems, el contrato no debe estar concluido antes de que surja el acontecimiento perturbador, pues entonces el contrato ya no estara en curso y el acontecimiento en cuestin carecera de importancia a su respecto (319).
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Pero las reglas de la teora de la imprevisin sern asimismo aplicables cuando, producido el acontecimiento perturbador, el cocontratante cumple el contrato afrontando los riesgos o perjuicios que ello le ocasionaba. Esto ltimo autoriza al cocontratante a requerir la indemnizacin respectiva (320). 788. 7 El quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato debe ser consecuencia del hecho determinante del lea econmica'. Cargo de la prueba 7 La ecuacin econmico-financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto determinante del lea "econmica". Entre el referido "trastorno" y el hecho o acto "perturbador" debe existir una ntima correlacin. La prueba de tal quebranto, incluso su vinculacin con el hecho o acto perturbador, debe ser aportada por el cocontratante (321). No sera concebible que el cocontratante pretenda una indemnizacin sobre la base de la teora de la imprevisin, si la ejecucin del contrato le deja un beneficio (322), o si no ha sufrido perjuicio alguno. 789. 8 El deterioro ocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el lea normal', constituyendo un lea anormal' o extraordinaria' 8 El quebranto, trastorno o deterioro ocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el lea "normal". Vanse los nmeros 761 y 798. Slo el lea "anormal" puede dar lugar al resarcimiento (323). lea "extraordinaria" o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los clculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones econmicas corrientes constituyen leas ordinarias; en cambio, pueden constituir leas anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos ltimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis econmicas, etctera (324). Recurdese, por lo dems, que, como ya lo expres, la teora de la imprevisin no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administracin que efecte el cocontratante, ni los que sean consecuencia de hechos imputable al mismo (ver precedentemente, texto y notas 786 y 787). 790. 9 El acontecimiento perturbador debe ser normal o razonablemente imprevisible. Alcance de esto: las consecuencias' del expresado acontecimiento. Ejemplos de casos que justifican la aplicacin de la teora de la imprevisin. Contrato de suministro' donde, al tiempo de la formalizacin del mismo, el cocontratante no tena en su poder la cosa o producto objeto del contrato, producindose despus un alza del precio de dicho producto. En qu puede consistir el acontecimiento imprevisible'? 9 El acontecimiento perturbador que determina los aumentos de costos o de precios no debe ser normalmente previsible. En otras palabras, el acontecimiento de referencia debe ser razonablemente imprevisible (325). Para que la teora de la imprevisin pueda ser aplicada no es indispensable que el "acontecimiento" mismo haya sido imprevisible; basta con que lo sean las "consecuencias" de un acontecimiento ya producido en el momento de celebrarse el contrato (326). Determinar todo esto constituye una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso concreto sobre la base del buen sentido. As, en un contrato de "suministro", para que el alza inesperada del precio del producto contratado pueda invocarse por el cocontratante, no es necesario que ste en la fecha de la adjudicacin o de la formalizacin del contrato tenga en su poder el producto objeto de la contratacin. Al contrario: estimo que el hecho mismo de tener el producto en su poder impide que el cocontratante invoque a su favor la teora de la imprevisin, pues en tales condiciones las alteraciones que pueda sufrir el precio de aqul no producen una lesin resarcible de acuerdo con la teora de la imprevisin. Esto es de lgica elemental. Por otra parte, pretender que si al tiempo de la adjudicacin el cocontratante no tuviese ya en su poder el producto objeto del "suministro", no puede invocar la teora de la imprevisin porque entonces habra negligencia suya, adems de implicar una idea arbitraria de lo que ha de tenerse por "imprevisible" a los efectos de la teora en cuestin, va en contra de la idea misma de "acto de comercio": adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble para lucrar con su enajenacin. El mundo de los negocios no excluye la contratacin de un producto cuya entrega requiera su previa adquisicin. La teora de la imprevisin se aplica en ese mundo normal de los negocios, y tiende a facilitar stos. Por tanto, el no tener en esa oportunidad o fecha el producto, no obsta a que, ante un alza inesperada del precio del mismo, el adjudicatario o cocontratante invoque en su favor, como hecho imprevisible, ese aumento o alza del precio del producto que debi adquirir para cumplir el contrato. Dicho producto, incluso, puede requerir su previa "fabricacin", circunstancia que corrobora la afirmacin de que no es necesario que aqul se halle en poder de quien resulte adjudicatario o cocontratante: en tales supuestos, la elevacin del costo de la mano de obra y de los elementos requeridos para la fabricacin pueden producir un quebranto que integre el concepto jurdico de "imprevisin"(327). Un autor dijo que el requisito del "acontecimiento imprevisible" es, posiblemente, el ms importante en este orden de ideas, al extremo de que la respectiva teora tom de l su denominacin (328).
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En qu puede consistir el "acontecimiento imprevisible" que trastorna la economa del contrato, alternando la ecuacin financiera del mismo? El deterioro de la ecuacin econmica del contrato no es indispensable que sea especficamente determinado por un trastorno o acontecimiento econmico. Pero s es indispensable que dicho acontecimiento cualquiera que sea ste tenga "consecuencias" econmicas y que stas sean lesivas para el derecho del cocontratante en las condiciones requeridas para la procedencia de la teora de la imprevisin. As, dicho "acontecimiento", aunque frecuentemente es de tipo u orden econmico, puede consistir en las "consecuencias" de cualquier otro acontecimiento extraordinario e imprevisible; por ejemplo: disminucin de las entradas de dinero debida a la reduccin del recorrido de vehculos afectados al servicio pblico de transporte, determinado esto por las hostilidades blicas ("guerra"); etc. (329). Esas consecuencias econmicas pueden obedecer a causas diversas: a) Ante todo, dichos acontecimientos han de responder a hechos o circunstancias constitutivos del lea "econmica", en los trminos ya analizados (ver n 775). Los hechos o actos determinantes del lea "econmica" son o pueden ser muy variados (330). b) Pueden responder, asimismo, a acontecimientos de orden "natural", verbigracia un temblor de tierra de gran violencia. As, el Consejo de Estado de Francia consider aplicables los principios de la teora de la imprevisin cuando, a causa de un temblor de tierra de violencia excepcional, una compaa, titular del servicio de comunicaciones a travs de cables telegrficos, debi efectuar trabajos de reparacin de stos, de importancia tal que sobrepasaban en mucho lo que las partes pudieron considerar en el momento de formalizar el contrato (331). En este supuesto era evidente que los hechos ocurridos excedan del lea "normal", constituyendo, en cambio, un lea "extraordinaria" o "anormal". Para determinar cundo a un acontecimiento de orden "natural" debe tenrsele como supuesto de "fuerza mayor" y cundo debe considerrsele como comprendido en la "teora de la imprevisin", tngase presente lo dicho en un pargrafo anterior acerca del criterio distintivo entre ambas figuras jurdicas (vase el n 776, punto a.). 791. 10 Lo atinente a la duracin' del contrato y al carcter sucesivo' o mltiple' de las prestaciones. Contratos de cumplimiento inmediato', pero no instantneo'. Suministros' de pago al contado pero de entrega diferida Para que sea aplicable la teora de la imprevisin, se requiere que el respectivo contrato tenga determinada duracin o que sean varias y sucesivas las prestaciones del cocontratante? La generalidad de la doctrina sostiene que la expresada teora slo es aplicable a contratos de vigencia prolongada, de larga duracin, o de cierta duracin, que comportan obligaciones con prestaciones sucesivas o mltiples, u obligaciones a trmino, siendo, por consiguiente agrega un escritor inaplicable a la compraventa al contado (332). En modo alguno comparto tales afirmaciones. La teora de la imprevisin no slo es aplicable tratndose de contratos de vigencia prolongada o de tracto sucesivo, sino tambin en aquellos donde la prestacin del cocontratante es nica; es tambin aplicable tratndose de contratos de cumplimiento inmediato, aunque no "instantneo" con referencia al momento de su formalizacin. Todo depende de las circunstancias del caso concreto (333); esto es fundamental. Aparte de ello, advirtase que una compraventa "suministro", en estos casos, si bien puede ser al "contado", la entrega de la cosa o producto puede ser "diferida", lo cual abre claramente la posibilidad de que entren en juego las reglas sobre "imprevisin" 803 bis. Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, declararon aplicable la teora de la imprevisin en contratos que respectivamente implicaban un "suministro nico", de cumplimiento inmediato (334). La cuestin planteada se concreta preferentemente al contrato de suministro de prestacin nica. Pero igualmente puede suscitarse en cualquier otro contrato de prestacin similar. En este tipo de contratos, en el orden de ideas que aqu contemplo, lo nico cierto es que la teora de la imprevisin no sera aplicable si el acontecimiento perturbador se produjere despus de "cumplido" el contrato, pues precedentemente qued dicho que, para la procedencia de dicha teora, ha de tratarse de contratos en curso y no de contratos ya cumplidos (ver n 787). De ah que resultara ilgico pretender que se apliquen las reglas de la teora de la imprevisin a contratos de cumplimiento instantneo, es decir a contratos cuyo cumplimiento fue simultneo o concomitante con relacin al momento de su formalizacin. No hay razn alguna que obste a la aplicacin de la teora de la imprevisin en contratos de prestacin nica ya se trate de un contrato de "suministro" o de otro tipo de contrato, mxime cuando en los contratos de suministro, por ejemplo, el cocontratante no tiene porqu tener en su poder la cosa o producto objeto del contrato en el momento de serle ste adjudicado, o en el momento de haber quedado perfeccionado por otro medio dispuesto por la legislacin vigente (ver texto y nota 797). 792. La teora de la imprevisin tiene vigencia respecto de todos los contratos administrativos stricto sensu'
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La "teora de la imprevisin" tiene vigencia respecto de cualquier contrato "administrativo" propiamente dicho. Si bien, en el orden jurdico, la relacin definitiva de tal teora relacinase a la "concesin de servicio pblico", lo cual tuvo lugar por va jurisprudencial (ver n 778), lo cierto es que ella y sus "principios" son igualmente aplicables a cualquier otro contrato administrativo "stricto sensu". La doctrina est de acuerdo con ello (335). Todo depende de que, en el caso concreto, concurran los requisitos que hacen aplicable la teora en cuestin (ver nmeros 781-791). Si dichos requisitos no concurrieren, la teora de referencia no sera aplicable, ya se trate de la concesin de servicio pblico, o de cualquier otro contrato administrativo. En consecuencia, la "teora de la imprevisin" tiene vigencia en todos los contratos "administrativos", en tanto concurran los requisitos necesarios para ello. As, entre otros, es aplicable a los siguientes contratos: a) "Concesin de servicio pblico"(336). Es de advertir que acerca de este contrato nunca hubo cuestin en cuanto a si proceda o no aplicar la teora de la imprevisin, pues, precisamente, la aplicacin de dicha teora en el campo del derecho pblico tuvo originariamente en cuenta a la concesin de servicio pblico (ver n 778). b) "Construccin de obra pblica"(337). Precisamente, en nuestro pas es respecto de este contrato donde existen normas legales formales de la Nacin y de las provincias que regulan la aplicacin de la "teora de la imprevisin". Cronolgicamente es de importancia la ley nacional n 12.910 que prev la aplicacin de la teora de la imprevisin y la del "hecho del prncipe" en el contrato de construccin de obra pblica. Tngase presente la ley n 21.392. c) "Suministro" (338) . Aunque entre nosotros, en el orden nacional, existi el decreto n 23.428/48, que prohiba extender o aplicar la ley n 12.910 a dicho contrato, va de suyo que tal decreto era rrito, segn lo expres precedentemente (n 780, texto y notas 773-774). En cuanto a las disposiciones del reglamento de las contrataciones del Estado sobre reajuste de precios, vase el n 772, punto 2, texto y nota 733 bis, y n 794, punto 1, letra d., texto y nota 816. Actualmente tngase presente la ley 21.391. d) "Transporte" (339) En cuanto a la aplicacin de la teora de la imprevisin a los dems contratos "administrativos", corresponde advertir que ningn "principio" jurdico se opone a ello. Slo ser menester que en el caso concreto concurran, como dije, los "requisitos" necesarios para que la teora de referencia sea aplicable (nmeros 781-791). 793. Quines pueden invocar la teora de la imprevisin? Lo atinente a la Administracin Pblica y a las empresas del Estado'. Las sociedades de economa mixta Quines pueden invocar la teora de la imprevisin? Desde luego, puede invocarla todo cocontratante de la Administracin en un contrato "administrativo", siempre que concurran los requisitos exigidos para la procedencia de dicha teora. Esto no ofrece dificultad alguna. Pero si el cocontratante puede invocar la imprevisin, podr tambin invocarla la "Administracin Pblica" (Estado) que es la otra parte en tales contratos? Dado el "fundamento" y la "ratio iuris" de la teora de la imprevisin en derecho administrativo (ver n 779), va de suyo que la Administracin Pblica no puede invocar a su favor la teora de referencia. Esto es as: a) Porque, precisamente, tal teora tiende a lograr que el "cocontratante" no sufra lesin patrimonial por razones de "inters pblico" o "general", y pueda entonces cumplir el contrato. A esto tiende fundamentalmente dicha teora. Ese inters pblico o general hllase representado por la "Administracin Pblica" ("Estado") y est compenetrado con ella. En tales condiciones, la Administracin Pblica no podra sostener que ha sufrido lesin por razones de inters pblico o general, pues ste y ella, en este orden de ideas, se identifican. b) El "inters pblico" o "general" constituye la razn esencial de la actividad del Estado, al propio tiempo que la satisfaccin de ese inters constituye la razn de la existencia del Estado, quien, por tanto, debe absorber todos los costos necesarios para lograr tal satisfaccin. Con el objeto de que todo esto funcione o resulte as y el Estado pueda desenvolver su actividad, el deber primario de los administrados consiste en satisfacer las cargas impositivas que el Estado les imponga. Va de suyo, entonces, que la Administracin Pblica ("Estado") no puede invocar a su favor la teora de la imprevisin, ya que todo lo atinente a la satisfaccin del inters pblico o general est por principio, a cargo de ella. c) Advirtase, por lo dems, que, siendo en definitiva el "Estado" la contraparte en los contratos administrativos pues la Administracin Pblica interviene como "rgano" del Estado y en nombre de ste, si la Administracin reclamase una indemnizacin sobre la base de la teora de la imprevisin, y sta fuese otorgada, resultara que el Estado se indemnizara a s mismo, lo que es insensato suponer. Los administrados, sean o no cocontratantes de la Administracin Pblica, nada tienen que abonarle a la Administracin Pblica ("Estado") para que se reintegre quebrantos que haya experimentado al satisfacer exigencias del inters pblico o general, pues los administrados incluso los cocontratantes cumplen al respecto su deber jurdico abonando los impuestos existentes.
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d) Por ltimo, cuadra advertir que en el orden de ideas que aqu considero, la distincin entre contratos administrativos de "colaboracin" y contratos administrativos de "atribucin" es intrascendente, pues en ambos supuestos el inters pblico est representado por la Administracin (340). En los contratos administrativos de "colaboracin" la prestacin esencial no est a cargo de la Administracin, sino del cocontratante, por lo que en dicho tipo de contratos la Administracin Pblica no podr invocar quebrantos resarcibles a travs de la teora de la imprevisin. En lo que respecta a los contratos administrativos de "atribucin", donde la prestacin principal est a cargo de la Administracin Pblica, sta difcilmente recibir quebranto alguno que pueda ser cubierto recurriendo a los principios de la teora de la imprevisin, todo ello sin perjuicio de que, como ya lo expres, tambin en este tipo de contratos el inters pblico o general est representado por la Administracin Pblica, a cuyo cargo debe quedar el costo de la satisfaccin de dicho inters. Las "empresas del Estado", pueden invocar a su favor la teora de la imprevisin? Laubadre, aunque con especial referencia a las empresas "nacionalizadas" sobre esto ver el tomo 1 de la presente obra, n 132), considera que en principio no hay obstculo jurdico alguno que se oponga a ello, aunque admite que en tales casos la aplicacin de esa teora, incluso tratndose de empresas nacionalizadas, aparejara algunas dificultades prcticas y llegara, en ciertos aspectos, a verdaderas deformaciones de la misma (341). No comparto tal punto de vista, aun cuando se lo particularice con empresas nacionalizadas, ya que esto ltimo en modo alguno decide la cuestin, pues los problemas jurdicos que plantean las empresas nacionalizadas son exactamente iguales a los que suscitan las empresas creadas directamente por el Estado, correspondiendo en ambos supuestos idnticas soluciones (ver tomo 1). Estimo que las empresas del Estado, ya sea que estn constituidas como entidades autrquicas institucionales o como meras personas jurdicas, o como personas jurdicas pblicas no estatales, tcnicamente no pueden invocar en su favor la teora de la imprevisin. Si estuvieren constituidas como entidades autrquicas, la razn de esa imposibilidad es substancialmente la misma que obsta a que la Administracin Pblica se ampare en la teora de referencia, pues ha de recordarse que la entidad autrquica integra los cuadros de la Administracin y pertenece a sta. Si la empresa del Estado fuese una simple persona jurdica o una persona jurdica pblica no estatal, dicha imposibilidad derivara de que es inconcebible que la empresa del Estado demande al "Estado", que fue su fundador y es su "exclusivo" propietario. El buen sentido excluye la posibilidad de que dichas empresas pretendan ampararse en la teora de la imprevisin. Si efectivamente hubiesen sufrido un quebranto por hechos o actos no imputables especficamente a ellas, la situacin as creada podra hallar solucin recurriendo a otras vas jurdicas compatibles con la ndole o carcter de esas empresas: el Estado podra darles una "subvencin", podra autorizar un aumento de los precios, podra hacerse cargo del quebranto de la empresa, etc. En definitiva se lograra lo mismo, pero haciendo uso de una figura jurdica idnea, es decir, se lograra lo mismo sobre la base del respeto a los "principios" de derecho. Las "sociedades de economa mixta, pueden invocar en su apoyo la teora de la imprevisin? Desde que dichas sociedades no pertenecen a los cuadros de la Administracin, pues constituyen meras personas jurdicas privadas o pblicas no estatales (ver tomo 1, n 153), y desde que el Estado no es el nico integrante de esas sociedades, es obvio que no existe razn alguna que obste a que invoquen en su favor la teora de la imprevisin. En este orden de ideas, la situacin de las sociedades de economa mixta es la misma que la de cualquier administrado que acte como cocontratante. 794. Caracteres de la teora de la imprevisin: consecuencias. Importancia fundamental de esos caracteres La teora de la imprevisin tiene "caracteres" que la manifiestan claramente, y de los cuales dedcense consecuencias fundamentales. Dichos caracteres son: 1 Es de "orden pblico" (342) , pues la teora de la imprevisin no representa nicamente una ventaja econmica para el cocontratante, sino, ante todo, un medio de asegurar, en beneficio del inters pblico o general, el cumplimiento de los contratos administrativos (343). Por tanto: a) Existe como principio esencial (344). En nuestro pas la existencia de la teora de la imprevisin halla fundamento, en la Constitucin ("principios"de los artculos 16 y 17). b) Es implcita. No requiere ser pactada por las partes. Se aplica de pleno derecho (345) . c) Su existencia en el orden jurdico no requiere norma expresa que la consagre o establezca. d) No puede ser objeto de "renuncia" por parte del cocontratante. En consecuencia, el derecho a invocarla no puede ser vlidamente excluido de un contrato, pues, implicando esto la renuncia a invocarla, o la imposicin de tal renuncia, ello sera rrito dado el carcter de "orden pblico" que reviste la teora de la imprevisin (346) . 2 No apareja una indemnizacin "integral", sino una mera "ayuda" del Estado para que se restablezca el equilibrio econmico financiero del contrato, quebrado o alterado como consecuencia del acontecimiento extraordinario e imprevisible en cuestin (lea "econmica"). En este aspecto se distingue claramente el "hecho del prncipe" de la "teora de la imprevisin", pues en aqul la indemnizacin es "integral". 795. Consecuencias o efectos de la teora de la imprevisin'. Estado de imprevisin' y perodo extracontractual'. La revisin' del contrato. La indemnizacin': rgimen o principios que la gobiernan; anlisis
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de stos La incidencia del acontecimiento perturbador (lea "econmica"), al trastornar o alterar la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo, da lugar al "estado de imprevisin", que a su vez abre el "perodo extracontractual", as llamado porque la situacin creada hllase "fuera" de lo convenido; precisamente, se trata de cargas imprevisibles que las partes no pudieron tener presentes en el momento de celebrar el contrato, siendo, en consecuencia, ajenas a ste (347), todo ello sin perjuicio de la subsistencia del vnculo contractual originario (348). El "estado de imprevisin", pues, no exime al cocontratante de su obligacin de ejecutar o cumplir el contrato. De ah que si dicho cocontratante, en lugar de requerir el resarcimiento por "imprevisin", abandona la ejecucin o cumplimiento del contrato, incurrira en falta, hacindose pasible entonces de las sanciones correlativas (349). Si producido el trastorno econmico-financiero del contrato, el cocontratante invocare en su favor la teora de la imprevisin, y sta fuere aplicable, ello dara como resultado o consecuencia la "revisin" del contrato para comprobar si efectivamente se produjo el trastorno o alteracin alegado y en qu medida. En caso afirmativo, el cocontratante tendr derecho a la correspondiente "indemnizacin". Cul es el "rgimen", cules los "principios" que gobiernan a esta ltima? A continuacin me referir al criterio a seguir para establecer la indemnizacin a favor del cocontratante. 796. a) Determinacin de la existencia del estado de imprevisin' a) Desde luego, si entre las partes hubiere discrepancia acerca de si se produjo o no el "estado de imprevisin", esto deber ser resuelto por la autoridad judicial. Trtase, ciertamente, de un conflicto de intereses determinante de una contienda entre partes, cuya solucin integra las atribuciones del Poder Judicial. 797. b) Quin fija el monto de la indemnizacin b) El "monto" de la indemnizacin o resarcimiento, por principio, lo fijan las partes; a falta de acuerdo entre ellas lo establece la autoridad judicial (350). Aunque lo expuesto constituye el "principio", a texto expreso pueden presentarse modalidades distintas para fijar dicho "monto": as ocurre entre nosotros con referencia al contrato de construccin de obra pblica, pues la ley n 12.910, artculo 7, segunda parte, establece que los contratistas que se acojan a los beneficios de dicha norma, se entiende que en lo pertinente renuncian a toda accin judicial; el decreto reglamentario de la mencionada ley decreto n 11.511/47, artculo 8 crea una "Comisin Arbitral" encargada de estas cuestiones. En el lugar oportuno, al referirme en especial al contrato de construccin de obra pblica, volver a ocuparme de esa Comisin Arbitral. 798. c) Criterio para fijar el resarcimiento c) Para fijar la indemnizacin slo se tienen en cuenta las "prdidas" sufridas por el cocontratante. Sobre esa base se fija la indemnizacin. Las "ganancias" dejadas de percibir no se tienen en cuenta a estos efectos (351); ello es as porque en estos supuestos la indemnizacin slo tiene carcter de "ayuda" para que el cocontratante supere el momento crtico en que se encuentra, y pueda entonces seguir cumpliendo el contrato. En estos casos la indemnizacin, no siendo "integral", no tiene alcance de "reparacin": implica, como dije, una mera "ayuda". Lo expuesto explica y justifica la improcedencia del "lucro cesante" como rubro resarcible o indemnizable en materia de teora de la imprevisin, pues sta slo toma en cuenta la reparacin de parte de las "prdidas" sufridas por el cocontratante, y en modo alguno el reconocimiento de "ganancias" no percibidas. Pero tampoco toda "prdida" o quebranto del cocontratante es indemnizable o resarcible de acuerdo con la "teora de la imprevisin": a los efectos del resarcimiento slo se consideran las prdidas o deterioros que exceden o sobrepasen el lea "normal" u "ordinaria"; vale decir, slo son resarcibles las prdidas o quebrantos "extraordinarios" o "anormales". Los quebrantos o prdidas integrantes del lea "normal" quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mnimo no resarcible. Determinar cundo se est en presencia de una prdida "normal" u "ordinaria" constituye una cuestin de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto. Como criterio general puede decirse que la prdida o quebranto "muy pequeo" no es indemnizable en mrito a la "teora de la imprevisin"; un menoscabo de esa ndole integra el lea "normal" u "ordinaria", cuya absorcin queda a cargo del cocontratante (352). 799. d) Monto de la indemnizacin d) Por principio, de acuerdo con la "teora de la imprevisin", y contrariamente a lo que acaece con el "hecho del prncipe", el resarcimiento no cubre "todo" el quebranto experimentado por el cocontratante. Esto es as porque prevalece el principio de que dicha indemnizacin slo implica una "ayuda" de parte del Estado, idea que armoniza con el "fundamento" de la teora de la imprevisin (ver nmeros 777 y 779), con la razn que le asigna a la misma carcter de "orden pblico" (ver n 794, punto 1) y con la circunstancia de tratarse de cargas "extracontractuales", es decir "ajenas" al contrato y no imputables especficamente al Estado.
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Dicho quebranto se divide entre el cocontratante y el Estado. Tal es el "principio"(353) que, desde luego, puede variar a texto expreso. As, mientras en Francia cuna de la teora de la imprevisin en su aplicacin en el derecho administrativo el quebranto generalmente es absorbido en su "mayor" parte por el Estado, nuestra ley 12910, artculo 1, si bien con particular referencia al contrato de construccin de obra pblica, dice que tal quebranto puede quedar a cargo del Estado en su totalidad o slo parcialmente, segn los casos. De modo que, en nuestro pas, en ciertos supuestos la indemnizacin por "imprevisin", si fuere "total", resultara de mayor amplitud que la admitida por el Consejo de Estado francs. Como criterio "general", debe quedar a cargo del cocontratante el quebranto que no exceda del lea "normal" u "ordinaria"(354), quebranto que entonces queda como un fondo mnimo no resarcible. Con relacin a Francia, refirindose a la afirmacin de que la carga extracontractual se "divide" ente la Administracin Pblica y el cocontratante, un autor dijo que ello tiene un mero valor simblico, porque es raro que un porcentaje superior al cinco por ciento (5%) sea impuesto al cocontratante. La Administracin, dice dicho expositor, soporta en general del noventa al noventa y cinco por ciento de la carga extracontractual (355). Se ha considerado que esta criterio trasunta una sana poltica: mantine la confianza en la Administracin Pblica de parte de los cocontratantes y permite, as, que dicha Administracin cuente con eventuales colaboradores idneos (356). 800. e) Divisin o reparto del quebranto entre las partes. Criterio a seguir e) Para determinar el porcentaje en que debe dividirse la carga extracontractual entre las partes, el juez como lo expres oportunamente el Consejo de Estado de Francia debe realizar una "interpretacin razonable del contrato", para lo cual han de considerarse diversos factores: los esfuerzos realizados por el cocontratante para superar las dificultades aparecidas o, por el contrario, sus negligencias a esos efectos; la situacin general de la empresa; la estabilizacin econmica; la buena o mala voluntad que haya demostrado la Administracin Pblica, ya que a veces sta se opone sistemticamente a los requerimientos del cocontratante; si antes de aparecer el lea econmica la empresa produjo o no beneficios; etc. (357). 801. f) Determinacin del monto del perjuicio: medios de prueba f) Conocido el criterio para determinar el porcentaje en que las partes participarn de la carga extracontractual, cuadra ahora establecer qu medios probatorios podrn utilizarse para determinar el "monto" del perjuicio o quebranto sufrido por el cocontratante. Por principio, en el mbito jurisdiccional judicial puede utilizarse cualquier medio de prueba admitido por el ordenamiento jurdico. En particular tendr gran importancia la prueba "pericial"(358). Cuando la cuestin se debata en el mbito exclusivamente "administrativo" lo que puede resultar de una opcin hecha por el cocontratante, suelen existir normas aplicables al respecto. As ocurre en nuestro pas tratndose del contrato de construccin de obra pblica y de los contratos a que se refiere el artculo 55 de la ley de contabilidad de la Nacin (decreto-ley n 23.354/56). En materia de contratos de obra pblica, tanto la ley 12.910, artculo 2, y su decreto reglamentario n 11.511/47, artculo 7, como la ley 15.285 sus decretos reglamentarios 14.304/60 y 6927/61, sealan los medios para acreditar los quebrantos sufridos por el cocontratante. En lo que respecta a los contratos que considera el ar-tculo 55 de la ley de contabilidad-de la Nacin (compraventa, locacin, arrendamiento, trabajos o suministros), el reglamento de las contrataciones del Estado prev la manera de acreditar el monto de tal perjuicio (inciso 60 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad) (359). Ver incisos 56 y 57 del decreto 5720/72. 802. Fin (conclusin o terminacin) del estado de imprevisin. Circuns-tancias a que ello puede responder. Situacin de las partes. Comproba-cin de que ha cesado el estado de imprevisin El "estado de imprevisin", que hace aplicable la "teora de la imprevisin", es meramente "transitorio" (n 786). De ah que la teora de referencia, con sus correspondientes efectos, deje de aplicarse tan pronto como el estado de imprevisin concluya o deba drsele por concluido. Esto puede responder a dos diferentes circunstancias: 1 que el hecho perturbador del contrato desaparezca, consolidndose entonces la originaria situacin del cocontratante (cesacin de "hecho" del estado de imprevisin); 2 que el trastorno contractual adquiera carcter de "permanencia", determinando un dficit definitivo para el cocontratante (cesacin "jurdica" del estado de imprevisin) (360). En este ltimo supuestocarcter definitivo del trastorno contractual las partes tienen la alternativa de celebrar un nuevo contrato que contemple las actuales circunstancias, o de rescindir el contrato (361), pues en esta hiptesis la situacin adquiere caracteres de "fuerza mayor"(362). Si el "estado de imprevisin" hubiere cesado, cesa tambin el derecho a exigir que la Administracin Pblica haga efectiva, o contine hacindola, la indemnizacin pertinente. En tal supuesto el contrato originario recobra
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su total imperio. La comprobacin de que el "estado de imprevisin" ha cesado se rige por las mismas reglas y criterios seguidos para comprobar la aparicin de tal estado (363). 803. Prescripcin' de las acciones que puedan corresponderle al cocontratante. Principio general. Silencio de las normas administrativas. Interrupcin' de la prescripcin: advertencia al respecto. Acciones contra el Estado que estuvieren prescriptas: disposicin de la ley de contabilidad. Acciones entre organismos estatales. Antes de dar por finalizado lo atinente a los derechos del cocontratante de la Administracin Pblica, corresponde considerar lo vinculado a la prescripcin de las acciones que al mismo puedan corresponderle para obtener que la Administracin Pblica cumpla sus deberes contractuales (verbigracia: pago del precio ya sea capital o intereses, entrega de la cosa para su uso, suscripcin del contrato, etctera). Qu normas han de aplicarse al respecto? Tratndose de contratos "administrativos" propiamente dichos, deben aplicarse, ante todo, las normas "administrativas" que contemplen la cuestin. Si no hubiere una "norma" administrativa expresa, ni "principios" de derecho administrativo aplicables en la especie, corresponder recurrir a las normas y principios del derecho privado; "civil" en primer trmino. Tales son los principios fundamentales en materia de derecho aplicable en derecho administrativo (tanto respecto de "actos" como de "contratos"), a la vez que sos son los principios que concretan las relaciones del derecho administrativo con el derecho civil. Vase el tomo 1, n 43; tomo 2, n 395, y el presente tomo, n 612 833 bis. El indicado es el criterio seguido sistemticamente por nuestros tribunales. As lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin respecto de un contrato de concesin de servicios pblicos (364); as tambin procedi la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital respecto de contratos de obras pblicas (365) y de suministro (366). Vale decir, el criterio de nuestros tribunales, en cuanto a la norma aplicable en materia de prescripcin de la accin del cocontratante, es el auspiciado al respecto por la doctrina. En cierta oportunidad, con relacin a un contrato de empleo pblico, el Procurador General de la Nacin, doctor Jos Nicols Matienzo, en base al artculo 4023 del Cdigo Civil, sostuvo la prescripcin del derecho al cobro de los haberes que haba devengado un sargento mayor de la Guardia Nacional836 bis. En materia de "prescripcin" de las acciones para obtener la nulidad de "actos administrativos", vase el tomo 2, n 500. En cuanto a la "interrupcin" de la prescripcin por "gestiones" o "reclamaciones" administrativas que realicen los administrados ante la Administracin Pblica, pidiendo el reconocimiento de un derecho, vase el tomo 2, n 375, punto c., donde, por las razones ah expuestas, he sostenido que a las referidas "reclamaciones" administrativas debe reconocrseles efecto interruptivo de la prescripcin, cuando la respectiva actividad de la Administracin Pblica sea de tipo "jurisdiccional", o cuando concluya y se concrete en un acto de sustancia "jurisdiccional". Aparte de esto, recurdese que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, actualmente, admite la idoneidad del reclamo administrativo para constituir en "mora" a la Administracin Pblica (ver precedentemente, n 754, texto y notas 678-681). Por ltimo, cuadra recordar dos disposiciones fundamentales contenidas en este orden de ideas en la ley de contabilidad de la Nacin (decreto-ley n 23.354/56, artculo 142): a) "Las dependencias y las entidades descentralizadas del Estado no harn lugar por s a las reclamaciones en que la accin de los recurrentes se hallare prescripta. El Poder Ejecutivo podr, no obstante, teniendo en cuenta la modalidad de cada caso, por previo y especial pronunciamiento reconocer esos derechos". b) "Son imprescriptibles las obligaciones entre organismos del Estado nacional, centralizados o descentralizados, incluidas las entidades autrquicas, empresas del Estado y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". (1) Ver el n 599. Adems: Vedel: "Droit Administratif", pgina 653; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 516, pgina 99; n 796, pgina 319, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 553, pgina 299. (2) Ver los nmeros 599 y 600, y Vedel: "Droit Administratif", pginas 643 y 653. (3) Jze: Principios generales del derecho administrativo", tomo 4, pgina 345, Buenos Aires 1950. Adems: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 519, pgina 101. (4) En materia de construccin de obras pblicas, el plazo dentro del cual debern ejecutarse las obras se estipula en los pliegos de condiciones o en el contrato que se firme (ley n 13.064, artculos 35, segundo prrafo, y 50, inciso b.); adems: M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 217. De acuerdo con el Reglamento de las Contrataciones del Estado, los adjudicatarios cumplirn la prestacin a que se hubieren obligado, ajustndose a los plazos establecidos en el contrato (inciso 89 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad).
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(5) En Francia, ante el silencia del contrato, la jurisprudencia considera que existe una "duracin normal" de ejecucin, apreciada segn las circunstancias, la capacidad del cocontratante, la prctica observada en contratos anlogos, la intencin probable de las partes, etc. (vase a Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pginas 125-126, quien cita un fallo del Consejo de Estado). Para el contrato de construccin de obra pblica, puede verse: M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 218-219. (6) Jze: op. cit., tomo 4, pgina 278; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 556, pgina 127. (7) Jze: op. cit., tomo 4, pginas 285-290 y 301-306; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pgina 129; adems, n 476, pginas 58-59. Respecto de la "fuerza mayor" como eximente de responsabilidad, vase el Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 121-122 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad adems, ley de obras pblicas, n 13.064, artculo 53, inciso d. (8) La ley de obras pblicas, 13.064, establece sanciones por inobservancia de los plazos correspondientes (artculo 35, segundo prrafo, y 50, incisos b. y c.). El Reglamento de las Contrataciones del Estado tambin establece sanciones para esos supuestos: reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad, incisos 92, 118 y 119. (9) Jze: op. cit., tomo 4, pgina 330. En sentido concordante: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 556, pgina 127; n 561, pgina 132; n 564, pgina 134; nmeros 566, 567, 570 y 571, pginas 136-138. (10) Ver en ese sentido la ley de obras pblicas de la Nacin, 13.064, artculo 35, segundo prrafo; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 225; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", n 573, pgina 140. (11) Jze: op. cit., tomo 4, pginas 331-339; Laubadre: op. cit., tomo 2, pgina 135, y n 572, pgina 139. (12) Para Jze la necesidad de ese requerimiento previo derivara de un principio general del derecho francs principio que tambin existe en el derecho argentino, en cuyo mrito la no reclamacin, en la fecha establecida, del cumplimiento de la obligacin del deudor, debe interpretarse como una prrroga del plazo, concedida graciosamente por el acreedor (op. cit., tomo 4, pgina 318). Entre nosotros estimo que el fundamento de ello no es el "principio" a que hace referencia Jze, sino la expresada garanta del "debido proceso", tanto ms si se tienen en cuenta las posibles graves sanciones de que es susceptible el cocontratante por incumplimiento en trmino de sus obligaciones (vase precedentemente, texto y nota 478). (13) Jze: op. cit., tomo 4, pgina 339 y siguientes; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 560, pgina 131; n 582, pgina 145, y n 651, pgina 195. Adems: Blondeau: "La concession de service public", pginas 258-261, quien, basndose en las ideas predominantes en la poca en que public su obra (ao 1933), sostiene un criterio que en parte difiere del expresado en el texto. (14) Jze: op. cit., tomo 4, pginas 339-342; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 582, pgina 145, y n 651, pgina 195. (15) Jze: op. cit., tomo 4, pginas 286, 290 y 305; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pginas 42-43 y 58-60. (16) Colmo: "De las obligaciones en general", n 117, pginas 91-92; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", actualizado por el Dr. Enrique V. Galli, tomo 1, n 143, pgina 151, Buenos Aires 1952; Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones", tomo 1, n 189, pginas 180-181; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 3, nmeros 28-31, pginas 304-305, y n 35, pgina 306. (17) Enrique V. Galli, en su actualizacin a la obra de Salvat, citada en la nota anterior, n 144 a., pgina 154. (18) Cdigo Civil, artculo 514 ; Lafaille: op. cit., tomo 1, n 190, pgina 181; Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 38-40, 48 y 70, pginas 306, 307 y 310; Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 4, pgina 291; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 459, pginas 43-44, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, nmeros 579-580, pginas 310-311. (19) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pgina 44. (20) Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, n 162, pgina 173, Buenos Aires 1952; Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones", tomo 1, n 196, pgina 185, Buenos Aires 1947; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 3, n 225 y siguientes, pginas 328-329. (21) Lafaille: op. cit., tomo 1, n 198, pgina 185; Busso: op. cit., tomo 3, n 194, pgina 324. Adems: vase a Guastavino: "Notas al Cdigo Civil Argentino", tomo 4, n 355, pginas 265-266, Buenos Aires 1900. (22) Jze:"Principios generales del derecho administrativo", tomo 4, pgina 291.
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(23) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, nmeros 464 y 479, pginas 47-48 y 60; tomo 3, nmeros 1005-1006, pginas 130-133. (24) Nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil; Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, nmeros 143 y 146, pginas 151 y 158, Buenos Aires 1952; Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones", tomo 1, n 190, pgina 181, Buenos Aires 1947; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 3, n 83, pgina 312; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 465, pgina 49. (25) Lafaille: op. cit., tomo 1, n 190, pgina 181; Busso: op. cit., tomo 3, n 84, pgina 312; Laubadre: op. cit., tomo 2, n 465, pgina 49. (26) Salvat: op. cit., tomo 1, n 146, pgina 158; Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 79-80, pgina 311; Laubadre: op. cit., tomo 2, n 465, pgina 49; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 222. (27) Busso: op. cit., tomo 3, n 81, pgina 312; M: op. cit., pginas 221-222. (28) Nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil; Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 143 y 146, pginas 151 y 158; Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 82 y 89, pgina 312. (29) Nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil; Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 143 y 146, pginas 151 y 158; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 332. (30) Lafaille: op. cit., tomo 1, n 190, pgina 181. (31) Busso: op. cit., tomo 3, n 88, pgina 312; Laubadre: op. cit., tomo 2, n 465, pginas 49. (32) Nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil; Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 143 y 146, pginas 151 y 159. (33) Lafaille: op. cit., tomo 1, n 190, pgina 181. (34) Enrique V. Galli, actualizando el tratado de Salvat: op. cit., tomo 1, pgina 168, letra e). (35) Laubadre: op. cit., tomo 2, n 465, pgina 49. (36) Vase nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil. Adems: Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 77-78, pgina 311. (37) Ver fallo de la Cmara Federal de la Capital, transcripto por Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 3, n 82, pgina 312. (38) El autor de esta obra recuerda que un "temporal" de esas caractersticas, producido en la zona de San Julin, provincia de Santa Cruz, en un mes de abril, caus muy graves daos en un arreo de lanares en marcha: produjo la muerte de los arrieros, de algunos de sus caballos, de sus perros ovejeros y de gran cantidad de los lanares integrantes del arreo. Ese "temporal" revisti carcter "extraordinario", pues no es normal que se produjera en el mes de abril, sino estando ms avanzada la estacin invernal. El trnsito de arreos en pocas propicias excluye toda negligencia o culpa del arreador por el hecho de efectuarlo en esas pocas. (39) Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 150 y 150 a., pginas 162-163; Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 93 y 96, pgina 313; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 471, pginas 53-54; Jze: op. cit., tomo 4, p- ginas 294-295. Adems, vase: nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil; Caetano: "Manual de direito administrativo", pgina 332. (40) Para algunos supuestos de "revolucin" en su vinculacin con la "fuerza mayor", vase: Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 99-100, pgina 314. Adems: Caetano: op. cit., pgina 332. (41) Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 101-106, pginas 314-315; Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 143 y 151, pginas 151 y 164. (42) Nota del codificador al artculo 514 del Cdigo Civil; Salvat: op. cit., tomo 1, n 148, pginas 159-161; Busso: op. cit., tomo 3, n 107 y siguientes, pginas 315-318; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 469, pgina 51. (43) En las obras de los autores citados en la nota precedente, vanse diversas aplicaciones del expresado principio. (44) Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 149 y 149 a., pginas 161-162; Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 112-113, pgina 316. (45) Acerca de la huelga como supuesto de "fuerza mayor", vanse: Colmo: "De las obligaciones en general", nmeros 125-126, pginas 101-103; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 470, pgina 52, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 580, pgina 311; Salvat: op. cit.,
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tomo 1, n 152, pginas 165-166; Busso: op. cit., tomo 3, pginas 318-319. Adems, vase: Lafaille: op. cit., tomo 1, n 194, pginas 183-184; Villegas Basavilbaso: "Cuestiones de Derecho Administrativo", pginas 64-67, Buenos Aires 1937, edicin Ministerio de Marina; Jze: op. cit., tomo 4, pginas 292, 296 y 297; Caetano: op. cit., pgina 332; M: op. cit., pgina 221. (46) Colmo: op. cit., n 127, pgina 103. Adems, puede verse: Busso: op. cit., tomo 3, n 136, pgina 318; Lafaille: op. cit., tomo 1, n 194, pgina 184. (47) Busso: op. cit., tomo 3, nmeros 172 y 173, pgina 322; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 458, pgina 43, y n 476, pginas 58-59, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 581, pgina 311. (48) Jze: op. cit., tomo 5, pginas 24-25; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 476, pginas 58-59, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 581, in fine, pgina 311; Busso: op. cit., tomo 3, n 189, pgina 324. (49) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 458, pgina 43, y n 476, pginas 5859; Busso: op. cit., tomo 3, n 175, pgina 322. (50) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 476, pgina 58-59, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 581, pgina 311; Busso: op. cit., tomo 3, n 189, pgina 324; Lafaille: op. cit., tomo 1, n 195, pgina 184; Salvat: op. cit., tomo 1, nmeros 154-156, pgina 168; Caetano: op. cit., n 166, pgina 332. (51) Jze: op. cit., tomo 4, pgina 286, punto III; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 479, pgina 60, punto 2. (52) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, nmeros 473 y 475 bis, pginas 55-57. (53) En igual sentido: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 472, pgina 55, y n 650 bis, pgina 194. La ley nacional de obras pblicas, 13.064, artculo 39, inciso a., concuerda con lo dicho en el texto, pues considera casos fortuitos o de fuerza mayor los que tengan causa directa en actos de la Administracin Pblica, no previstos en los pliegos de licitacin. (54) 523 bis La regla mencionada en el texto constituye un viejo principio atribuido a Ulpiano ya contenido en el derecho romano: "Non debet, cui plus licet, quod minus est, non licere" (Digesto, libro L., ttulo XVII, ley 21; en sentido concordante, ver ley 110). "Al que le es lcito lo ms no debe serle ilcito lo que es menos". La versin espaola corresponde a la obra de Ildefonso L. Garca del Corral: "Cuerpo del Derecho Civil Romano a doble texto, traducido al castellano del latino publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrggen", tomo 3, pgina 946, Barcelona 1897. En forma expresa, la ley de obras pblicas de la provincia de Buenos Aires, n 6021 del ao 1959, autorizaba que el cocontratante pidiera la "rescisin" del contrato cuando la Administracin demorara la emisin o pago de algn certificado por ms de ciento treinta y cinco das (artculos 43, 45 y 63, inciso d.). Vase esa ley en el "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", ao 1959, pgina 624 y siguientes. Una posterior ley de obras pblicas de dicha provincia, autoriz que el cocontratante pida la "rescisin" del contrato cuando la referida demora excediere de ciento cincuenta das (ley 7201, promulgada el 23 de diciembre de 1965 y publicada en el "Boletn Oficial" el 26 de abril de 1966, artculos 44, 46 y 67, inciso d.). Pero la ley n 7482 puso nuevemente en vigencia a la ley 6021.524 bis Ver n 724. (55) Reglamento de las contrataciones del Estado, incisos 121-122 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (56) Jze, op. cit., tomo 45, pginas 287-288 y 301. (57) Ni siquiera respecto de la "fuerza mayor", propiamente dicha y no ya con referencia al "hecho de la Administracin Pblica" se exige actualmente que el respectivo acontecimiento torne "absolutamente" imposible la ejecucin del contrato. Basta con que los efectos de ese acontecimiento sean "definitivos" (ver el n 722, y Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 464, pginas 47-48, y n 479, pgina 60). El "hecho de la Administracin", considerado como causa que justifica el incumplimiento del contrato, se asimila a la "fuerza mayor". (58) Acerca de lo que ha de entenderse por "lapso que exceda toda prudencia", vase el n 732, texto y nota 538. (59) Vase: Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino", Fuentes de las Obligaciones, Contratos, tomo 1, n 246, pgina 200, texto y nota, actualizado por el doctor Arturo Acua Anzorena, Buenos Aires 1950. (60) Rivero: "Droit Administratif", n 121, pgina 109; Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pginas 291-292 (primera edicin), quien, en la segunda edicin de su obra (ao 1980),
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compartiendo mi opinin, cambi de criterio (pginas 370-373). (61) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 505, n 375, pgina 42; Lentini: "Istituzioni di diritto amministrativo", tomo 1, n 5, pginas 599-600; Cretella Jnior: "Tratado de direito administrativo", tomo 3, pginas 66-69. (62) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 6, pgina 4, texto y nota; Presutti: "Istituzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina 433, texto y nota, tercera edicin; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 568-569, texto y nota; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 473, pginas 55-56, n 475 bis, pgina 57, n 562, pgina 133, y especialmente n 650 bis, pgina 194; Cianflone: "L'appalto di opere pubbliche", pgina 143; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 535-536; Brewer Caras: "Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana", n 183, pgina 215; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 220-221 y 349-352; Anbal Eugenio Soraburut: "La clusula non adimpleti contractus y los contratos de obra celebrados por las empresas del Estado", en "La Ley", Buenos Aires 15 de junio de 1967; Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pginas 370-373, segunda edicin, Buenos Aires 1980. En sentido concordante: Cmara Federal de la Capital en lo contenciosoadministrativo, Sala 3a, sentencia del 4 de mayo de 1989, in re "Bricons S.A. c/ Estado Nacional", en "La Ley", 18 de agosto de 1989. (63) Debe distinguirse claramente la "fuerza mayor" y el "hecho de la Administra-cin Pblica", asimilable a aqulla, de la mera situacin de "mayor onerosidad" para el cumplimiento de las obligaciones del cocontratante. Este ltimo supuesto puede dar lugar a la aplicacin de la "teora de la imprevisin", cuya procedencia requiere que el cocontratante no suspenda el cumplimiento de sus obligaciones. (64) En idntico sentido: Jze: op. cit., tomo 4, pgina 298, y tomo 5, pginas 24-25; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, n 521, pginas 81-82; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Tucumn en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 93 y 109-110, seccin doctrina; Vedel: "Droit Administratif", pgina 625. Pero tratndose de la "exceptio non adimpleti contractus", que presupone incumplimiento de las obligaciones contractuales por las partes intervinientes, debindose el incumplimiento en que ha incurrido una de ellas al incumplimiento de la otra por un hecho imputable a sta, va de suyo que el anlisis de la situacin para resolver la posicin de ambas partes debe hacerse sobre la base de los principios que rigen las consecuencias del "hecho propio de las partes" (de la "Administracin" o del "cocontratante", segn los casos), y no sobre la base de la "teora de la fuerza mayor" (que regula las consecuencias de hechos ajenos a la voluntad de las partes), de la cual slo corresponde hacer mrito por va analgica, cuando las circunstancias as lo requieran. (65) El argumento que impugno en el texto es tambin concretamente rechazado por M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 350-351. (66) Como lo advierte Enrique V. Galli, actualizando la obra de Salvat, en el derecho civil argentino la responsabilidad del deudor fndase en una situacin de "imputabilidad", contrariamente a otros sistemas que asientan la responsabilidad en el "riesgo" creado por el deudor en su inters; en estos ltimos sistemas, el deudor debe afrontar los perjuicios producidos en ocasin de ese riesgo creado por l (Raymundo M. Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", actualizado por Enrique V. Galli, tomo 1, pgina 154, n 144 a., Buenos Aires 1952). En el supuesto considerado en el texto, el cocontratante cualquiera sea la teora o sistema que se invoque como fundamento de la responsabilidad del deudor est exento de toda responsabilidad por las consecuencias derivadas del incumplimiento de su obligacin de pagar en que haya incurrido la Administracin Pblica, consecuencias que a su vez le impiden a l el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales: esas consecuencias ni le son imputables al cocontratante, ni l ha creado el peligro o riesgo de que se produzcan. (67) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 6, pgina 4, nota. (68) Aunque en las especies tratbase de contratos que fueron considerados como de derecho comn de la Administracin Publica, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aplicando por analoga los lapsos que contempla la ley sobre demandas contra la Nacin, 3952, estableci que el transcurso de seis meses puede considerarse suficiente para el cumplimiento de ese trmite administrativo (Fallos, tomo 179, pgina 195; tomo 181, pgina 196; tomo 182, pgina 145). Si bien en los mencionados fallos se dice o se da a entender que los respectivos contratos eran de derecho comn de la Administracin, no existe razn alguna de principio que obste a que el criterio expuesto en dichos pronunciamientos sea extendido a contratos "administrativos" propiamente dichos. Adems, vase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 9 de diciembre de 1968, donde declar que los atrasos en los pagos, de ocho y de nueve meses, en que haba incurrido la Administracin Pblica; justificaba la actitud del cocontratante al no cumplir las obligaciones a su cargo (in re "Direccin General de Fabricaciones Militares c/ Oliver S.R.L.", publicada en "La Ley", 27 de marzo de 1969, y en "J.A.", tomo 1969-IV, pg. 230. Tratbase de un contrato de suministro). Con referencia a estas cuestiones, Jze sostiene que los retardos de la Administracin Pblica no deben exceder los plazos ordinarios de la prctica, y que "nicamente cuando los atrasos sean anormales o voluntarios" aparece la
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responsabilidad de la Administracin ("Principios generales del derecho administrativo", tomo 6, pgina 4). La ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires, n 6021 del ao 1959 (artculos 43, 45 y 63, inciso d.), autorizaba que el cocontratante pidiese la "rescisin" del contrato cuando la Administracin Pblica demorara la emisin o pago de algn certificado por ms de ciento treinta y cinco das. Dicha ley de la Provincia de Buenos Aires puede vrsele en "Anuario de Legislacin Nacional y Provincial", de "Jurisprudencia Argentina", ao 1959, pgina 624 y siguientes. La posterior ley de obras pblicas de dicha Provincia, autoriz que el cocontratante pidiere la "rescisin" del contrato cuando la referida demora excediere de ciento cincuenta das (ley 7201, promulgada el 23 de diciembre de 1965 y publicada en el "Boletn Oficial" el 26 de abril de 1966, artculos 44, 46 y 67, inciso d.). La ley de dicha Provincia, n 7482, puso nuevamente en vigencia a la ley 6021. (69) En sentido concordante: Fernando F. M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 297-299; Anbal Eugenio Soraburu: "La clusula non adimpleti contractus y los contratos de obra celebrados por las empresas del Estado", en "La Ley", Buenos Aires 15 de junio de 1967, quien, con acierto, advierte que el artculo 48 de la ley 13.064 no se vincula con el artculo 1201 del Cdigo Civil que introduce la "exceptio non adimpleti contractus", sino con el artculo 508 de dicho Cdigo, segn el cual el deudor es responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor. En su citada obra, M llega a una conclusin concordante con la de Soraburu, diferencindose slo en que en lugar del artculo 508 del Cdigo Civil, vincula la cuestin al artculo 622 de ste (pginas 298-299). (70) Jze, op. cit., tomo 4, pginas 305-306. (71) Jze, op. cit., tomo 4, pgina 306, concuerda con lo expresado en el texto, pues sostiene que si el contrato no prev plazo alguno, la fuerza mayor y el hecho de la Administracin "pueden invocarse el da del ajuste de cuentas". (72) Reglamento de las contrataciones del Estado, inciso 122 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (73) Ley 13.064, artculo 39. Sobre este punto, puede verse: M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 259. (74) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 3 y siguientes, Buenos Aires 1950. (75) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 34 y siguientes; 136 y siguientes; 242 y siguientes. (76) Vase: Jze, op. cit., tomo 4, pgina 286 y siguientes; tomo 5, pgina 20 y siguientes. (77) Ver el n 599, texto y nota 71, y n 714, texto y nota 471. Adems: Vedel: "Droit Admnnistratif", pgina 654; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 796, pgina 319, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 553, pgina 299. (78) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 510, nmeros 82-83, pgina 17. (79) Pquignot, op. cit., fascculo 510, nmeros 104-108, pginas 20-21; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 389, pgina 569; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 90-91; Laubadre: "Trait thorique et pratique de contrats administratifs", tomo 2, pginas 319-320; Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pginas 288-289. (80) Ver lo que escribe Sayagus Laso, op. cit., tomo 1, pginas 569-570, quien en particular se refiere al poder de introducir "modificaciones" en el contrato. Lo dicho en el texto tiene, no obstante, plena vigencia con relacin al poder de "control" y de "direccin". (81) Ver ley 13.064, sobre obras pblicas, artculo 28; reglamento de las del Estado, incisos 99 y 154 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (82) Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 9, n 225; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 807, pginas 331-335. (83) Rivero: "Droit Administratif", pgina 108; Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 7, nmeros 213-214; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2", pginas 331-332, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 565, pgina 305, y, adems, "Droit Administratif Spcial", pgina 49. (84) Waline: "Droit Administratif", n 1017, pgina 606. (85) Ver n 599. (86) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 808, pgina 335, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 562, pgina 303; adems: "Droit Administratif Spcial", pgina 49.
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(87) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 808, pgina 335. Adems: Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 18, n 85; Rivero: "Droit Administratif", pgina 108; Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 4, pgina 233. (88) Jeze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 4, pginas 231-232 y 236-275; Pquignot, op. cit., fascculo 511, pginas 9-10, nmeros 224-232; Caetano: "Manual de Direito Administrativo", pginas 328-329; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 809, pginas 335-338, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 563, pgina 304. (89) Caetano, op. cit., pginas 328-329. Adems: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 809, pginas 336-338; Jze, op. cit., tomo 4, pginas 236-237. (90) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 807, pgina 331; Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 12, nmeros 244-249. Adems: Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 570, nota 2. (91) En igual sentido: Jze, op. cit., tomo 4, pgina 235; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 562, pgina 303. Adems: Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 8, n 220. (92) Vase el tomo 1, n 206. (93) Jze, op. cit., tomo 4, pginas 233, 235 y 236; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 389, pgina 570; Rivero: "Droit Administratif", pgina 108; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 561, pgina 303. (94) Ley nacional de obras pblicas, 13.064, artculos 30 y 53 inciso a.; reglamento de las contrataciones del Estado, inciso 84 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (95) Jze, op. cit., tomo 4, pginas 233 y 235-275; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 804, pgina 329; Rivero: "Droit Administratif", pgina 108. (96) Rivero: "Droit Administratif", pginas 108-109; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 811, pgina 340. (97) En igual sentido: Jze, op. cit., tomo 4, pginas 234-235 y 242; Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 18, n 290, punto 2, y pginas 20-21, nmeros 307-315; Rivero: "Droit Administratif", pgina 108; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 563, pgina 304, punto 3, y "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pgina 340, n 811; Vedel: "Droit Administratif", pgina 655; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pgina 203. (98) Vanse los autores citados en la nota 567. Con todo acierto, Jze afirma que el cocontratante, a ttulo de modificaciones a introducir en el contrato, no puede ser obligado por la Administracin Pblica a realizar una prestacin que exceda de su capacidad tcnica y de sus recursos financieros ("Principios generales del derecho administrativo", tomo 4, pginas 234, punto III, y 242, punto V). En igual sentido: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pgina 339, punto 3. (99) En igual sentido: Jze, op. cit., tomo 4, pginas 234-235. (100) Para lo referente a la "desviacin de poder" como vicio de los actos administrativos, vase el tomo 2, n 495. (101) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pgina 336. No obstante, como ya lo he sostenido en otra oportunidad, la "desviacin de poder", la traicin al fin legal, es posible an en materia de actos "reglados" (vase el tomo 2 de la presente obra, n 495). (102) Vase precedentemente, n 599. (103) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 6, pginas 183 y 187-188; Vedel: "Droit Administratif", pginas 654-656; Laubadre: "Trait elementaire de droit administratif", tomo 1, n 567, pgina 306; Brewer Caras: "Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana", pgina 202. (104) 573 bis Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-V, pgina 238 y siguientes, especialmente, pgina 240.574 Jze, op. cit., tomo 6, pgina 175; Vedel: "Droit Administratif", pginas 655-656; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 566, pginas 305-306, y "Droit Administratif Spcial", pginas 48-49; Brewer Caras, op. cit., pginas 202-203. (105) En el tomo 2 de la presente obra me he referido a la revocacin de los actos administrativos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (n 507, y en especial n 526). Me remito a lo expuesto en ese lugar. Aun cuando equivocadamente hablen de "rescisin unilateral" por razones de "oportunidad", los que as proceden reconocen en tal "rescisin" los dos efectos fundamentales de la "revocacin" por razones de "oportunidad":
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extincin del acto respectivo y derecho del administrado a un resarcimiento. (106) Vase Laubadre, "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 620, pginas 169-170, y n 571, pginas 137-138. (107) Vanse mis trabajos: "Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos", pginas 48-51, y el tomo 5 de la presente obra, n 1836. (108) En igual sentido: Waline: "Droit Administratif", n 1018, pginas 606-607. Pero la fundamental distincin hecha en el texto, entre caducidad cuyas causales hayan sido pactadas o previstas y caducidad cuyas causales no fueron previstas o pactadas, no siempre fue tenida en cuenta por los autores al considerar esta cuestin (vgr., Presutti: "Istituzioni di diritto ammimstrativo italiano", tomo 1, pginas 382-383); tampoco fue tenida en cuenta por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pues, refirindose a una concesin de servicio pblico, se limit a afirmar que "es el poder concedente el facultado para cancelarla o declararla caduca y no el Poder Judicial, como ocurre en contratos de derecho comn" (Fallos, tomo 204, pgina 626 y siguientes, especialmente pgina 642, in. re "Juan A. Bracamonte c/Provincia de Tucumn"), pronunciamiento que, por ese motivo, fue justamente criticado (Alberto G. Spota: "La caducidad de la concesin de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", 1946-III, pginas 764 y 780-781; Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 4, pginas 269-270).No obstante, es de advertir que en Francia suele distinguirse entre la caducidad (o rescisin unilateral) de la concesin de servicio pblico, de la caducidad de otros contratos administrativos (por ejemplo, construccin de obra pblica, suministro; etc.). Respecto de la primera, salvo estipulacin expresa en el contrato, dicha medida debe ser dispuesta por el rgano jurisdiccional a pedido de la Administracin; en cambio, en los dems contratos, la caducidad (rescisin unilateral) la decreta la Administracin Pblica (vase: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, nmeros 615 y 622, pginas 167 y 171; Waline: "Droit Administratif", nmeros 1018, 1019 y 1199). Desde el punto de vista terico, no existe razn alguna de "principio" que justifique semejante discriminacin. (109) Bielsa, en "Investigacin a la Compaa Hidro Elctrica de Tucumn, S. A.", pgina 89, publicada por la Honorable Cmara de Senadores, Tucumn 1942, edicin oficial. (110) As, por ejemplo, en una concesin de sepultura, sta podr ser caducada directamente por la Administracin concedente, si el concesionario, aun despus de transcurridos ms de veinte aos, no construye el mausoleo o sepulcro correspondiente, construccin que debi haberse hecho tan pronto se otorg la concesin. En este caso se trata, sin duda alguna, de una caducidad cuya causal resultaba pactada "implcitamente", pues referase al incumplimiento de una condicin esencial vinculada al uso de la dependencia pblica: la construccin del expresado sepulcro, cuyo plazo de tolerancia para llevarla a cabo haba transcurrido con exceso. (111) Bielsa, en "Investigacin a la Compaa Hidro Elctrica de Tucumn, S. A.", pgina 91. (112) Tal argumento, que fue expuesto por m en otra publicacin ("Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos", pginas 50-51), fue expresamente compartido por Villegas Basavilbaso: "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 270. (113) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 176. Adems: vase el n 599 y siguientes de la presente obra. (114) En igual sentido: Jze, op. cit., tomo 6, pgina 187, punto V, prrafo 3. (115) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 187, punto V, prrafo 1, y pgina 188. (116) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 206. (117) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 187 y 194; Waline: "Droit Administratif", n 1018, pginas 606-607. Adems, ver Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 621, pginas 170-171. (118) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 188 y 199, y adems pgina 90 y siguientes; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 510, pgina 23, nmeros 122-123; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 623, pgina 171. (119) Vanse mis obras: "Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos", pgina 38, Buenos Aires 1947, edicin Valerio Abeledo, y el tomo 5 de la presente obra, n 1834. (120) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur admmistratif, fascculo 510, pgina 18, n 85. (121) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 560, pgina 131. (122) Rivero: "Droit Administratif", pgina 109. (123) Acerca de esa "extincin" del contrato administrativo, vase el precedente nmero 738.
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(124) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunida en Tucumn, en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pgina 107, seccin doctrina; Rivero, op. cit., pgina 109, n 121; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 564, pgina 134, nmeros 570-571, pginas 137-139, y n 599, pgina 155. (125) Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 21, n 110; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 564, pgina 134, y nmeros 570-571, pgina 137. (126) Cdigo Civil, artculos 652, 654, 655, 656, 658 y 659; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 21, n 111; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 590, pgina 149, y n 595, pginas 151-152; Brewer Caras: "Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana", pgina 213. Adems: Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci: "La clusula penal", pgina 485 y siguientes, Buenos Aires 1981, donde la autora hace referencia a la clusula penal en la contratacin administrativa. (127) Vase: Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 21, n 111; Kemelmajer de Carlucci, pgina 485 y siguientes. (128) Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 21, n 112; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 595, pginas 151-152; Brewer Caras, op. cit., pgina 213; Colmo: "De las obligaciones en general", nmeros 163-164, pginas 132-133; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 4, pgina 452, n 5. (129) Lafaille: "Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones", tomo 1, nmeros 236-237, pginas 219-220. (130) Estimo que la mencionada diferencia entre "multa" y "clusula penal" halla fundamento positivo en el artculo 659 del Cdigo Civil, que dice as: "Pero el acreedor no podr pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal". Si este precepto establece que el acreedor podr pedir el "cumplimiento de la obligacin" y, adems, el pago de la "pena" (multa), cuando aparezca estipulada la "pena" por el simple "retardo", o se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligacin principal, de hecho est admitiendo la diferencia entre "pena" (multa) y "clusula penal", pues la "pena" la reserva para un comportamiento del deudor (retardo), en tanto que la clusula penal contemplara los respectivos "daos y perjuicios".Lafaille, refirindose al expresado artculo 659, afirma que no hay dificultad en que existan dos penalidades: una para el supuesto de inejecucin y otra para el de simple mora ("Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones", tomo 1, n 239, pgina 222, Buenos Aires 1947). En igual sentido: Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 4, pgina 495, n 16.Colmo sostuvo que el Cdigo Civil no legisla sobre multa penitencial ("De las obligaciones en general", n 183, pgina 144). Sin embargo, por la razn dada precedentemente, estimo que dentro del artculo 659 del Cdigo cabe ubicar la mera "multa" como figura jurdica distinta de la "clusula penal".(a) "Deben estimarse penales las multas aplicables cuando ellas en vez de poseer carcter retributivo del dao causado, tienden a prevenir y reprimir la violacin de las pertinentes disposiciones legales" (Corte Suprema, "Fallos", tomo 302, pg. 130). (131) Colmo, op. cit., n 183, pgina 143. Refirindose a una"multa" que, sobre la base de una ley integrante del contrato, le fue aplicada a una empresa concesionaria del servicio pblico de transporte tranviario, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo: "Que es de observar asimismo, que dichas clusulas legales no constituyen penas propiamente dichas, en el concepto del derecho criminal y cuya aplicacin slo es del resorte exclusivo de los jueces. Ellas tienen el concepto de garantas establecidas para asegurar el cumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes, de modo que su aplicacin por el poder administrador no vulnera garanta alguna constitucional, desde que, como se ha dicho en el considerando anterior, la jurisdiccin administrativa no es excluyente del Poder Judicial, en el modo y forma que corresponda" ("Fallos", tomo 167, pgina 145 y siguientes, especialmente pgina 157, in re "S. A. Buenos Aires Town and Docks Tranways Ltda. c/ Direccin General de Ferrocarriles s/ devolucin del importe de una multa"). (132) En idntico sentido: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 590, pgina 149, y n 595, pginas 151-152. (133) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 485, pgina 68; n 587, pgina 147; n 587, pginas 147-148, y n 591, pgina 149; Vedel: "Droit Administratif", pginas 654-655; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 520. (134) Laubadre, op. cit., tomo 2, n 587, pginas 147-148. (135) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 6, pginas 34-35, 136 y 244-245, Buenos Aires 1950; Vedel: "Droit Administratif", pgina 654; Rivero: "Droit Administratif", n 121, pgina 110; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 561, pgina 132, y "Droit Administratif Spcial", pgina 48; Waline: "Droit Administratif", nmeros 1021-1022, pgina 608.
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(136) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 510, pgina 21, n 110. (137) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 34-35; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 22, n 116; Vedel: "Droit Administratif", pgina 654; Rivero: "Droit Administratif", pginas 109 y 110; Laubadre: "Trait torique et pratique des contrats administra-tifs", tomo 2, pginas 132 y 153, y "Droit Administratif Spcial", pgina 48. (138) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 42; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 92 y 107, seccin doctrina; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 602, pginas 156-157. (139) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37 y 42-48; Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 602, pgina 156. (140) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37 y 44. (141) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 140 y siguientes. (142) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 242. (143) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 244 y siguientes y 250; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 602, pgina 158, y n 609, pgina 163. (144) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 250. (145) As, en un contrato de suministro de productos alimenticios para un regimiento, se consider que el deficiente cumplimiento de sus obligaciones por parte del cocontratante, al extremo de dificultar la alimentacin de la tropa, justificaba que la Administracin Pblica se proveyera directamente de esos productos (Consejo de Estado de Francia, fallo mencionado por Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 602, pgina 158). (146) Con relacin a lo expresado en el texto, corresponde tener presente la diferencia entre "extincin" de un acto administrativo (y correlativamente de un "contrato") y "cesacin" de sus efectos (vase el tomo 2, n 448). (147) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37 y 57 y siguientes; Pquignot, op. cit., fas-cculo 510, pgina 22, n 117; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936. "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 91 y 99, seccin doctrina; Waline: "Droit Administratif", n 1022, pgina 608; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 561, pgina 132; n 597, pgina 154, y n 607, pgina 160. (148) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 137 y 159; Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 608, pginas 161-162. (149) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 243 y 244 y siguientes; Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 609, pgina 163. (150) Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 564, pgina 135; n 572, pgina 139 y n 604, pginas 158-159. Adems: Rivero: "Droit Administratif", pgina 109. (151) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37 y 49 y siguientes. (152) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 137 y 155 y siguientes; Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 604, pgina 159. (153) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 242 y 255 y siguientes. (154) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37, 61 y siguientes, 137, 163 y siguientes y 257 y siguientes; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 22, n 117; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 92 y 107, seccin doctrina; Laubadre: "Trait thorique etc."; tomo 2, n 597, pgina 154; n 607, pginas, 160-161; n 608, pgina 162, y n 609, pgina 163; Waline: "Droit Administratif", n 1021, pgina 608; Rivero: "Droit Administratif", n 121, pgina 110, punto b. (155) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 43-44; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 602, pgina 157, y n 607, pgina 161. Adems, puede verse: Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 92 y 107, seccin doctrina. (156) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 43. (157) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37 y 54 y siguientes (servicios pblicos); pginas 137 y 147 y siguientes
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(obras pblicas); pginas 241 y 253 y siguientes (suministros); Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 603, pgina 158. (158) Para ejecutoriedad "propia" e "impropia", vase el tomo 2 de la presente obra, nmeros 433, 435 y 438. (159) Vase, asimismo, el tomo 2, n 433. (160) Vase: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 579, pgina 142. (161) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 92 y 107, seccin doctrina. (162) Vase el tomo 2, n 411. (163) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 37-40. (164) En concordancia con lo que expongo en el texto: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 599, pgina 155; Vedel: "Droit Administratif", pgina 654, quienes consideran que esas prerrogativas de la Administracin Pblica existen de pleno derecho en los contratos administrativos, aun ante el silencio de los mismos. (165) Para lo relacionado con la ejecutoriedad "propia" e "impropia", vase el tomo 2, n 438. (166) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 580, pginas 142-143. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido el derecho del cocontratante de ocurrir ante la justicia accionando contra la imposicin de una multa (Fallos, tomo 167, pgina 145 y siguientes, especialmente pginas 156-157, in re "S. A. Buenos Aires Town and Docks Tranways Ltda. c/ Direccin General de Ferrocarriles por devolucin del importe de una multa"). (167) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 57, 138, 242 y 259; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 24, n 132; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 564, pgina 135; n 580, pgina 143; n 605, pgina 159. Adems: Rivero: "Droit Administratif", n 121, pgina 109. (168) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 57; Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 580, pgina 143, y n 605, pgina 159. (169) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936; "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 92 y 106, seccin doctrina. (170) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 169 y 170, 242 y 259; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 24, n 133; Laubadre: "Trait thorique etc.", tomo 2, n 580, pgina 143, y n 605, pgina 159. (171) Jze, op. cit., tomo 6, pgina 172, prrafo IV. (172) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 78. (173) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2", n 580, pgina 143. (174) Hauriou: "Prcis de droit administratif et de droit public", pgina 1025, Paris 1933; Gonzlez Prez: "La sentencia administrativa. Su impugnacin y efectos", pginas 199-200, Madrid 1954; Fiorini: "Teora de la justicia administrativa", pgina 271, Buenos Aires 1944; Juan F. Linares: "Cosa juzgada administrativa en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin", pginas 67-68, 71-72 y 134-135, Buenos Aires 1946; Spota: "La caducidad de la concesin de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", 1946-III, pginas 780 y 781. Adems: "Jurisprudencia Argentina", tomo 3, pginas 857-859. (175) Entre otras: Cdigo de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, artculo 5; ley de la jurisdiccin contencioso administrativa de Espaa, del 27 de diciembre de 1956, artculo 84. (176) Fallos, tomo 148, pginas 115-117; tomo 158, pgina 319 y siguientes, especialmente pgina 331; tomo 190, pgina 142 y siguientes, especialmente pginas 151 y 158; tomo 201, pgina 432 y siguientes, y muy especialmente pgina 448; tomo 241, pgina 384 y siguientes, especialmente pgina 394 y siguientes. Vase, adems, Fallos, tomo 185, pgina 160, donde el Tribunal hizo una interesante declaracin de orden general. (177) Bielsa: "Ideas generales sobre lo contenciosoadministrativo", pginas 51-52, Buenos Aires 1936, y "Derecho Administrativo", tomo 4, pgina 329, Buenos Aires 1947; Pareja, Carlos H.: "Curso de derecho administrativo terico y prctico", tomo 1, pgina 422, punto c., Bogot 1939;. Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 625, pgina 172, y adems n 580, pgina 143. (178) Fallos, tomo 204, pgina 626 y siguientes, especialmente pginas 644-645, in re "Juan A. Bracamonte c/ Provincia de Tucumn"; sentencia del 24 de mayo de 1946. Dicho fallo puede vrsele, asimismo, en "Jurisprudencia Argentina", 1946-III, pgina 764 y siguientes.
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(179) Vase la crtica de Spota a dicho fallo, en "Jurisprudencia Argentina", 1946-III, pginas 780-781. (180) Fallos, tomo 241, pagina 384 y siguientes, especialmente pgina 394 y siguientes, in re "Romn Mara Jos de Sze c/ Nacin Argentina s/ nulidad de decreto". En este trascendente fallo, la Corte Suprema restableci y reiter en su totalidad la jurisprudencia que haba sentado en el leading case "Sociedad Annima Ganadera Los Lagos c/ Nacin s/ nulidad de decreto" (tomo 190, pgina 142 y siguientes), que contempl un caso idntico al mencionado de Romn Mara Jos de Sze. Digo que la Corte Suprema "restableci" la jurisprudencia de "S. A. Ganadera Los Lagos c/ Nacin", porque la misma haba sido dejada sin efecto con la sentencia dictada en Fallos, tomo 224, pgina 488 y siguientes, in re "Antonio M. J. Becquerel c/ Nacin Argentina".El carcter "administrativo", propiamente dicho, del contrato a que se refiri el fallo de la Corte Suprema en el juicio "Roman Mara Jos de Sze c/ Nacin", surga del hecho de que el mismo contena una clusula exorbitante "expresa" del derecho privado (ver artculo 10 de la ley de tierras fiscales n 4167). Adems, vase precedentemente nmeros 598-602, n 606, texto y nota 100 bis, y n 613, punto b. (181) Jess, Gonzlez Prez: "Derecho Procesal Administrativo", tomo 2, pginas 727-728, Madrid 1957. Adems, vanse los autores mencionados en la nota 644. (182) Constitucin Nacional, artculos 100 y 101; leyes federales nmeros 27 y 48; decreto-ley n 1285, del ao 1958. (183) En el sentido indicado, la Corte Suprema se pronunci en trminos categricos y elocuentes. En cierta ocasin dijo que el respeto al principio de separacin de los poderes quedaba salvado si la intervencin del Tribunal no se operaba de oficio, sino a peticin de parte (Fallos, tomo 190, pgina 142 y siguientes, especialmente pginas 155-156, in re "S. A. Ganadera Los Lagos c/ Nacin Argentina s/ nulidad de decreto"). En otro caso, donde se demand a la Provincia de Corrientes con motivo de un decreto del Poder Ejecutivo que lesion derechos de la parte actora, el Tribunal dijo lo siguiente, que tiene valor de "principio": "lo que los particulares invocan como derecho propio debe tener un juez que no sea la autoridad ejecutora de los actos cuestionados" (Fallos, tomo 201, pgina 432 y siguientes, especialmente pgina 448, in re "Compaa de Electricidad de Corrientes c/ Provincia de Corrientes"). (184) Fallos, tomo 204, pgina 626 y siguientes, especialmente pginas 644-645, in re "Juan A. Bracamonte c/ Provincia de Tucumn". (185) "La justicia, dice Merkl, al realizar el orden jurdico, sirve a los intereses pblicos, y la realizacin de los intereses pblicos por parte de la administracin, no excluye que ello se lleve a cabo por medio del orden jurdico" ("Teora general del derecho administrativo", pgina 37, Madrid 1935). (186) Puede verse lo que sobre estas cuestiones he escrito en mi "Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos", pgina 93 y siguiente. Adems, vase el tomo 5, n 1862. (187) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 8. (188) Vase texto y notas 638 y 643. (189) Para los distintos supuestos mencionados en el texto, como posibles vicios atribuibles a una "sancin" aplicada por la Administracin Pblica a su cocontratante, vase: Jze, op. cit., tomo 6, pginas 56 y 170; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 23, nmeros 125-128, y pgina 24, nmeros 129-130; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 578, pginas 141-142. (190) Vase el tomo 2 de la presente obra, pginas 446-447. Asimismo, vase: Laubadre, op. cit., tomo 2, n 579, pgina 142; Pquignot, op. cit., fascculo 510, pginas 23 y 24, nmeros 127 y 129. (191) Vase el tomo 2, n 468. (192) En idntico sentido: Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 28, n 161. El Consejo de Estado de Francia pudo as declarar que al cocontratante, encargado del levantamiento de lneas telefnicas, que omiti el cumplimiento de algunas de sus obligaciones contractuales, no poda responsabilizrsele por una contravencin castigada por los reglamentos de polica de las calles o vas pblicas ("contravention de voirie") por cuanto el cocontratante no cometi esa infraccin o contravencin como habitante o administrado comn, sino en su calidad de cocontratante (Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 28, n 163). En sentido concordante: Jze, op. cit., tomo 6, pginas 121 y 127; Laubadre, op. cit., tomo 2, n 798, pginas 322-323. (193) Jze, op. cit., tomo 6, pginas 119-120; Laubadre, op. cit., tomo 2, n 634, pgina 176. (194) En el sentido del texto, vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 167, pgina 145 y siguientes, especialmente pginas 153-157, in re "S. A. Buenos Aires Town and Docks Tranways Ltda. contra Direccin General de Ferrocarriles por devolucin del importe de una multa", donde porque as resultaba del acuerdo celebrado entre las partes, en una concesin de servicio pblico de transporte tranviario se declar aplicable la ley de ferrocarriles n 2873, que establece "multas" para diversos supuestos.
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(195) En sentido concordante: Laubadre, op. cit., tomo 2, n 634, pgina 177, y n 798, pginas 322-323. En este orden de ideas, Jze advirti que "la Administracin no puede usar su poder general de polica contra el proveedor para transformar, mediante un reglamento policial, sus obligaciones contractuales en obligaciones de polica con sanciones penales" (op. cit., tomo 6, pgina 242, prrafo VII, punto 7). Adems: Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 28, n 162; Waline: "Droit Administratif", n 1026, pgina 611. (196) En igual sentido: Pquignot, op. cit., fascculo 510, pgina 28, n 163, quien cita un fallo del Consejo de Estado de Francia. (197) El principio mencionado en el texto, atribuido a Papiniano, lo preconiz el antiguo derecho romano: "In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur, quod ad spciem ditectum est" (Digesto, Libro L., ttulo XVII, ley 80). "En todo el derecho el gnero es derogado por la especie, y se considera principalmente lo que se refiere a la especie". (La versin espaola corresponde a la obra de Ildefonso L. Garca del Corral: "Cuerpo de Derecho Civil Romano, a doble texto, traducido al castellano del latino publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrggen", tomo 3, pgina 951, Barcelona 1897). (198) Acerca de lo que se entiende por esos tipos de contratos, vase precedentemente n 611, punto 2. (199) Vase el tomo 2 de la presente obra, n 415. (200) Ver M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 348-349. (201) En sentido concordante: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 472, pgina 55. (202) En igual sentido: Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 89 y siguientes; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 657, pgina 203, y n 667 y siguientes, pgina 211 y siguientes, y "Droit Administratif Spcial", pgina 49. (203) En sentido concordante: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 658, pginas 203-204. (204) Como ya lo expres en otra oportunidad, en materia de servicios pblicos, lo que los usuarios pagan por su utilizacin a veces recibe la denominacin de "precio" y otras veces la de "tasa", dependiendo ello de la ndole del servicio (vase el tomo 2 de la presente obra, n 346). (205) En sentido concordante, puede verse: Jze, op. cit., tomo 5, pgina 90; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, n 658, pgina 204. (206) A ttulo de ejemplos, pueden verse: ley de obras pblicas, 13.064, artculos 45 y 48; reglamento de las contrataciones del Estado, inciso 111 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. Adems, M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 284-285. (207) Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 108 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (208) 677 bis Acerca de la reforma introducida al artculo 509, segundo prrafo, del Cdigo Civil, puede verse el trabajo de Luis Moisset de Espans: "La mora y la reforma al artculo 509 del Cdigo Civil Argentino", en "Jurisprudencia Argentina", 1968 V, pgina 799, seccin doctrina, captulo VI.Fallos, tomo 130, pgina 77 y siguientes, especialmente pginas 85-86. (209) Fallos, tomo 189, pgina 422 y siguientes, especialmente pginas 425-426; tomo 255, pgina 371 y siguientes, especialmente pgina 374, considerando 4. Adems, en sentido concordante, vase: Fallos, tomo 153, pgina 410; tomo 154, pgina 185; tomo 165, pgina 187; tomo 260, pgina 91 y siguientes. Asimismo, vase lo que se dice en "Fallos", tomo 201, pginas 303-306. (210) As, la Corte Suprema consider que la presentacin de una factura y el simple pedido de que a la misma se le d curso, no constituye interpelacin extrajudicial en los trminos, del artculo 509 del Cdigo Civil; s lo constituye, en cambio dijo, el pedido de pago concretamente efectuado (Fallos, tomo 255, pgina 371 y siguientes, especialmente pgina 374, considerando 4; adems, vase el voto del Dr. Boffi Boggero, pginas 377378, considerandos 13-14). (211) De acuerdo con el reglamento de las contrataciones del Estado, la reclamacin administrativa del cocontratante, documentada en la forma que ah se indica, constituye en mora a la Administracin, devengndose desde entonces los respectivos intereses hasta el da en que se le comunique al cocontratante que los fondos se encuentran a su disposicin. Al respecto, el inciso 113 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad, dice as: "A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago, el acreedor podr reclamarlo en la tesorera respectiva, la cual, en caso de no poder satisfacerla, entregar en el acto al interesado una certificacin en la que conste esa circunstancia. En este caso el adjudicatario slo tendr derecho a reclamar intereses, a la tasa fijada por el Banco de la Nacin Argentina para los descuentos en general, los que corrern
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desde la fecha en que se otorgue la citada certificacin hasta el da que se remita la comunicacin al acreedor de que los fondos se encuentran a su disposicin. Efectuado el cobro, el acreedor podr reclamar por escrito la liquidacin de los intereses, dentro de los 5 (cinco) das siguientes, sin necesidad de otra reserva. Si no lo hiciere, quedar extinguido todo derecho respecto de aqullos". Ver ese inciso en decreto 5720/72. (212) En ese orden de ideas, respecto de los pagos en el contrato de construccin de obras pblicas, hay concordancia respecto de que si la Administracin deja transcurrir ms de treinta das de la fecha en que, segn el contrato, deba efectuarse el pago, aqulla queda automticamente en mora, debiendo abonarle intereses al cocontratante a partir de los mencionados treinta das (ley nacional n 13.064, artculo 48). Tambin una ley de obras pblicas de la Provincia de Buenos Aires estableca la mora "automtica" de la Administracin, corriendo desde entonces los intereses moratorios (ley n 7201, artculo 46); dicha ley fue dejada sin efecto por la n 7482, que puso nuevamente en vigencia a la ley n 6021, que contiene un principio similar. Igual criterio sigue el reglamento de las contrataciones del Estado, inciso 113 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. Idntica solucin adopt la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 148, pgina 235 y siguientes, especialmente pginas 239-240, y la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital ("Jurisprudencia Argentina", tomo 27, pgina 688; tomo 37, pgina 68; tomo 39, pgina 695; tomo 40, pgina 57). En sentido concordante: Villegas Basavilbaso: "Cuestiones de Derecho Administrativo", pginas 57 y 58, Buenos Aires 1937; Gordillo: "Intereses por mora en el pago de los certificados de obra pblica", en "Jurisprudencia Argentina", 1962-III, pginas 83-84, seccin doctrina. (213) En el texto he considerado, no precisamente una "retencin indebida" efectuada por la Administracin, sino un retraso en el pago (devolucin de fondos) imputable a la misma. Con referencia a una cuestin similar, aunque no idntica a la planteada en el texto, comprese: Gordillo: trabajo citado en la nota precedente, pgina 84, n 12, in fine. El caso quedara encuadrado en el inciso 2 del artculo 509 del Cdigo Civil. La Cmara Federal de Apelaciones de la Capital estableci que la retencin indebida de la garanta ms all del plazo previsto en el contrato, da derecho al cocontratante a reclamar intereses ("Jurisprudencia Argentina", 1968-I, pgina 202 y siguientes, especialmente pgina 206, punto 10). Es de advertir que el Reglamento de las Contrataciones del Estado, para hacer "cesar" el curso de intereses a cargo de la Administracin Pblica, en un supuesto en que los mismos estaban devengndose, tambin utiliza el criterio de que para ello hago mrito en el texto: dichos intereses correran hasta el da en que la Administracin Pblica le comunique al cocontratante "que los fondos se encuentran a su disposicin" (ver, en la precedente nota 681, el segundo prrafo del inciso 113 ah transcripto): resulta as que la interpretacin efectuada y auspiciada en el texto no es extraa a nuestro orden jurdico. (214) Por ello no comparto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en cuanto dijo: "La clusula del contrato de suministros segn la cual el pago del material se realizar dentro de los 45 das a contar desde la fecha del certificado de recepcin del mismo en el punto de entrega establecida y por total de cada entrega parcial convenida, no tiene otro alcance que el de establecer un plazo prudencial para la realizacin de los trmites administrativos necesarios para efectuar el pago, a partir del cual el acreedor queda en libertad para exigirlo si el deudor no lo hubiera hecho. Por consiguiente, no autoriza a considerar a este ltimo en mora por el simple transcurso del trmino, si no ha mediado una interpelacin extrajudicial o judicial" ("Fallos", tomo 192, pginas 112-113). En sentido concordante al que auspicio en el texto, vanse: Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, nmeros 100 a 101, especialmente nota 47, pginas 111-114, Buenos Aires 1952; Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 3, pginas 266-267, n 97 y siguientes, especialmente n 105. (215) Ver ley nacional de obras pblicas, 13.064, artculo 48, segunda parte; Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 114 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. Ver dicho inciso en decreto 5720/72. (216) "Fallos", tomo 117, pgina 304 y siguientes, especialmente pginas 315-316, considerandos 23 y 24; tomo 182, pgina 502 y siguientes, especialmente pginas 554-555, considerando 22. (217) "Fallos", tomo 183, pgina 19 y siguientes, especialmente pgina 22. (218) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 276-277; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 572, pgina 308; Waline: "Droit Administratif", n 1032, pgina 614. (219) Vanse: Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 276-297; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 572, pginas 308-309; Waline: "Droit Administratif", nmeros 1032-1034, pginas 614-616. (220) "Fallos", tomo 178, pginas 196-198, sentencia del 21 de julio de 1937, in re "Ways y Freytag S.A. c/ Nacin s/ cobro de pesos", tomo 194, pginas 24-28, sentencia del 5 de octubre de 1942, in re "Medici Hnos. c/ Nacin Argentina". (221) "Fallos", tomo 145, pgina 28 y siguientes, especialmente pgina 35, sentencia del 21 de octubre de 1925,
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in re "Zacaras Marioni y Hermano c/ Gobierno de la Nacin s/ cobro de pesos", tomo 194, pginas 24-28, ya citado en la nota anterior, especialmente pgina 26. (222) Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 4, pgina 335, nmeros 12 a 14; Gordillo: "Intereses por mora en el pago de los certificados de obra pblica", en "Jurisprudencia Argentina", 1962-III, pginas 84-85, seccin doctrina; M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 307-308; Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3, n 19, pgina 74. No obstante, vase el Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 113, in fine, de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad, el cual establece una excepcin a dicha regla. Ver nota 681. (223) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 194, pgina 24 y siguientes, especialmente pgina 27, in re "Medici Hnos. c/ Nacin Argentina". Adems, en igual sentido: vnase Gordillo y M, obras y lugares citados en la nota 692. (224) Malagarriga: "Tratado Elemental de Derecho Comercial", tomo 2, pginas 241-242, Buenos Aires 1963; Rezznico: "Estudio de los contratos en nuestro derecho civil", tomo 1, pgina 253, Buenos Aires 1958; Borda: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos", tomo 1, n 136, pgina 106, Buenos Aires 1961; Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 45 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (225) Adems, vase: Reglamento de las Contrataciones del Estado, inciso 53, prrafo b., de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad. (226) Ver precedentemente, n 738, texto y notas 574 y 575, y tomo 2, n 507, y en especial n 526. (227) Dice as dicho texto: "Cuando el Estado rescinda un contrato por una causa no prevista en este reglamento, el adjudicatario tendr derecho a que se le reconozcan los gastos directos e improductivos en que probare haber incurrido con posterioridad a la adjudicacin y con motivo del contrato, pero no se har lugar a reclamacin alguna por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para financiaciones". (228) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 568, pgina 306; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, pgina 53. (229) En sentido concordante: Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pgina 10, n 233, y pgina 11, n 235; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1 n 569, pginas 306-307; Vedel: "Droit Administratif", pginas 656-657. (230) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 390, pgina 570. (231) Waline: "Droit Administratif", n 1037, pgina 618; Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 11, n 236, in fine. (232) Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 2, Rio de Janeiro 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas. (233) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 390, pgina 571. (234) Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 15, y volumen 65, pginas 19-20; Rio de Janeiro 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas. (235) Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, pgina 53. (236) Entre otros ver: Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 11, nmeros 238-241; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 568, in fine, pgina 306, y n 569, pginas 306-307. (237) "Revue du droit public et de la science politique en France et l'tranger", tomo 27, pgina 274, en nota, Paris 1910. Se trataba de una concesin para el servicio pblico de transporte de pasajeros sobre la base de tranvas. La autoridad administrativa dispuso aumentar considerablemente el nmero de viajes que la compaa concesionaria deba efectuar durante el verano, segn la concesin (de 1.547 viajes, stos fueron aumentados a 2.657). Se le reconoci un derecho resarcitorio por el mayor trabajo y por el aumento de material rodante y puesto en movimiento. El referido fallo del Consejo de Estado, y un extracto del dictamen del comisario de gobierno Lon Blum, pueden vrseles, adems, en Maurice Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 3, pgina 470 y siguientes, Paris 1929. Asimismo: Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 307, nota 1. (238) Caio Tcito: "O equilibrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", n 65, pgina 19, Rio de Janeiro 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas. (239) En igual sentido: Waline: "Droit Administratif", n 1037, pginas 617-618 Ade-ms, vase: Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 3, pgina 477. (240) Vase: "Fallos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tomo 251, pgina 68 y siguientes, in re
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"Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/ Provincia de Santiago del Estero". (241) Alessi: "La responsabilit della pubblica amministrazione", pginas 253-256; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 2, pginas 67-68; Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 100-101; Waline: "Droit Administratif", n 1041, pginas 619-620. (242) Vedel: "Droit Administratif", pginas 631-632 y 657; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, n 236, pgina 11. (243) 712 bis Por "lea administrativa" debe entenderse el riesgo o albur creados por comportamientos del Estado; por "lea econmica" debe entenderse el riesgo o albur determinados por factores econmicos, pero no imputables a conductas del Estado. El vocablo "lea" vinclase al concepto de "aleatorio". En el derecho francs se utiliza el trmino "ala", y as se dice "ala administratif" y "ala conomique" (vase: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 934, pgina 53; n 965, pgina 91, y n 967, pgina 94). Nota al artculo 514 del Cdigo Civil. En sentido concordante, Busso, para quien por actos del soberano "se entienden todos los impedimentos que resultan de rdenes o de prohibiciones emanadas del poder pblico" ("Cdigo Civil Anotado", tomo 3, pgina 315, n 107). (244) Waline: "Droit Administratif", pgina 620, n 1042. (245) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 24, 25, 32-33, 95, 103. (246) Nota al artculo 514 del Cdigo Civil. (247) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 36-37; Vedel: "Droit Administratif", pgina 658. (248) Jze; op. cit., tomo 5, pgina 36; Rivero: "Droit Administratif", n 124, pgina 111. (249) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, n 280, pginas 16 y 17, y Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 931, pgina 50, texto y nota, quienes mencionan un caso resuelto al respecto por el Consejo de Estado de Francia. Se trat de lo siguiente: una municipalidad concedi a un particular la prestacin del servicio de limpieza y recoleccin de residuos domiciliarios, para lo cual emiti una ordenanza imponiendo a los vecinos, cuyas casas estuvieren desprovistas de vas de desage, la obligacin de proveerse de recipientes metlicos, que facilitaran el funcionamiento normal del servicio. El concesionario, al contratar, cont con la aplicacin efectiva del expresado reglamento u ordenanza. Pero la Administracin Pblica no le dio cumplimiento a dicha norma, por lo cual el rendimiento de la empresa concesionaria result inferior a lo que haba calculado o previsto el cocontratante. (250) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, nmeros 910 y 921, pginas 24-25 y 35. (251) Waline: "Droit Administratif", n 1042, pgina 621. Adems: Hauriou: "La jurisprudence administrative de 1892 1929", tomo 3, pgina 477. (252) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 909, pgina 24. (253) Waline: "Droit Administratif", n 1042, pgina 620. (254) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 924, pgina 39. (255) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 36-37, 40, 41, 43 y 44; Waline: "Droit Administratif", pgina 621. (256) En sentido equivalente al del texto, o sea aceptando la responsabilidad del Estado en supuestos de medidas "particulares" que afecten al cocontratante: Waline: "Droit Administratif", pgina 621; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 52-55. Claro est que tambin aqu el lea "normal" u "ordinaria" queda a cargo exclusivo del cocontratante, no as el lea "extraordinaria" o "anormal", lo que se vincula ntimamente a los "lmites" del poder de la Administracin Pblica para introducir "modificaciones" en el contrato administrativo. (257) Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pginas 50-51; "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 29, 32-33, 93-96, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 586, pgina 313; Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pginas 8-9, Rio de Janeiro, enero-marzo 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Rivero: "Droit Administratif", pginas 111-112; Vedel: "Droit Administratif", pginas 636, 658-659; Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 556-558. (258) En idntico sentido: Rivero: "Droit Administratif", n 124, punto b., pgina 112; Vedel: "Droit Administratif", pginas 636 y 658-659.
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(259) El acto o contrato de una municipalidad de provincia o de una entidad autrquica institucional provincial, como as el acto o contrato de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y de las entidades autrquicas institucionales de la Nacin a los efectos considerados en el texto deben tenerse por actos de la Nacin o de la provincia, respectivamente: 1 porque toda entidad autrquica, sea sta territorial o institucional, es administracin "indirecta" del Estado nacional o provincial (ver tomo 1, n 109); 2 porque los bienes de que dispone la entidad autrquica para el cumplimiento de sus fines son del respectivo "Estado" (ver tomo 1, n 114, texto y nota 100); 3 porque en caso de insuficiencia del activo disponible de la entidad autrquica, el Estado (Nacin o provincia) responde subsidiariamente (ver tomo 1, n 128); 4 porque, en nuestro pas, las municipalidades son "creaciones" de la Nacin o de las provincias (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias correspondientes), no teniendo otras atribuciones que las que la respectiva ley orgnica les otorgue (ver tomo 1, n 176). (260) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 94-95. (261) Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 50; "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 583, pgina 312, y n 587, pginas 313-314, y "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 942, pgina 62, y n 944, pgina 66; Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 8, Rio de Janeiro, enero-marzo 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Rivero: "Droit Administratif", n 124, pgina 111. Adems, vanse: Waline: "Droit Administratif", pgina 621; Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 38. (262) En sentido concordante: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, nmeros 945-946, pginas 67-68. La ley 13.264 fue derogada y reemplazada por la ley n 21.499, que en materia de ""lucro cesante" mantiene el criterio de la ley derogada. Para lo atinente al lucro cesante como rubro a considerar en las indemnizaciones dispuestas a cargo del Estado, vase el tomo 4 de esta obra, nmero 1647 bis, quinta edicin, Buenos Aires 1992. (263) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 948, pginas 68-69.733 bis La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al resolver un caso donde, por un acto propio del Poder Ejecutivo, el precio del producto objeto de un contrato de suministro celebrado por el Ministerio de Ejrcito, se elev o aument, obligando esto a que el cocontratante, para cumplir sus obligaciones, adquiriese el producto a un precio mayor que el tenido en cuenta en el momento de contratar lo cual alter la ecuacin econmico-financiera del contrato, dej sin efecto la clusula sobre invariabilidad de precios incluida en el contrato de referencia' ("Fallos", tomo 248, pgina 7 y siguientes, in re "S.R.L. Carlos Reisz y Ca. c/ Nacin Argentina").(a) El nuevo reglamento de las contrataciones del Estado (decreto n 5720/72), en su artculo 56, modific el transcripto texto del anterior reglamento (decreto n 6900/63). (264) Vase: Busso: "Cdigo Civil Anotado", tomo 3, pgina 315, n 109; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pgina 62. (265) Vase: Aguiar: "Hechos y actos jurdicos en la doctrina y en la ley", tomo 4, pginas 199-200. Trtase de un principio general cuya aplicacin debe aceptarse, asimismo, en derecho pblico, pues no existe razn alguna para establecer lo contrario. (266) Para lo que ha de entenderse por "dao resarcible", vase: Aguiar: op. cit., tomo 4, pginas 75-76. (267) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratif", tomo 3, n 916, pginas 30-31, quien, adems, cita un fallo del Consejo de Estado francs. (268) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 39. (269) Waline: "Droit Administratif", n 1042, pgina 622. (270) Laubadre: "Traite thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 64-65; adems, del mismo autor: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 587, pginas 313-314. (271) Recurdese que en materia de "fuentes" del derecho administrativo, no slo revisten tal carcter las "normas" de la Constitucin, sino tambin los "principios" que surgen de tales normas. Vase el tomo 1, n 58, texto y nota 145. (272) Vase el tomo 1, n 74, texto y nota 300, y tomo 2, n 526, texto y nota 880. (273) En concordancia con lo dicho en el texto, corresponde tener presente la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, donde el Tribunal declar que el Estado nacional, que por un acto propio elev el precio mnimo de las mercaderas cuya compra haba contratado con un particular, no puede acogerse a la clusula de invariabilidad de precios incorporada al contrato, debiendo entonces compensar al proveedor por el mayor costo, en la medida en que ste resulte de dicho acto administrativo ("Fallos", tomo 248, pgina 79 y siguientes, in re "S.R.L. Carlos Reisz y Ca. c/ Nacin Argentina"). Tratbase del suministro de una partida de avena
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contratada por el Ministerio de Ejrcito con la firma actora. Por un decreto posterior al contrato, el Poder Ejecutivo aument el precio bsico vigente hasta entonces para la avena; esto determin que el cocontratante, para cumplir lo convenido, debi pagar por la avena un precio mayor que el tenido en cuenta al contratar. (274) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 29; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 110-111, seccin doctrina; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, n 514, pginas 72-74; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 589, pginas 314-315, y n 592, pgina 316; "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 950, pgina 72, y "Droit Administratif Spcial", pginas 54-55; Rivero: "Droit Administratif", n 126, pgina 113; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pginas 34-37. (275) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 965, pginas 91-92, y n 966, pginas 92-93. (276) Sayagus Laso: op. cit., tomo 2, n 514, pgina 72; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 592, pgina 317, y "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 967, pginas 93-96; Rivero: "Droit Administratif", n 126, pgina 113; Vedel: "Droit Administratif", pgina 657. (277) Rivero: "Droit Administratif", n 125, pgina 112; Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo en la contratacin administrativa", captulo IV, pginas 11-13, Crdoba, 1957; Enrique V. Galli, en su actualizacin de la obra de Raymundo M. Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, pgina 183, n 165 n., Buenos Aires 1952. (278) Blondeau: "La concession de service public", pginas 215 y 225. (279) Enrique V. Galli, en su actualizacin de la obra de Raymundo M. Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, pgina 183, n 165 m.; Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo en la contratacin administrativa", captulo IV, pginas 13-14. (280) Waline: "Droit Administratif", pgina 623, n 1047. (281) Para la cuestin en nuestro derecho, vase: Llambas: "Tratado de Derecho Civil. Parte General", tomo 2, nmeros 1467-1474, pgina 338 y siguientes, Buenos Aires 1961; Borda: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General", tomo 2, nmeros 865-871 bis, pgina 97 y siguientes, Buenos Aires 1955. Vase mi trabajo "La lesin en el derecho administrativo. Improcedencia de su alegacin por el Estado. Lo atinente al administrado", en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina 1975, pgina 468. (282) Para un examen de esas teoras, vanse: Arnoldo Medeiros da Fonseca: "Caso fortuito e teoria da impreviso", pgina 201 y siguientes, Rio de Janeiro 1943; Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo en la contratacin administrativa", captulo II, pgina 33 y siguientes, Crdoba 1957. (283) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pgina 76. Tngase presente que nuestro Cdigo Civil, a raz de la reforma del ao 1968, actualmente acepta la teora de la imprevisin (artculo 1198). (284) Vanse las referencias de Laubadre: op. cit., tomo 3, n 992, pginas 117-119, quien trae a colacin las opiniones de quienes encuentran dicho fundamento en el "principio del equilibrio financiero del contrato" o en la "comn intencin de las partes". Para Laubadre, en cambio, dicho fundamento no es otro que la "regla de derecho de los contratos administrativos, declarada por la jurisprudencia al margen de toda intencin de los contratantes", basada, por una parte, en consideraciones de equidad, en cuyo mrito la Administracin debe compartir una prdida de la que ella no es responsable, y, por otra parte, en la necesidad de que intervenga la Administracin para permitir que contine funcionando el servicio pblico (op. cit., tomo 3, pgina 119). Pero todas esas consideraciones son vagas e imprecisas, no siendo idneas para servir de fundamento a la teora de la imprevisin; a ello agrguese que en nuestro derecho la "equidad" no es fuente jurdica (vase el tomo 1 de la presenta obra, n 78). (285) Ver Waline: "Droit Administratif", n 1044, pgina 622. Adems: Blondeau: "La concession de service public", pgina 215. (286) En algunas obras jurdicas dicho fallo figura como del "24" de marzo de 1916, mientras que en otras aparece como del "30" de marzo de 1916. (287) Blondeau: op. cit., pginas 220-221; Laubadre: "Droit Administratif Spcial", pgina 54; "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 590, pgina 315, y "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 952, pginas 77-79; Vedel: "Droit Administratif", pginas 632-633. (288) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pgina 11, n 241.
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(289) Vase el tomo 1 de la presente obra, n 78. (290) Marienhoff: "La teora de la imprevisin y su recepcin en el derecho pblico argentino", en "Jurisprudencia Argentina", 1959-V, pginas 106-107, seccin doctrina. Recientemente, Diez ha compartido mis conclusiones (Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 563, y tomo 3, pginas 286-287). (291) Insisto en que, en materia de "fuentes" del derecho administrativo, no slo revisten tal carcter las "normas" de la Constitucin, sino tambin los "principios" que surgen de tales normas. Vase el tomo 1, n 58, texto y nota 145. (292) Vase el tomo 1, n 74, texto y nota 300, y tomo 2, n 526, texto y nota 880. (293) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pgina 76, punto 4. Sin embargo, en nuestro pas, con relacin al derecho privado, actualmente debe tenerse presente el artculo 1198 del Cdigo Civil, donde, a raz de la reforma del ao 1968, se acepta la teora de la imprevisin en ese mbito jurdico. (294) Bielsa: "Contribucin al examen de algunas instituciones jurdicas", pgina 30, Buenos Aires 1933, y "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 411 y 413, Buenos Aires 1947. (295) Villegas Basavilbaso: "Cuestiones de Derecho Administrativo", pginas 84-85, Buenos Aires 1937, publicado por el Ministerio de Marina; Roberto Tello: "La teora de la imprevisin en los contratos de servicios pblicos", pgina 94; Hctor Pedro Fassi: "La teora de la imprevisin. (En el derecho pblico)", en "La Ley", tomo 98, pgina 781 y siguientes. Esta ltimo escritor, para sotener que la teora en cuestin no es aplicable en nuestro derecho, dice, en sntesis, que los artculos 16 y 17 de la Constitucin, invocados como fundamento de ella, no la mencionan. Pero a esto se le replic diciendo que el fundamento constitucional atribuido por m a la teora de la imprevisin, no tena precisamente en vista el "texto" o "letra" de esos preceptos, sino algo ms relevante: los "principios" de derecho que surgen del "espritu" de esas normas (vase: Beatriz F. Dalurzo: "La teora de la imprevisin y la Constitucin Nacional", en "Jurisprudencia Argentina", 1960-VI, pginas 101-104, seccin doctrina). (296) Marienhoff: "La teora de la imprevisin y su recepcin en el derecho pblico argentino", en "Jurisprudencia Argentina", 1959-V, pginas 106-107, seccin doctrina. (297) Vase el tomo 1, n 58, texto y nota 145 bis. (298) Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 563, y tomo 3, pginas 286-287; Beatriz F. Dalurzo: "La teora de la imprevisin y la Constitucin Nacional", en "Jurisprudencia Argentina", 1960-VI, pginas 101-104, seccin doctrina. (299) Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo en la contratacin administrativa", captulo V, pgina 15, n 8, Crdoba 1959. (300) Cuarta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumn, en 1936, "Rgimen de concesiones de servicios pblicos", en "Jurisprudencia Argentina", tomo 61, pginas 110-111, seccin doctrina. Adems: Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 29, Buenos Aires 1950. (301) Puede verse dicha ley en "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", 1960, pgina 7. Tngase presentes las leyes nacionales nmeros 21.391 y 21.392, que establecen un rgimen de actualizacin de precios y valores. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sentencia del 17 de noviembre de 1981, in re "Vialco S.A. c/ Agua y Energa Elctrica", declar que conforme a la ley 21.392 corresponde actualizar deudas por perodos anteriores a dicha ley ("Fallos", tomo 303, pgina 1753 y siguientes). (302) Esta ley puede vrsela en "Anuario de Legislacin (Nacional y Provincial)", de "Jurisprudencia Argentina", 1966, pgina 327 y siguientes. La ley mencionada en el texto fue dejada sin efecto por la ley n 7482, que puso nuevamente en vigencia a la ley de obras pblicas 6021. (303) Este decreto puede vrsele en "Jurisprudencia Argentina", 1948-IV, pgina 37, seccin legislacin. (304) Ver notas 775 y 797. (305) Cmara Federal de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 409-410, in re "Borujovsky c/ Efea". Tratbase de un contrato de "suministro". En realidad, aunque el Tribunal se refiri a la teora de la imprevisin, el caso fallado no constitua un supuesto de "imprevisin", sino de "hecho del prncipe". (306) Suprema Corte de Mendoza, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 76, pgina 767 y siguientes, especialmente pginas 785-786, in re "Termas de Cacheuta (S. A.) c/ Provincia de Mendoza".
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(307) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", t. 266, pg. 61 y ss. y en "Jurisprudencia Argentina", 1966-VI, pgina 250 y siguientes, in re "Oks Hermanos y Ca. c/ Gobierno Nacional". (308) Ver Laubadre: "Traite thorique et pratique ds contrats administratifs", tomo 3, n 952, pginas 77-81. (309) Caio Tcito: "O equilibrio financeiro na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 65, pgina 8, Ro de Janeiro julio-septiembre de 1961, publicada por la Fundacin Getlio Vargas. (310) Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 391, pgina 573. (311) Garrido Falla: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 95. (312) Brewer Caras: "Las instituciones fundamentales del derecho administrativo y la jurisprudencia venezolana", pgina 210. (313) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pgina 34, n 423; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 953, pgina 82, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 589, pgina 314, y n 591, pgina 315; Pedro Guillermo Altamira: "El riesgo imprevisible en la contratacin administrativa", en "La Ley", tomo 28, pgina 902 y siguientes, especialmente pgina 907; Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pgina 333. Adems, vase: Enrique V. Galli, actualizando la obra de Raymundo M. Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, pgina 181, n 165 g., Buenos Aires 1952. (314) (a) Tngase presente que, a raz de la reforma del ao 1968, en nuestro Cdigo Civil, art. 1198, se acepta la teora de la imprevisin. Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", pgina 334; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, nmeros 989-990, pginas 115-116, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 594, pgina 317. (315) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 35 y 42-43; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pgina 37, n 445; Rivero: "Droit Administratif", n 126, pgina 113; Beraitz: op. cit., pgina 333. Vase, no obstante, lo que escribe Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, nmeros 972-974, pginas 101-105, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 316-317. (316) Jze: op. cit., tomo 5, pgina 43. (317) Jze: op. cit., tomo 5, pginas 42-43; Waline: "Droit Administratif", n 1038, pgina 618; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 101-102. En sentido concordante: ley nacional 12910, artculo 3, in fine. (318) Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 10, Rio de Janeiro, enero-marzo de 1961, edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Beraitz: op. cit., pgina 334; Vedel: "Droit Administratif", pgina 635; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Admi-nistrativo", tomo 2, pgina 74, texto y nota 4. (319) Roberto Tello: "La teora de la imprevisin. Su campo de aplicacin en los contratos administrativos", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 188, pgina 933, Buenos Aires, octubre de 1945; Enrique V. Galli, actualizando la obra de Raymundo M. Salvat: "Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General", tomo 1, n 165 d', pgina 189, Buenos Aires 1952. (320) Aunque en los casos que mencionar no se trataba precisamente de supuestos donde sera aplicable la teora de la imprevisin, sino los principios sobre hecho del prncipe, lo cierto es que esas sentencias se emitieron en sentido concordante al del texto (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 248, pgina 79 y siguientes, in re "Reisz y Ca. S.R.L. c/ Gobierno Nacional Ministerio de Ejrcito s/ cobro de pesos", Cmara Federal de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 409-410, in re "Borujovsky c/ Efea"). (321) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Jurisprudencia Argentina", 1966-VI, pgina 251 y siguientes, considerando 4, in re "Oks Hermanos y Ca. c/ Gobierno Nacional" ; Jze: "Principios generales de derecho administrativo", tomo 5, pginas 36, punto 3, y 51 y siguientes; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pginas 34-36, nmeros 426-427, 429 y 435; Rivero: "Droit Administratif", pgina 113, n 126. (322) Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 34, n 427. (323) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 43 y siguientes; Pquignot: op. cit., fascculo 511, pginas 34-35, nmeros 426 y 428; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1 n 592, pginas 316 y 317, punto 3; Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", volumen 63, pgina 2, Rio de Janeiro, enero-margo de 1961,
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edicin de la Fundacin Getlio Vargas; Vedel: "Droit Administratif", pginas 633-634. (324) Vanse las referencias jurisprudenciales que trae Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 592, pgina 316. En este orden de ideas, se ha dicho que la "imprevisin" implica un "dficit" (quebranto) del cocontratante, que se determina por un balance entre las entradas y las salidas relacionadas con el ejercicio de la actividad objeto del contrato. De ello resulta, se agrega, que slo puede haber "imprevisin" cuando el objeto del contrato consista en una actividad de carcter industrial o comercial (Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 956, pgina 85). (325) Jze: op. cit., tomo 5, pgina 36, punto 2 y I; Pquignot: op. cit., fascculo 511, pginas 35 y 36, nmeros 430, 431, 432, 433, 436 y 437; Beraitz: op. cit., pgina 334; Rivero: "Droit Administratif", n 126, pgina 113; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, nmeros 969-970, pginas 97-99, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 592, pgina 316. (326) En ese sentido se pronunci el Consejo de Estado de Francia, y tal criterio es auspiciado por la doctrina autorizada (vase: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 970, pginas 98-99). (327) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha fallado en el sentido que expongo en el texto: admiti que en un contrato de "suministro", donde el cocontratante se oblig a proveer una cantidad de avena, dicho cocontratante, ante un aumento inesperado del precio de ese producto aumento que se consider normalmente imprevisible, tena derecho a reclamar lo que, con relacin al precio aceptado en la adjudicacin, debi pagar de ms para adquirir la avena y entregrsela en trmino a la Administracin, cumpliendo as el contrato ("Fallos", tomo 248, pgina 79 y siguientes, in re "Reisz y Ca. c/ Gobierno nacional", sentencia del 14 de octubre de 1960). En cambio, la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital fall en sentido contrario, pues, en un contrato de "suministro" donde el cocontratante no tena en su poder, al tiempo de la adjudicacin, el producto objeto del contrato, declar inaplicable por ese motivo la teora de la imprevisin ("Jurisprudencia Argentina", 1966-III, pginas 462-463, in re "Direccin General de Fabricaciones Militares c/ Protn S.A.", sentencia del 30 de marzo de 1966), Por las razones que he dado en el texto, juzgo equivocado el criterio que sirvi de base a esta sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital. (328) Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pgina 35, n 430. (329) Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 35, n 431; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 965, pgina 91. (330) Vase: Waline: "Droit Administratif", n 1043, pgina 622. (331) Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 35, n 432; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 965, pgina 92, y n 966, pginas 92-93, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 592, pgina 316; Rivero: "Droit Administratif", n 126, pgina 113. (332) Pedro Guillermo Altamira: "El riesgo imprevisible en la contratacin administrativa", en "La Ley", tomo 28, pgina 907; Roberto Tello: "La teora de la imprevisin. Su campo de aplicacin en los contratos administrativos", en "Revista de Derecho y Administracin Municipal", n 188, pginas 933 y 935, Buenos Aires, octubre de 1945; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 592, pgina 316; Waline: "Droit Administratif", n 1046, pgina 623; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, n 42, pgina 74; Vedel: "Droit Administratif", pgina 658. (333) En sentido concordante: Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 36, n 437. 803 bis En idntico sentido, sosteniendo que la teora de la imprevisin es tambin procedente en los contratos instantneos, de prestacin nica y de ejecucin diferida: Francesco Messineo: "Dottrina generale del contratto", pgina 504, letra f., Milano 1948, editorial Giuffr; Luigi Cariota Ferrara: "El negocio jurdico", traduccin del italiano, pgina 229, Madrid 1956, edicin Aguilar. Adems, en sentido concordante, vanse las referencias de Augusto M. Morello: "Ineficiencia y frustracin del contrato", pginas 220-222. (334) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", tomo 248, pgina 79 y siguientes, in re "Reisz y Ca. c/Gobierno Nacional" ; Cmara Federal de Apelaciones de la Capital, en "Jurisprudencia Argentina", 1967-IV, pginas 409-410, in re "Borujovsky c/ Efea". En sentido concordante: vase: Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 33. (335) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 30-31; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pgina 34, n 424; Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 391, pginas 571-572; Waline: "Droit Administratif", n 1046, pgina 623; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 954, pgina 83, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 591, pgina 315; Beraitz: "Teora general de los contratos administrativos", n 181, pgina 337; Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", n 63, pgina 11, Rio de Janeiro, enero-marzo de 1961, edicin de la
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Fundacin Getlio Vargas; Cretella Jnior: "Tratado de Direito Administrativo", tomo 3, n 42, pgina 74. (336) En igual sentido: Jze: op. cit., tomo 5, pgina 31; Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 33, n 417; Waline: op. cit., n 1046, pgina 623; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 955, pgina 83, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 591, pgina 315; Vedel: "Droit Administratif", pgina 658; Caio Tcito: "O equilbrio financiero na concesso de servio pblico", en "Revista de Direito Administrativo", n 63, pgina 11. (337) En igual sentido: Jze, op. cit., tomo 5, pgina 34; Waline, op. cit., n 1046, pgina 623; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 955, pgina 84, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 591, pgina 315; Beraitz, op. cit., pginas 332 y 337; op. cit., pgina 658; Caio Tcito, trabajo citado, en "Revista de Direito Administrativo", n 65, pgina 8. (338) En igual sentido: Jze, op. cit., tomo 5, pginas 32-33 y 346 y siguientes; Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 33, n 417; Waline, op. cit., n 1046, pgina 623; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 955, pgina 83, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 591, pgina 315; Beraitz, op. cit., pginas 332 y 337; Vedel, op. cit., pgina 658; Caio Tcito, trabajo citado, en "Revista de Direito Administrativo", n 65, pgina 8. (339) En igual sentido: Pquignot, op. cit., fascculo 511, pgina 33, n 417; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 955, pginas 83-84; Beraitz, op. cit., pgina 337; Vedel, op. cit., pgina 658. (340) Acerca de la nocin conceptual de contratos administrativos de "colaboracin" y de "atribucin", vase el n 611, punto 2. (341) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 958, pginas 86-87. Entre nosotros, Diez, siguiendo la orientacin de Laubadre, llega a igual conclusin que ste, o sea que no existe obstculo jurdico que se oponga a que las empresas del Estado invoquen en su apoyo la teora de la imprevisin (Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 565). (342) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 983 bis, pgina 110, y "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 590, pgina 315, al respecto cita un fallo del Consejo de Estado de Francia En sentido concordante, vase: "Droit Administratif"; n 1044, pgina 622; Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo en la contratacin administrativa", captulo II, pgina 60, y captulo V, pgina 14; Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, tomo 119, pg. 8 (1-X-71). (343) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 983 bis, pgina 110. (344) Caetano: "Manual de direito administrativo", pginas 340-341, para quien constituye un "principio general de derecho administrativo". Adems, vase: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 951, pgina 76, punto 4, para quien la teora de la imprevisin es propia del derecho administrativo. (345) Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 590, pgina 315. En igual sentido: Waline: "Droit Administratif", n 1044, pgina 622, quien en tal sentido cita un fallo del Consejo de Estado francs. (346) En general, acerca de las clusulas integrantes de un contrato administrativo que excluyan o limiten la responsabilidad de la Administracin Pblica ("Estado"), por hechos o actos comprendidos en el concepto jurdico de "imprevisin", vase lo que al respecto dije en el n 772, punto 2, texto y notas, al referirme a igual cuestin relacionada con el "hecho del prncipe". El Reglamento de las Contrataciones del Estado, en lo que respecta al reajuste de precios, dispone en el inciso 59 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad: "Los precios correspondientes a la adjudicacin sern invariables cualquiera fuere la causal que modifique la economa del contrato. Slo podr admitirse el reajuste de precios cuando exista autorizacin otorgada por el Poder Ejecutivo, y se lo hubiere previsto expresamente en las clusulas particulares. La omisin de este ltimo requisito significar que el organismo licitante no hace uso de la facultad acordada y, por lo tanto, no se reconocer derecho alguno al proveedor". Es de advertir que tal disposicin podra resultar invlida si en el caso concreto apareciere en contradiccin con los principios expuestos en el mencionado n 772, punto 2. La ley de contabilidad (decreto-ley n 23.354/56), a que se refiere la reglamentacin transcripta, en parte alguna autoriza expresa y concretamente semejante disposicin que, como lo dejo expresado, en ciertos casos podra carecer de validez, por constituir entonces un clusula "ilegal" del pliego de condiciones, carcter este que reviste el Reglamento de las Contrataciones del Estado. Considerado como reglamento de ejecucin, el Reglamento de las Contrataciones del Estado, en la parte transcripta, sera objetable, por cuanto altera el espritu de la norma reglamentada. Por lo dems, va de suyo que el referido inciso 59 de la reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad, no puede prevalecer sobre los "principios" emergentes de los artculos 16 y 17 de la Constitucin, que en nuestro pas constituyen el fundamento positivo de la teora de la imprevisin. Lo contrario implicara admitir que el Poder Ejecutivo, por va de reglamentacin, pueda desnaturalizar el sentido y el
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alcance, no slo de la ley, sino de la propia Constitucin (a). En sentido concordante: Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 590, pgina 315, quien cita un fallo del Consejo de Estado de Francia, y "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 983 bis, pgina 110. (a) El transcripto artculo 59 fue derogado y reemplazado por el artculo 56 del decreto n 5720/72, que es el nuevo Reglamento de Contrataciones. (347) Vedel: "Droit Administratif", pgina 634; Rivero: "Droit Administratif", n 127, pgina 113-114. (348) Rivero: "Droit Administratif", n 127, pgina 113; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, nmeros 988-989, pgina 115; "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 594, pgina 317, y "Droit Administratif Spcial", pgina 53. (349) Waline: "Droit Administratif", n 1048, pgina 624; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 990, pgina 116. (350) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 80-82; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 595, pgina 318; Rivero: "Droit Administratif", n 127, pgina 113; Guillermo Alberto Saravia: "La teora del riesgo en la contratacin administrativa", captulo IV, pginas 23-25. (351) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pgina 38; Pquignot: "Des contrats administratifs", extrait du juris-classeur administratif, fascculo 511, pginas 41-42, nmeros 479-480; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 595, pgina 318; Altamira, Pedro Guillermo: "El riesgo imprevisible en la contratacin administrativa", en "La Ley", tomo 28, pgina 907. Este ltimo autor agrega: "La mera disminucin de las ganancias no justifica la aplicacin de la teora de la imprevisin, pues ello no constituye lea extraordinaria" (trabajo y lugar citados). Tambin en materia de "hecho del prncipe", a pesar del carcter "integral" que en este caso reviste la indemnizacin, las "ganancias" dejadas de percibir (lucro cesante) pueden no integrar el concepto de "indemnizacin", lo cual depende del derecho positivo vigente en el lugar de que se trate (vase el n 772, texto y nota 732). (352) En ese orden de ideas, cuadra advertir que, de acuerdo con el decreto n 11.511/47, reglamentario de la ley 12.910 (referente a "obras pblicas"), no son indemnizables los deterioros que importen menos del dos por ciento (2%) del monto del contrato (artculo 9). En igual sentido, con relacin a un contrato de "suministro", se pronunci la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital (sentencia del 8 de mayo de 1966, in re "Calqumica S.R.L. c/ Administracin de Obras Sanitarias de la Nacin"); el Tribunal declar que cuando el aumento en los costos experimentados por la empresa adjudicataria no alcanza al dos por ciento (2%) del valor de la provisin, no cabe reconocerlo, desde que se trata de una diferencia tan insignificante que no puede haber producido un verdadero quebranto (ese fallo puede vrsele en "El Derecho", 28 de enero de 1967, y en "La Ley", 15 de agosto de 1966). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sustenta idntico criterio general. Con referencia a un contrato de "suministro", dijo: "La teora de la imprevisin no puede, en todo caso, hacerse jugar para corregir agravaciones no substanciales de las obligaciones contradas; el principio sigue siendo el cumplimiento estricto de lo pactado, aun a costa de sacrificios: "pacta sunt servanda". Slo cuando se ha alterado la base del negocio jurdico y de ello deriva un perjuicio grave y esencial, esta doctrina propugna la intervencin de los jueces para impedir que se consume una injusticia que hiere el sentimiento jurdico" (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en "Fallos", tomo 266, pgina 61 y siguientes, especialmente pginas 71-72, y en "Jurisprudencia Argentina", 1966-VI, pginas 251-253, sentencia del 19 de octubre de 1966, in re "Oks Hermanos y Ca. c/ Gobierno Nacional"). (353) Jze: "Principios generales del derecho administrativo", tomo 5, pginas 76-77; Pquignot: op. cit., fascculo 511, pginas 41-42, nmeros 478-484; Vedel: "Droit Administratif", pgina 634; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 318, y "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 1002, pginas 127-128. (354) Vedel: op. cit., pgina 634; Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, pgina 318. (355) Pquignot: op. cit., fascculo 511, pgina 42, n 483. Otro autor francs, Vedel, estima que la autoridad judicial generalmente deja a cargo del cocontratante del cinco al quince por ciento de las prdidas, quedando el resto a cargo de la Administracin Pblica ("Droit Administratif", pgina 634). En igual sentido: Jze: op. cit., tomo 5, pginas 79-80; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pgina 128, y "Droit Administratif Spcial", pgina 53; Tello: "La teora de la imprevisin en los contratos de servicios pblicos", pgina 40. (356) Jze: "Principios generales de derecho administrativo", tomo 5, pginas 79-80. (357) Jze: "Principios generales de derecho administrativo", tomo 5, pginas 77-79; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, pginas 128-129. Adems: Tello: "La teora de la imprevisin en los contratos de servicios pblicos", pginas 39-40. (358) En sentido concordante: Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n
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996, pgina 121. (359) Deca as el expresado inciso 60: "Cuando no se dicten otras normas sobre el particular, el reajuste de precios se har en funcin de las variaciones establecidas en sus tablas por la Direccin General de Estadstica y Censos de la Nacin, con referencia al precio del producto contratado. Si el producto no figurase en dichas tablas, se solicitar la informacin necesaria al organismo oficial competente. A los efectos de los reconocimientos se computarn las variaciones producidas en el perodo comprendido entre la fecha de la adjudicacin y la fijada para el cumplimiento del contrato, sin considerar las prrrogas que se acordaran en virtud de lo autorizado por el inciso 91". (360) Rivero: "Droit Administratif", n 128, pgina 114; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 1003, pginas 129-130; "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 596, pgina 319, y "Droit Administratif Spcial", pginas 54-55. (361) Rivero, op. y loc. cit.; Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 1003, pginas 129-130; n 1004, pgina 130; n 1005, pginas 130-131; "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 596, pgina 319, y "Droit Administratif Spcial", pginas 54-55. (362) En idntico sentido: Laubadre: "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 1, n 596, pgina 319. (363) Laubadre: "Trait thorique et pratique des contrats administratifs", tomo 3, n 1004, pgina 130. (364) 833 bis La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un caso donde la parte actora sostuvo que en materia de derecho pblico son inaplicables las disposiciones del Cdigo Civil sobre prescripcin, se pronunci en sentido concordante al que dejo expresado en el texto. Dijo el Tribunal: "Esta Corte ha resuelto en diversas oportunidades que la Nacin, aun en su carcter de persona del derecho pblico puede oponer la prescripcin, y que por fundarse sta en razones de inters y de orden pblico, su aplicacin a las relaciones de derecho tanto privado como pblico, se presupone siempre, a menos que leyes nacionales contengan declaraciones expresas de imprescriptibilidad... Por lo dems, el art. 3951 del Cdigo Civil permite invocar la prescripcin al "Estado General; sin establecer limitacin alguna que sirva de apoyo a la tesis contraria a la admitida en los fallos de referencia" (Fallos, tomo 179, pgina 305 y siguientes, especialmente pgina 307). En mrito a ello, aplicando el artculo 4027, inciso 3, del Cdigo Civil, la Corte Suprema declar prescripta la accin del actor respecto del cobro de sueldos como funcionario pblico. "Fallos", tomo 204, pgina 626, especialmente pginas 638-640. La Corte Suprema elabor su decisin sobre la base de los artculos 4023, 4037 y 4038 del Cdigo Civil. (365) "Jurisprudencia Argentina", tomo 44, pgina 428. Reclambase el pago de "intereses" correspondientes a certificados de obras pblicas. La Cmara declar prescripta la accin en mrito al artculo 4027, inciso 3, del Cdigo Civil. En general, sobre prescripcin de la accin para el cobro de intereses de los certificados de deuda en materia de obras pblicas, puede verse: Fernando F. M: "Rgimen Legal de las Obras Pblicas", pginas 301-302; Manuel Mara Diez: "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina 74 y siguientes. (366) "Jurisprudencia Argentina", tomo 70, pgina 401. En este juicio se reclam el pago de "intereses" que quedaron pendientes despus de percibir el capital. La Cmara, al declarar prescripta la accin deducida, se fund en el artculo 4027, inciso 3, del Cdigo Civil.
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