CRIMINOLOGIA FORENSE

Material elaborado e publicado pela professora Priscila Formigheri Feldens.(direitos autorais reservados)

1-ESCOLAS CRIMINOLGICAS Aproximadamente at fim do sculo XVIII, as escolas penais da poca lutavam para alcanar melhores definies sobre o crime e o criminoso. Entretanto, a partir do maior desenvolvimento cientfico que comeou a ocorrer nesse perodo, principalmente na Psicologia e na Sociologia, o homem passou a ser o foco dos estudos, sendo possvel a anlise dos vrios tipos de comportamentos humanos, entre eles o delitivo.

A partir disso, comearam a surgir Escolas Criminolgicas, tendo como objeto o delinqente, encontrando neste as respostas sobre a origem do crime, a maneira de combat-lo e de preveni-lo.

Todavia, conforme a evoluo dos tempos, todas as Escolas criadas usaram a interdisciplinariedade para realizarem seus estudos. Desse modo, cincias como a Biologia, Psicologia, Sociologia, Psiquiatria, entre outras, foram a base de anlises criminolgicas e, a assim com o auxlio de estatsticas e observaes, ajudaram a definir o mtodo de pesquisa de cada perodo.

Dessa maneira, constatou-se que o delito em si no deve ser o principal centro de questionamentos, sendo dada igual importncia ao delinqente gerador de tal crime, para

ento se concluir a medida ideal que deve ser-lhe aplicada, impedindo ele e outros agentes delitivos de cometerem os mesmo atos.

Consonante a isso, Vitorino declara que a criminologia no uma cincia jurdica, mas pr-jurdica porque contribui para a criao da norma legal mais apropriada ao direito penal, no seu papel de melhor punir o criminoso1.

BRANCO Vitorino Prata Castelo.Curso Completo de Criminologia da Sociedade Brasileira de Direito Criminal.So Paulo: Editora; Sugestes Literrias S/A, 1975. P.26.

2.1.1- Escola Clssica

A Escola Clssica, tambm chamada primeira escola, que surgiu inspirada pelo Iluminismo italiano do sculo XVIII, se apoiava em determinados princpios, os quais, lvaro Mayrink da Costa condensa:

a)_ O delito um ente jurdico; b) A cincia do Direito Penal uma ordem de razes emanadas da lei moral e jurdica; c) A tutela jurdica o fundamento legtimo de represso e seu fim; d) a qualidade e quantidade de pena, que repressiva, devem ser proporcionadas ao dano que se ocasionou com o delito ou perigo ao direito; e) a responsabilidade criminal se baseia na imputabilidade moral, desde que no exista agresso ao direito, se no procede de vontade livre e consciente; f) o livre arbtrio no se discute, aceito como dogma, pois ele a cincia penal careceria de base.2

De acordo com Joo Farias Jnior esses princpios vindicativos, talinicos e religiosos, foram sedimentadores das bases penais e da justia punitiva, aflitiva, retributiva, comutativa,

2 3

COSTA, lvaro Mayrink da. Criminologia. Rio de Janeiro: Editor Rio, 1980.Vol.um p 190 e 191. JNIOR Joo Farias. Manual de Criminologia. Curitiba: editora Educa, 1990. p. 7.

intimidativa e expiatria, tendo como fundamento o livre arbitrismo 3. Em relao a esse ltimo no possvel qualquer anlise comparativa dos criminosos como tambm no considera fatores biolgicos e sociolgicos.

Um dos maiores pensadores desta escola foi Marqus de Beccaria, o qual em 1763 escreveu o livro Dos Delitos e das Penas no qual criticou o sistema penal da poca, se insurgindo contra aberraes tericas e abusos dos juzes, denunciando as torturas, os suplcios, os julgamentos secretos e a desproporcionalidade das penas, colaborando dessa forma para uma futura reforma daquele sistema.

Beccaria, seguindo o contratualismo de Rousseau, sustentava que o sujeito que comete crime rompe com o pacto social. Defendeu os direitos de primeira gerao (individuais) e a interveno mnima do Estado. Seu pensamento colaborou para formao de vrios princpios bsicos do Direito, como por exemplo: o princpio da legalidade, aduzindo que (...) apenas as leis podem indicar as penas de cada delito (...) 4; o princpio da igualdade afirmando que as

vantagens da sociedade devem ser distribudas eqitativamente entre todos os seus membros 5; o princpio da proporcionalidade, argumentando que (...) sendo a perda da liberdade uma pena em si, esta apenas deve preceder a condenao na exata medida em que a necessidade o exige6.

3 4 5

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Ed. Martin Claret, 2003. P.20 Ibidem, p.15. 6 Ibidem, p.62. 7 MARQUES. Jos Frederico.Tratado de Direito Penal. Campinas: Ed. Bookseller, 1997.Vol.1. p.108
6

Ademais, no se pode deixar de falar de outros pensadores como Lombroso, Ferri e Garfalo, que se destacaram atravs de uma criminologia positivista, a qual estabelece, amparada por outras cincias como a psiquiatria, psicologia, antropologia, estatstica e sociologia, que se pode a considerar o determinismo do comportamento humano, analisando fatores exgenos (externos) ou endgenos (internos) que o causam, e o meio em que surgiu.

Jos Frederico Marques sintetiza os princpios bsicos da escola positiva: mtodo positivo; responsabilidade social; o crime, como fenmeno natural e social; a pena como meio social 7. Nesse sentido analisam-se os trabalho de Csar lombroso, desenvolvidos como mdico penitencirio, nas reas de antropologia e evoluo humana buscaram estabelecer um perfil das pessoas que poderiam cometer delitos. Assim, escreveu o livro Luomo Delinqente em 1876, expondo que o homem criminoso e nato, com epilepsia e outras anomalias, idntico ao louco moral. Classificava-o como nato, louco, por paixo ou de ocasio.

Lombroso sustentava que era mister estudar o delinqente e no o delito sendo que, apesar de levantar fatores biolgicos e antropolgicos que influenciavam nas condutas ilcitas, tambm admitia a influncia social sobre o criminoso que era considerado uma sub- espcie do homem.

Nessa linha de raciocnio Molina argumenta

7

A contribuio principal de Lombroso para a Criminologia no reside tanto em sua famosa tipologia (onde destaca a categoria do delinqente nato) ou em sua teoria criminolgica, seno no mtodo que utilizou em suas investigaes: o mtodo emprico. Sua teoria do delinqente nato foi formulada com base nos resultados de mais de quatrocentas autpsias de delinqentes e seis mil anlises de delinqentes vivos, e o atavismo que, conforme seu ponto de vista caracteriza o tipo criminoso ao que parece contou com o estudo minucioso de vinte e cinco mil reclusos de prises europias. 8

MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flvio Gomes; Plabos.Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002. p.191.

Como seguidor de Lombroso, Enrico Ferri com uma teoria sociolgica, e no exclusivamente biolgica ou antropolgica apresentou fatores crimingenos definidos como antropolgicos, fsicos e sociais.

Joo Farias Jnior acrescenta

No antropolgico ele colocava os biolgicos ou inerentes estrutura do homem criminoso, distinguindo trs subclasses: A constituio orgnica, a constituio psquica e os caracteres pessoais. Na constituio orgnica entrava as anomalias do crnio, de crebro, das vsceras, da sensibilidade reflexa e de todos os caracteres somticos em geral. Na constituio psquica incluam-se as anomalias da inteligncia, do sentimento e do senso moral. Nos caracteres pessoais, entravam as condies biolgicas, ou biossociais, como a raa, idade, estado civil, a profisso, o domiclio, a classe social, a instruo a educao. Os fatores sociais compreendiam a densidade da populao, a opinio pblica, os costumes, a religio, condies da famlia, regime educativo, produo industrial, alcoolismo, as condies econmicas e polticas, a administrao pblica, a justia, a polcia e, em geral a organizao legislativa civil e penal. 9

Neste sentido, as causas descritas acima determinam o delito, no consideram o livrearbitrismo do homem e sua capacidade de escolher entre o bem e o mal.

Dessa forma, Molina define que

JNIOR. Joo Farias. Op.cit. p 15.

Ferri justamente conhecido por sua equilibrada teoria da criminalidade (equilibrada apesar do seu particular nfase sociolgico), por seu programa ambiciosa poltico criminal (substitutivos penais) e por sua tipologia criminal, assumida pela Scuola Positiva. Ferri censurou os clssicos porque renunciaram a uma teoria sobre a gnese da criminalidade, conformando-se a partir da constatao ftica desta, uma vez ocorrida. Propugnava, em seu lugar, por um estudo etiolgico do crime, orientando busca cientfica de suas causas. 10

Garfalo como um positivista moderado, no deixou de considerar os estudos de Ferri e Lombroso, entretanto, diferentemente destes, no fixou suas pesquisas somente sobre o delinqente, e sim sobre o crime em si.

Assim, defendido por Pablos de Molina que P or isso, ele pretendeu criar uma categoria, exclusiva da Criminologia, que permitisse segundo seu juzo, delimitar autonomamente o seu objeto, mais alm da exclusiva referncia ao sujeito ou as definies
10

MOLINA, Antnio Garcia. Luiz Flvio Gomes; Plabos. Op cit, p.195.

legais. Referida categoria consiste no delito natural, com o qual se distingue uma srie de condutas nocivas per se, (...).11

Ainda, sobre o pensamento de Pablos

A explicao da criminalidade dada por Garfalo, por sua vez, tem sem nenhuma dvida conotaes lombrosianas, por mais que conceda alguma importncia (escassa) aos fatores sociais e que exija contemplao do fato e no somente das caractersticas do seu autor. Nega certamente, a possibilidade de demonstrar a existncia de um tipo criminoso de base antropolgica. Mas reconhece o significado e a relevncia de determinados dados anatmicos (o tamanho excessivo das mandbulas ou o superior desenvolvimento da regio occipital em relao a frontal), ainda que diminua ou inclusive negue a interpretao lombrosiana dos estigmas. O caracterstico da teoria de Garfalo a fundamentao do comportamento e do tipo criminoso em uma suposta anomalia (no patolgica) psquica ou moral. Trata-se de um dficit na esfera moral da personalidade do indivduo, de base orgnica, endgena, de uma mutao psquica (porm no de uma enfermidade mental), transmissvel por via hereditria e com conotaes atvicas e degenerativas.12

Garfalo previu quatro tipos de delinqentes, o assassino criminoso violento, ladro ou lascivo. Atravs de uma filosofia do Castigo para Garfalo, a pena deve estar em funo das caractersticas concretas de cada delinqente, sem que sejam vlidos outros critrios convencionais como o da retribuio ou expiao, a correo ou inclusive a preveno. Descartou, pois, a idia de proporo como medida da pena, do mesmo modo que descartou a idia de responsabilidade moral e liberdade humana como fundamento daquela.13

11 12

Ibidem,p.198. Ibidem, p.199. 13 Ibidem, p.200.

3.2-Escola Cientfica

Com o passar dos anos, com os conflitos existentes entre escolas, a biologia, a psicologia e sociologia passaram a dar novos rumos aos estudos criminolgicos.

As teorias biolgicas diferenciavam o homem delinqente do no-delinqente. Procuravam encontrar no organismo do criminoso o motivo que lhe diferencia dos demais seres humanos e lhe influncia na prtica de delitos. Sobre tais concluses foram realizados estudos sobre endocrinologia, anatomia, gentica, morfologia e patologia.

Dessa forma, se destacaram vrios investigadores da Biologia criminal, como Bertillon nos estudos de antropometria; Goring na antropologia; Krestschermer, Sheldon e Corts na biotipologia; Zayed, Sttaford e Yendall com a neurofisiologia; Jeffery na sociobiologia e bioqumica.14 Pablos de Molina tambm afirmou que

As orientaes biolgicas tm por base um nvel muito elevado de empirismo, que constitui um dficit inevitvel em muitas construes sociolgicas e psicolgicas. Sem embargos o potencial de abstrao das mesmas mais reduzido que naquelas. Possuem uma inquestionvel

14

MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002.

vocao clnica e teraputica, que se sobrepe sobre projees do saber cientfico.15

Com a Psicologia Criminal se estudou o estado mental gerador da conduta delitiva, como tambm a gnese, desenvolvimento e variveis da mesma.

Filippo Gramatica declara que o elemento psicolgico de antissociabilidade deve ser objeto de exames rigorosamente cientficos, tais que permitam uma noo rigorosa de fatores do comportamento criminoso.16 Os maiores colaboradores da Psicologia Criminal foram Wundt, Kohlbert, Piaget, Levin entre outros.17

15

MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flvio Gomes; Plabos. Op. Cit. P.217

16

GRAMATICA, Filippo. Apud, JNIOR, Joo Farias. Manual de Criminologia. Curitiba: editora Educa, 1990.p.24. 17 MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002. 18 BRANCO Vitorino Prata Castelo. Criminologia. So Paulo: Ed. Sugestes Literrias S/A p.143. 19 MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002.

Nesse mesmo mbito, a Psiquiatria, atravs da anlise de enfermidades patolgicas do homem, serviu de orientao para verificar a relao daquelas com os atos criminosos.

Na opinio de Vitorino

A psiquiatria explica que no so apenas os doentes mentais que cometem crimes, mas que boa parte dos mesmos cometida por homens que sofrem anormalidade psquica. De qualquer forma grande a contribuio trazida pela psiquiatria, parte da medicina que se ocupa das doenas mentais, ao desenvolvimento da criminologia, porque os crimes, em sua imensa maioria, so praticados por indivduos insanos, incapazes de raciocnio normal.18

Feldman, Enseck, kraeplin, Glaser entre outros foram grandes pesquisadores dessa rea.19

A Psicanlise, cincia que se aprofundou no inconsciente dos indivduos, analisa anomalias de fundo nervoso, as quais podem colaborar para a ocorrncia de delitos.

1 1

Sigmund Freud foi um dos maiores estudiosos nesse mbito. Suas obras e de seus seguidores tratam de crimes e criminosos, procurando dar uma interpretao para o comportamento criminoso, fixando preceitos relativos terapia.20

Alexander Reik, Archorn, entre vrios outros tambm se dedicaram a estudos da Psicanlise. Alm disso, posteriormente, Adler, Jung e Fromm aprofundaram anlises sobre essa cincia.21.

20 21

JNIOR, Joo Farias. Op.cit. p. 25. MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002 22 CALON, Eugnio Cuello. Apud, JNIOR Joo Farias. Manual de Criminologia. Curitiba: Editora Educa, 1990. p.21. 23 MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Op.cit., p.337.

A Sociologia Criminal, definida por Eugnio Cuello Calon , o conjunto de estudos relativos ao delito como fenmeno social. Acrescenta que os mais destacados estudiosos da Sociologia Criminal foram Ferri, da Itlia, Gabriel Tarde da Frana, e Liszt da Alemanha.22

Essa linha de estudiosos considera o delito um fenmeno social e seletivo, com relao direta a determinadas circunstncias da vida em sociedade.

Pablos defende ainda que Boa parte do xito dos modelos sociolgicos baseia-se na utilidade prtica da informao que subministram para os efeitos polticos criminais. Pois somente estas teorias partem da premissa de que o crime um fenmeno social muito seletivo, estreitamente unidos a certos processos, estruturas conflitos sociais, e tratam de isolar suas variveis. 23

Dentro da Sociologia Criminal surgiram vrias teorias, como por exemplo, as Multifatorias em que Gleck, Healy, Elliot e outros questionavam a delinqncia juvenil; a teoria ecolgica da escola de Chicago a qual socilogos como Park e Burges analisavam o desenvolvimento urbano; teoria do processo social, que permitiu, a introduo do Labbeling Aproch, por Sutherland, Hirshi e outros. 24

________________________________________________________________1.2

Ideologia da Defesa

Social

2 2 24

MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002.

O controle social, como mencionado, no fazia parte do universo de estudo da Criminologia em sua gnese, posto que as Escolas Clssica e Positivista no tinham como objeto central o fenmeno criminal a partir das reaes sociais e do Direito Penal. Buscavam, aquelas escolas a observao das causas determinantes do comportamento do criminoso, sendo que, com os tericos positivistas, esse estudo ainda mais vinculado pessoa do criminoso atravs da concepo do mesmo como homem delinqente. A Ideologia da Defesa Social, segundo Baratta, surgiu durante a revoluo burguesa, sendo um legado da Escola Clssica Escola Positivista. Em que pesem as diferentes concepes que cada Escola possua, essa Ideologia passou apenas por algumas adaptaes, pois, em ambas, observou-se a existncia de uma ideologia de defesa social.1 Com efeito, a Escola Liberal Clssica nascida durante o Iluminismo caracterizou-se por sua concepo do delito como um ente jurdico, uma violao ordem jurdica e ao contrato social que servia (segundo a filosofia poltica do liberalismo clssico) de base ao Estado e ao Direito. A conduta criminosa derivava do livre arbtrio do indivduo e o criminoso era um homem normal (no patolgico), igual aos demais membros da sociedade e, portanto, era moralmente responsvel por seus atos. J o Direito Penal e a pena constituam-se em instrumentos de proteo da sociedade, sendo uma contramotivao em face do crime. 2 Por sua vez, a Escola Positivista busca a explicao da conduta delituosa em dados biolgicos, psicolgicos e sociolgicos que afetariam o indivduo criminoso. Para Lombroso, precursor dessa Escola, o delito era um acontecimento natural determinado por condies hereditrias, em que o delinqente era identificado por caracteres de ordem biolgica, presentes desde o seu nascimento (criminoso nato). Posteriormente, Garfalo enfatizou os fatores de ordem psicolgica que tambm influenciariam o homem criminoso, enquanto Ferri ressaltou os fatores sociolgicos que cercam a vida do indivduo. Assim, Ferri ampliava, em uma completa e equilibrada sntese, o quadro dos fatores do delito, dispondo-os em trs classes: fatores antropolgicos, fatores fsicos e fatores sociais.3
1

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal : introduo sociologia do direito penal. Traduo de: Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 41. 2 Ibid., p. 31. 3 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 39.

De acordo com Pablos de Molina,

[...] o positivismo concede prioridade ao estudo do delinqente, que est acima do exame do prprio fato, razo pela qual ganha particular significao os estudos tipolgicos e a prpria concepo do criminoso como subtipo humano, diferente dos demais cidados honestos, constituindo esta diversidade a prpria explicao da conduta delitiva.4

A partir da concepo positivista do delito e do criminoso, a pena passa a ser entendida como um meio de defesa social e, alm de meio repressivo, manifesta-se como forma de ingerncia na pessoa do delinqente, a fim de promover sua cura e reeducao.5 Apesar de a Escola Clssica entender a pena como meio de proteo social atravs da eliminao do perigo da impunidade (que acarretaria a reincidncia e tambm o cometimento de delitos por outras pessoas) e a Escola Positivista a conceber como meio reeducativo do criminoso, em ambas as escolas est presente a necessidade de defesa da sociedade diante da conduta criminosa. Isto , defesa da ordem social mediante a eliminao do mal que o crime representa. Esse pensamento corresponde Ideologia da Defesa Social que, segundo Baratta, representa, ainda hoje, a ideologia dominante no campo do Direito Penal e tambm no senso comum, cujo fundamento so os princpios que, em seguida, sero expostos. Atravs do princpio da legitimidade, o Estado, como representante da sociedade (contrato social), estaria legitimado a combater a criminalidade, de maneira tal que correspondesse verdadeira reao social contra o comportamento do criminoso que maculou as normas em dada sociedade. A represso da criminalidade por parte do Estado se daria, ento, por meio de rgos oficiais.
6

4 5

PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 190. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 39-40. 6 Ibid., p. 42.

Enquanto isso, sob a gide do princpio do bem e do mal, tem-se que a sociedade representaria o bem ao passo que o criminoso e o crime representariam o mal que atingiria o sistema social. Por sua vez, o princpio de culpabilidade estabelece que o delito seria contrrio aos valores sociais e, por isso, representaria uma atitude interior reprovvel. Tambm com relao aos valores, o princpio do interesse social e do delito natural sustenta que os delitos violariam bens fundamentais dos homens que vivem em sociedade. Por isso seria comum e inerente a todos o interesse de combat-los. 7 Com relao aplicao do Direito Penal, o princpio da finalidade ou da preveno postula que a pena, alm de ter carter retributivo, teria ainda carter preventivo, pois visa a inibir o cometimento de outros delitos e, tambm, a ressocializar o criminoso. E, por fim, o princpio da igualdade enfatiza que a lei deve ser igual para todos, e as sanes penais, aplicadas de forma tambm igualitria a todos aqueles que, como componentes de uma minoria desviante, cometerem delitos. 8 Andrade descreve a concepo que a Ideologia da Defesa Social possui ao referir que

(...) a criminalidade constitui uma propriedade da pessoa que a distingue por completo dos indivduos normais e contra a qual se deve dirigir uma adequada Defesa Social. O pressuposto, pois, o de que a criminalidade uma realidade intrnseca do comportamento (realidade ontolgica) que desviante em si (delitos naturais) e preexistente ao controle social e penal que reage contra ela especialmente atravs da instituio da priso.9

Isso significa que a Ideologia da Defesa Social concebe a sociedade como algo que deveria ser perfeito, o que somente seria possvel a partir da erradicao da criminalidade e do prprio criminoso. Tal erradicao poderia ser efetivada atravs da imposio por parte do Estado de uma sano penal que, alm de retribuir ao condenado o mal que causou
7 8

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 42-43. Ibid., p. 42. 9 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Apud CARVALHO, Salo de. A poltica criminal das drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 133.

sociedade, tambm o ressocializasse, obstaculizando o cometimento de outros delitos. E mais, a pena teria ainda a funo de inibir outras pessoas do cometimento de crimes, considerando que temeriam receber o mesmo tratamento (sano) previsto em lei.

Dessa forma, essa a ideologia que legitima e instrumentaliza o Direito Penal brasileiro e, em especial, o sistema punitivo estatal. Nas palavras de Carvalho,

A estrutura principiolgica da ideologia da Defesa Social permitiria, assim, funo legitimadora do establishment. Legitimaria o Sistema Penal racionalizado pelo discurso oficial das instituies induzindo o consenso no qual o Estado, atravs do legislativo, tutelaria bens jurdicos universais e monolticos, compartilhados por toda a sociedade de determinado local, em determinada poca; e instrumentalizaria os aparelhos repressivos, determinando atuao letal que visa a manuteno da estrutura hierarquizada e seletiva, a partir da atuao do modelo repressivo.10

A partir da anlise dos princpios referidos, principalmente do princpio da finalidade, pode-se inferir a origem e fundamento da teoria da preveno especial da pena. Isto porque, na teoria da preveno especial os esforos inibidores e ressocializadores so dirigidos pessoa do apenado, no intuito de evitar que o mesmo volte a delinqir aps o cumprimento da pena, ou seja, com o objetivo de obstar a reincidncia criminal 11 e assim proteger a sociedade. De acordo com Bitencourt, a teoria da preveno especial procura evitar a prtica do delito, mas, ao contrrio da preveno geral, dirige-se exclusivamente ao delinqente em particular, objetivando que no volte a delinqir.12
10

CARVALHO, Salo de. A poltica criminal das drogas no Brasil : do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Luam, 1996. p. 137. 11 A lei penal brasileira, no artigo 63 do Cdigo Penal, entende que se verifica a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. BRASIL. Cdigo Penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Sobre esse assunto, ver captulo 2. 12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso : causas e alternativas. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 129.

A partir da breve exposio das idias da teoria da preveno especial, percebe-se que a mesma est intimamente ligada aos postulados que servem de base Escola Positivista, considerando sua correspondncia com os princpios da Ideologia da Defesa Social. Este fato explicado por meio da anlise do contexto histrico que cercou as idias de preveno especial. A teoria em comento surgiu durante a crise do Estado liberal e estabilizao do modelo capitalista. Nesta poca, o homem era visto como fora de trabalho, de modo que qualquer desvio de sua funo produtiva poderia ser interpretado como violao organizao social. Nesse sentido, o delinqente foi concebido como um ser patolgico que deveria ser tratado ou extirpado da sociedade que estava a ameaar. Assim, no bastavam mais os fundamentos de retribuio ou de intimidao geral. Tornou-se necessrio, dessa maneira, que a pena se prestasse a defender a nova ordem social do perigo que os insatisfeitos representavam, exercendo um controle social atravs da interveno estatal na pessoa do indivduo, com vistas a sua ressocializao ou neutralizao.13 Dessa forma, as proposies da preveno especial devem-se aos tericos positivistas que ao selecionarem como objetos de estudo o homem criminoso e o delito (entendido como ente natural), desenvolveram a idia de periculosidade do delinqente e, como conseqncia, suscitaram a necessidade de tratamento ou, quando este no fosse possvel, neutralizao. Ou seja, para estes tericos, se o homem era perigoso para a sociedade, era necessrio agir sobre a sua pessoa, seja para modific-lo e melhor-lo para posteriormente voltar ao convvio social, seja para segreg-lo quando esta modificao se mostrasse irrealizvel. Nesse sentido, segundo Sica

Por influncia direta da Escola Positiva de Ferri, Lombroso e Garfalo, que inovou ao aliar antropologia e Direito Penal, preocupando-se mais com o homem do que com o fato criminoso em si, desenvolveram-se as idias de tratamento e neutralizao do condenado por meio da pena, aperfeioando a teoria da preveno especial.14
13 14

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. p.130-132. SICA, Leonardo. Op. cit., p. 59.

Dentre os trs pensadores positivistas mencionados, Ferri destaca-se por suas proposies acerca da periculosidade que o homem criminoso pode apresentar e pelas idias de reeducao e neutralizao desenvolvidas com base neste critrio de periculosidade.

De acordo com Bissoli Filho, Ferri entende que

[...] no s para cada delinqente descoberto e condenado, mas tambm para a opinio pblica, a influncia inibitria da pena est na concreta aplicao, isto , na preveno especial e, complementa, a pena individualmente aplicada no pode ter seno uma destas finalidades: 1) tornar incuo o delinqente incorrigvel e incurvel; 2) reeduc-lo, se emendvel e curvel, para a vida social. Se os fins da preveno de novos delitos forem alcanados atravs da primeira proposio, estamos diante da preveno especial negativa; se for atravs da segunda, estamos diante da preveno especial positiva.15

Posteriormente, as idias de Ferri foram aperfeioadas por outros tericos. As palavras corrigir, ressocializar e inocuizar traduzem as idias de um dos principais defensores da funo preventiva-especial da pena: Von Liszt, cujo pensamento indica que a pena mede-se com critrios preventivo-especiais, segundo os quais a aplicao da pena obedece a uma idia de ressocializao e reeducao do delinqente, intimidao daqueles que no necessitem ressocializar-se e tambm neutralizar os incorrigveis.16 Na opinio de Boschi, o aprimoramento das idias prevencionistas deve-se a Von Liszt

15

BISSOLI FILHO, Francisco. Estigmas da criminalizao: dos antecedentes reincidncia criminal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998. p. 147. 16 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. p. 129.

[...] porque foi este, em 1822, na famosa Conferncia de Marburgo, antes mencionada, quem explicitou pioneiramente a finalidade do direito penal de, com a pena, no simplesmente retribuir o fato passado, mas, isto sim, por meio dela, prevenir novos delitos, corrigindo, consoante classificao que faz dos criminosos, o corrigvel, intimidando o intimidvel e, finalmente, neutralizando ou tornando inofensivos, mediante a pena de privao de liberdade, os que no so corrigveis nem intimidveis. Sem o dizer, Von Liszt, com sua classificao, terminou por delinear o que mais tarde acabou se consolidando como a funo preventiva especial da pena.17

Desde o pensamento de Ferri at Von Liszt infere-se que a preveno especial pode ser subdividida em positiva e negativa. A primeira diz respeito aos esforos empreendidos ressocializao do delinqente. J a preveno especial negativa refere-se neutralizao do apenado correspondente a sua total retirada do convvio social, efetuado quando a tentativa de ressocializao restar inexitosa. Em outras palavras, a preveno especial tem como objetivo central evitar a reincidncia. Assim, no se admite mais que a pena tenha um sentido apenas retributivo, mas esta adquire um vis utilitarista na medida em que visa evitar ou atenuar a probabilidade de reincidncia demonstrada pelo autor em face do delito cometido .18A teoria da preveno especial positiva, ento, prope o melhoramento pessoal do apenado que se pretende levar a efeito atravs de medidas como ressocializao, reinsero, reeducao, etc., chamadas de ideologias re. Esta a lio de Zaffaroni et alli, ao referiram que

No plano terico este discurso parte do pressuposto de que a pena um bem para quem sofre, de carter moral ou psicofsico. Em qualquer um dos casos oculta a natureza dolorosa da pena e chega mesmo a negar-lhe o prprio nome, substitudo por sanes ou
17

BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao . 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 113. 18 DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas . 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 228-229.

medidas. Se a pena um bem para o condenado, sua medida ser aquela necessria para realizar a ideologia re que for sustentada, e no precisar de outro limite. O delito seria somente um sintoma de inferioridade que mostraria ao estado a necessidade de aplicar o benfico remdio social da pena. Se o delito apenas um sintoma, a ideologia re deve postular que, a partir desse sintoma, o estado perscrute toda a personalidade do infrator, porque a inferioridade o afeta em sua totalidade. Por isso, tais ideologias no podem reconhecer maiores limites na interveno punitiva: o estado, conhecedor do que benfico, deve modificar o ser da pessoa e impor-lhe seu modelo de humano. [...] 19

Nessa linha de raciocnio, o objetivo da pena, segundo a teoria da preveno especial, concentra-se na inibio da reincidncia atravs da ressocializao (em sentido amplo) do apenado. Segundo Zaffaroni et alli, uma vez adotada a preveno especial positiva, ao pases latino-americanos no poderiam aplicar a pena privativa de liberdade, pois se considerada a situao carcerria nesses pases, o objetivo da tese prevencionista jamais poderia ser alcanado, de modo que tal fundamento da pena somente pode ser entendido como instrumento de retrica.20 A ressocializao, como ideal da teoria preventiva-especial, tambm aparece no sistema penal brasileiro como objetivo da Lei de Execues Penais. Devido a este fato, os problemas que a busca do tratamento ressocializador faz emergir no campo doutrinrio sero expostos com mais ateno em item prprio. Por sua vez, a preveno especial negativa postula a neutralizao do perigo que o delinqente representa a fim evitar novas leses ao corpo social. Essa neutralizao efetivada atravs da pena, que, apesar de ser um mal para o indivduo, um benefcio para a sociedade. Tal fim, de regra, no aparece como exclusivo, mas sim subsidirio, sendo manejado quando a preveno especial positiva no obtiver xito.21 Nesta vertente, mais que na preveno geral, a ideologia de defesa social transparece, considerando que
19

ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1. p. 126-127. 20 Ibid., p. 126. 21 ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Op. cit., p. 127.

A defesa social comum a todos os discursos legitimantes, mas se expressa mais cruamente nesta perspectiva, porque tem a peculiaridade de exp-la de modo mais grosseiro, ainda que tambm mais coerente: como no possvel esgrimir uma defesa diante de uma ao que ainda no se iniciou e no se sabe se se iniciar, a forma adequada para explic-la atravs da metfora do organismo social. Por outro lado, quando se objetou que a pena no beneficia a todos, seno minoria que detm o poder, ao invs de neg-lo respondeu-se simplesmente que a pena sempre beneficia a uns poucos.22

Com efeito, as teorias da preveno especial tm com principal caracterstica a defesa da sociedade perante o criminoso, exatamente como prescrevem os princpios do bem e do mal e da preveno, conformadores da Ideologia da Defesa Social. Entretanto, esta finalidade aparece em segundo plano, escondida pelas finalidades de melhoramento do indivduo mediante a imposio da pena, divulgada como um benefcio para o condenado e para o grupo social. Por fim, mostra-se importante ainda diferenciar a Ideologia da Defesa Social dos movimentos da Defesa Social e Nova (ou Novssima) Defesa Social. O primeiro deles surgiu na Itlia, por volta de 1889, tendo como precursor Filippo Gramtica. Seu principal postulado girava em torno da idia de um novo Direito de defesa social, que substitusse o Direito Penal, e que buscasse a educao e o tratamento do ser anti-social. Por sua vez, a Nova Defesa Social, defendida por Marc Ancel, surge aps a 2 Guerra Mundial e postula a defesa da sociedade atravs da reeducao ou da ressocializao do delinqente. Entretanto, as idias de Ancel so menos radicais que as de seu precursor Gramtica.23 Em que pesem as diferenas existentes, constata-se que a Ideologia da Defesa Social instrumentaliza os movimentos acima indicados, por trabalharem sobre os mesmos

22 23

Ibid., p. 128. PIERANGELI, Jos Henrique (Coord.); IPIA, Antonio Beristain; DEL OLMO, Rosa. Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 170-171.

princpios. Especialmente, a Nova Defesa Social, que aparece como movimento catalizador e publicizador dos princpios da ideologia da Defesa Social.24 Diante do exposto, observa-se que os postulados da Ideologia da Defesa Social, formulados a partir das idias dos pensadores das Escolas Clssica e Positiva, servem de fundamento para a utilizao do Direito Penal como meio de aplicao de sanes aos chamados desviantes. Esquece-se, portanto, de que a origem do Direito Penal revela seu carter de sistema de garantias do indivduo em face do exerccio do ius puniendi do Estado.

1.3 Teorias Sociolgicas Americanas

A idia de que o delito constitui uma realidade ontolgica - natural e pr-constituda conforme os fundamentos da Ideologia da Defesa Social, continua at os dias de hoje dominando o pensamento nas cincias penais. Entretanto, torna-se necessrio destacar o surgimento de diversas teorias questionando os princpios que conformam o pensamento referido. Desse modo, a abordagem dessas teorias de grande importncia, tendo em vista que cada qual opera uma desconstruo dos princpios da Ideologia da Defesa Social, a qual, como mencionado, fundamenta e legitima a aplicao das sanes penais.25 Ocorreu, durante o sculo XX, uma espcie de deslocamento dos estudos criminolgicos do continente europeu para o norte-americano, especialmente na rea da Sociologia Criminal. neste contexto que surgem as Teorias Sociolgicas Americanas, dentre as quais est o Labelling Approach, refutando os princpios formadores da Ideologia da Defesa Social.26

24 25

CARVALHO, Salo de. A poltica criminal das drogas no Brasil. p. 142-143. Antes da exposio dos postulados de algumas das teorias sociolgicas, cabe salientar que, devido sumariedade que a natureza deste trabalho impe, o estudo no abordar as diferenas entre as vertentes doutrinrias que cuidam das teorias, sendo atento aos aspectos em que cada teoria contrape os princpios da Ideologia da Defesa Social. 26 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit., p. 199-200.

A mudana de pensamento referida teve incio com as Teorias Psicanalticas que, apesar de antecederem o surgimento do conjunto das Teorias Sociolgicas, permitem questionar o princpio da culpabilidade e relativizar a validade do princpio da legitimidade. Os postulados das Teorias Psicanalticas foram elaborados por volta das dcadas de 20 e 30 e caracterizam-se pela incluso da sociedade na anlise explicativa das causas e funes do crime e da pena. Dentre os pensadores que se destacam pelo desenvolvimento dessas teorias, encontram-se Freud e Tilman Moser.27 De acordo com Pablos de Molina, Freud tenta formular uma explicao psicanaltica do delito a partir do confronto entre os instintos de vida e de morte (confronto voltado destruio que seria implementada pelo delito) que o homem possui. Tambm tem lugar na explicao de Freud o desenvolvimento do instinto sexual e o complexo de dipo, pois, segundo o neurologista e psiquiatra, esse complexo de culpa no seria posterior ao delito, mas sim, anterior e determinante da conduta delitiva. Da mesma forma, a formao da personalidade pelo Ego, Id e Superego, bem como o desequilbrio que essas trs esferas podem acarretar no subconsciente (como por exemplo a neurose), utilizada para explicar o comportamento do delinqente.28 Segundo Baratta, Freud explicava a conduta delituosa a partir de seus estudos sobre as neuroses e considerava que a necessidade de punio deriva da identidade entre os instintos do delinqente e os instintos da sociedade em geral. Sob essa perspectiva, o delinqente acabaria por realizar instintos que o restante das pessoas mantm reprimidos e essas, por sua vez, tendo o desejo de imitar a conduta do delinqente, punem-no com a finalidade (consciente e/ou inconsciente) de inibir a prpria conduta delitiva atravs do sofrimento que a pena representa. Assim, a reao punitiva pressupe, portanto, a presena, nos membros do grupo, de impulsos idnticos aos proibidos .29 Neste contexto, ocorre a negao do princpio da culpabilidade.

27 28

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 49. PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 255-256. 29 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 51.

Da mesma forma, a partir das pesquisas psicanalticas desenvolvidas aps Freud, o princpio da legitimidade passou tambm a ser questionado. Assim,

O princpio da legitimidade resulta controvertido pelas teorias psicoanalticas da criminalidade e do Direito Penal, pois os mecanismos psicossociais da pena por elas ressaltados, como por exemplo, a projeo do mal e da culpa no bode expiatrio, substituem as funes preventivas e ticas nas quais se baseia a ideologia penal tradicional.30

Nessa mesma linha de pensamento, Baratta menciona que as teorias psicanalticas

[...] colocam em dvida tambm o princpio da legitimidade e, com isto, a legitimao mesma do direito penal. A funo psicossocial que atribuem reao punitiva permite interpretar como mistificao racionalizante as pretensas funes preventivas, defensivas e ticas sobre as quais se baseia a ideologia da defesa social (princpio da legitimidade) e em geral toda ideologia penal. Segundo as teorias psicanalticas da sociedade punitiva, a reao penal ao comportamento delituoso no tem a funo de eliminar ou circunscrever a criminalidade, mas corresponde a mecanismos psicolgicos em face dos quais o desvio criminalizado aparece como necessrio e ineliminvel da sociedade.31

A relativizao dos fundamentos da culpabilidade como reprovao de uma atitude interior do criminoso que fere os valores comuns aos demais membros da sociedade, bem como a negao da legitimidade da reao penal, tem como conseqncia lgica o questionamento sobre as reais funes da pena. A partir da mencionada teoria do delito por sentimento de culpa, elaborada por Freud, Reik desenvolve uma crtica sobre as teorias retributiva e preventiva da pena. Nas
30 31

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit., p. 201. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 50.

palavras do Baratta: a) a pena serve satisfao da necessidade inconsciente de punio que impele a uma ao proibida; b) a pena satisfaz tambm a necessidade de punio da sociedade, atravs de sua inconsciente identificao com o delinqente . Por isso, a teoria retributiva da pena teria uma funo de autopunio inconsciente, enquanto a teoria preventiva cumpre o papel de enfatizar a necessidade da pena, tanto no que tange ao autor do delito (preveno especial), como no que diz respeito sociedade (preveno geral).32 Nesse sentido, ressaltam-se as contribuies das Teorias Psicanalticas para a anlise crtica acerca da delimitao da legitimidade do Estado, especialmente quanto ao sancionamento de determinadas condutas. Isso porque, ao se admitir que todos possuem instintos que impulsionam prtica de condutas delituosas e que a culpa por esses impulsos projetada naquele que leva a efeito tais condutas (figura do bode expiatrio), a culpabilidade desse indivduo atenuada, considerando que seus impulsos so semelhantes aos dos demais membros da organizao social, apenas no foram devidamente controlados. Por conseqncia, o Estado, como representante dos indivduos, no possuiria legitimidade para punir uma conduta que qualquer membro do grupo poderia cometer, principalmente se essa pena consistir em um mecanismo de punio (inconsciente) de toda a sociedade. Aps as Teorias Psicanalticas, surgem as formulaes sociolgicas das Teorias da Anomia e Estrutural-funcionalistas, originadas em um momento de grandes mudanas sociais e rpida industrializao, marcado pela crise dos modelos, normas e pautas de conduta nas sociedades onde tais mudanas ocorrem.33 Sob o prisma destas teorias, o crime passa a ser visto como uma realidade inerente organizao social e no como uma patologia do indivduo ou da prpria sociedade. O delito no um mal para a sociedade que considerada o bem, e sim um elemento que contribui para o desenvolvimento desta. Dessa forma, ocorre a negao do princpio do bem e do mal. Durkheim, precursor dessas teorias, observando as taxas constantes de criminalidade, conclui que o crime um fato natural, inerente sociedade, posto que existe em qualquer lugar e em qualquer momento histrico. Assim, a abolio do crime seria
32 33

Ibid., p. 51. PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia.Op. cit. p. 348.

impossvel a partir do momento em que o homem tem sua vida regulada por normas, e as formas de criminalidade variam em cada sociedade de acordo com seu grau de desenvolvimento e com o tipo social dominante. O crime no passa de um acontecimento normal, no deriva de patologias humanas, nem da desorganizao social, podendo ocorrer em qualquer sociedade e ser cometido por qualquer pessoa, independentemente da classe social a que pertence.34 Assim, a desconstruo do princpio do bem e do mal ocorre quando tais teorias passam a defender o crime como um fenmeno normal de toda a estrutura social e que, quando dentro de certos limites, constitui um fator positivo de inovao da sociedade, isto , somente torna-se negativo para o desenvolvimento social quando ultrapassa ditos limites.35 Da mesma forma que, para Durkheim, o crime parte da estrutura social como produto de seu funcionamento, e o indivduo criminoso no um ser patolgico,

[...] a pena (castigo), conforme o autor, no cumpre os fins metafsicos que tradicionalmente lhe so assinalados, seno que surge como qualquer outra instituio social das relaes estruturalfuncionais. O delito fere os sentimentos coletivos, porque o delinqente rompe o que tido socialmente como bom e correto; a pena , pois, a reao social necessria e atualiza aqueles sentimentos coletivos que correm o risco de fragilizao, clarifica e recorda a vigncia de certos valores e normas e refora, exemplarmente, a convico coletiva sobre o significado dos mesmos.36

Posteriormente, a Teoria da Anomia desenvolvida por Durkheim reelaborada pela Sociologia, tendo como tericos Merton, Cloaward e Ohlin. Primeiramente, essa reformulao se d atravs de Merton, que a utiliza para explicar o comportamento desviado, explicando que a anomia, alm de corresponder crise de valores ou normas de determinada sociedade derivada de problemas sociais, tambm sintoma ou expresso do

34 35

Ibid., p. 349. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit. p. 200-201. 36 PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit. p. 350.

vazio que se produz quando os meios socioestruturais existentes no servem para satisfazer as expectativas culturais de uma sociedade.37 Em outras palavras, a conduta irregular pode ser fruto da desigualdade social, pois surgiria a partir da frustrao experimentada por aqueles que acreditavam na igualdade de oportunidades, mas descobriram que a mesma no existe e no conseguiram alcanar a prosperidade social e os padres de consumo desejados. Logo, o crime seria uma reao normal a essa frustrao das expectativas. Baratta explica esta tenso entre a estrutura social e a estrutura cultural, dizendo que

[...] a cultura, em determinado momento do desenvolvimento de uma sociedade, prope ao indivduo determinadas metas, as quais constituem motivaes fundamentais do seu comportamento (por exemplo, um certo nvel de bem-estar e de sucesso econmico). Proporciona, tambm, modelos de comportamentos intitucionalizados, que resguardam as modalidades e os meios legtimos para alcanar aquelas metas. Por outro lado, todavia, a estrutura econmico-social oferece aos indivduos, em graus diversos, especialmente com base em sua posio nos diversos estratos sociais, a possibilidade de acesso s modalidades e aos meios legtimos para alcanar as metas. A desproporo que pode existir entre os fins culturalmente reconhecidos como vlidos e os meios legtimos, disposio do indivduo para alcan-los, est na origem dos comportamentos desviantes. Esta desproporo, contudo, no um fenmeno anormal ou patolgico, mas dentro de certos limites quantitativos, em que no atinge o nvel crtico da anomia, um elemento funcional ineliminvel da estrutura social.38

Assim, torna-se importante reconhecer a quebra do princpio do bem e do mal, especialmente operada pela superao da classificao do delinqente a partir de critrios biopsicolgicos ou da patologia social. Apesar de no haver a necessria delimitao da normalidade do fenmeno da criminalidade e a anomia, reconhece-se que a conduta delituosa est sempre presente, em certo grau, na sociedade. Evidencia-se a funo do delito ao provocar a reao punitiva e atravs da aplicao da pena rememorar a todos a
37 38

Ibid., p. 351. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 63.

importncia das pautas de conduta e, por conseqncia, a sua utilizao como meio de manter a conformidade da maioria das pessoas com relao s normas sociais. Destaca-se, ainda, a importncia das desigualdades sociais, especialmente no que tange s oportunidades de ascenso cultural e econmica, na gnese do comportamento delituoso. Em sentido aparentemente39 oposto ao pensamento estrutural-funcionalista e tendo como ponto de partida a (des)conformidade com relao s normas sociais, as teorias subculturais surgem na dcada de 50 e parecem estar relacionadas aos problemas das minorias marginalizadas nos Estados Unidos da Amrica. Tm sua origem nos estudos de Cohen e Whyte, sendo tambm importantes as contribuies de Matza, Bloch, Cloward, Ohlin, Wolfgang e Ferracuti.40 As teorias subculturais tm como base trs postulados fundamentais, quais sejam: o carter pluralista e atomizado da ordem social, a cobertura normativa da conduta desviada e a semelhana estrutural, em sua gnese, do comportamento regular e irregular.41 Isso significa que as teorias das subculturas criminais partem da idia de que a sociedade dividida em vrios grupos, como o prprio termo subcultura indica. Cada grupo possuiria seu prprio cdigo de valores, sendo esse conjunto normativo assimilado por cada indivduo que est inserido no grupo e pautando, ento, a conduta de todos os demais componentes, inclusive no que tange s condutas delituosas. Isso porque, para as teorias em comento, determinadas condutas seriam delituosas somente para o grupo que atua na criminalizao, grupo diverso daquele em que esto inseridos os agentes das condutas. Em
39

Pablos de Molina entende que ao admitir a existncia de uma sociedade formada por vrios grupos, cada qual com um sistema prprio de valores, pautando uma srie de condutas e, entre estas, as condutas delituosas, as teorias subculturais acabam por contrariar as teorias estrutural-funcionalistas baseadas na anomia, ou seja, no pressuposto de que o crime seria a expresso da ausncia de norma em determinado grupo. (Op. cit., p. 364-365). Entretanto, Baratta ressalta que as teorias se comunicam na medida em que a teoria funcionalista busca estudar a funo do delito dentro da estrutura social, enquanto a teoria subcultural busca a origem da subcultura delinqencial e, em especial, dos jovens delinqentes. Por sua vez, Cloward e Ohlin, utilizaram a teoria funcionalista para explicar a teoria das subculturas, disciplinando que a ausncia de meios legtimos (oportunidades) dos quais possam se servir os membros das classes sociais inferiores para alcanarem os fins culturais (basicamente a ascenso social) so a origem das subculturas criminais, as quais representam uma reao das minorias desfavorecidas e a tentativa, por parte delas, de se orientarem dentro da sociedade, no obstante as reduzidas possibilidades legtimas de agir, de que dispem. (Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 69-70). 40 PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 363 e 365. 41 PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 364.

outras palavras, a conduta criminosa, em determinado grupo, estaria em conformidade com seu cdigo de valores, no ofendendo as normas aceitas pelo grupo, mas somente as regras de outros grupos. Dessa forma, o comportamento chamado delitivo, assim como o comportamento considerado normal, estaria em conformidade com as normas de conduta social comuns subcultura qual o agente pertence. Alm disso, a interiorizao das regras prprias a uma subcultura ocorre de forma semelhante interiorizao das normas que pautam a conduta dita regular, e tal assimilao de valores depende muito pouco da vontade do indivduo, mas sim da forte influncia dos mecanismos de socializao. Como assevera Baratta,

[...] A teoria das subculturas criminais mostra que os mecanismos de aprendizagem e de interiorizao de regras e modelos de comportamento, que esto na base da delinqncia, e em particular, das carreiras criminosas, no diferem dos mecanismos de socializao atravs dos quais se explica o comportamento normal. Mostra, tambm, que diante da influncia destes mecanismos de socializao, o peso especfico da escolha individual ou da determinao da vontade, como tambm o dos caracteres (naturais) da personalidade, muito relativo. Deste ltimo ponto de vista, a teoria das subculturas constitui no s uma negao de toda teoria normativa e tica da culpabilidade, mas uma negao do prprio princpio de culpabilidade, ou responsabilidade tica individual, como base do sistema penal.42

Verificando-se a diversidade de subculturas e a identidade entre os mecanismos de aprendizagem dos valores que embasam as mais diversas condutas, impe-se a relativizao do princpio da culpabilidade. Isso ocorre porque, como mencionado, a interiorizao das normas relativas subcultura se efetiva pelo simples fato de o indivduo fazer parte do grupo e com ele interagir e no por vontade prpria. De forma semelhante s teorias subculturais, as teorias do conflito surgem contestando a existncia de uma sociedade pautada por um sistema de valores comuns a
42

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 76.

todos os seus membros (monoltica), pugnando pela existncia de uma sociedade pluralista formada por diversos grupos, os quais podem possuir, inclusive, valores antagnicos. 43 As teorias do conflito efetuam uma abordagem macrossociolgica, isto , analisam a dinmica do poder entre os grupos que formam a sociedade e os conflitos derivados dessa dinmica como contexto explicativo da criminalizao.44 nesse mbito que ocorre a negao do princpio do interesse social e do delito natural a partir da refutao da Criminologia Positivista. Isso porque, para a referida corrente do pensamento, a ordem social seria constituda sobre o consenso, devendo o Direito tutelar seus valores. Alm disso, a aplicao das leis deveria ocorrer de forma neutra, a fim de que os interesses gerais fossem protegidos. Nesta sociedade consensual, caberia Criminologia identificar as causas do comportamento delitivo que representa a violao do consenso.45 Assim, o princpio do interesse social e do delito natural, possui dois pressupostos bsicos: a) a concepo da criminalidade como qualidade ontolgica de certos comportamentos ou indivduos; b) a homogeneidade dos valores e dos interesses protegidos pelo direito penal.46

Em sentido oposto, para as teorias conflituais, no o consenso que mantm a organizao social, mas sim o conflito (e os crimes originados pelos conflitos) que efetiva a

43 44

PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 355. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 118-119. 45 PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 356. 46 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 118.

manuteno da sociedade e tambm promove as mudanas necessrias ao desenvolvimento. Dessa forma, essas teorias se baseiam nos seguintes postulados:

a ordem social da moderna sociedade industrializada no tem por base o consenso, seno a dissenso; o conflito no expressa uma realidade patolgica, seno a prpria estrutura e dinmica da mudana social, sendo funcional quando contribui para uma alterao social positiva; o Direito representa os valores e interesses das classes ou setores sociais dominantes, no os gerais da sociedade, aplicando a justia penal as leis de acordo com referidos interesses; o comportamento delitivo uma reao desigual e injusta distribuio de poder e riqueza na sociedade.47

Em todas as suas vertentes, as teorias conflituais possuem uma concepo do delito como produto dos conflitos que ocorrem entre os grupos que compem a sociedade, seja pela tentativa de imposio de valores, seja pela luta pelo poder econmico ou poltico. Nesse contexto, o Direito Penal seria um instrumento a servio do grupo que detm maior poder sobre os demais para manuteno da hierarquia dos seus e interesses. Assim, denotase que a criminalizao seria, conforme os ditames das teorias conflituais, uma maneira de tornar ilcitas condutas que ameaassem a hegemonia do grupo dominante. 48

47 48

PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 356. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 119-120.

2.1.3- Escola Crtica

A criminologia Crtica surgiu inspirada no marxismo, a partir de teorias polticas e econmicas do delito, passando a analisar as causas sociais e institucionais causadoras daquele.

De acordo com as idias de Alessandro Baratta

A etiqueta criminologia crtica se refere a um campo muito vasto e no homogneo de discursos que, no campo do pensamento criminolgico e sociolgico-jurdico contemporneo, tm em comum uma caracterstica que os distingue da criminologia tradicional: a nova forma de definir objeto e os termos mesmos da questo criminal. A diferena , tambm e principalmente, uma conseqncia daquilo que, tambm e principalmente, uma conseqncia daquilo que, utilizando a nomenclatura da teoria recente sobre as revolues cientficas, onde pode ser definido como mudana de paradigma produzida na criminologia moderna. Sobre a base do paradigma etiolgico a criminologia se converteu em sinnimo de cincia das causas da criminalidade. 25

Continua Baratta que

Na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma qualidade ontolgica de determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a normas penalmente sancionadas.26

25

BARATTA, Alessandro.Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal.Rio de Janeiro: Ed. Revan. Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 209. 26 Ibidem, p.161. 27 BARATTA, Alessandro. Op. it., p. 162. 28 MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Op. cit, p. 155.

A escola crtica segue as determinadas proposies:

a) o direito penal no defende todos somente os bens essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigualdade e de modo fragmentrio. b) a lei penal no igual para todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos. c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status criminoso independente da danosidade social das aes e da gravidade das infraes lei, no sentido de que estes no. constituem a varivel principal da reao criminalizante e da sua intensidade.27

Assim, de acordo com Pablos de Molina a Criminologia Crtica questiona toda ordem social, mostra sua simpatia pelas minorias desviadas e ataca o fundamento moral do castigo (culpvel a sociedade), pregando, de algum modo, a no interveno punitiva do Estado. 28

Nesse sentido, teorias como o Labelling Aproach e a Reao social passam a ser bases de defesa dos postulados da Criminologia Crtica.

De acordo com tais teorias, os mecanismos de controle da criminalidade no a detm, e sim, a causam. Isso, porque no momento em que instncias controladoras da sociedade agem,

2 2

acabam criando uma espcie de rtulo dos delinqentes, ou seja, a partir de uma reao social, ocorre um processo de discriminao dos etiquetados como criminosos, havendo a perpetuao delitiva, e a criao de subculturas (aproximao dos etiquetados).

Baratta conclui que

As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da populao criminosa aparecem, de fato, concentradas nos nveis ais baixo da escala social (subproletariado e grupos marginais). A posio precria no mercado de trabalho (desocupao, subocupao, falta de qualificao) e defeitos de socializao familiar e escolar, que so caractersticas dos indivduos pertencentes aos nveis mais baixos, e que na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal contempornea so indicados como as causas da criminalidade, revelam ser, antes, conotaes sobre a base das quais o status de criminoso atribudo.29

A partir disso, Juarez explica que a teoria distingue a criminalizao primria (de natureza poligentica, excluda do esquema explicativo da teoria) e criminalizao secundria (resposta seqencial a criminalizao primria, o comprometimento na carreira desviante como impacto pessoal da reao social), o ponto de incidncia de suas anlises.30

Os principais estudiosos dessa rea de pesquisa so Alessandro Baratta, Becker, Schur, Granfiel, Goffman, Erickson entre outros.31

29 30

BARATTA, Alessandro. Op. cit, p.165. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro:Ed. Forense, 1981.p.14 MOLINA, Antnio Garcia; Luiz Flavio Gomes; Plabos. Criminologia. So Paulo: Editora RT, 2002.

3 31

Alm disso, no mbito da Criminologia Crtica inevitvel citar pensadores como Foucault (autor do livro Vigiar e Punir) e Kirsheimer.

1 O CONTROLE SOCIAL E AS TEORIAS CRIMINOLGICAS

Desde a histria do homem em sociedade, verifica-se que sua convivncia permeada por conflitos, os quais podem ser solucionados das mais variadas formas. Alguns desses so solucionados pelos envolvidos, enquanto outros, conforme o grau de lesividade que apresentem para os valores sociais da poca, acabam por receber uma resposta estatal repressiva dirigida tutela do valor ou interesse ameaado. A partir da percepo da necessidade de uma forma de controle social institucionalizada, surgiu o direito de punir do Estado, o qual foi legitimado pelas teorias contratualistas e se efetivou atravs do Direito Penal. Dessa forma, a dinmica do controle social, bem como as diversas concepes propostas pelas teorias criminolgicas acerca das formas e dos instrumentos utilizados pelo Estado, necessita ser abordada antes de quaisquer consideraes sobre as sanes penais, por constituir a origem e a fundamentao dessas.

1.1 O controle social

A fim de garantir a convivncia pacfica entre os homens, a sociedade estabelece normas de conduta. Em geral, as pessoas tm a expectativa de que todos se comportem

conforme as normas e, a fim de evitar a frustrao com referncia a essa expectativa, estabelece-se uma sano para ser aplicada queles que no se comportarem conforme os preceitos estabelecidos. Todas as sociedades, por mais primitivas que sejam, possuem regras e sanes correspondentes que formam a ordem social. 49 Nesse contexto, erige-se o controle social que representa a influncia da sociedade delimitadora do mbito de conduta do indivduo.50 Nas palavras de Muoz Conde

O controle social condio bsica da vida social. Com ele se asseguram o cumprimento das expectativas de conduta e o interesse das normas que regem a convivncia, conformando-os e estabilizando-os contrafaticamente, em caso de frustrao ou descumprimento, com a respectiva sano imposta por uma determinada forma ou procedimento. O controle social determina, assim, os limites da liberdade humana na sociedade, constituindo, ao mesmo tempo, um instrumento de socializao de seus membros. [...] 51

O controle social conceituado por Garelli como o

[...] conjunto de meios de interveno acionado por cada grupo social a fim de induzir os prprios membros a se conformarem s normas que a caracterizam, de impedir e desestimular os comportamentos contrrios s mencionadas normas, de restabelecer condies de conformao, tambm em relao a uma mudana do sistema normativo.52

49

MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. Trad. Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 9-10. 50 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 61. 51 MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. p. 22. 52 GARELLI apud SICA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 27.

Nesse sentido, tambm Pablos de Molina entende o controle social como o conjunto de instituies, estratgias e sanes sociais que pretendem promover e garantir referido subentendimento do indivduo aos modelos e normas comunitrios.53 Essa forma de interveno na conduta individual pode ser exercida por diversas instncias, a exemplo da famlia, da escola, da religio, dos meios de comunicao, alm dos meios especializados, como o sistema penal. O Direito Penal e, por conseguinte, a pena, so formas pelas quais se efetiva o controle social praticado pelo Estado.

Sica explica que o controle social exercido

[...] por meios internos (instncias informais) ou externos (meios formais). Os primeiros so os processos pelos quais a sociedade busca educar o indivduo, desde a infncia (famlia, escola, igreja etc.), interiorizando valores e, em suma, formando uma conscincia que impea ou reprove a prtica de condutas que se desviem do padro tico-social de comportamentos. J os externos so os mecanismos, em regra punitivos, estabelecidos institucionalmente para reprimir e, em tese, prevenir e reprimir atos atentatrios s normas. Aqui se corporificam as instncias formais de controle, dentre as quais o sistema penal.54

Assim, os agentes informais de controle atuam a partir do o incio da vida de cada pessoa, na inteno de que ela interiorize valores comuns em sua comunidade e conformese com as normas dessa comunidade, pautando sobre tais normas sua conduta. Esse seria o processo de socializao. Mas, quando as instncias de controle informal fracassam, isto , quando um indivduo age em desconformidade com as normas estabelecidas, passam a atuar as instncias formais atravs da aplicao de sanes. Dentre as instncias formais, insere-se o Direito Penal, salientando-se que, segundo Pablos de Molina,
53

PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Criminologia: uma introduo a seus fundamentos tericos. Traduo de: Luiz Flvio Gomes. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 133-134. 54 SICA, Leonardo. Op. cit., p. 29.

[...] inegvel que o Direito Penal simboliza o sistema normativo mais formalizado, com uma estrutura mais racional e com o mais elevado grau de diviso do trabalho e de especialidade funcional dentre todos os subsistemas normativos. [...] O controle social penal um subsistema dentro do sistema global do controle social; difere deste ltimo por seus fins (preveno ou represso do delito), pelos meios dos quais se serve (penas ou medidas de segurana) e pelo grau de formalizao que exige.55

O controle social tanto em seu exerccio formal como no informal possui duas funes: a preveno de comportamentos desviantes e a punio, esta ltima atuando subsidiariamente quando a primeira falhar. Entretanto, no verdadeiro que, em ocorrendo uma conduta desviante, sobrevir sempre uma sano, posto que a soluo dos conflitos no sempre punitiva, mas residualmente punitiva, devendo assim existir espao para outras solues e at para a aceitao de uma margem de conflito aceitvel, como forma de respeito s liberdades e desigualdades individuais .56 Dessa forma, as instncias de controle informal devem ser valorizadas, a fim de evitar a utilizao do Direito Penal, que atua sempre a posteriori e tem efeito seletivo e estigmatizante sobre aqueles contra quem dirigido. Entretanto, necessrio ponderar, conforme lio de Muoz Conde, que o Direito Penal no cria sozinho um sistema de valores ou de motivao do comportamento, mas depende das demais instncias de controle, sendo uma continuao dessas. Dessa maneira, as diferenas existentes entre o sistema jurdico-penal e outros sistemas de controle social so muito mais de carter quantitativo: o direito penal representa um plus em intensidade e gravidade das sanes e no grau de formalizao que sua imposio e execuo exigem.57 difcil, seno impossvel, delimitar a origem do controle social, posto que esse controle inerente organizao do homem em sociedade. Em razo dessa
55 56

PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 134-135. SICA, Leonardo. Op. cit., p. 28. 57 MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. p. 23.

interdependncia entre controle e organizao social, os fundamentos do controle social penal e do ius puniendi poderiam ser encontrados na Teoria do Contrato Social que, como base da Teoria Geral do Estado, explica

o porqu de o Estado ter o poder de dispor sobre a liberdade dos indivduos ou do porqu de os homens, ao se organizarem socialmente, aceitaram e pactuaram passar s mos do Estado esse poder, despojando-se de considervel parcela do seu livre-arbtrio.58

As teorias contratualistas desenvolveram-se a partir da idia de que o homem vivia em um estado de natureza, desorganizados, sem a existncia de algum que comandasse a convivncia, ou seja, um estado de liberdade correspondente a uma condio de independncia, de domnio de si prprio. Em que pese a discordncia dos pensadores sobre a natureza humana59, os mesmos concordam sobre a necessidade de um ente superior, que organizasse as vontades individuais e buscasse efetivar a vontade geral (o bem-estar social de Rousseau), ou seja, uma organizao suprapessoal de controle, calcada na hipottica soma das vontades pessoais.
60

Nessa necessidade, ento, baseou-se a teoria do contrato

social, ou pacto social, por meio do qual cada um (e todos) cedeu (cederam) uma parcela de sua liberdade a fim de que o Estado organizasse o exerccio da mesma. Para Beccaria, o homem tem natureza beligerante e no estado natural vivia em guerra, primeiramente entre um e outro homem, e, aps, entre os bandos formados para melhor garantir sua sobrevivncia. Assim, o ius puniendi teve origem quando os homens se esgotaram de viver em beligerncia e tendo sua liberdade ameaada constantemente, decidiram abdicar de parte desta liberdade irrestrita para dispor do restante com segurana. A soma dessas parcelas de liberdade originou a soberania da nao. Neste nterim, foi o
58 59

SICA, Leonardo. Op. cit., p. 21. No referido estado natural, Hobbes considera que o homem mau por natureza, o homem o lobo do homem, e por isso necessita viver em sociedade e sob regras que protejam uns dos outros. O respeito a estas regras deve ser imposto por um ente sobre humano, por ele chamado Leviat, que corresponde ao Estado. J para Rousseau, o homem naturalmente bom, sendo o convvio social a origem de sentimentos como a ambio e competio e, portanto, dos conflitos. Logo, para Rousseau, no o homem que faz surgir a necessidade de regras e de uma autoridade superior que as efetive, mas sim a vida em sociedade. (Ibid. p. 23). 60 Ibid., p. 23.

soberano (rei) encarregado de sua administrao, cabendo-lhe proteger as liberdades de usurpaes. Os instrumentos jurdicos adotados, para tanto, foram as penas estabelecidas para aqueles que desrespeitassem as leis.61 O referido pacto de associao e de submisso teria originado a sociedade civil e o controle social formal, de modo que o ius puniendi foi concebido como inerente organizao social, devendo ser exercido pelo Estado, uma vez que, como portador das vontades individuais e representante da vontade geral, teria o dever de garantir a convivncia pacfica.62 Em outras palavras, o contrato social 63 fundamentou a organizao estatal e concedeu ao Estado o ius puniendi que, por sua vez, legitimou os instrumentos repressivo-punitivos voltados ao controle social, dentre os quais se insere o Direito Penal. Contudo, neste pacto social no estaria apenas a origem do Direito Penal, mas tambm seu limite, posto que,

[...] somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda em por no depsito comum a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o que era necessrio para empenhar os outros em mant-lo na posse do restante. A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo.64 Com base nas citaes de Beccaria, percebe-se que o controle social penal no surgiu como meio de retribuio de um mal queles que infringissem as normas reguladoras da convivncia social. Mas sim, como forma de evitar a aplicao das sanes por parte dos demais, especialmente, limitando o exerccio do ius puniendi por parte do
61 62

BECCARIA, Marqus Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martins Claret, 2003. p. 18-19. SICA, Leonardo. Op. cit. p., 24. 63 Importante ressaltar que a Teoria do Contrato Social , atualmente, muito criticada, pois, segundo Muoz Conde, o direito e o Estado no so, sem embargo, expresso de um consenso geral de vontades, seno reflexo de um modo de produo e uma forma de proteo de interesses de classe, a dominante, no grupo social a que esse direito e Estado pertencem . MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal e controle social. p. 30. 64 BECCARIA. Op. cit., p. 19-20.

Estado. Dessa forma, atravs da passagem da vingana privada para o direito de punir do Estado, buscou-se a racionalizao das penas. Cabe ressaltar, com as palavras de Sica, que a parcela do controle social manifestada atravs do direito de punir passa s mos do Estado, primariamente, como esperana de racionalizar a vingana privada, de evitar a utilizao de fora e da autotutela entre os cidados.65 Assim como o crime e o criminoso, o controle social acima delineado tambm objeto de preocupao da Criminologia, especialmente das teorias componentes da Criminologia liberal contempornea que analisam a relao de causa e efeito estabelecida entre o controle social penal e a criminalidade. Segundo Pablos de Molina, a Criminologia Positivista teve como centro de estudo o criminoso e pouco se importou com o controle social, posto que admitia as disposies legais como expresso da vontade geral explicitada pelo Estado, devendo ser aplicadas sanes queles que no as respeitassem: os desviantes.66 Em sentido oposto, o Labelling Approach surgiu com uma postura diversa acerca do controle social. Para os tericos desse segmento, o crime no uma realidade ontolgica que desperta a necessidade de controle. Muito pelo contrrio, tem natureza definitorial, pois passa a existir a partir de definies seletivas de condutas humanas efetuadas pelos agentes do controle social formal. Desse modo, os processos de atribuio do status de delinqente e a aplicao dos instrumentos de controle na realidade social recebem maior importncia na configurao da criminalidade. O controle social, sob este prisma, no detecta a criminalidade e o criminoso, mas os gera a partir de atos de seleo e de etiquetamento.67 Nesse sentido, a abordagem acerca da criminalidade se desloca da anlise da pessoa do criminoso e dos motivos que o levaram ao cometimento de determinada conduta (Teorias Positivistas) para a anlise de como condutas humanas so selecionadas e etiquetadas como criminosas e como as normas tipificadoras e sancionadoras de tais condutas so aplicadas na realidade social. Logo, faz-se necessria uma anlise sobre esta

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SICA, Leonardo. Op. cit., p. 24. PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 132. 67 Ibid., p. 133.

mudana de paradigma, destacando-se a passagem da Ideologia da Defesa Social para a Teoria da Reao Social (ou Labelling Approach).

Dessa forma, Andrade refere que

O princpio do interesse social e do delito natural questionado pelas teorias do conflito que, desenvolvidas sobre a base do labelling approach, tratam de localizar as verdadeiras variveis do processo de definio nas relaes de poder e nos grupos sociais, tomando em conta a estratificao social e os conflitos de interesse. Estas teorias puderam determinar em ditas relaes a base no s da desigual distribuio do status de criminoso, mas tambm a desigual distribuio entre os grupos sociais de poder de definio, do qual aquele status e as mesmas definies legais da criminalidade dependem. Puseram assim em evidncia que, na origem do processo de criminalizao primria (gnese da lei penal) e secundria (aplicao da lei penal) no residem interesses fundamentais para uma determinada sociedade ou diretamente para toda sociedade civilizada, mas interesses dos quais so portadores os grupos que detm o poder. [...].68

Da infere-se que o princpio do interesse social e do delito natural refutado no momento em que se revela que inexiste uma sociedade consensual, na qual os interesses protegidos sejam comuns a todos os seus membros. Ao contrrio, os interesses protegidos seriam os pertencentes s classes dominantes. Como conseqncia, o delito tambm no seria uma realidade natural, mas produto dos processos de criminalizao, que, por sua vez, representa o ato legislativo de tornar ilcita uma conduta anteriormente considerada lcita. Como possvel perceber, as proposies das teorias do conflito foram desenvolvidas sobre a anlise do carter seletivo e estigmatizante do processo de criminalizao de condutas, acrescentando a esta constatao a desigualdade como caracterstica da distribuio do poder de definio das condutas delitivas. Como esse aspecto j foi abordado durante a exposio da teoria de que deriva, resta, ainda, aprofundar a questo relativa ao processo de criminalizao.
68

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit., p. 202.

1.4 O Labelling Approach

A Teoria da Reao Social ou Labelling Approach, surgida no ltimo sculo dentre as vrias outras teorias sociolgicas, a que melhor se adequou aos termos do presente trabalho. Isso ocorre porque esse pensamento opera uma desconstruo da Ideologia da Defesa Social, em especial, do princpio da finalidade ou da preveno, o qual serve como base legitimadora da pena privativa de liberdade e do sistema punitivo como um todo, conforme se demonstrar. A Teoria do Labelling Approach, ao lado da etnometodologia e da criminologia radical, corresponde a uma das principais perspectivas da criminologia nova ou criminologia crtica, desenvolvida durante os anos 60. Segundo Dias e Andrade, tal criminologia opera uma revoluo, especialmente em razo das questes que passam a ser formuladas, pois

As questes centrais da teoria e da prtica criminolgicas deixam de se reportar ao delinqente ou mesmo ao crime, para se dirigirem, sobretudo, ao sistema de controlo, como conjunto articulado de instncias de produo normativa e de audincias de reaco. Em vez de se perguntar por que que o criminoso comete crimes, passa a indagar-se primacialmente porque que determinadas pessoas so tratadas como criminosos , quais as conseqncias desse tratamento e qual a fonte de legitimidade. No so, em sntese, os motivos do delinqente mas antes os critrios (os mecanismos de seleo) das agncias ou instncias de controlo que constituem o campo natural desta nova criminologia.69

Alm dessa mudana de paradigma70, as trs correntes da criminologia crtica acima citadas, tambm propiciam uma ruptura metodolgica e uma recusa do monismo cultural.
69

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: O homem delinqente e a sociedade crimingena. 2 reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 42-43.

Isto porque refutam o determinismo etiolgico, no qual se baseava a criminologia tradicional, e, porque passam a conceber as normas a partir de um pluralismo ou de uma perspectiva de conflito, como resultado da dominao de uma classe sobre as demais.71 Assim resume Hassemer:

Las teorias tradicionales sobre el delincuente son englobadas em el concepto de teorias etiolgicas y contrapuestas a las teorias de la definicin o del paradigma del control, expresin esta ltima que pone de manifesta el cambio que comporta. El delincuente ya no puede seguir siendo el objeto de investigacin de las teorias criminolgicas. Em su lugar aparecen las instancias de control social, em cierto modo como delincuentes, como las recin descubiertas fuentes de la criminalidad. El interes de la investigacin se desplaza desde el desviado y su mdio hacia aqullos que definen a ste como desviado, y se analisan los procesos de control y la gnesis de las normas em vez de los dficitis de socializacin. Las carncias no se buscan em los controlados sino em los controladores. Em vez de explicar la criminalidad se trata de explicar la criminalizacin, y el autor del delito passa a ser la victima de los procesos de definicin.72

Entretanto, possvel diferenciar as vertentes em comento com base no aspecto temporal e terico-sociolgico a que se referem. O Labelling Approach e a etnometodologia foram predominantes na dcada de sessenta, enquanto a criminologia crtica teve prevalncia na dcada de setenta. Quanto influncia sociolgica que sofreram, pode-se referir que o Labelling foi influenciado pelo interacionismo simblico 73, a
70

Como esclarece Hassemer, por cambio de paradigma cientfico se entiende em la historia y la sociologia de la Cincia el cambio de todos los elementos que caracterizan a uma cincia estabelecida: metas de la investigacin, instrumentos de la misma, criterios acerca de la correccion de ls perguntas y de las respuestas, exigencias lingsticas, racionalidad y progreso cientfico, interesses cientficos y sociopolticos. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Traduo de: Francisco Muoz Conde e Luiz Arroyo Zapatero. Barcelona: BOSCH, 1984. p. 84. 71 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 43. 72 HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 84. 73 De acordo com Arnaud e Farias Dulce, o princpio da interao surge como uma teoria das relaes entre indivduos e sociedade, acerca dos fundamentos epistemolgicos da filosofia pragmtica. Para essa corrente, a sociedade fundamentalmente interao, uma premissa que nos remete ao mbito metodolgico: a anlise das instituies sociais deve realizar-se por meio da anlise dos processos de interao entre seus membros, em que ao e intencionalidade aparecem como elementos primordiais . Por sua vez, o princpio

etnometodologia, pela fenomenologia sociolgica e, por sua vez, a criminologia crtica, pela teoria marxista. Diferenciam-se, ainda, pelas propostas de poltica criminal defendidas, em razo dos valores que so preponderantes em cada vertente.74 No entanto, a elaborao dos postulados do Labelling Approach apresenta seus fundamentos no s no interacionismo simblico de George H. Mead, mas tambm em outra corrente da sociologia norte-americana: o construtivismo social de Alfred Schutz, tendo como principais representantes Garfinkel, Goffman, Erikson, Cicourel, Becker, Schur, Sack, entre outros.75 O interacionismo simblico corresponde psicologia social e sociolingstica, sustentando que a sociedade construda a partir de uma srie de interaes entre os indivduos que a compem, aos quais um processo de tipificao confere um significado que se afasta das situaes concretas e continua a estender-se atravs da linguagem. De forma semelhante, o construtivismo social entende a sociedade como uma construo social derivada de um processo de definio e tipificao por parte de indivduos e de grupos diversos. Assim, o estudo do desvio como parte da realidade social depende do estudo desses processos de interao.76 Nesse seguindo os passos de Baratta, explica que Modelado pelo interacionismo simblico e o construtivismo social como esquema explicativo da conduta humana, o labelling parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, como termos reciprocamente interdependentes, para formular sua tese central: a de que o desvio e a criminalidade no uma qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica preconstituda reao (ou controle) social, mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de interao social; isto , de processos formais e informais de definio e seleo. Uma conduta no criminal em si ou per si (qualidade negativa ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por concretos traos de sua personalidade (patologia). O carter criminal de uma conduta e a atribuio de criminoso a seu autor depende de certos processos sociais de
da interao simblica uma corrente sociolgica que aparece da dcada de 1960 [...] e implica a adoo de uma perspectiva epistemolgica subjetivista, para a interpretao das relaes sociais (que se esfora para compreendera ao social do ponto de vista do ator) e para compreender a ao social . ARNAUD, Andr Jean; FARIAS DULCE, Maria Jos. Introduo anlise sociolgica dos sistemas jurdicos.Traduo de: Eduardo Pellew Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 168-169. 74 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 49. 75 PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 388. 76 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 87.

sentido,

Andrade,

definio, que atribuem mesma um tal carter, e de seleo, que etiquetam um autor como delinqente.77 Dessa maneira, o interacionismo simblico postula que no se pode conceber a significao do crime sem a devida anlise da interdependncia que guarda com a reao social, ou seja, da interao do crime com os processos de seleo e etiquetamento de condutas como desviantes. Nas palavras de Pablos de Molina, a desviao no uma qualidade intrnseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios.78 Segundo Dias e Andrade,

O labeling parte do princpio de que a deviance no uma qualidade ontolgica da aco, mas antes o resultado duma reaco social e que o delinquente apenas se distingue do homem normal devido estigmatizao que sofre. Da que o tema central desta perspectiva criminolgica seja precisamente o estudo do processo de interaco, no termo do qual o indivduo estigmatizado como delinquente. Este deixa, assim, de ser o protagonista do campo da criminologia, sendo sub-rogado pelos outros, que adscrevem, estigmatizam, manipulam e degradam. Dito noutros termos, so as instncias de reaco e controlo que passam a constituir o principal objecto de estudo do labeling.79

No mesmo sentido, Dotti sustenta que

A perspectiva do labeling approach parte do princpio de que a deviance no uma qualidade ontolgica da ao, porm o efeito de uma reao social. O delinqente apenas se distingue do homem normal pela estigmatizao que sobre ele recai. Da que o aspecto

77 78

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit., p. 205. PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 385-386. 79 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 49-50.

central desse enfoque a existncia de um processo de interao atravs do qual o indivduo estigmatizado como criminoso.80

Do exposto, percebe-se que, sob a perspectiva do Labelling Approach, o fenmeno da delinqncia corresponde ao processo de interao entre o autor de uma conduta qualificada como criminosa e os demais membros da sociedade que reagem contra esta conduta. devido a essas bases sociolgicas que o Labelling Approach nega a concepo de delito como uma realidade natural e preexistente, para ento conceb-lo como uma criao do homem que, atravs de processos de seleo e etiquetamento ( labelling), define quais comportamentos sero considerados ilcitos e, portanto, devero ser sancionados. Logo, conforme Thompson,

Os criminosos no so os outros, relativamente ao restante da humanidade. No formam, destarte, um grupo homogneo, perfeitamente identificvel e separvel da sociedade civil, atravs da apresentao de caractersticas certas e definidas. O criminoso, como uma entidade absoluta, fruto puramente de abstrao [...].81

Devido a tal percepo, essa teoria desloca o enfoque do delinqente para o prprio controle social, isto , da pessoa que comete uma conduta tida como criminosa para as agncias estatais de controle social que selecionaram tal conduta e a etiquetaram como criminosa, bem como as demais instituies no-estatais que atuam na represso do fenmeno criminal. A anlise da criminalidade, desse modo, no parte somente das causas que levam o homem a praticar a conduta delitiva, mas abrange todo o processo de criminalizao, desde a criao das normas, passando pela aplicao dessas e atingindo os efeitos da reao da coletividade perante o crime. Com efeito, Pablos de Molina explica que, como o enfoque da investigao se desloca do desviado para as instituies que definem quais so as condutas desviadas e
80 81

DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 90. THOMPSON, Augusto. A questo penitenciria. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 81.

quem so os desviados, o prprio conceito de criminalidade passa a ser questionado, ressaltando que ela ento considerada produto do controle social, resultado de um processo social de interao (definio e seleo) , e o desviado no tem outro significado seno o de vtima desses processos de etiquetamento. Assim, os rgos estatais de controle no descobrem as condutas que possuem carter delitivo, mas, efetivamente, criam-nas.82 Esse processo teria seu incio formal com o processo de criminalizao das condutas, que, por sua vez, se divide em duas etapas: a criminalizao primria e a criminalizao secundria. A criminalizao primria corresponde seleo de condutas e elaborao de normas penais que determinem a ilicitude dessas e a sujeio de seus autores a uma sano a ser imposta pelos rgos estatais, visando a tutelar bens jurdicos.83 Aps a criminalizao primria, segue-se a criminalizao secundria, caracterizada pelo cumprimento do programa de criminalizao atravs da aplicao das normas sancionadoras pelos rgos encarregados pelo Estado a alguns dos indivduos que violam tais normas, de forma seletiva e diferentemente entre classes de pessoas, pocas e situaes.84 Nas palavras de Dias e Andrade,

[...] O que fundamentalmente a distingue da deviance primria a sua etiologia: enquanto esta poligentica e devida a uma variedade de factores culturais, sociais, psicolgicos e sociolgicos, a deviance secundria traduz-se numa resposta de defesa, ataque, adaptao aos problemas manifestos ou latentes criados pela reaco social deviance primria.85

Ambas as etapas so efetuadas de forma seletiva. A criminalizao primria seletiva devido impossibilidade de prever todas as condutas potencialmente lesivas. J a seletividade da criminalizao secundria ocorre em funo da deficincia das agncias de
82 83

PABLOS DE MOLINA, Antnio Garcia. Op. cit., p. 388-389. ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Op. cit., p. 43. 84 BISSOLI FILHO, Francisco. Op. cit., p. 174-177. 85 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 350.

controle diante do nmero de condutas criminosas. No entanto, merece destaque essa ltima seleo pelo efeito concreto que pode acarretar: a estigmatizao do indivduo. Afinal, atravs dessa teoria, denota-se que no so todas as pessoas que cometem as condutas delituosas que sofrem a imposio da sano legal, mas to-somente as que so selecionadas pelo sistema penal. Entretanto, torna-se necessrio ponderar que no so somente as instncias de controle social as responsveis pela estigmatizao, mas tambm as instncias de controle formal. Uma vertente moderada do interacionismo simblico admite que a seletividade do sistema penal no autnoma, mas vinculada s demais instncias de controle social. Tal ponderao deriva do reconhecimento de que o sistema penal apenas uma parte do controle social.

Nas palavras de Hassemer,

[...] La criminalidade es uma etiqueta que se aplica por la polica, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por ls instancias formales de control social. Algunos representantes de esta orientacin, menos radicales, reconocem que los mecanismos del etiquetamiento no se encuentram solo em el mbito del control social formal, sino tambin em el informal. Este es el caso de los procesos de interaccin simblica em los que la familia define tempranamente a la oveja negra entre los hermanos o los maestros y los escolares al estudiante difcil o marginal y com ello los estigmatizan com el signo social del fracaso, hecho que com posterioridade es remachado y profundizado por otras instancias de control social, que terminam por hacer que el estigamatizado assuma por s mismo, como parte de su prpria historia vital, esse papel impuesto y acuado desde fuera.86

86

HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 82.

De modo geral, na criminalizao secundria, as agncias de controle social elegem quais condutas criminosas tero primazia na represso, pois

[...] A regra geral da criminalizao secundria se traduz na seleo: a) por fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja deteco mais fcil), e b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder poltico e econmico, ou comunicao massiva). No plano jurdico, bvio que esta seleo lesiona o princpio da igualdade, desconsiderado no apenas perante a lei mas tambm na lei. O princpio constitucional da isonomia (art. 5 CR) violvel no apenas quando a lei distingue pessoas, mas tambm quando a autoridade pblica promove uma aplicao distintiva (arbitrria) dela.87

Nesse ponto, ento, ocorre a relativizao do princpio da igualdade, posto que nem todas as pessoas que infringem a lei recebem o mesmo tratamento por parte do sistema penal. O princpio da igualdade convincentemente refutado pelo labelling approach, em cujo mbito se demonstra que o desvio e a criminalidade no so entidades ontolgicas preconstitudas, identificveis pela ao das distintas instncias do sistema penal , mas sim uma etiqueta atribuda a determinadas condutas por meio de um processo de seleo e etiquetamento: a criminalizao. A criminalidade, ento, deriva desse processo. Alm disso, o comportamento contrrio lei inerente maioria das pessoas, entretanto, somente uma minoria selecionada pelas instncias de controle social. O status de criminoso, por sua vez, tambm no uma qualidade da pessoa, mas uma indicao de que as etiquetas esto sendo aplicadas com xito. Nesse contexto, ocorre a refutao do princpio da igualdade, posto que somente uma minoria atingida pela ao seletiva da criminalizao secundria.88

87 88

ZAFFARONI, Eugnio Ral et al. Op. cit. p. 46. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Op. cit. p. 201-202.

Essa seleo desigual e estigmatizante levada a efeito pela criminalizao secundria tm como conseqncia a atribuio de etiquetas negativas aos condenados, as quais Williams Payne compara a corredores e prises. A referida comparao baseada na proposio de que as etiquetas, tal como os corredores, levam os indivduos iniciao de uma carreira criminal e ainda, da mesma forma que prises, determina a assuno de uma identidade de sujeito desviante, conduzindo sedimentao da carreira criminal uma vez iniciada.89 Nesse contexto, como conseqncia desse processo de estigmatizao, ento, surge a assuno de uma identidade90 desviante e o desvio secundrio. Sobre esse aspecto, Baratta explica que a reao ao desvio primrio (primeiro delito) pode ser uma das determinantes do desvio secundrio (segundo ou terceiro delito)91, pois

[...] a reao social ou a punio de um primeiro comportamento desviante tem, freqentemente, a funo de um commitment to deviance, gerando, atravs de uma mudana da identidade social do indivduo estigmatizado, uma tendncia a permanecer no papel social no qual a estigmatizao o introduziu.92

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PAYNE, Williams. Apud BISSOLI FILHO, Francisco. Op. cit. p. 183. No que tange identidade, segundo Dias e andrade, [...] tal como o interaccionaismo simblico, tambm o labeling approach rejeita o pensamento determinista e os modelos estruturais e estticos, tanto no que respeita abordagem do comportamento como no que toca compreenso da propria identidade individual. A identidade, o self, no um dado, uma estrutura sobre a actuam as causas endgenas ou exgenas, mas algo que se vai adquirindo ao longo do processo de interaco entre o sujeito e os outros . DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 50. 91 Torna-se necessrio ponderar que tambm o Labelling Approach alvo de crticas por parte da doutrina por sua faceta determinista. Segundo Dias e Andrade, tambm essa teoria busca uma explicao para o crime, assim como fazem as teorias de natureza etiolgica, apesar do mrito de acrescentar outras variveis, como a atuao das agncias de controle. Alm disso, ao enfatizar o desvio secundrio como resultado da reao ao primeiro desvio, os defensores interacionistas, por vezes, acabam por cair em um determinismo tambm, considerando que concebem a carreira criminal como irresistvel e irreversvel . Tambm por se concentrar quase exclusivamente sobre o desvio secundrio, no possvel dizer que a Teoria da Reao Social invalida as tentativas de explicao do desvio primrio efetuadas pelas teorias tradicionais. (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 160-161). 92 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 89.

Na mesma linha de raciocnio, Shecaira e Corra Junior explicam como o desvio secundrio pode derivar da reao ao desvio primrio ao referirem que

Em linhas gerais pode-se dizer que a deviance primria poligentica e decorre de uma variedade de fatores culturais, sociais, psicolgicos e sociolgicos. Uma pessoa submetida a um processo criminal passa por verdadeira cerimnia degradante em face da ritualizao judicial. Se condenada for, sofrer as conseqncias j narradas das instituies totais. A deviance secundria, conseqncia natural desse modelo explicativo, traduzse numa resposta de adaptao aos problemas ocasionados pela reao social desviao primria, que produzir o role engulfment, ou seja, a carreira criminal.93

Ao perceber o carter crimingeno das instncias formais de controle, verifica-se desconstruo de outro postulado da Ideologia da Defesa Social: o princpio da finalidade ou da preveno. Segundo Baratta, a partir das noes de desvio secundrio e carreiras criminosas, o Labelling Approach coloca

[...] em dvida o princpio do fim ou da preveno e, em particular, a concepo reeducativa da pena. Na verdade, esses resultados mostram que a interveno do sistema penal, especialmente as penas detentivas, antes de terem um efeito reeducativo sobre o delinqente determinam, na maioria dos casos, uma consolidao da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma verdadeira e prpria carreira criminosa.94

Assim, demonstrando a estigmatizao acarretada pelo sistema punitivo estatal, devido ao modelo de seleo e etiquetamento das condutas consideradas criminosas, o Labelling Approach desmistifica as funes que a pena exerceria. Finaliza, ento, a desconstruo da Ideologia da Defesa Social. Em funo disso, o Paradigma da Reao
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SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 366. 94 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. p. 90.

Social servir de fundamento para a anlise da responsabilidade do Estado pela reincidncia criminal. Porm, antes disso, resta necessria a abordagem sobre os caracteres do instituto da reincidncia, bem como sobre seus fundamentos e sobre as crticas que lhe so dirigidas.