v.5, n. 11, jan./abr.

2007

Conselho Deliberativo e Redacional Gustavo Mereles Ruiz Diaz - Diretor Raulino Jac Brning Joo Jos Leal Isaac Newton Belota Sabb Guimares Rogrio Ponzi Seligman Jos Orlando Lara Dias
As opinies emitidas nos artigos so de responsabilidade exclusiva de seus autores. Publicao conjunta da Procuradoria-Geral de Justia do Estado de Santa Catarina e da Associao Catarinense do Ministrio Pblico.

Endereo eletrnico para remessa de artigo: revistajuridica@mp.sc.gov.br Catalogao na publicao por: Clarice Martins Quint CRB 14/384 ATUAO : Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense / Ministrio Pblico. Procuradoria-Geral de Justia e Associao Catarinense do Ministrio Pblico. Florianpolis: PGJ : ACMP, v. 1, n. 1, set./dez. 2003 Quadrimestral v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 ISSN 1981-1683 1. Direito Peridico. I. Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Procuradoria-Geral de Justia. II. Associao Catarinense do Ministrio Pblico. CDDir : 340.05 CDU : 34(05)

Reviso: A reviso dos artigos de responsabilidade de seus autores Editorao: Coordenadoria de Comunicao Social do Ministrio Pblico de Santa Catarina Impresso: Nov. 2007 Av. Othon Gama DEa, 900, Torre A, 1o andar Centro Florianpolis SC CEP 88015-240 (48) 3224.4600 e 3224.4368 imprensa@acmp.org.br www.acmp.org.br Pao da Bocaiva R. Bocaiva, 1.750 Centro Florianpolis SC CEP 88015-904 (48) 3229.9000 pgj@mp.sc.gov.br www.mp.sc.gov.br

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Gilberto Callado de Oliveira Antenor Chinato Ribeiro Narcsio Geraldino Rodrigues Nelson Fernando Mendes Jacson Corra Anselmo Jernimo de Oliveira Baslio Elias De Caro Aurino Alves de Souza Paulo Roberto de Carvalho Roberge Tycho Brahe Fernandes Guido Feuser Plnio Cesar Moreira Francisco Jos Fabiano Andr Carvalho Gladys Afonso Paulo Ricardo da Silva Vera Lcia Ferreira Copetti Sidney Bandarra Barreiros Lenir Roslindo Piffer Paulo Czar Ramos de Oliveira - Secretrio

Administrao do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina Conselho Superior do Ministrio Pblico Presidente: Gercino Gerson Gomes Neto Odil Jos Cota Paulo Roberto Speck Raul Schaefer Filho Jos Eduardo Orofino da Luz Fontes Corregedor-Geral do Ministrio Pblico Jos Eduardo Orofino da Luz Fontes Subcorregedor-Geral Paulo Ricardo da Silva Secretrio da Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico Marclio de Novaes Costa Assessoria do Corregedor-Geral do Ministrio Pblico Ktia Helena Scheidt Dal Pizzol Aor Steffens Miranda Ivens Jos Thives de Carvalho Ouvidor Anselmo Jernimo de Oliveira Coordenadoria de Recursos Tycho Brahe Fernandes - Coordenador Assessoria do Coordenador de Recursos Laudares Capella Filho Alexandre Carrinho Muniz Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional Gustavo Mereles Ruiz Diaz - Diretor

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Diretoria da Associao Catarinense do Ministrio Pblico Presidente Rui Carlos Kolb Schiefler Vice-Presidente Valdir Vieira 1 Secretrio Eraldo Antunes 2 Secretrio Milani Maurlio Bento Diretor Financeiro Fabiano Henrique Garcia (e.e.) Diretor de Patrimnio Fabiano Henrique Garcia Diretora Cultural e de Relaes Pblicas Lara Peplau Diretor Administrativo Fernando da Silva Comin Diretora da Escola Walkyria Ruicir Danielski

Conselho Fiscal Presidente Fbio de Souza Trajano Secretrio Abel Antunes de Mello Membros Csar Augusto Grubba Ivens Jos Thives de Carvalho Fbio Strecker Schmitt

Sumrio FILOSOFIA JURDICA Uma Aproximao entre a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, a Poltica Jurdica de Osvaldo Melo, e a Teoria da Argumentao de Robert Alexy............................................................................................. 9 Lus Eduardo Couto de Oliveira Souto A Importncia da Poltica Jurdica para a Atuao do Ministrio Pblico.......................................................................................................... 21 Carla Piffer ORDEM TRIBUTRIA Conseqncias da Classificao do Lanamento Tributrio como Condio Objetiva de Punibilidade nos Crimes contra a Ordem Tributria. ..................................................................................................... 41 Andreas Eisele INSTITUCIONAL Parmetros da Atuao do Ministrio Pblico no Processo Civil em Face da Nova Ordem Constitucional................................................................ 55 Jos Galvani Alberton CIDADANIA A Remunerao de Dirigentes nas Fundaes e seus Reflexos Patrimoniais................................................................................................. 89 Jair Alcides dos Santos Estatuto do Idoso: a Implementao de Agncias Pblicas Especficas como Instrumento para a Efetivao da Poltica de Proteo Integral Pessoa Idosa Breve Anlise do Atual Panorama Nacional.............. 113 Maristela Nascimento Indalencio

CONSTITUCIONALIDADE Renovao da CNH e Inconstitucionalidade do Curso de Direo Defensiva para Condutores j Habilitados.......................................... 131 Joo Jos Leal CRIMINAL Agente Provocador, Agente Infiltrado e o Novo Paradigma de Processo Penal. ........................................................................................................... 139 Isaac Sabb Guimares O Art.33, 4 da Lei N. 11.343/06 (Nova Lei de Drogas) e a Retroatividade da Lei Penal Benfica................................................................................ 163 Monike Silva Pvoas Globalizao, Positivismo e Direito Penal Mnimo. ............................. 173 Andr Fernandes Indalencio A Lei Maria da Penha e suas Inconstitucionalidades.......................... 203 Rmulo de Andrade Moreira Conseqncias do Descumprimento da Transao Penal.................. 227 Paulo Csar Busato

 FILOSOFIA JURDICA

UMA APROXIMAO ENTRE A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE MIGUEL REALE, A POLTICA JURDICA DE OSVALDO MELO, E A TEORIA DA ARGUMENTAO DE ROBERT ALEXY
Lus Eduardo Couto de Oliveira Souto Mestrando em Cincia Jurdica pela UNIVALI Promotor de Justia - Tijucas/SC
Sumrio Introduo - 1 Da Filosofia Filosofia do Direito - 1.1 A contribuio da Teoria Tridimensional de Miguel Reale para a Poltica Jurdica e para o Direito - 2 Da Poltica Poltica Jurdica - 3 A importncia da Filosofia do Direito para a Poltica Jurdica na busca de um novo paradigma - 4 A Poltica Jurdica e o modelo metodolgico-jurdico de Robert Alexy - Consideraes Finais - Referncias. RESUMO A realidade jusfilosfica atual preocupa-se em satisfazer os anseios sociais, polticos e econmicos que a sociedade almeja. Diante deste desafio, que se buscou, com esse artigo, uma aproximao entre a Poltica Jurdica, a qual preconiza um Direito que deve ser e como deve ser, cujo principal expoente Osvaldo Melo, a Filosofia do Direito, analisada sob o enfoque de Miguel Reale, que procura, sob um prisma crtico e universal, identificar quais so os valores que esto inseridos e que legitimam o ordenamento jurdico e a Teoria da Argumentao de Robert Alexy, que, atravs de seus mtodos de solues de conflitos
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 9 a 20

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principiolgicos, contribui para o alcance de uma deciso jurdica racional, tendente a preservao da tica, da Moral e da Justia. PALAVRAS-CHAVE: Poltica Jurdica; Filosofia do Direito; tica; Moral; Paradigma. ABSTRACT The present philosophic and legal reality is worried about satisfing the yearnings social, economic and politicians that the society longs for. Ahead of this impasse, it is that searched, with this article, an approach among the Legal Politics, which advocates a Right that must be and as it must be, whose main exponent is Osvaldo Melo, the Legal philosophy analyzed under the approach of Miguel Reale, that it looks for, under a critical and universal prism, to identify which are the values that are inserted and that they legitimize to the legal system and the Theory of the Argument of Robert Alexy, that, through his methods of principles conflicts solutions contributes to reach a rational legal decision, tending the preservation of the Ethics, of the Moral and Justice. KEY WORDS: Legal politics; Legal philosophy; Ethics; Moral; Paradigm. Introduo A reflexo jusfilosfica contempornea intenta uma mudana do paradigma terico vigente voltada reaproximao do direito, com a tica e a moral, ou seja, realiza uma anlise normativa do direito preocupada com a legitimao ou justificao do ordenamento e dos princpios com as dimenses institucionais da vigncia e da efetividade das normas jurdicas. Atentando para o fenmeno jurdico denominado ps-moderno ou neoconstitucionalista, essa reflexo filosfica sobre a justificao dos direitos, sobretudo os de carter fundamental, tem como objetivo deli-

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mitar um conjunto de valores ou princpios fundamentais que garantam um patamar mnimo de moral a ser respeitado pelo direito positivo, que vai funcionar como um contraponto terico e crtico das instituies e das prticas sociais e legais vigentes em uma determinada sociedade. justamente nesse contexto que entendemos de fundamental importncia analisar o instituto da Poltica Jurdica sob o prisma jusfilosfico, identificando a contribuio da Filosofia do Direito segundo os moldes expostos por Miguel Reale e da Teoria da Argumentao de Robert Alexy para a efetivao deste novo paradigma. 1 Da Filosofia Filosofia do Direito Nesse momento de transio pelo qual passa a sociedade, momento esse, segundo Osvaldo Ferreira de Melo, denominado de Transmodernidade, onde h a ruptura de paradigmas formadores de um sistema cultural complexo, de padres civilizatrios que se formaram ao longo dos anos para uma fase onde novos paradigmas comeam a formar-se prestigiando determinados valores e princpios em prol de outros, que o filsofo assume crucial importncia. Dos ensinamentos extrados de Lus Alberto Warat, citados, apropriadamente por Melo, temos que:
Fazer filosofia na condio ps-moderna implica renunciar a toda uma tradio de fixar pautas [...] para passar a ocupar-se das coisas que esto em circulao no mundo. Assim, na praa o lugar do filsofo, porque ali se dar o encontro da Filosofia com a cidadania. Tal Filosofia ter de oferecer aberturas para a regulao dos dramas contemporneos e por isso ela ter que ser criao permanente de novos conceitos [...] para fazer do acontecimento cotidiano um aforismo do pensa MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor/CPGD-UFSC, 1994.  Apud MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor/CPGD-UFSC, 1994. p.19.

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mento e deste uma nova perspectiva de vida.

Nas lies de Miguel Reale, colhe-se que a Filosofia uma atividade ditada pelo desejo de renovar-se sempre a universalidade de certos problemas. Tem a Filosofia uma paixo pela verdade essencial, exercendo uma atividade de sondagem na raiz do problema, fazendoo com a qualidade inerente de toda a cincia. Ou seja, manifestando a insatisfao com os resultados e a procura cuidadosa dos mais claros fundamentos, com finalidade puramente especulativa. Assim, o enfoque universal dado pela Filosofia envidar esforos no sentido mais de problematizar que solucionar. Isso no significa que o filsofo no deva empenhar-se por suas idias. O que incompatvel com a pesquisa filosfica a converso da ao prtica e do empenho poltico-social, em razo e meta do filosofar. A Filosofia do Direito, ento, segundo Reale, no disciplina jurdica, mas a prpria Filosofia voltada para uma ordem de realidade que a realidade jurdica, procurando - assim como em relao s demais realidades da vida - refletir a mesma necessidade de especulao do problema (jurdico) em suas razes, independentemente de preocupaes imediatas de ordem prtica. A viso da Filosofia do Direito , portanto, segundo o autor, o de crtica da experincia jurdica. Uma Filosofia que no seja crtica inautntica, pois, como cincia, tem por objeto indagar dos pressupostos ou condies de possibilidade de todas as cincias particulares, o mesmo em relao ao direito, as quais esto sempre sujeitas a novos testes e verificaes. Como mecanismo crtico de aprimoramento, na viso de Habermas, a Filosofia do Direito pretende a elaborao de um meta-discurso normativo capaz de reconstruir o significado de ordem jurdica legtima em cujo fundamento esto os direitos que os cidados tm que atribuir uns aos outros, caso queiram regular legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo.
 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 19 ed., 1999. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 19 ed., 1999. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v I. p. 113.

 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 19 ed., 1999.




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Desta maneira que os filsofos contemporneos devem estar atentos aos fenmenos da transmodernidade e insistirem na necessidade de abandonar alguns conceitos, reformular e mesmo criar outros para que consigam transmitir e expressar os anseios emergentes da nova realidade. 1.1 A contribuio da Teoria Tridimensional de Miguel Reale para a poltica jurdica e para o Direito Miguel Reale, graas influncia que recebeu de Kant, atravs da sua Teoria Tridimensional (identificando os trs elementos da juridicidade como fato, valor e norma) exposta em um cenrio adverso de hegemonia das correntes positivistas e jusnaturalistas do incio do sculo XX, traz ao saber acadmico novas idias e formas de conceber o mundo jurdico. Nesta linha de raciocnio, Reale confere ao mundo uma estrutura e uma dinmica revelada pelos elementos constitutivos da cultura identificados na liberdade e construo da realidade. Atravs da idia de cultura, segundo Reale, o homem realiza a sua histria dando valor aos fatos e humanizando a natureza. Os valores so histricos, construdos e vivenciados pela existncia individual e coletiva humana, e variveis conforme os graus de evoluo social. A cultura, como momento culminante da racionalidade, expressa e realiza valores, fazendo-os de dever ser tornarem-se ser. Segundo Reale, a idia de valor indica uma intencionalidade historicamente objetivada no processo da cultura, revelando-se em uma ao possvel. No se trata de um objeto ideal, mas sim, do produto de tudo o que o homem pensa e realiza ao longo de sua histria como um fim a ser realizado. A norma, para Reale, ser ento uma tomada de posio axiolgica dos fatos e tenses de valores diante de um processo histrico-cultural dinmico. Em sntese, o valor supremo desse Direito idealizado por Reale, constitui-se na afirmao da pessoa humana como ente racional e individual, criador de valores, em constantes relaes intersubjetivas de

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liberdade, realizando-se na afirmao da justia para a consolidao do bem comum, assim considerado para Reale como aquele que ratifica o aperfeioamento moral de cada ser humano. 2 Da Poltica Poltica Jurdica Sob um enfoque comum, a Poltica pode ser conceituada como a arte de bem governar os povos; posio ideolgica a respeito dos fins do Estado. Na esteira do ensinamento de Maquiavel, tem sido um desafio permanente para a Filosofia estabelecer a possibilidade da convivncia entre a Poltica e a tica, comprometida, por sua prpria natureza, muito mais com os fins a alcanar do que com os meios a serem utilizados. A Poltica tem tido, ao longo de sua histria, um forte desdm para com a tica dos meios. Tais meios so valorados em funo de sua eficcia, embora, no raro, afastam-se dos princpios que se tem convencionado incluir no domnio da moral. Sob uma tica tica oposta, uma atuao poltico-jurdica seria aquela comprometida com os anseios jurdicos sociais, da qual provm a revogao, correo ou proposio de uma norma jurdica. A investigao da poltica jurdica deve considerar pressupostos axiolgicos procura do justo e do socialmente til, como fundamentos para a construo de uma proposta de um Direito que deva ser, ou seja, um Direito desejado pela sociedade. Nesse norte, capaz de observar o direito posto (positivado) como o direito que e propor-lhe adequaes fundamentadas nos valores de Justia e Utilidade Social, como uma espcie de exame de validade material da norma positiva. Ao poltico jurdico, neste mister, cumpre ento, desviar os olhos das fontes tradicionalistas do Direito e atentar para a erupo de novos anseios existentes na sociedade, para os movimentos sociais com suas
 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 3.ed. rev.e atual. Curitiba: Positivo, 2004, p.1592.  MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor/CPGD-UFSC, 1994. p. 56.

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pautas de reivindicaes e considerar mais as representaes jurdicas que se geram no imaginrio social. Essas representaes e anseios sociais e jurdicos que nascem e se desenvolvem no cerne de uma comunidade, de determinados grupos, so conflitantes, uma vez que essas vontades e anseios sofrem mutaes de lugar para lugar, de tempos e tempos. Analisando-se sob esse prisma, a tarefa dos polticos do direito muito mais ampla, uma vez que devem buscar suas premissas em um nvel mais elevado, ou seja, na tradio cultural, no corpo de idias compartilhadas relativamente permanentes. Apoiando tal tese, Alf Ross aduz que:
A primeira tarefa da poltica jurdica ser, portanto, estudar os objetivos e atitudes que, de fato, predominam nos grupos sociais influentes e determinantes para os rgos legislativos. [...] Cabe perguntar se possvel chegar, por essa via a uma srie de premissas de atitude que sejam, em alguma medida, inequvocas. No h, afinal, tantos conjuntos de atitudes quanto indivduos, atitudes que variam segundo a estrutura mental de cada pessoa, seu credo e seus interesses particulares? A resposta que uma comunidade no seria uma comunidade, no seria concebvel como tal se no houvesse um amplo corpo de credo e vontade compartilhados, de ideologia e interesses comuns. esse corpo que chamamos de unidade de uma cultura e de uma nao. claro que essa unidade no absoluta. Dentro de sua estrutura existem muitas divergncias prticas. As exigncias dos diversos grupos sociais so conflitantes.

 ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 383.

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3 A importncia da Filosofia do Direito para a Poltica Jurdica na busca de um novo paradigma A Teoria Tridimensional, compreendendo o Direito pela comunho dos elementos fato, valor e norma, possibilita uma melhor compreenso dos pressupostos epistemolgicos quanto ao objeto e ao conceito da Poltica Jurdica vinculados ao estudo da Filosofia do Direito, permitindo, atravs de um paradigma axiolgico, uma aproximao maior entre o mundo das prticas sociais e o direito posto. 10 Osvaldo Melo, ao abordar a pluralidade dos conceitos de Poltica Jurdica, dispe que a Poltica Jurdica aberta, polissmica, participativa, e comprometida com as utopias sociais (utopia aqui vista no sentido de ideal pretendido). Torna-se assim, na viso do autor, o mais adequado espao de criao democrtica no universo jurdico. Resgata o sentido do justo e do til, vendo-os como valores culturais resultantes das experincias positivas e negativas da vida humana. Valores estes a serem alcanados principalmente atravs de uma anlise filosfica do Direito, uma vez que a Filosofia se encarrega de criar e sistematizar conceitos. Noutras palavras, tanto para os filsofos do Direito, como para os polticos jurdicos, a norma no deve prevalecer sem um fundamento ou uma justificao clara donde se extrair a sua validade material, que dever ser perseguida pelo legislador ou intrprete, buscando o conhecimento de outras fontes no convencionais do Direito, como os movimentos sociais e suas representaes jurdicas para operar esta necessria correlao operacional axiolgica-interpretativa, atingindo, deste modo, um Direito que deve ser e como deva ser realizado. Talvez seja esta a principal tarefa e o maior desafio da Filosofia do Direito para a Poltica Jurdica, ou seja, traar, pela crtica da experincia jurdica e seus ranos, o esboo de como devam ser realizadas as diretrizes fundamentais da norma, sob o prisma de sua validade material, fixadas nos valores historicamente reconhecidos de Justia, tica e Utilidade Social, fomentando a materializao de ideais utpicos em prtica do Direito.
10 MELO, Osvaldo Ferreira. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor/CPGD-UFSC, 1994, p.45.

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Nesta esteira, para Reale, como o fim ltimo do Direito o alcance do bem comum, ou seja, de uma ordem social justa, com interesses comuns a toda a sociedade (j que a primazia do bem pblico como sistema de valores a realizar constitui fundamento do Estado e da soberania in concreto11), as normas e o Direito em si devem trabalhar no sentido de alcanar esse objetivo. Em outras palavras, enquanto a Filosofia do Direito procura, sob um prisma crtico e universal, identificar quais so os valores que esto inseridos e que legitimam o ordenamento jurdico, a Poltica Jurdica se preocupa com o realizar, com a parte operacional dessa metafilosofia. Assim, tanto os filsofos quanto os polticos do Direito, devem colocar em sintonia as normas vigentes com as mltiplas exigncias da sociedade civil, fecundando o Direito pela Poltica, tornando-o ciente de sua razo de ser e de seus fundamentos, realizando os fins teis e necessrios sociedade. 4 A Poltica Jurdica e o modelo metodolgico jurdico de Robert Alexy Toda a transio se caracteriza pela presena simultnea de elementos em declnio e outros em emergncia.12 Dessa convivncia conflituosa que surgem as inevitveis crises. Neste contexto, a conscincia jurdica deve continuar buscando, centrada nos fundamentos filosficos e polticos jurdicos, formas e instrumentos hbeis no intento de ver reduzido o nmero de conflitos do mundo social, assegurando sempre, e com a maior amplitude possvel, os valores e princpios fundamentais inerentes pessoa humana. Seguindo tal desiderato, o modelo metodolgico-jurdico apresentado pelo filsofo e jurista Robert Alexy em sua obra Teoria de Los Derechos Fundamentales,13 contribui para o alcance de uma racionalidade das decises jurdicas (processo psquico de deciso) e conseqente efe11 REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. So Paulo: Saraiva, 1986. p.94. 12 MELO, Osvaldo Ferreira. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor/CPGD-UFSC, 1994. p.18. 13 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002.

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tivao da Poltica Jurdica com o ideal de justia atravs de uma teoria da argumentao jurdica, trabalhando a idia de que o sistema jurdico no um sistema fechado de normas que respondam, por si, a todas as questes concretas, dando uma soluo nica para cada caso. Robert Alexy parte da premissa de que regras e princpios so duas espcies do gnero norma, cujas diferenas qualitativas identificam-se pelo fato de os princpios serem normas jurdicas de uma otimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fticos ou jurdicos. E as regras prescreverem imperativamente uma exigncia (impondo, permitindo ou proibindo) que pode ser ou no cumprida. Deste modo, como bem descreve Canotilho, os princpios, ainda que em conflito, coexistem (permitindo o balanceamento de valores e interesses conforme seu peso e a ponderao de outros princpios conflitantes), sendo que as regras antinmicas excluem-se (lgica do tudo ou nada), pois se uma regra vale, deve cumprir-se na exata medida de suas prescries. J os princpios, uma vez em conflito, so passveis de harmonizao, pois contm apenas exigncias que, prima facie, devem ser realizados. Ao contrrio das regras, que por conterem fixaes normativas definitivas, tornam insustentvel a validade simultnea quando contraditrias14. A conceituao de norma, nos moldes apresentados, possibilita a compreenso de uma Constituio como sistema aberto de regras e princpios, onde ambas complementam-se permitindo compatibilizar a segurana jurdica necessria ao funcionamento de um ordenamento com a necessria flexibilidade (axiolgica) na soluo de determinados conflitos. Vale ressaltar que h uma particular importncia dos princpios para o sistema jurdico em virtude de sua referncia a valores ou da sua relevncia ou proximidade axiolgica com as idias de justia, de direito e a idia de bem-comum, servindo como fundamento de regras jurdicas e manifestando uma idoneidade irradiante que lhes permite interligar todo o sistema constitucional. Fornecem os princpios (v.g: liberdade, igualdade, democracia, Estado de direito), neste objetivo, suporte rigoroso para solucionar
14 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

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problemas de maior relevncia como ocorre em hipteses de coliso de direitos fundamentais, como tambm possibilita a oxigenao e o norte a ser trilhado pelo prprio sistema. Para tal desiderato, o trabalho de Alexy, visando o aperfeioamento estrutural das normas de direito fundamental, possibilitar ao intrprete (juiz ou legislador), sem afetar limites mnimos de segurana jurdica, uma maior elasticidade na sua tarefa poltico-jurdica de aproximar o direito cultura, pela tica. Segundo Ross15:
O problema da poltica jurdica um problema de ajuste. Aponta para uma mudana nas condies existentes, nunca para uma reformulao radical do direito a partir de seus fundamentos em direo do espao vazio sem fundamento histrico.

Neste norte, o operador crtico, ao fixar os parmetros de seu agir tomando-se como diretriz os princpios constitucionais, em um Estado Democrtico de Direito, permitir uma maior e mais responsvel aproximao do Direito e da Poltica com a tica e a esttica, ou seja, com o materialmente vlido e socialmente desejado. Consideraes Finais Um sociedade efetivamente democrtica e pluralista deve exigir, do operador do direito, uma nova postura que seja permevel s mudanas sociais, culturais, econmicas e polticas. preciso que administremos as crises provenientes dessa fase de transio em que vivemos, tornando-a menos dolorosa possvel, buscando, no direito vigente, as alternativas legtimas para a mudana. justamente nesse intuito que devemos encarar a Filosofia do Direito e as estratgias de solues de conflitos trazidas por Alexy, como essencialmente teis implantao desse novo paradigma. A Filosofia do Direito, nesse mister, exerce especial importncia na efetivao do ideal jusfilosfico contemporneo voltado a aproximar
15 ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: EDIPRO, 2003. p.384.

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os ideais de Justia e Moral como fim ltimo do Direito. A Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, da mesma forma, contribui para uma compreenso da importncia cultural e utilidade dos valores histricos na transformao das idias do dever ser em ser. E a efetivao de um novo paradigma que atenda a tais ideais pelo operador depende de uma atuao cujos pressupostos axiolgicos encontrem-se voltados aos anseios jurdicos sociais, idia do justo e ao verdadeiro sentido do valor Justia. Sendo a Poltica Jurdica aberta e comprometida com as utopias sociais, ser esta o mais adequado espao de criao e participao democrtica para a realizao do novo paradigma jurdico hoje em evoluo. Por fim, o modelo metodolgico e jurdico de Robert Alexy, ao sistematizar regras e princpios como normas e fixar critrios para as hipteses de coliso principiolgica, ao passo em que respeita os limites da segurana do Direito, aliando credibilidade criatividade da mudana, possibilita um confivel instrumento para a criao e aplicao de um Direito Justo preocupado com a cultura, com a tica e com os ideais do bem comum. Referncias
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. rev.e atual. Curitiba: Positivo, 2004. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Vol. 1, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor/ CPGD-UFSC, 1994. REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. Saraiva. So Paulo: 1986. _____________ Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 19 ed., 1999. _____________Filosofia e teoria poltica.[Ensaios] So Paulo: Saraiva, 2003. ROSS, Alf. Direito e justia. Bauru: EDIPRO, 2003.

21 FILOSOFIA JURDICA

A IMPORTNCIA DA POLTICA JURDICA PARA A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO

Carla Piffer Mestrando em Cincia Jurdica pela UNIVALI Assistente de Promotoria de Justia - Blumenau/SC

Sumrio Introduo - 1 Poltica, cincia poltica e justia poltica - 2 O pluralismo conceitual da poltica jurdica - 3 Poltica jurdica e os naturalistas - 4 Poltica jurdica e o normativismo - 5 Poltica jurdica e o empirismo - 6 Poltica jurdica e o culturalismo - 7 O direito que deve ser - 8 O Ministrio Pblico e a poltica jurdica - Concluso - Referncias. Introduo O presente estudo pretende analisar a poltica jurdica como parte integrante da cincia jurdica, apresentando as linhas gerais de sua proposta, delimitando seu conceito e objeto, e finalmente, buscando elementos para demonstrar como a utilizao da poltica jurdica pode contribuir e auxiliar o Ministrio Pblico na efetivao de seus objetivos institucionais. A importncia do trabalho se d devido crescente necessidade de adequao do direito aos anseios da sociedade. Assim, o Ministrio Pblico, ao desempenhar um papel mpar na defesa dos interesses sociais, poder fazer uso deste instrumento a fim de disseminar, em
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 21 a 40

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toda a instituio, a idia de buscar o direito que deve ser, muito mais amplo, valorativo e justo que o direito que . Para o desenvolvimento deste raciocnio, apresenta-se o pluralismo conceitual existente acerca do tema, demonstrando-se a concepo que as mais variadas correntes doutrinrias possuem sobre a poltica jurdica. Desta forma, atravs da anlise do perfil da poltica jurdica, prope-se a utilizao desta pelo Ministrio Pblico a fim de contribuir para a aproximao do sistema jurdico e sociedade, primando pelos ideais de justia e utilidade social como forma de legitimao e satisfao social. 1 Poltica, cincia poltica e justia poltica O conceito clssico de poltica deriva do adjetivo originado de plis (politiks), que significa tudo o que se refere cidade, sendo utilizado durante sculos para designar as obras dedicadas ao estudo daquela esfera de atividades humanas que se refere de algum modo s coisas do Estado.
Na poca moderna, o termo perdeu seu significado original, substituindo pouco a pouco por outras expresses como cincia do Estado, doutrina do Estado, cincia poltica, filosofia poltica, etc., passando a ser comumente usado para indicar a atividade ou conjunto de atividades que, de alguma maneira, tem como termo de referncia a polis, ou seja, o Estado.

Tambm, O conceito de poltica, entendida como forma de atividade ou de prxis humana, est estreitamente ligado ao poder.
 BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 12. ed., v. 2, Traduo de Carmen C. Varrialle et al. Braslia : Editora da Universidade de Braslia, 1999. p. 954.

 O conceito de Prxis exprime precisamente o poder que o homem tem de transformar o ambiente externo, tanto natural como social [...].BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. p. 988.  BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. p. 955.

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Contudo, se a poltica tem como finalidade a vida justa e feliz, ento, esta elemento inseparvel da tica. De fato, para os gregos, era inconcebvel a tica fora da comunidade poltica a polis como koinonia ou comunidade dos iguais -, pois nela a natureza ou essncia humana encontrava sua realizao mais alta. Melo apresenta trs interpretaes para o termo poltica: o primeiro seria como forma de estudo sistemtico das coisas do Estado; o segundo como estudo das formas de poder nas relaes humanas e finalmente, como um conjunto de meios ou estratgias visando a um fim. Neste contexto, verifica-se que as grandes mudanas sociais e tambm polticas influenciam diretamente o curso das cincias sociais, principalmente da poltica, vista, neste caso, como cincia. Expe Cruz que A histria da poltica, como cincia, forma um longo caminho, cujo roteiro compatvel com as rupturas ou mudanas que sucessivamente ocorreram. Por conta disso, cita-se Andrada, o qual afirma que:
A Cincia Poltica focaliza fenmenos que esto presentes no pensamento intelectual desde os tempos mais antigos, e podemos dizer que os primeiros estudiosos e pensadores se interessaram por ela, como Scrates, Plato e Aristteles, principalmente os dois ltimos, nas suas conhecidas obras A Repblica e A Poltica.

Dentre estas inmeras mudanas sociais e devido ao crescente interesse pelo pensamento poltico, esta nova sociedade poltica busca a regulao da vida humana em sociedade, o que se d atravs de um conjunto de leis, definido por justia poltica.
O conceito de justia poltica, em Aristteles,
 CHAUI, Marilena. Convite filosofia. 9.ed. So Paulo: tica, 1997. p. 384.  MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionrio de Poltica Jurdica. Forianpolis : OAB/SC, 2000, p. 76-77.  CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. 3.ed. Curitiba: Juru, 2005. p. 39.

 ANDRADA, Jos Bonifcio. Cincia poltica, cincia do poder. So Paulo: LTr, 1998. p. 15.

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compreende a justia natural e a justia que se funda na lei. O filsofo reconhece a existncia de justia natural, decorrente da prpria natureza das coisas e, de outra, produto da vontade do homem. Assinala, ainda, que so naturais certos elementos que, em todos os lugares, possuem a mesma fora, uma s natureza.

Assim, observa-se que a categoria justia adotada por Aristteles funda-se na justia da natureza e na justia convencional. A primeira caracteriza-se pela imutabilidade, prpria sua essncia. A segunda, dotada de mutabilidade, variando de acordo com cada espcie de governo e local de aplicao. Frisa-se que a justia natural faz parte da justia poltica, pois a natureza das coisas faz parte da vida em sociedade, seja ela arcaica ou moderna. Porm, conforme expe Silva, A justia poltica reconhece que a justia da natureza no pode ser separada da justia convencional, por entender que as coisas da natureza no pode ser separada da justia convencional, por entender que as coisas da natureza integram a vida do homem em sociedade. Os jusfilsofos, contemporneos, Calera10 e Hffe11 colocam na centralidade de seus debates a justia, enquanto referente de crtica tica do direito. Expem acerca da necessidade da legitimao social do direito. Para estes autores, legtimo no qualquer direito, mas o que realize a justia - o direito justo. A justia por eles pensada numa dimenso de prxis, referida s reais condies de existncia. Ao citar Hffe, Dias12 destaca a categoria justia poltica enquanto referente de crtica tica do direito. Desvela o carter terico interdisci SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justia, Virtude Moral & Razo. 1.ed. 2 tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 60.  SILVA, Moacyr Motta da. Direito, Justia, Virtude Moral & Razo. p. 60. 10 CALERA, Nicolas Maria Lopez. Derecho y teoria del derecho en el contexto de la sociedad contempornea. In: O novo em direito e poltica. Org. Jos Alcebades de Oliveira Jnior. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. 11 HFFE, Otfried. Justia Poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do estado. Traduo: Ernildo Stein. Petrpolis: Vozes, 1991. 12 DIAS, Maria da Graa Santos. A justia e o imaginrio social. Florianpolis: Momento Atual, 2003. p. ix.

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plinar do discurso da justia, bem como sua dimenso de prxis, pois esta, enquanto discurso tico-poltico, deve refletir os problemas sociais e polticos de cada poca, buscando sua superao. Contudo, o dilema sobre justia constante, alm de ganhar relevante espao nas discusses cientficas atuais. Dias13, utilizando-se dos ensinamentos de Hffe acerca da afirmativa que a justia apresenta uma tarefa de mediao14, expe que:
A perspectiva da justia determinante em todas essas tarefas parciais, da HFFE falar em justia natural (pr-institucional), justia institucional e justia poltica. Para ele, o princpio da justia caracteriza-se como a nica medida legtima tanto para a restrio da liberdade quanto para sua garantia, e, a justia natural constitui o primeiro passo da tarefa de legitimao. , portanto, fundamento preliminar da Justia Poltica.

Desta forma, o princpio bsico da justia poltica baseia-se [...] na coexistncia da liberdade distributivamente vantajosa, complementando os ensinamentos de Hffe, o qual utiliza o termo justia poltica para fazer uma crtica tica ao direito, demonstrando a necessidade da legitimao social do direito para que se possa alcanar a justia15.

13 DIAS, Maria da Graa Santos. A justia e o imaginrio social. p. 100. 14 Acerca da tarefa da mediao atribuda justia poltica, e Pelo fato de a vantagem da estabilizao de instituies sociais somente fornecer uma legitimao secundria, devemos primeiro mostrar que uma coexistncia de liberdade dirigida por regras superior a uma auto-regulao espontnea que, portanto, o estado de natureza secundrio superior ao estado de natureza primrio, que a institucionalizao das regras, portanto, a superao do estado secundrio da natureza e finalmente a forma de direito e de estado da institucionalizao so mais vantajosas para todos os afetados. HFFE, Otfried. Justia Poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do estado. p. 305-306. 15 A renncia recproca da liberdade deve ter seu sentido negativo superado pelo reconhecimento dos inte resses naturais comuns a todos, e, pela aceitao de uma troca circular. Esta se refere troca que os sujeitos realizam para terem seus diferentes desejos dominantes reciprocamente assegurados. DIAS, Maria da Graa Santos. A justia e o imaginrio social. p. 107.

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2 O pluralismo conceitual da poltica jurdica Tecidos os devidos comentrios s categorias especiais e imprescindveis ao entendimento do tema, analisar-se- a categoria poltica jurdica, embora se reconhea a existncia de uma pluralidade de conceitos, no criando, destarte, empecilho para seu estudo. Inicialmente, pode-se afirmar que a poltica jurdica enquadrada como instrumento disposio do jurista a fim de acompanhar as mutaes sociais, alm de ser dotada de status da filosofia poltica, fazendo-se necessrio identificar seu objeto, possibilidades e importncia, principalmente como auxlio atuao do Ministrio Pblico. Afirma Melo16 que se pode definir a poltica jurdica como uma disciplina que busca o direito adequado a cada poca, tendo como balizamento de suas proposies os padres ticos vigentes e a histria cultural do respectivo povo, sendo o elo entre a ao humana e a persecuo de uma forma de adequao da norma vigente aos anseios da humanidade. No entanto, na busca por um conceito para poltica jurdica, apresenta-se a seguir o posicionamento de vrias correntes doutrinrias sobre o tema. 3 Poltica jurdica e os naturalistas Os postulados acerca do jusnaturalismo assimilam que o preceito justo somente aquele condescendente com o direito natural. Japiass e Marcondes17 conceituam direito natural como sendo:
aquele que resulta da prpria natureza do homem, superior a toda conveno ou legislao positiva [...]. Assim, para os tericos do direito natural, o direito o conjunto das leis necessrias, universais,
16 MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 80. 17 JAPIASS, Hilton. MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996. p. 56

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deduzidas pela razo da natureza das coisas e que serviria de fundamento para o direito positivo.

Pascual Marin Perez foi um dos principais jusnaturalistas que nas dcadas de 60 a 80 ganhou repercusso na Europa. Melo18 analisa as idias lanadas por Perez acerca da poltica jurdica, afirmando que:
Este, guardando fidelidade irrestrita ao princpio de que todo direito positivo deve interpretar-se segundo o enfoque do Direito Natural construiu uma teoria de Poltica Jurdica que no podemos desconsiderar por trazer, em que pese a falta, em alguns momentos, de objetividade cientfica e de uma necessria coerncia interna, algumas reflexes importantes.

A teoria jusnaturalista da poltica jurdica critica, incessantemente, o voluntarismo normativo, ou seja, critica a tendncia do legislador moderno em regular juridicamente as relaes humanas, no dando ateno e importncia a outras regras existentes, utilizando-se somente do seu livre arbtrio para decidir as questes postas sua competncia. Evidencia-se, assim, a postura jusnaturalista radical adotada por doutrinadores como Perez. Contudo, o citado autor acredita que a poltica jurdica ir se organizar sob bases slidas, alm de se libertar da filosofia da qual se originou. Analisando esta posio, Melo19 apresenta os fatores que passam a compor um conceito de poltica jurdica, na viso dos naturalistas:
1 - Adequao da Poltica Jurdica ao Direito Natural [...]. Coexistiriam o Direito Natural e o Direito Positivo, mas este ltimo devendo rigorosamente adequar-se quele. E s quando isso acontecer haver validade material da norma, porque apenas o direito objetivamente vlido ser direito justo. [...] 2 [...] Perez, sugere um novo papel para a Poltica
18 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1994. p. 26. 19 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 27.

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Jurdica que seria o de propugnar pela substituio paulatina dessa massa legislativa por simples declaraes de princpios, ficando a regulamentao destes a cargo dos instrumentos contratuais 3 - Ainda outra funo que Perez comete Poltica Jurdica influir na clareza e na beleza das leis, no que agora parece confundir o papel da Poltica do Direito com o da tcnica legislativa. Assume claramente essa postura e propugna por uma linguagem jurdica concisa, clara e que jamais descuide da esttica.

evidente a dificuldade de aceitar a perspectiva do jusnaturalismo, porm, no se deve negar a profunda influncia das idias naturalistas com vistas a alcanar os propsitos da poltica jurdica. 4 Poltica jurdica e o normativismo Devido ao antagonismo das posturas adotadas, a filosofia jusnaturalista ope-se ao normativismo kelseniano:
KELSEN aponta um novo paradigma para a Cincia do Direito. No questiona os fundamentos axiolgicos do Direito, nem identifica a Justia enquanto elemento intrnseco sua constituio. Sua ateno centra-se na construo epistemolgica da Cincia Jurdica, pretendendo determinar a natureza do Direito dentro dos critrios de objetividade e de preciso. Assim sendo, sua teoria Teoria pura do Direito est referida ao Direito Positivo em geral. Situa a Cincia do Direito no quadro das Cincias Sociais, dado que os fenmenos jurdicos so fenmenos sociais. O objeto da Cincia do Direito a norma jurdica, estando excludas de seu mbito todas as questes de ordem moral, poltica ou ideolgica20.
20 DIAS, Maria da Graa Santos. A Justia e o Imaginrio Social. p. 3.

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A antiga compreenso de que a norma formalmente vlida que ir fazer algo se tornar jurdico, faz parte da dogmtica de Kelsen, apresentada por Melo21, o qual afirma que:
[...] o conceito de Justia deveria ser distinguido do conceito de Direito e que portanto a norma de justia tem vida parte da norma jurdica. [...] o direito positivo no vale pelo fato de ser justo ou pelo fato de sua prescrio corresponder a uma norma de justia [...] Os atos do legislador, suas escolhas e decises podem ser medidos por normas de justia mas o valor justia do ato normativo deve ser claramente distinguido do valor jurdico que as normas de direito positivo constituem.

Assim, verifica-se que a postura adotada pelos jusnaturalistas ope-se totalmente ao normativismo apresentado por Kelsen, no questionando os fundamentos axiolgicos do direito, nem mesmo identificando a justia enquanto elemento intrnseco sua constituio. Para Kelsen, a justia no faz parte do contedo da cincia jurdica, excluindo do mbito dela qualquer juzo de valor. A respeito, Bobbio22 afirma que:
O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste somente em juzos de fato.

Percebe-se que, sob este paradigma, a cincia exclui do seu prprio mbito os juzos de valor, vez que deseja ser somente um conhecimento puramente objetivo da realidade, desvinculando-se e distanciando-se
21 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 30. 22 BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 135.

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de qualquer fundamento moral. Ademais, alm de rechaar a idia de que a norma possui valores morais, tambm no aceita a possibilidade de analisar os fatos geradores da norma, conforme demonstrado por Melo23:
Kelsen pretendia superar isso tudo ensinando que o conceito de Justia deveria ser distinguido do conceito de Direito e que portanto a norma de justia tem vida parte da norma jurdica. [...] A reduo cientfica proposta por Kelsen na sua Teoria Pura do Direito e confirmada na Teoria Geral das Normas pode nos oferecer, no mximo, uma noo de justia formal que se confundir com um rigoroso e frio conceito de legalidade.

Desta forma, da teoria criada por Kelsen, percebe-se que este teve a inteno de criar uma cincia totalmente direcionada ao direito positivo, excluindo tudo que no se referisse norma posta objetivamente, como por exemplo, os valores morais, ticos etc. 5 Poltica jurdica e o empirismo A doutrina empirista pode ser definida como:
A teoria do conhecimento segundo a qual todo conhecimento humano deriva, direta ou indiretamente, da experincia sensvel externa ou interna. [...] o Empirismo, sobretudo o de Locke e de Hume, demonstra que no h outra fonte do conhecimento seno a experincia e a sensao24.

As origens desta filosofia pode ser encontrada nas correntes empiristas do pensamento ingls, que buscavam uma sociedade baseada na colaborao entre cincia e tcnica. Conforme demonstra Oliveira25,
23 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 31. 24 JAPIASS, Hilton. MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia. p. 72 25 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica: propostas epistemolgicas para a poltica do direito. Espanha: s.e., 2001. p. 82.

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este princpio metodolgico entende que:

[...] o direito ter de ser concebido sob a orientao de um mtodo puramente cientifico, que siga os tradicionais padres de observao e verificao, sem ocupar-se de princpios etreos sobre as primeiras causas, concentrando as energias intelectuais do pesquisador em direo a problemas prticos e buscando por isso melhorar a sorte dos homens do mundo.

Seguindo os pensamentos empiristas, Alf Ross trouxe muitas contribuies que ajudaram a compreender os fundamentos racionais da poltica do direito.
Cr o renomado representante do empirismo escandinavo que, pelo fato de no haver problema de legislao que seja especialmente poltico-jurdico, a natureza da Poltica Jurdica no pode ser buscada em um objetivo especfico e que se essa disciplina merecer um objeto prprio, este deve ser encontrado no conhecimento sociolgico-jurdico. [...] argumenta que o poltico do Direito vai encontrar seu mbito de ao em questes tcnicos-jurdicas, ou seja, de como devem ser feitas as normas jurdicas para estimular aquela conduta que melhor se harmonize com as atitudes e objetos pressupostos26.

Dessa maneira, o experimento a base fundamental do empirismo e traz a causa-efeito como fundamento da perspectiva cientfica. Entretanto, Ross27, apresenta uma abordagem reducionista da poltica jurdica, considerando-a como uma mera sociologia jurdica aplicada ou tcnica legislativa. Para Melo28, entretanto, O objetivo da Poltica Jurdica nesta vi26 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 41. 27 ROSS, Alf. Sobre o direito e a justia. Trad. Genaro R. Carri. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963. 28 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da poltica jurdica. p. 42.

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so ampla [...] escaparia ao reducionismo dos empiristas. Por fim, A Poltica Jurdica no s cumpre o papel de guia para o legislador seno tambm o de guia para as autoridades que administram o Direito, em particular os Juzes. Oliveira29 faz uma crtica ao empirismo adotado por Ross acerca da poltica jurdica:
O equvoco de Alf Ross est em subjugar a poltica jurdica aos interesses dos demais, em ver no poder poltico a funo de servir aos interesses da comunidade, o que se chama de bem comum, confundindo direito com interesse, como se fosse cognoscvel e praticvel decifrar empiricamente o que mais til ou vantajoso para a satisfao do interesse social no trato com o direito.

6 Poltica jurdica e o culturalismo Ao refletir sobre as caractersticas das mais diversas sociedades, observa-se a existncia de mltiplas instituies polticas existentes, alm de crenas, ideais, normas e tradies que do significado vida poltica, variando de acordo com o contexto a que as sociedades esto inseridas. De acordo com os ensinamentos de Bobbio, Matteucci e Pasquino30, que a cultura poltica de uma determinada sociedade composta por:
[...] conhecimentos, ou melhor, sua distribuio entre os indivduos que a integram, relativo s instituies, prtica poltica, s foras polticas operantes num determinado contexto; as tendncias mais ou menos difusas [...]; finalmente, as normas, como por exemplo, o direito-dever dos cidados a participar da vida poltica [...].
29 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica: propostas epistemolgicas para a poltica do direito. p. 87. 30 BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 12. ed., v. 1. p. 306.

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Partindo-se dessas premissas, seria o culturalismo a viso mais ampla da poltica jurdica, pois [...] aberta polissmica, participativa, e comprometida com as utopias sociais. Torna-se, assim, o mais adequado espao de criao democrtica do universo jurdico31 motivo pelo qual se deve entender o poltico do direito como o estrategista da converso de valores de direito em regras jurdicas32. Defensor da doutrina culturalista, Miguel Reale concedeu uma profunda contribuio para um melhor entendimento da poltica jurdica, adotando uma posio claramente ampliativa, quando se compara viso dos normativistas, jusnaturalistas ou empiristas. Sublinha Miguel Reale33:
Propor-se a questo dos critrios de oportunidade e de convenincia que circunscrevem ou devem circunscrever o arbtrio do legislador quando, in concreto, o Poder converte um valor do Direito em regra de direito e, conseqentemente, confere a uma proposio jurdica a fora especfica de norma jurdica, tarefa que se contm na esfera emprica da Poltica do Direito, sem ultrapassar o mbito das generalizaes, tanto do ponto de vista causal como do teleolgico.

O autor afirma que o direito visa, sobretudo, a consecuo do bem comum, que por seu turno, se traduz em uma ordem social justa, devendo, assim, representar uma aspirao comum de toda a sociedade. 7 O direito que deve ser Conforme demonstrado, a cincia do direito, do ponto de vista normativista, apresenta o direito que , descrevendo as normas positivamente, sem valor-las, nem mesmo alter-las de acordo com os acontecimentos sociais. Seguindo este propsito, tudo o que no faz parte do
31 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 49. 32 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 51. 33 REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5. ed. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2000. p. 386.

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mundo das normas vlidas estaria, inevitavelmente, afastado da cincia do direito e, conseqentemente, fadado ao esquecimento. Porm, sabido e, inclusive necessrio, aceitar que o mundo jurdico no composto somente de normas vlidas, pois est inserido num mundo de intensas relaes e transformaes das quais a sociedade faz parte, no podendo engessar-se a ponto de no perceber esta adequao. Neste ponto, se faz necessrio colacionar as palavras de Dias34:
Ora, a realidade jurdica compe um universo muito mais abrangente que o mundo das normas positivadas. Compreender o fenmeno jurdico, enquanto fenmeno social, implica em questionar a congruncia da norma jurdica s exigncias da vida da sociedade. Isto aponta para a necessidade de indicar-se um campo do conhecimento jurdico que coteje, especificamente, a avaliao crtica do Direito, ou seja, que no trate apenas do ser mas, tambm, do dever ser do Direito

Neste cenrio de busca pela adequao das normas s exigncias sociais que se insere e poltica jurdica, por possuir a tendncia de discorrer acerca do dever ser do direito. Melo35 afirma que O objeto da Poltica Jurdica deve ser considerado no universo das grandes reflexes e das grandes decises: Como deve ser o Direito? Fruto retrico da dominao ou instrumento estratgico das mudanas?. Assim, como instrumento que busca incessantemente por mudanas, a poltica jurdica engaja-se em uma construo e reformulao constante do direito, a partir dos elementos fornecidos pela Sociologia Jurdica, pelos novos fundamentos (ticos e estticos) da Filosofia, bem como pelos contedos da prxis social e pelos elementos expressos no imaginrio social da comunidade36.

34 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica: propostas epistemolgicas para a poltica do direito. p. 138. 35 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 38. 36 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica: propostas epistemolgicas para a poltica do direito. p. 139.

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Ocorre que, estas mudanas sociais reclamadas, juntamente com a necessidade de reformulao jurdica do direito, encontra problemas ao se confrontar com o princpio da segurana jurdica. Neste sentido, Melo37 ensina que:
Se realmente no desejamos conviver com um pluralismo jurdico que causa perturbao ao institudo e desconforto ao juiz, por sentir-se o princpio da segurana jurdica em perigo, ento ser o caso de rever a norma contestada e dar-lhe a funo social reclamada. O erro existir tanto em propor o alternativo como uma certeza do bom e do permanente como em manter a norma injusta em nome do princpio da legalidade.

Por conseguinte, pode-se constatar que a tarefa da poltica jurdica reside exatamente no confronto com critrios objetivos de justia, utilidade e legitimidade como elementos que revelam a necessidade da mudana. Ademais, cabe ressaltar que a proposio da poltica jurdica no consiste em resgatar a mitificao da Justia, tal como desvelada no Jusnaturalismo, mas atualizar, resignificar seu sentido, enquanto categoria histrico-cultural; referente de avaliao crtica do Direito38. Se a poltica do Direito se realiza buscando a concretizao de um direito melhor, ento preciso investir na possibilidade de projeo esttica no conviver, algo que pode significar aos homens um mnimo de auto-respeito e reconhecimento recproco da dignidade de cada um, no relacionamento entre si e de todos com a natureza39. Desta forma, sintetizando todas as tendncias apresentadas, podese utilizar como conceito de poltica jurdica as palavras de Oliveira40:
A poltica jurdica, como cincia, autnoma e pr37 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 68. 38 OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da poltica jurdica: propostas epistemolgicas para a poltica do direito. p. 141. 39 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 63. 40 OLIVEIRA, Gilberto Callado. Filosofia da Poltica Jurdica. Itaja: Editora da Univali, 2001. p. 31.

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tica, o estudo crtico do ordenamento jurdico positivo e o estudo preceptivo da nova ordem. O exame das imperfeies e injustias que possam inquinar qualquer sistema normativo correlaciona-se cabalmente com a experincia, com as representaes jurdicas profundamente arraigadas e realmente vividas no seio da sociedade.

Diante de todo o relatado, pode-se apresentar os fundamentos da poltica jurdica41, baseado na conciliao entre a poltica e o direito, no sentido tico-social de seus conceitos, sempre apresentando a idia do justo, do correto e do legitimamente necessrio. Tambm, a poltica jurdica pode ser entendida como a disciplina que tem como objeto o direito que deve ser, em oposio ao positivismo jurdico, sendo um conjunto de estratgias que visam produo do contedo da norma, e sua adequao aos valores justia e utilidade social, tendo como referente a realizao dos valores jurdicos. No entanto, nota-se claramente do conceito e do objeto da Poltica Jurdica, que ela ocupa um espao intermedirio entre a norma e os anseios populares.
[...] a poltica jurdica est sempre numa posio alm do direito positivo, orientando-o para as necessrias inseres e reformas. Penetra nele a princpio, com uma postura tica crtica, para a partir da observar as tendncias indesejveis e contrrias aos interesses da coletividade e de sua prpria razo de existir, e propor as mudanas de rumo, quer mediante correes adequadas, quer mediante a introduo de uma nova estrutura legal. So correes e acrescimentos inspirados pela convenincia e utilidade dos meios, tendo em vista o cotidiano progresso da sociedade, e a contnua transformao do direito, como o elevado objetivo de ajust-los a uma verdadeira ordem social42.
41 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. p. 129-130. 42 OLIVEIRA, Gilberto Callado. Filosofia da Poltica Jurdica. p. 46.

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Desta forma, ao final, sua atuao estar intimamente ligada a uma maneira de realizar justia (inclusive social) sem o abandono dos critrios de segurana jurdica. Com esta realizao, a Poltica do Direito estar sempre preconizando a aplicao da norma mais justa para o caso concreto, sem perder de vista a necessidade de manuteno do equilbrio sistemtico do Direito. 8 O Ministrio Pblico e a poltica jurdica Por muito tempo, a defesa dos interesses e direitos individuais dos cidados estaria assegurada com os limites impostos ao Estado, ao passo que todos estes direitos estariam, em tese, garantidos pela Constituio de 1988. Porm, ao mesmo tempo em que a Constituio estabeleceu os critrios para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, contrastou-se com o aumento da pobreza, das diferenas sociais, da marginalizao e das desigualdades sociais. Em contrapartida, estes problemas so vistos como atributos normais de uma sociedade moderna e globalizada, impondo e exigindo-se cada vez mais do Ministrio Pblico, como instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, para que promova a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses da sociedade. Por esta razo que o Ministrio Pblico deve ter conhecimento dos preceitos relacionados poltica jurdica, como auxiliador imprescindvel sua atuao, vez que, originariamente concebido como rgo de ligao43 entre o poder judicial e o poder poltico. O Ministrio Pblico h muito, desempenha na sociedade um importante papel. Independente das mudanas ocorridas nas transies das constituies republicanas quanto sua definio e atribuies, [...] certo que na esfera da legislao infra-constitucional a Instituio firmou-se gradativamente como defensora dos interesses disponveis da sociedade, desvinculando-se do Estado-Administrao44
43 Termo utilizado por CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 679. 44 GOULART, Marcelo Pedroso. Ministrio Pblico e Democracia: teoria e prxis. So

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Conforme explicita Canotilho45,

O arquetipo de magistrado do Ministrio Pblico prefigurado na Constituio est longe da caricatura usual de funcionrio promotor do crime. A sua relevantssima ao, num contexto constitucional democrtico, vai desde o exerccio da ao penal at defesa e representao de pessoas carecidas de proteo [...] e pela defesa da constitucionalidade e legalidade [...]. Globalmente consideradas, as funes do Ministrio Pblico tm, em geral, como denominador comum, o serem exercidas no interesse do Estado-comunidade e no do Estado-pessoa.

Neste contexto, vez que no possui mais o arqutipo de ter unicamente atuao criminal condenatria, o Ministrio Pblico brasileiro possui uma importante ferramenta para o desempenho de suas funes institucionais: a poltica jurdica. Assim, ao valorar o direito, mesclando-o com os anseios sociais, o Ministrio Pblico estar fazendo uso da poltica jurdica. Ao fazer isso, estar, sem sobra de dvidas, humanizando seus objetivos institucionais ao demonstrar sociedade que pugna pelo direito que deve ser, aliado segurana jurdica necessria consecuo do direito justo e igualitrio. Concluso Conforme demonstrado, a poltica jurdica ocupa uma esfera intermediria entre a norma e os anseios sociais. Sua atuao est conectada com uma maneira de realizar justia, em sua acepo ampla, sem abandonar a segurana jurdica, recomendando sempre a aplicao da norma mais justa para o caso concreto, sem, contudo, desconsiderar a necessidade de manuteno do sistema jurdico-social. Paralelamente busca da aplicao da norma mais justa ao caso
Paulo: LED, 1998. p. 84. 45 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 680-681.

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concreto, o caminho percorrido pelo Ministrio Pblico brasileiro e sua mutao histrica demonstram que a Instituio transformou-se e construiu sua nova identidade a partir das constantes exigncias sociais, procurando responder s novas demandas exigidas por uma sociedade capitalista, cada vez mais complexa e contrastante. Deste modo, a funo da poltica jurdica, de buscar o direito que deve ser para atender os fins para que ele existe, pode e deve ser concretizada pela atuao do Ministrio Pblico, visando sempre a pacificao e o controle da vida em sociedade, sem abandonar, em momento algum, os valores ticos, justos e morais inerentes a qualquer sociedade justa e igualitria. Referncias
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41 ORDEM TRIBUTRIA

Conseqncias da classificao do lanamento tributrio como condio objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributria
Andreas Eisele Promotor de Justia - Tijucas/SC

1 Retrospecto histrico Desde a edio da Lei n 8.137/90, cuja contextualizao histrica contempornea ao incremento da atuao do Ministrio Pblico brasileiro, inclusive no mbito penal tributrio, a questo das relaes entre o procedimento administrativo de lanamento do crdito tributrio e a ao penal referente a tais crimes tem sido um dos temas que mais tem gerado polmica entre os tericos e operadores do Direito. Mediante o argumento (adotado, por exemplo, por Jos Alves Paulino e Luiz Flvio Gomes) de que antes da concluso de eventual procedimento administrativo de constituio da exigibilidade do crdito tributrio no possvel se ter certeza da ocorrncia de uma evaso
 O presente texto parte de um projeto que engloba quatro abordagens complementares cujo objeto a crtica deciso do STF que classificou o lanamento do crdito tributrio como condio objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributria. Os outros trs textos j foram publicados em edies anteriores desta Revista.  PAULINO, Jos Alves. Crimes contra a ordem tributria. Braslia: Braslia jurdica, 1999, p. 119.  GOMES, Luiz Flvio. Crimes previdencirios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 105.

Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 41 a 53

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tributria e, portanto, da materialidade de um crime contra a ordem tributria (o que uma justificativa apenas parcialmente correta, pois essa dvida pode ou no se instalar, conforme o contedo da eventual discusso ocorrida no referido procedimento), procura-se estabelecer um vnculo entre a atuao do Estado nas reas administrativa e penal, no obstante a regra (veiculada pelo art. 5, XXXV, da Constituio Federal) da independncia entre tais esferas ser admitida como norma geral no mbito do senso comum sem grandes polmicas, conforme pode ser identificado nas afirmaes de Alexandre de Moraes. A linha argumentativa apresentada durante a dcada de 1990 para estabelecer tal vnculo foi a tentativa de classificao do lanamento tributrio como condio de procedibilidade para a propositura da ao penal. Nesse contexto, Hugo de Brito Machado inclusive chegou a propor o condicionamento da ao penal ao lanamento definitivo do crdito tributrio independentemente de previso legal especfica, com o que concordou Juary C. Silva. Apesar de o art. 15 da Lei n 8.137/90 dispor expressamente que a ao penal correspondente a tais crimes regulamentada nos termos da norma veiculada pelo art. 100 do Cdigo Penal, conforme a qual para que uma ao penal pblica seja classificada na modalidade condicionada necessrio que um dispositivo legal estabelea tal requisito, e de no haver um dispositivo com tal contedo no ordenamento jurdico nacional, interpretou-se a expresso representao fiscal para fins penais, tradicionalmente adotada na legislao tributria para designar a notcia crime formulada pelos agentes fiscais e dirigida ao Ministrio
  MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 103. MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributria. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. (coordenador) Crimes contra a ordem tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 120/121; MACHADO, Hugo de Brito. A independncia das instncias cvel e penal na sonegao fiscal e no excesso de exao. In MARIZ DE OLIVEIRA, Antnio Cludio; CAMPOS Dejalma de. (coordenadores) Direito Penal Tributrio contemporneo. So Paulo: Atlas, 1995, p. 58/59. SILVA, Juary C. Elementos de Direito Penal Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 101. Reiterando o teor da Smula n 609 do STF, conforme a qual a ao penal relativa a crimes contra a ordem tributria classificada na modalidade pblica incondicionada.

 

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Pblico (cujo objeto so crimes cuja ocorrncia aqueles tenham tomado conhecimento no exerccio de suas funes), como uma suposta condio de procedibilidade processual em relao a tais crimes. A tentativa de vincular a atuao penal do Estado ao mbito administrativo chegou, inclusive, a ser objeto de regulamentao legal da atividade dos agentes fiscais da Unio, mediante a instituio de uma norma que estabeleceu a constituio definitiva da exigibilidade do crdito tributrio mediante o encerramento do procedimento administrativo correspondente como um requisito para a elaborao da notcia crime, impropriamente denominada como representao fiscal para fins penais (art. 83 da Lei n 9.430/96), relativa a crimes contra a ordem tributria (sem sequer serem distinguidas as hipteses em que o crdito tributrio no constitudo em decorrncia do reconhecimento da inexistncia da obrigao tributria das demais, como seria o caso da anulao do procedimento devido a vcios formais, por exemplo). Porm, devido compreenso de que tal regra somente regulamenta a atividade dos agentes fiscais da Unio (ou seja, de que seu contedo restrito ao mbito do Direito Administrativo, como esclarece Cinthia Palhares), motivo pelo qual no limita a atuao do Ministrio Pblico; e ao esclarecimento de que as relaes entre a discusso eventualmente existente no procedimento administrativo de lanamento tributrio e a ao penal que tenha por objeto um crime contra a ordem tributria referem-se justa causa para a propositura de ao penal10 (o que inclusive incompatvel com sua classificao como condio de procedibilidade, pois a oportunidade para a realizao da condio de procedibilidade pressupe a existncia de justa causa),11 foi abandonada esta linha argumentativa, em decorrncia do que foi definido no haver bice ao oferecimento da denncia durante o processamento do procedimento administrativo fiscal, conforme consignou Baltazar Jnior,12
 PALHARES, Cinthia Rodrigues Menescal. Crimes tributrios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 33.  ADIn. N 1.571-1, Rel. Min. Nri da Silveira, STF, Plenrio, j. 20/03/97. 10 EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributria. 2. ed. So Paulo: Dilatica, 2002, p. 232/236. 11 EISELE, Andreas. A representao fiscal e os crimes contra a ordem tributria. In Revista Dialtica de Direito Tributrio. n. 44. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 23 (publicado no presente volume). 12 BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. O crime de omisso no recolhimento de contri-

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reiterando a concluso apresentada anteriormente por Luiz Alberto Ferracini,13 que foi adotada por Alexandre de Moraes e Gianpaolo Smanio,14 tendo (nesse contexto) a possibilidade de vinculao da atuao judicial na rea penal atividade administrativa sido, inclusive, criticada por Luciano Feldens e Douglas Fischer.15 2 A identificao do problema No obstante, no incio desta dcada de 2000 surgiu uma nova proposta argumentativa no mbito da cincia jurdica nacional, para vincular a interveno penal nos crimes contra a ordem tributria atuao administrativa do Estado, pretendendo-se considerar que antes da concluso do lanamento tributrio no estaria configurada a materialidade ou a tipicidade dos crimes contra a ordem tributria, como sugerem, dentre outros, Lopes de Oliveira, George Tavares e Ktia Tavares.16 A formalizao terica dessa proposta foi elaborada pela jurisprudncia, no contedo da deciso proferida pelo Pleno do STF no julgamento do HC n 81.611-8, na qual a concluso do procedimento administrativo de constituio da exigibilidade do crdito tributrio (lanamento) foi classificada como condio objetiva de punibilidade em relao aos crimes materiais contra a ordem tributria. Embora essa deciso tenha sido elogiada por alguns operadores do Direito, como o caso, por exemplo, de Luiz Henrique Bittencourt,17
buies sociais arrecadadas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 188. 13 FERRACINI, Luiz Alberto. Do crime de sonegao fiscal. Leme: Editora de Direito, 1996, p. 68. 14 MORAES, Alexandre; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao penal especial. So Paulo: Atlas, 1998, p. 80. 15 FELDENS, Luciano; FISCHER, Douglas. A deciso desconstitutiva do crdito tributrio e a ao penal. In Revista dos Tribunais. vol. 770, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 460/461. 16 TAVARES, George; LOPES DE OLIVEIRA, Alexandre; TAVARES, Ktia. Anotaes sobre Direito Penal Tributrio, Previdencirio e Financeiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 48. 17 BITTENCOURT, Luiz Henrique Pinheiro. O trmino do processo administrativo tributrio e a denncia criminal face ao sistema constitucional brasileiro e recente entendimento do Supremo Tribunal Federal. In Revista de estudos tributrios. n. 37.

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seu contedo tambm foi objeto de diversas crticas, mediante diferentes perspectivas, que incluem a impossibilidade jurdica de vinculao da atuao do Ministrio Pblico e do Judicirio atividade administrativa estatal,18 a inconstitucionalidade da constituio de uma condio objetiva de punibilidade mediante analogia,19 e a impropriedade tcnica e inconsistncia lgica dos fundamentos da deciso supramencionada.20 No obstante os diversos bices jurdicos e tericos validade da deciso, uma anlise operacional dos efeitos decorrentes de sua incidncia nas relaes sociais demonstra, inclusive, que ela implementa mais problemas que solues. 3 A crtica A presente abordagem crtica ser formulada em relao a trs aspectos, quais sejam: a) a tipicidade do fato; b) o termo inicial da fluncia do prazo prescricional; e c) a titularidade exclusiva, por parte da Administrao Pblica, do poder de seletividade da interveno penal do Estado. Para a anlise, ser pressuposta a utilizao do contedo terico da deciso anteriormente indicada e sero considerados os efeitos prticos de sua adoo. O aspecto central da anlise ser a concluso (expressamente admitida na deciso referida) de que o crime contra a ordem tributria
So Paulo: Sntese, 2004, p. 05/10. 18 AREND, Mrcia Aguiar; LONGO, Anal Librelato. O Supremo Tribunal Federal e os novos cenrios de mitigao do poder jurisdicional no Brasil: O Direito Penal Tributrio aplicado pela Administrao Tributria. In Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense. vol. 3. n. 5. Florianpolis: Procuradoria-Geral de Justia e Associao Catarinense do Ministrio Pblico, 2005, p. 47/80. 19 EISELE, Andreas. Condio objetiva de punibilidade e crime contra a ordem tributria. In Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense. vol. 3. n. 6. Florianpolis: Procuradoria-Geral de Justia e Associao Catarinense do Ministrio Pblico, 2005. 20 EISELE, Andreas. Condio objetiva de punibilidade e lanamento tributrio. In Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense. vol. 4. n. 9. Florianpolis: Procuradoria-Geral de Justia e Associao Catarinense do Ministrio Pblico, 2006; FONTELES, Cludio. A constituio do crdito tributrio no condio objetiva de punibilidade aos delitos contra a ordem tributria. In Revista dos Tribunais. vol. 796. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 492/497.

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somente estaria consumado com a implementao da suposta condio objetiva de punibilidade consistente no lanamento do crdito tributrio decorrente da concluso do procedimento administrativo respectivo. 3.1 A tipicidade do fato Como, at que tal situao se implemente (concluso do procedimento administrativo de lanamento tributrio), no estaria consumado um crime contra a ordem tributria, caso tal condio objetiva de punibilidade no ocorra, o fato at ento configurado somente poderia ser classificado como tpico no mbito jurdico-penal se as condutas praticadas pelo sujeito fossem tpicas por si, ou seja, se tivessem uma classificao jurdica prpria, independentemente da eventual ocorrncia daquele aspecto ftico (lanamento tributrio) o qual constituiria, de forma completa, o crime contra a ordem tributria. Essa situao corresponderia aludida por Pedro Decomain, ao esclarecer que, na hiptese da realizao de alguma das condutas descritas nos incisos do art. 1 da Lei n 8.137/90, caso no ocorresse a reduo ou supresso do tributo, as condutas fraudulentas realizadas como meio para tal finalidade poderiam corresponder a outro delito, diverso daquele crime contra a ordem tributria.21 Como em quase todas as hipteses de evaso tributria mediante fraude tipificadas nos arts. 1, caput, da Lei n 8.137/90 e 337-A do Cdigo Penal, as condutas realizadas como meio para a prtica da evaso so tpicas de forma autnoma, eis que em sua maioria configuram falsidades material ou ideolgica, alm do uso de documentos falsos (arts. 297 a 299 e 304, todos do Cdigo Penal), enquanto no implementada a suposta condio objetiva de punibilidade relativa ao crime contra a ordem tributria cuja consumao imprevisvel (pois dependeria de atividade da Administrao Pblica), o fato seria classificado de forma subsidiria naquelas modalidades tpicas. Trata-se de um concurso aparente de leis, em que crimes realizados como meio ou fase de execuo para a implementao de outros sero objeto de interveno penal devido ao fato de o crime fim no ter se consumado, mediante a tipificao do fato formalizada conforme o
21 DECOMAIN, Pedro. Crimes contra a ordem tributria. Florianpolis: Obra Jurdica, 1994, p. 48.

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critrio da subsidiariedade, o qual explicado, por exemplo, por Jimnez de Asa,22 no que seguido por Rgis Prado23 e Damsio.24 Trata-se de uma hiptese em que as condutas realizadas como meio ou fase de execuo de um fato tpico so tpicas de forma autnoma e, devido no concretizao do crime fim, so tipificadas de forma independente. Nessa hiptese, caso haja falsificao de documento pblico, a pena cominada , inclusive, superior correspondente ao crime contra a ordem tributria (ou seja, de 2 a 6 anos de recluso em vez de entre 2 e 5 anos). Alm disso, enquanto a falsificao de mais de um documento ou prtica de mais de uma conduta configuradora de falsidade ideolgica no alteraria o nmero de crimes contra a ordem tributria realizados no caso de todas as condutas terem sido realizadas para a implementao de uma nica evaso (devido absoro dos fatos realizados como crimes meio, pela utilizao do critrio da consuno para a definio da tipicidade do fato em tal concurso aparente de leis), a classificao autnoma desses fatos acarretaria o reconhecimento de um concurso de crimes cujas conseqncias penais poderiam ser muito mais amplas que as correspondentes ao crime contra a ordem tributria respectivo. Uma outra conseqncia desfavorvel ao sujeito (alm da possibilidade de imposio de uma pena maior, seja em decorrncia da classificao da conduta em modalidade tpica cuja sano cominada em sua quantidade mxima superior, seja devido possibilidade de ocorrncia de um concurso de crimes), ocorreria no mbito da punibilidade. Como no h nenhuma regra especfica que estabelea a extino da punibilidade dos crimes de falsificao de documentos, falsidade ideolgica, uso de documento falso ou outro similar (como seria, no caso exclusivo dos crimes contra a ordem tributria, a regra das conseqncias do pagamento do tributo eventualmente evadido mediante a
22 JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. reimp. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 146/147. 23 RGIS PRADO, Luiz. Curso de Direito Penal brasileiro. Parte geral. vol. 1. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 232. 24 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. Parte geral. vol. 1. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 113.

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fraude realizada com a utilizao de tal documento),25 caso no haja a posterior consumao do crime contra a ordem tributria, pela implementao da suposta condio objetiva de punibilidade, o sujeito teria uma conseqncia jurdica de mbito penal mais grave quando no fosse confirmada a evaso do que quando esta o fosse (devido quantidade de pena cominada e inexistncia da possibilidade de extino da punibilidade pelo pagamento do tributo). Estas situaes causam perplexidade cultural, pois, devido ao significado tico de cada fato (eis que o crime fim mais grave que o meio), deveria haver uma proporcionalidade de suas conseqncias no mbito poltico (em decorrncia do que as sanes dos crimes mais graves deveriam ser mais restritivas e no o contrrio). Alm dessas conseqncias penais, a implementao superveniente do lanamento tributrio acarretaria uma situao desfavorvel ao sujeito no mbito operacional do processo penal, pois a ocorrncia do evento que consumaria o crime contra a ordem tributria durante o processo ou mesmo aps a condenao do sujeito pelo crime meio (a falsidade) viabilizaria o reincio da acusao, por se tratar de fato novo. Neste caso, se o processo estivesse em andamento, a acusao deveria ser aditada, e se o sujeito j tivesse sido julgado, poderia ser formulada nova acusao, por se tratar de fato superveniente, cujas conseqncias seriam unificadas durante a execuo da pena. Portanto, o sujeito poderia ser acusado em dois processos, pois os fatos teriam configurao diversa, eis que a evaso no seria objeto de anlise no primeiro. Assim, o sujeito poderia ser condenado a uma pena maior e/ou ser acusado em dois processos penais, alm de no poder obter a extino da punibilidade pela reparao do dano.

25 Os dispositivos dos arts. 34 da Lei n 9.249/95; 15, 3, da Lei n 9.964/00; 168-A, 2 e 337-A, 1, ambos do Cdigo Penal (alterado pela Lei n 9.983/00); e 9, 2, da Lei n 10.684/03, veiculam regras que extinguem a punibilidade relativa a crimes contra a ordem tributria quando houver a reparao do dano nos termos estabelecidos nos referidos preceitos legais.

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3.2 A prescrio penal As conseqncias da deciso em anlise no mbito da prescrio no so menos problemticas. Como o crime contra a ordem tributria somente se consumaria com a concluso do procedimento administrativo, na prtica poderia ocorrer a seguinte situao: se um sujeito praticasse uma evaso tributria mediante fraude (tipificada no art. 1, caput, da Lei n 8.137/90) em 10/01/1991, como o Fisco tem o prazo de 5 anos para iniciar o procedimento de lanamento do crdito correspondente, este poderia ser iniciado, por exemplo, em 09/01/1996 e, caso as discusses administrativas ocorridas durante o procedimento respectivo durassem mais aproximadamente 5 anos, o lanamento poderia ser concludo, hipoteticamente, em 08/01/2001. Neste contexto, a partir dessa data iniciar-se-ia o prazo prescricional no mbito penal, em decorrncia do que a denncia poderia ser recebida at 07/01/2005 (isto se o prazo prescricional fosse calculado somente com base na pena mnima cominada, nos termos do disposto no art. 109, V, do Cdigo Penal). Ou seja, quase 14 anos aps, em uma poca na qual a punibilidade estaria extinta pela prescrio penal se o crime fosse considerado como consumado no momento da evaso (considerando-se, neste caso, no somente a pena mnima cominada, que apenas ser o referencial de clculo aps a fixao concreta da sano no limite quantitativo correspondente, mas a pena mxima abstratamente prevista em lei, nos termos do art. 109, III, do Cdigo Penal). Portanto, a possibilidade temporal de ser proposta uma ao penal seria ampliada, e a indefinio dessa situao, em relao ao sujeito, levaria mais tempo. Alm disso, seria juridicamente possvel a imposio de uma condenao at quase 22 anos aps a evaso, pois mesmo considerando-se o prazo prescricional penal calculado pela quantidade mnima de pena abstratamente cominada, como o recebimento da denncia e a sentena condenatria interrompem a fluncia de tal prazo (nos termos da regra veiculada pelo art. 117, I e IV, do Cdigo Penal), no exemplo acima indicado o processo poderia ser julgado em primeiro grau de jurisdio

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at 06/01/2009 e, se houvesse condenao e recurso, a confirmao da deciso poderia ser implementada pelo Tribunal at 05/01/2013 (isto considerando-se o clculo do prazo prescricional nos termos da quantidade mnima de pena abstratamente cominada para tal crime). Assim, a indefinio da situao no mbito jurdico seria prolongada, e o poder punitivo estatal ampliado em sua extenso temporal. 3.3 A seletividade da interveno penal Um outro problema operacional decorrente da classificao do lanamento tributrio como condio objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributria a forma de implementao da seletividade da incidncia do sistema penal nas relaes sociais. Os limites estruturais da capacidade do Estado de exercer seu poder de polcia administrativa so conhecidos por qualquer pessoa que tenha uma mnima noo da realidade social. Tais limites implicam, como conseqncia, uma atuao estatal classificada como simblica,26 devido defasagem quantitativa existente entre o nmero de fatos realmente ocorridos (em relao aos quais deveria ou poderia atuar o sistema penal), e a quantidade de fatos efetivamente apurados pela Administrao e formalizados pelo Judicirio, com a aplicao e execuo das conseqncias jurdicas devidas (o que conhecido no mbito do senso comum terico como cifra negra da criminalidade).27 Devido a essa defasagem, os rgos que tm a funo de apurar
26 Termo utilizado para identificar a falta de possibilidade de eficcia das normas, cuja elaborao realizada somente para justificar, em um mbito meramente formal, a atuao dos legisladores perante a opinio pblica, conforme ilustra SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 304/307. 27 Neste sentido, apenas de modo exemplificativo as consideraes de: HULSMAN, Louk; DE CELIS, Jacqueline Bernat; Penas perdidas. (trad. KARAM, Maria Lcia) Niteri: Luam, 1993, p. 64/66; ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. (trad. PEDROSA, Vnia Romano; DA CONCEIO, Amir Lopes) Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 26/28. De forma mais especfica em relao criminalidade econmica, indica: BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal. 2. ed. (trad. CIRINO DOS SANTOS, Juarez) Rio ed Janiero: Freitas Bastos, 1999, p. 101/104.

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e implementar a institucionalizao penal de tais fatos atuam de forma seletiva. Conseqentemente, as pessoas atingidas pela interveno estatal acabam sendo, geralmente, as que tm menor capacidade de resistncia (conforme explicam Zaffaroni, Alagia e Slokar, embora em outro contexto social).28 Para viabilizar um mbito de controle seleo administrativa elaborada pelos agentes que exercem a funo de polcia, no sistema jurdico brasileiro a atuao dos rgos do Ministrio Pblico no vinculada aos resultados das investigaes elaboradas pelos rgos administrativos cuja funo primordial a apurao de tais fatos, o que afasta a exclusividade do poder seletivo da Administrao na apurao de delitos. Porm, com a classificao do lanamento tributrio como condio objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributria, tal poder fica restrito, de forma exclusiva, Administrao Pblica, de modo absoluto, pois a funo administrativa, no caso, no somente apuraria a anterior ocorrncia de um crime mas, mais do que isso, o implementaria concretamente, estabelecendo sua consumao. Como o que passaria a consumar o crime seria o lanamento tributrio, eis que implementaria a condio objetiva de punibilidade respectiva, o poder de seletividade administrativa no apenas identificaria os delitos realizados pelas pessoas, mas definiria o que iria ser transformado em crime, mediante a atuao de seus rgos (ou seja, criariao crime com sua interveno). Dessa forma, a discricionariedade para a seleo mediante a qual seriam definidas as pessoas que seriam objeto de fiscalizao tributria (cujos critrios de seleo nem sempre so eminentemente tcnicos, pois a atividade de fiscalizao uma atividade de governo, cujos dirigentes so eleitos ou nomeados conforme uma dinmica poltico-partidria sujeita a diversas relaes de interesses e poder que, muitas vezes, no tm nenhuma identidade com o interesse social), determinaria quem iria praticar crimes, e no apenas ser investigado por uma prtica anterior.
28 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 08/13.

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Em sntese, os rgos da fiscalizao iriam definir quais fatos tornar-se-iam crimes, pois no seria a leso ao bem jurdico (patrimnio pblico) decorrente da evaso tributria o que acarretaria a consumao do crime, mas a atividade administrativa estatal. Essa completa subordinao da atuao do sistema penal discricionariedade administrativa configuraria um instrumento de opresso disposio dos agentes do governo em relao s pessoas no mbito penal (por falta de referenciais limitantes seleo governamental), que completamente incompatvel com um sistema poltico democrtico. Em decorrncia desse poder governamental discricionrio de definir, individualmente, quais fatos iriam ser transformados em crimes, poderia ocorrer uma ampla subordinao clientelista da atividade econmica (que o principal objeto da incidncia tributria) aos interesses dos rgos governamentais mediante a ameaa de interveno penal, com a ampliao das possibilidades de hipteses de corrupo dos agentes integrantes do governo, e a transformao do Judicirio e do Ministrio Pblico em instrumentos cuja atuao seria politicamente subordinada a tais interesses. Concluses Essas conseqncias da deciso criticada demonstram que seu contedo no somente tecnicamente incorreto (devido incompreenso da natureza jurdica das condies objetivas de punibilidade e incoerncia lgica de sua justificao), juridicamente impossvel (devido sua inconstitucionalidade), e politicamente imprprio (por subordinar a atuao do Ministrio Pblico e do Judicirio Administrao Pblica), mas, tambm, poltica e operacionalmente inadequado, devido aos efeitos prejudiciais que acarretam ao sujeito que realiza um crime contra a ordem tributria. Embora seja compreensvel o fato de o Judicirio desempenhar uma funo poltica, por se tratar de um dos trs Poderes polticos do Estado, e o fato de que o contedo das decises judiciais afetado pela ideologia do intrprete (pois o ato de conhecimento decorre de um processo dialtico que transcende a objetividade analtica, devido forma de compreenso dos significados pelo sujeito), no culturalmente vlida a desconsiderao (pelos rgos julgadores) das formulaes

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da cincia jurdica e os rigores mnimos da teoria correspondente, pois tais aspectos so requisitos racionalidade do sistema e viabilidade comunicativa, sem os quais o sistema jurdico perde qualquer possibilidade de previsibilidade de seu contedo e funcionamento, diminuindo o mbito de segurana jurdica devido ampliao irracional da discricionariedade judicial, o que incompatvel com o sistema poltico do Estado de Direito. Portanto, os conceitos jurdicos (como o caso do referente condio objetiva de punibilidade) no podem ser desconsiderados na sistematizao de relaes jurdicas, sob pena de serem implementadas conseqncias completamente inadequadas e imprprias, que podem desestabilizar todo o sistema, pois dificilmente se preserva a racionalidade da estrutura de um sistema quando se lhe insere um elemento indevido.

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55 INSTITUCIONAL

Parmetros da Atuao do Ministrio Pblico no Processo Civil em Face da Nova Ordem Constitucional
Jos Galvani Alberton Procurador de Justia - SC

Sumrio Introduo - 1 A moldura jurdica do Ministrio Pblico na Carta de 1988 - 2 Natureza da atuao institucional - 3 Compatibilidade das funes com os parmetros axiolgicos da Constituio - 4 Valores tutelados pelo Ministrio Pblico - 4.1 A ordem jurdica - 4.2 O regime democrtico - 4.3 Os interesses sociais - 4.4 Os direitos individuais indisponveis - 4.4.1 Direitos individuais homogneos - 4.4.2 Limitaes forma de agir na defesa dos direitos individuais indisponveis - 5 Consideraes crticas proposta de racionalizao da atuao do Ministrio Pblico - 5.1 A essencialidade funo jurisdicional - 5.2 Reduo da pauta de trabalho e privilgios corporativos - 5.3 O dbito poltico do Ministrio Pblico - 6 Relaes com o Judicirio em face da ruptura com o sistema tradicional de atuao - Consideraes finais.

Introduo Ressalvada a mestiagem liberal-socialista que tingiu levemente a Constituio de 1934, a ideologia liberal foi a nau condutora das Cartas polticas brasileiras, dentro e fora da democracia, at o advento da Constituio de 1988. Da, compreensivelmente, a idia de um EstadoAtuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 55 a 88

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mnimo, no intervencionista, defendida pelo discurso liberal, nunca estimulou os detentores do poder a celebrar compromissos com a promoo direta do bem comum. Com isso, o trabalho das instituies pblicas esteve restrito, basicamente, busca de proteo dos direitos e garantias fundamentais do cidado na rea da educao, sade e segurana. Os plidos avanos no campo dos direitos sociais registrados em 1934, conquanto reeditados na Constituio de 1946, no foram suficientes para mudar esse perfil: as aes positivas do Estado em favor da sociedade, quando no inexistentes, mantiveram-se tmidas e limitadas. Fatores histricos e, principalmente, polticos concorreram para isso: a Carta de 1934 teve vida curtssima, sucumbindo ditadura de 1937 que se estendeu at 1946 , e o ensaio democrtico iniciado com a Carta de 1946 acabou capitulando diante do Golpe de 1964, que, margem das garantias democrticas, inaugurou um modelo de governo centralizador e autoritrio s encerrado em 1988. Em verdade, foi com a Constituio de 1988 que o Brasil fez as pazes com a democracia e incorporou ao seu ordenamento jurdico postulados inerentes ao Estado Social o que implicava o compromisso poltico de implement-los mediante aes positivas, na perspectiva da realizao do bem comum. Paulo de Tarso Brando, amparado em texto da Constituio de 1988, especificamente o dos artigos 1 e 3, afirma que fica evidente o compromisso que o Estado brasileiro assume com a funo social. Mas adverte:
Todavia, de nada adiantariam os enunciados de ordem constitucional se no tivesse a Sociedade Civil (e os prprios cidados individualmente, embora estes no sejam objeto de preocupao no presente trabalho) instrumentos capazes de garantir a efetivao de tais direitos. Eles so a porta de acesso via por onde a sociedade entra no Estado, utilizando uma figura de linguagem de Norberto Bobbio.
 BRANDO, Paulo de Tarso. Aes Constitucionais: novos direitos e acesso justia. Tese de doutoramento em Direito, UFSC. Florianpolis: Habitus Editora, 2001, p. 68-

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No campo jurdico, os reflexos dessa transformao poltica foram profundos, impondo a adequao dos ngulos de observao e a reviso dos padres exegticos at ento utilizados no trabalho de integrao das normas jurdicas. Em matria processual, por exemplo, o carter predominantemente individualista que timbrava o direito de ao cedeu espao para a tutela judicial coletiva, instrumento que se afirmaria como veculo prprio tanto para o agenciamento dos interesses de massa albergados pela nova Carta Poltica quanto para o implemento de aes de Estado aptas a assegurar-lhes a necessria efetividade. Compreensivelmente, o panorama jurdico que ento se delineou trouxe conseqncias importantes para o Ministrio Pblico, inclusive no que tange forma como tradicionalmente vinha atuando no processo civil. 1 A moldura jurdica do Ministrio Pblico na Carta de 1988 A moldura jurdico-institucional do Ministrio Pblico est definida no art. 127 da Constituio Federal: uma instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Para realizar essa tarefa, alm das funes expressamente previstas no art. 129 do texto constitucional, ficou aberta a possibilidade de lhe serem conferidas outras, desde que sejam compatveis com sua finalidade constitucional e no envolvam representao judicial ou consultoria de entidades pblicas (CF, 129, IX). Razovel concluir que, dentro deste balizamento, deve ser construda toda a hermenutica relativa atividade do Ministrio Pblico, inclusive a relacionada com a sua interveno no processo civil o que reclama reflexo em torno de determinados aspectos, que adiante sero destacados.
69.  STJ 2T REsp 493.811-SP Rel. Min. Eliana Calmon J. 11.11.2003 Disponvel em www.stj.gov.br Acesso 19.1.2007.

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2 Natureza da atuao institucional Cabe refletir, por exemplo, a respeito da roupagem com a qual, no contexto do processo ou do plano operativo da jurisdio, deve o Ministrio Pblico se apresentar para o desempenho de sua tarefa constitucional cuja execuo no pode deixar de traduzir (ou de vislumbrar) resultado que no signifique, pelo menos, uma contribuio consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (CF, 3). Identific-la tarefa que no parece demandar maiores esforos exegticos. Primeiro, necessariamente, ela h de afeioar-se aos parmetros da social-democracia que orientou a estruturao do Estado brasileiro, conforme se extrai do Prembulo e dos Princpios Fundamentais da Carta de 1988. Segundo, deve ajustar-se ao perfil de rgo agente, atendendo o estabelecido no art. 127 da Constituio, que expressamente incumbiu o Ministrio Pblico da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Inequivocamente, est-se diante de uma proposta positiva, que reclama ao, iniciativa. Seja como parte, seja como simples fiscal da lei, a ao do Ministrio Pblico deve importar atos de defesa defesa das quatro ordens de valores contempladas no art. 127 da Carta. E, ao falar-se em defesa, a regra afastar, at por questo de incompatibilidade semntica, as hipteses de mera coadjuvncia com as partes, assim como os posicionamentos redundantes e, s vezes, absolutamente desnecessrios ao encaminhamento da soluo judicial da causa. Fbio Konder Comparato incisivo:
Ora, no Estado contemporneo, o Ministrio Pblico exerce, de certo modo, esse poder impediente, pela atribuio constitucional que lhe foi dada de impugnar em juzo os atos dos demais Poderes,
 Segundo o autor, o poder impediente consistia na capacidade de vetar decises tomadas pelos rgos legislativos e administrativos. Era a funo da Tribunitia Potestas, da antiga Roma, ulteriormente distinguida por Montesquieu como la facult dempcher.

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contrrios ordem jurdica e ao regime democrtico. A isto se acresce, ainda, a nova atribuio de promover a realizao dos objetivos fundamentais do Estado, expressos no art. 3 da Constituio, pela defesa dos interesses individuais e sociais indisponveis, consubstanciados no conjunto dos direitos humanos. A conjugao de ambas essas atribuies, a impediente e a promocional, faz do Ministrio Pblico um rgo eminentemente ativo, que no pode nunca recolher-se a uma posio neutra ou indiferente, diante da violao de direitos fundamentais, mormente quando esta perpetrada pelos Poderes Pblicos.

Tambm o Ministro Seplveda Pertence est entre os que vem o Ministrio Pblico na condio de rgo agente, especialmente a partir da vigncia da Carta de 1988:
[...] desvinculado de seu compromisso original com a defesa judicial do Errio e a defesa dos atos governamentais aos laos de confiana do Executivo, est agora cercado de contrafortes de independncia e autonomia que o credenciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurdica democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania. (Grifou-se)

E no custa acrescentar que a concepo de rgo ativo de defesa, aludida por aquele magistrado, firma-se ainda mais, como paradigma exegtico, no contexto semntico das funes previstas nos nove incisos do art. 129 da Constituio Federal, regidas pelo verbo promover, de conotao marcantemente positiva e presente em pelo menos quatro daqueles incisos. Se lhe fosse possvel, hoje, analisar o perfil do Ministrio Pblico brasileiro, certamente Chiovenda repetiria, ainda
 COMPARATO, Fbio Konder. O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais. Belo Horizonte: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, n. 40, jul/dez 2001, p. 63.  STF Pleno. MS 21.239-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. RTJ 147/129-30.

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mais convicto, que o mais importante instrumento que a lei confia ao Ministrio Pblico, para o desempenho de suas funes, a ao judicial, confirmando-lhe os atributos de rgo agente, os quais, de h muito, reconhecera. 3 Compatibilidade das funes com os parmetros axiolgicos da Constituio Outro aspecto relevante envolve a compatibilidade da funo institucional com a proposta de defesa dos valores previstos no caput do art. 127 e com a vedao prevista no inciso IX do art. 129 da Carta. Ou seja, a funo que tenha sido ou venha a ser atribuda ao Ministrio Pblico necessariamente h de evidenciar-se eficaz defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, 127). E, ao mesmo tempo, no pode potencializar aes capazes de serem traduzidas em representao judicial ou consultoria jurdica de entidade pblica. No se compatibilizaria com a ordem constitucional a atribuio ou o exerccio de funo que lhe permitisse o patrocnio de interesse individual disponvel ou de interesse tpico de pessoa jurdica de direito pblico. Por exemplo, o do servidor perceber determinada vantagem pecuniria ou, a Fazenda Pblica, determinado crdito tributrio. Obviamente, no se pode chegar ao exagero de supor que, das aes do Ministrio Pblico, no possam resultar benefcios diretos at mesmo de natureza pecuniria a pessoas jurdicas de direito pblico, tal como acontece, entre outras, nas aes de ressarcimento de danos ao errio decorrentes de ato de improbidade administrativa e nas aes penais em face de crimes contra a ordem tributria em que o autor do delito opte pelo pagamento do tributo. que, em tais hipteses, concorrem interesses de duas ordens: o interesse primrio da sociedade de ver preservado o patrimnio moral e material da Nao, inerente a res publica, e o interesse secundrio de que detentora a pessoa jurdica de direito pblico de, enquanto tal, preservar e fomentar nos limites da lei o seu acervo financeiro e material. Feitas essas ressalvas, significa, em resumo, que o Ministrio
 CHIVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II. Trad. J. G. Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969, p. 87.

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Pblico somente deve agir para defender (ou na perspectiva de defender) aqueles valores cuja salvaguarda o constituinte lhe confiou, nos termos do art. 127, caput, da Carta. Fora da sua atividade corre o risco de colidir com outras normas e princpios constitucionais, entre eles o da eficincia e o da responsabilidade dos agentes pblicos, que esto na essncia do modelo republicano no qual se assenta a estrutura do Estado brasileiro. 4 Valores tutelados pelo Ministrio Pblico Outro aspecto importante envolve os valores a serem tutelados. No so todos os valores, ainda que juridicamente relevantes, que podem ser objeto de defesa pelo Ministrio Pblico, mas somente aqueles compreendidos dentro dos parmetros demarcados pelos conceitos de ordem jurdica, regime democrtico, interesses sociais e interesses individuais indisponveis, tal como delimitado pelo caput do art. 127 da Constituio Federal. Defender valores estranhos a esse universo axiolgico pode significar atuao desarmnica com a ordem constitucional, j que ela prpria, alm de preconizar racionalidade e eficincia no desempenho dos servios estatais (CF, art. 37) o que pressupe censura a qualquer atividade pblica suprflua , instituiu rgos com atribuies especficas (so exemplos a Advocacia e da Defensoria Pblica), para a tutela de interesses no contemplados entre aquelas categorias. Tem-se, da, que somente podem (e devem) por ele ser defendidos os interesses e valores previstos no caput do art. 127, que so, reprisando, a ordem jurdica, o regime democrtico, os interesses sociais e os interesses individuais indisponveis. 4.1 A ordem jurdica Sem desconsiderar as multifrias contribuies da doutrina, supe-se permitido compreender a ordem jurdica (ou ordenamento jurdico) como o elenco das normas e princpios explcitos e implcitos que, harmonizados com uma Constituio, escrita ou no, orientam o convvio, o desenvolvimento humano e o funcionamento do Estado em todos os mbitos, internos e externos, territoriais ou no, onde se

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assentam ou gravitam os interesses da sociedade por ele tutelada. A propsito, Alessandro Groppali escreve:
O conjunto destas normas que se destinam a manter a ordem pblica e a assegurar a cooperao social, e que so fixadas e aplicadas directamente pelo Estado e indirectamente por outros Entes pblicos, como as Provncias e as Comunas dentro dos limites em que o Estado lhes reconhece poderes, constitui, considerado em sua unidade orgnica, aquilo a que se chama direito objectivo ou leis em sentido geral (Disp. prel., arts. 17-27) ou ainda ordenamento jurdico (Cd. Civil, Disp. prel., art. 12 e arts. 832 e 1322). (Grifou-se)

Miguel Reale, discorrendo sobre o ordenamento jurdico luz da teoria kelseniana (da qual no parece discpulo), anota que
[...] essa distribuio lgica das normas significa, segundo a teoria que estamos expondo, que elas se ordenam, subordinando-se umas s outras, gradativamente, obedecendo estrutura de uma pirmide: na base esto inmeras regras ou normas particulares, seguindo-se, em ordem de subordinao crescente, as jurisprudncias, as legais de Direito Privado e as de Direito Pblico, at se atingir, no mbito deste, o plano normativo supremo que o Constitucional, plano originrio das competncias, do qual se originam todas as expresses normativas que dele recebem a sua validade.

Sem distanciar-se dessa linha de entendimento, Jos Joaquim Gomes Canotilho escreve que, considerada em seu conjunto, a ordem jurdica uma derivao normativa a partir da norma hierarquicamente superior, mesmo que se admita algum espao criador s instncias hie GROPPALI, Alessandro. Introduo ao Estudo do Direito. 3 Ed. Trad. Manuel de Alarco. Coimbra: Coimbra Editora, 1978, p. 95-96.

 REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito, 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 192-93.

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rarquicamente inferiores quando concretizam as normas superiores. E, em outra passagem, acrescenta:

[...] nenhuma norma de hierarquia pode estar em contradio com outra de dignidade superior princpio da hierarquia e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com as normas e princpios constitucionais, sob pena de inexistncia, nulidade, anulabilidade ou ineficcia princpio da constitucionalidade.10

Estabelecido nestes termos o conceito de ordem jurdica, razovel concluir que o papel do Ministrio Pblico, para defend-la, traduzse, fundamentalmente, no exerccio sistemtico e eficaz do controle da constitucionalidade das leis e atos normativos11, nos termos do art. 103 da Constituio Federal e dos preceitos simetricamente inscritos nas Constituies dos Estados federados. Tanto assim que, no propsito de legitim-lo expressamente ao exerccio desse mnus, o constituinte inseriu entre as funes especficas do Ministrio Pblico a de promover a ao direta de inconstitucionalidade ou a representao para fins de interveno da Unio e dos Estados (CF, 129, IV). Conforme adverte Konrad Hesse, entre a norma fundamental esttica e racional e a realidade fluida e irracional, existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar12. Diante da validade desse raciocnio, evidenciada cotidianamente, e do alargado leque de fontes legislativas nos trs nveis da Repblica, vlido concluir que o controle de constitucionalidade representa uma das mais relevantes funes do Ministrio Pblico. E seu exerccio deve merecer contnuo estmulo e aperfeioamento, uma vez que a estabilidade da ordem jurdica, assentada na supremacia da Constituio, erige-se em um dos
 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 4 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 1116.

10 CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 1113. 11 No Estado de Santa Catarina, consoante prescreve o art. 85, inciso VII, da Constituio Estadual, os representantes do Ministrio Pblico nas comarcas esto legitimados a aforar diretamente, perante o Tribunal de Justia, ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em face da Carta Estadual. 12 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991, p. 10.

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valores mais caros da sociedade, tanto do ponto de vista jurdico quanto social e poltico. Por isso o Supremo Tribunal Federal a reconheceu como a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades no sero jamais ofendidos13. No se pode olvidar, na linha do pensamento kelseniano, a circunstncia de as decises judiciais poderem integrar tambm o acervo normativo albergado no conceito de ordem jurdica. Partindo da, poderia ser encorajado o raciocnio de que a defesa da ordem jurdica, referida no art. 127 da Constituio, importaria, para o Ministrio Pblico, o dever de sindicar, sob o ponto de vista da constitucionalidade, no apenas as leis e atos normativos formalmente considerados, mas, tambm, as decises judiciais reguladoras de situaes concretas. Conquanto vlido como exerccio terico, o raciocnio, todavia, no parece sustentar-se. que as decises judiciais, ainda que possam compor o acervo da ordem jurdica, no conseguem alar-se ao plano da abstrao e da generalidade, condies imprescindveis para o ingresso no universo axiolgico dos interesses coletivos. Mesmo porque, abstradas as sentenas com efeitos erga omnes e as denominadas smulas vinculantes, introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45, as decises judiciais tendem a arrastar consigo, inexoravelmente, o manto protetor de um interesse pessoal, individualizado, para cuja tutela pode no estar legitimado o Ministrio Pblico. 4.2 O regime democrtico O conceito de regime democrtico, por seu turno, pela sua singular importncia, no pode ser tomado nos limites estreitos da acepo clssica conhecida como governo do povo, pelo povo e para o povo, apangio da vontade popular na eleio dos chefes do Poder Executivo e dos integrantes dos Parlamentos. Mesmo porque, conforme adverte Schumpeter14, no h garantia de que o voto seja invariavelmente exercido de forma racional e independente e resulte da leitura isenta e objetiva dos fatos.

13 STF, ADIn 293-7/600, rel. Min. Celso de Mello. RT 700/221, 1994. 14 SCHUMPETER, Joseph A. Capitalism o, Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Zahar, 1984.

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um questionamento antigo. H cerca de um sculo, Gustave Le Bon lembrou que pde ser interessante para alguns philosophos conhecer a verdade, mas para os povos as chimeras parecero sempre preferveis. E concluiu: O sonho, o ideal, a lenda, em uma palavra, o irreal, eis o que conduz a Historia.15 Na doutrina atual, Flvia Piovesan, destaca que a democracia invoca conceito aberto, dinmico e plural, em constante processo de transformao, acrescentando que, no aspecto material, no se restringe ao primado da legalidade, mas tambm pressupe o respeito aos Direitos Humanos. Segundo ela, no h democracia sem o exerccio dos direitos e liberdades fundamentais ou sem que reste assegurada a igualdade no exerccio de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais. E conclui:
Para a consolidao da democracia, emerge o desafio da construo de um novo paradigma, pautado por uma agenda de incluso, que seja capaz de assegurar um desenvolvimento sustentvel, mais igualitrio e democrtico, nos planos local, regional e global. A prevalncia dos Direitos Humanos e do valor democrtico h de constituir a tnica desse novo paradigma, sob as perspectivas de gnero, raa e etnia. Ao imperativo da eficcia econmica deve ser conjugada a exigncia tica de justia social, inspirada em uma ordem democrtica que garanta o pleno exerccio dos direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais.16

As palavras de Bobbio parecem dar-lhe respaldo:

O discurso sobre o significado da democracia no pode ser considerado concludo se no se d conta do fato de que, alm da democracia como forma de governo de que se falou at agora, quer dizer, democracia como conjunto de instituies
15 LE BOM, Gustave. A Revoluo Francesa e a Psychologia das Revolues. Rio de Janeiro: Livraria Garnier, 1922, p. 15-16. 16 PIOVESAN, Flvia. Democracia, Direitos Humanos e Globalizao. Disponvel em www.dhnet.org.br. Consulta em 9.1.2007.

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caracterizadas pelo tipo de resposta que dada s perguntas Quem governa? e Como governa?, a linguagem poltica conhece tambm o significado de democracia como regime caracterizado pelos fins ou valores em direo aos quais um determinado grupo poltico tende e opera. O princpio destes fins ou valores, adotado para distinguir no mais apenas formalmente mas tambm conteudisticamente um regime democrtico de um regime no democrtico, a igualdade, no a igualdade jurdica introduzida nas Constituies liberais mesmo quando estas no eram formalmente democrticas, mas a igualdade social e econmica (ao menos em parte).17

Mais prximo, o magistrio de Ruy Samuel Espndola busca estabelecer o contedo e os contornos da democracia, na dimenso cuja defesa est confiada ao Ministrio Pblico:
a democracia fundada na idia do consenso estabelecido no s pela confluncia do nmero de decisores, mas tambm pela eleio e autovinculao do consenso em torno do razovel; do razovel como o racionalmente aceito como bem de todos, em todos os tempos e lugares, para verificao, em cada tempo e lugar, daquilo que pode, concretamente, ser feito a bem do maior nmero possvel. E essa idia do razovel fundando o consenso instituinte da democracia, contempla a idia da democracia justa, da democracia edificada e vivida sob a gide dos direitos humanos, cujo fundamento seria a igualdade absoluta de todos os homens, em sua comum dignidade de pessoas humanas (segundo o pensamento de Fbio Konder

17 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Para uma teoria geral da poltica. 11 ed. Trad. Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz e Terra, 1994, p. 157.

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Comparato).18

Presume-se que neste mbito de abrangncia deve ser tomado o conceito de regime democrtico (CF, 127), dimensionando-se a partir da as iniciativas mediante as quais o Ministrio Pblico concorreria para a sua defesa, as quais, certamente, no se esgotam nas rotinas tradicionalmente cumpridas perante a Justia Eleitoral. tambm nesta linha de grandeza que devem ser interpretadas, mensuradas, implementadas e avaliadas quanto ao seu alcance e resultados as funes previstas no art. 129 da Carta, especialmente as dos incisos I, II, III e IV19, que sinalizam as iniciativas tendentes promoo e defesa dos valores submetidos guarda do Ministrio Pblico. Flui da, e migra para seus ombros, mais do que um compromisso moral, o dever jurdico de fomentar e patrocinar o implemento efetivo das polticas de incluso social, mediante as quais possa operar-se, no plano concreto das aes de Estado, a partilha da res publica, na perspectiva do bem comum. Objetivamente, seria fazer com que a receita pblica efetivamente se transmudasse, pela gesto proba e eficaz do Estado, em benefcios para a toda a populao, dentro de balizamentos ditados pelos princpios que informam a dignidade humana. Poderiam alinhar-se neste contexto, por exemplo, o acesso sade, educao de qualidade, ao trabalho, moradia, segurana, ao lazer, previdncia e a garantia de um meio ambiente saudvel. 4.3 Os interesses sociais Especial ateno h de dar-se ao alcance da expresso interesses sociais. Tangenciando e, por vezes, invadindo o territrio axiolgico demarcado pelo conceito de democracia, tambm eles se credenciam defesa pelo Ministrio Pblico. So interesses que, certamente, trans18 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Democracia, Constituio e princpios constitucionais: notas de reflexo crtica no mbito do direito constitucional brasileiro. Disponvel em: www.tre-sc.gov.br. Consulta em 9.1.2007. 19 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio;

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cendem o campo temtico ocupado pelas questes tpicas relacionadas ao trabalho e seguridade social muito embora estas se mantenham includas, alvo de ateno especial por parte de um segmento especfico do Ministrio Pblico: o Ministrio Pblico do Trabalho. Mazzilli os identifica com o interesse pblico primrio (bem geral) ou, ainda, com o interesse da sociedade ou da coletividade20. Mas Eduardo Appio, em obra mais recente, que, qualificando-os de bens sociais, parece definir-lhes o contedo e o alcance:
Os bens sociais so, efetivamente, os bens sobre os quais convergem os interesses difusos. Constituem-se em gnero, do qual os bens pblicos so uma das espcies. Os bens sociais asseguram a manuteno dos valores previstos na Constituio, dentre os quais se destacam a dignidade da pessoa humana e a cidadania. Muito embora tradicionalmente vinculados ao Direito Previdencirio e ao Direito do Trabalho, bens sociais assumem uma nova conformao no Estado Democrtico de Direito, tendo sido expressamente arrolados no art. 6 da CF/88. A sade pblica, por exemplo, apresenta-se como um bem social de enorme importncia no contexto social brasileiro, constituindo-se em verdadeiro direito fundamental do cidado, motivo pelo qual a Constituio Federal prev em seu art. 196 os princpios aplicveis ao setor, dos quais se originam deveres para a Administrao Pblica.21

Tem-se, a partir desse magistrio, que os interesses sociais podem at mesmo ultrapassar os limites jurdico-axiolgicos estabelecidos no art. 6 da Constituio Federal, trazendo para seu bojo, para efeito de implementao e tutela, outros valores alm daqueles ali expressamente aludidos: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
20 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 72. 21 APPIO, Eduardo. A Ao Civil Pblica no Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru, 2005, p. 46.

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segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados... Pela sua natureza, urdida na ideologia que inspirou a Carta de 1988, sabe-se que refletem valores jurdicos de difcil implementao. Em 1984, Mauro Cappelletti j advertia:
a criao de novos direitos, os direitos sociais dos pobres, os direitos sociais dos trabalhadores, os direitos sociais das crianas e dos velhos, das mulheres, dos consumidores, do meio ambiente, etc. So direitos muito diferentes dos direitos tradicionais, pois exigem uma interveno ativa, no somente uma negao, um impedimento de violao, mas exigem uma atividade para se realizarem. Esta a dificuldade dos direitos sociais: necessitam de uma atividade.22 (Grifou-se)

No obstante as aventadas dificuldades, vale lembrar, como o fez a Ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justia, que a Constituio Federal de 1988 revolucionou o Direito Administrativo brasileiro, ao substituir o modelo do Estado liberal, traado na Era Vargas, para o Estado social e democrtico de direito. Segundo ela,
O novo modelo ensejou a multiplicao de modos de soluo de problemas, mediante negociaes, acordos, protocolos de intenes. Esse intricamento de vnculos torna impossvel a previso, em normas legais, de todas as diretrizes de conduta a serem observadas e de solues a serem adotadas. Essa digresso sociolgica importante para direcionar o raciocnio de que no mais possvel dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judicirio no pode imiscuir-se na convenincia e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do admi22 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Trad. Tupinamb Pinto de Azevedo. Conferncia pronunciada em Porto Alegre, em 26.11.1984. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul separata, vol. 1, n. 18, p. 15, 1985.

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nistrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, atravs do Ministrio Pblico, que, no desempenho de suas atividades precpuas, a representa.23

Portanto, parece permitido concluir que a defesa dos interesses sociais, na dimenso admitida pelo prprio Judicirio, reclamar do Ministrio Pblico adequaes em seu modelo operativo, priorizando o exerccio de suas legitimaes ativas para a busca de prestaes positivas do Poder Pblico em favor das coletividades sobre as quais recaia a titularidade daqueles direitos. 4.4 Os direitos individuais indisponveis Aos direitos e interesses sociais somam-se os denominados direitos individuais indisponveis (CF, 127). Sabidamente, tratando-se de direitos individuais, a regra a livre disposio. A indisponibilidade apresenta-se como exceo que s se justifica em face da presena de superiores razes de ordem pblica que, tanto sob o prisma jurdico quanto sob o ponto de vista tico ou poltico, transcendem o interesse do titular do direito ou da pessoa que o represente , e cuja manuteno se insere no contexto dos valores que informam a proposta poltica da prpria sociedade (de destacar-se a justia e a paz social), j que a titularidade, no caso, no decorre de um ato de vontade de quem a detm, mas de circunstncia externa, que lhe refoge ao controle. o que sucede, por exemplo, com os chamados direitos da personalidade24. Conforme anota Maria Helena Diniz,
Para Goffredo Telles Jr., os direitos da personalidade so os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a vida, a
23 STJ, 2 Turma. REsp. 493.811-SP, rel. Min. Eliana Calmon. J. 11.11.2003. Disponvel em: www.stj.gov.br. Consulta em 9.1.2007. 24 O Cdigo Civil estabelece: Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.

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integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputao ou honra, a imagem, a privacidade, a autoria etc. So direitos subjetivos excludendi alios, ou seja, direitos de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo bens inatos, valendo-se de ao judicial.25

Diante da indisponibilidade do direito, tem-se que o Ministrio Pblico deve atuar no sentido de que a disposio no se opere. a forma de defend-lo, conforme preconizado pela Constituio. No caso, a motivao no o patrocnio de interesse privado individual (muito embora, a partir da Carta de 1988, este esteja circunstancialmente autorizado26), mas a salvaguarda do interesse pblico consistente na manuteno do interesse no domnio de seu titular. Cndido Rangel Dinamarco esclarece que
O Ministrio Pblico por definio a instituio
25 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado, 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 32. 26 Decises recentes do STJ tm admitido legitimidade ativa do Ministrio Pblico para aes em defesa de direito individual considerado indisponvel nos termos da Constituio, como, por exemplo, o direito sade e educao (REsp 865.901, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 14.12.2006, e REsp 851.174, rel. Min. Luiz Fux, DJU 20.11.2006). Da ementa do ltimo julgado, colhido em: www.stj.gov.br, consulta em 17.1.2007, consta: [...] 6. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponveis. 7. Sob esse enfoque, se destaca a Constituio Federal no art. 230: A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Conseqentemente a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129). 8. O direito sade, insculpido na Constituio Federal e no Estatuto do Idoso, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 9. Outrossim, o art. 74, inc. III, da Lei 10.741/2003 revela a autorizao legal a que se refere o art. 6 do CPC, configurando a legalidade da legitimao extraordinria cognominada por Chiovenda como substituio processual. 10. Impe-se, ressaltar que a jurisprudncia hodierna do E. STJ admite ao individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp 688052/RS, Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 17.08.2006; REsp 822712/RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.04.2006; REsp 819010/SP, Ministro JOS DELGADO, DJ 02.05.2006).

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estatal predestinada ao zelo do interesse pblico no processo. O interesse pblico que o Ministrio Pblico resguarda no o puro e simples interesse da sociedade no correto exerccio da jurisdio como tal que tambm uma funo pblica porque dessa ateno esto encarregados os juzes, tambm agentes estatais eles prprios. O Ministrio Pblico tem o encargo de cuidar para que, mediante o processo e o exerccio da jurisdio, recebam o tratamento adequado certos conflitos e certos valores a eles inerentes. Aceitando a premissa de que a Constituio e a lei so autnticos depositrios desses valores, proclama aquela que ao Ministrio Pblico incumbe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.27

Infere-se do enunciado que, mesmo quando atua no processo em defesa de um direito individual obviamente, de carter indisponvel , h um interesse subjacente de diferente natureza e de maior dimenso, paralelo e concomitante, que transcende o mbito subjetivo do titular daquele direito e se irradia para toda a sociedade. J destacava Jos Frederico Marques, invocando Enrico Redenti, que, quando o Ministrio Pblico, como rgo estatal de tutela de intersses indisponveis, prope uma ao, ele opera como promotore di uma pi piena attuazione dellordinamento giuridico, visto que ento se faz intrprete de um intersse geral de todos.28 4.4.1 Direitos individuais homogneos Merece particular cuidado a questo pertinente aos chamados direitos individuais homogneos. que, embora credenciados tutela atravs de ao coletiva, nem sempre se apresentam com atributos aptos e suficientes a garantirlhes proteo por aquela via. Merecem-na e este parece ser o posicionamento
27 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. I 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 683. 28 MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 169/170.

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pacificado no Superior Tribunal de Justia apenas quando, do fato comum do qual se originam, resulta, concreta ou potencialmente, uma leso ou risco de leso a bem jurdico coletivo. Conforme proclamou aquele rgo, o MP est legitimado a defender direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm repercusso no interesse pblico.29 Ou: O Ministrio Pblico Estadual tem legitimidade para promover ao civil pblica em defesa de interesses individuais homogneos quando existente interesse social compatvel com a finalidade da instituio,[...]30 No mesmo sentido se pronunciou o ex-Ministro daquela Corte, Athos Gusmo Carneiro:
Os direitos individuais homogneos somente podem ser objeto de tutela por parte do MP, atravs de ao coletiva, quando esta apresente como objetivo maior o da tutela de interesses coletivos, acima e com prevalncia aos interesses de ordem meramente individual.31

E, ainda, harmonicamente, Cndido Rangel Dinamarco:

So indisponveis, antes de todos, os direitos e interesses transindividuais qualificados como difusos, coletivos ou individuais homogneos, cuja transgresso capaz de trazer abalos mais ou menos sensveis ao convvio social, ou impactos de massa (Barbosa Moreira).32 Portanto, em situaes que envolvam direitos e interesses da espcie, o Ministrio Pblico, seja na condio de agente, seja na de fiscal da lei, deve perquirir sua legitimao para agir. S estar legitimado se a lesividade do fato ultrapassar a
29 STJ, Corte Especial, EDivREsp 114.908-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 7.11.2001, DJU 20.5.2002, p. 95. 30 STJ, REsp 182.556-RJ, rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJU 20.5.2002. Disponvel em www.stj.gov.br. Consulta em 16.1.2007. 31 CARNEIRO, Athos Gusmo. Ao Civil Pblica. Direitos Individuais Homogneos. Limitaes a sua tutela pelo Ministrio Pblico. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil n. 12. Jul/Ago 2001, p. 5. 32 DINAMARCO, Cndido Rangel. Ob. cit., p. 683.

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esfera demarcada pela soma dos direitos e interesses individuais disponveis atingidos e projetar reflexos no campo dos interesses pblico e social ou dos direitos individuais indisponveis, j que estes, por fora do art. 127 da Constituio Federal, podem ser defendidos pelo Ministrio Pblico mesmo quando a ao vise tutela de pessoa individualmente considerada33. Mas fundamental que tenham repercusso no interesse pblico34. Significa, nessa linha, que haveria de presumirse duvidosa a legitimidade ministerial para agir em defesa, por exemplo, dos condminos de um edifcio de luxo construdo em desacordo com o memorial descritivo.

4.4.2 Limitaes forma de agir na defesa dos direitos individuais indisponveis Nos processos em que se discutem direitos ou interesses individuais indisponveis, no sendo o Ministrio Pblico parte ativa, releva atentar, com especial cuidado, para o contedo e a natureza da interveno a ser lanada. Competindo ao rgo ministerial defend-los (CF, 127), no parece razovel que venha a postar-se como assistente da parte que a eles se contraponha. Exemplificando: intimado a manifestar-se em ao indenizatria intentada por incapaz, no lhe seria lcito migrar para o territrio do demandado, para coadjuv-lo no patrocnio de teses que se proponham a infirmar o direito do autor. Se por justificvel razo no lhe for possvel, como fiscal da lei, patrocinar a defesa do direito ou interesse indisponvel objeto da lide, pode at reduzir sua interveno a singelo pronunciamento de cunho meramente formal. Mas seria de questionvel plausibilidade a iniciativa de pugnar pelo no reconhecimento daquele direito ou interesse, erigindo-se em assistente do titular de direito cuja defesa no lhe foi
33 STJ, 1 Turma, REsp 865901-RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 5.12.2006, DJU 14.12.2006, p. 316 34 STJ, 6 Turma, AgRg no Ag 2004.0032616-1, rel. Min. Nilson Naves, j. 30.5.2006, DJU 14.8.2006, p. 340.

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legalmente confiada. Cumpre observar que cada instituio tem seus domnios e compromissos delimitados. E, para defender direitos e interesses disponveis, foram credenciadas expressamente a Advocacia e a Defensoria Pblica (CF, 133 e 134). Cndido Rangel Dinamarco afirma que, nas causas em que h interesses de incapazes (CPC, art. 82, I),
[...] o Ministrio Pblico intervm par ajud-los e portanto seu assistente tendo portanto o dever de atuar sempre no interesse desses assistidos, sendo ilegtima e constituindo desvio funcional a emisso de parecer contra eles, interposio de recurso contra decises ou sentenas que os favoream etc. Por isso, no h nulidade a cominar quando o Ministrio Pblico deixa de oficiar em tais causas e o sujeito a quem prestaria assistncia obtm vitria, uma vez que o objetivo da ajuda omitida foi atingido: pas de nullit sans grief.35

Da mesma maneira, tendo a celeridade da justia sido erigida a direito fundamental (CF, 5, LXXVIII), de natureza indisponvel, e estando a outorga da jurisdio sujeita tambm ao princpio da racionalidade e da eficincia (CF, 37), no se harmonizaria com essas diretrizes e preceitos constitucionais o procedimento do Ministrio Pblico que, em demanda travada em torno de direito indisponvel, viesse a retardar o deslinde da questo merc de simples reprise argumentativa aderente s teses sustentadas pelo titular do direito indisponvel a rigor no essencial outorga da jurisdio nem defesa dos interesses colocados sob sua guarda pela Constituio. No incio da dcada de 70, bem antes da vigncia da Carta de 88, Celso Agrcola Barbi escrevia que a funo do Ministrio Pblico nessas causas de vigilncia, para suprir eventual falha da defesa dos interesses dos incapazes36.
35 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 431. 36 BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, tomo II, arts. 56 153. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 378.

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Portanto, parece permitido concluir que, atuando como fiscal da lei em feitos relativos a direitos individuais indisponveis, a manifestao do Ministrio Pblico somente pode dar-se em favor da parte titular do interesse timbrado pela indisponibilidade. E, para no ferir os princpios da eficincia e da celeridade da jurisdio, resumir-se ao preenchimento do vcuo eventualmente deixado pelo patrono responsvel pela defesa daquele interesse, abstendo-se de manifestaes redundantes e no imprescindveis dico justa e regular da jurisdio. Anote-se que, antes da vigncia da Constituio de 1988, Jos Frederico Marques j advertia que a funo do Ministrio Pblico, como custos legis, no estava limitada a oferecer pareceres como se fsse um rgo simplesmente consultivo, posto que lhe competia tornar efetiva, de maneira militante e ativa, a tutela conferida pela lei a determinados bens e interesses, no s suprindo alegaes das partes, para ampliar o campo de incidncia da atividade jurisdicional, como ainda produzindo provas, requerendo diligncias e promovendo todos os atos processuais que se tornem necessrios melhor elucidao do litgio.37 5 Exerccio crtico proposta de racionalizao da atuao funcional Aos argumentos expendidos, poder-se-ia aduzir a censura de que a proposta de racionalizao das atividades do Ministrio Pblico como fiscal da lei importaria afronta ao preceito que lhe outorga o ttulo de instituio essencial funo jurisdicional do Estado (CF, 127). Ou que, veladamente, preconizasse o esvaziamento da pauta tradicional de trabalho confiada ao rgo ministerial, na perspectiva da comodidade futura de seus membros. Ambos os contrapontos no se sustentam. 5.1 A essencialidade funo jurisdicional A primeira hiptese de censura no mera abstrao. A Procuradora de Justia Maria Helena Barboza, do Estado do Rio de Janeiro, noticia que alguns magistrados, atentos exclusivamente letra da lei,
37 MARQUES, Jos Frederico. Ob. cit. p. 172/173.

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passaram a entender que, sendo o Ministrio Pblico essencial funo jurisdicional do Estado, necessria seria sua interveno em todas as causas. Transcreve despacho exarado nos Autos n. 1.857, da 1 Vara da Fazenda Pblica da Comarca do Rio de Janeiro, no qual, refutando manifestao ministerial pela dispensabilidade da interveno, entendeu a autoridade judiciria que, por imperativo constitucional, no pode mais o Poder Judicirio prescindir, em qualquer ao, mesmo nas demandas entre particulares, da presena do Ministrio Pblico38. De fato, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado (CF, 127). Mas esta essencialidade no lhe impe um papel de sentinela cartorial. Nem o obriga a uma ampla e sistemtica auditoria dos feitos judiciais, por cuja regularidade devem zelar, merc do mnus funcional, os prprios juzes. O Ministrio Pblico essencial porque lhe incumbe, perante o Judicirio, defender determinados valores tidos como fundamentais para o equilbrio e a paz social alguns, como a justia penal, por exemplo, colocados, em regra, sob sua tutela exclusiva. Valores, ainda, como a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais, cujo efetivo patrocnio e salvaguarda so fatores que concorrem para o fortalecimento e o prestgio da prpria funo jurisdicional, evidenciando a importncia do seu papel na consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica brasileira (CF, 3). H de ressalvar-se, contudo, que a essencialidade da presena ministerial no se estende a todos feitos submetidos jurisdio do Estado. Alcana apenas aqueles que encerrem discusso em torno dos valores contemplados no art. 127 da Carta. Celso Agrcola Barbi adverte, por exemplo, que o Ministrio Pblico, quando oficiar nos mandados de segurana, o far em parecer, com a finalidade de defesa dos valores e interesses mencionados no art. 127, e no em defesa da pessoa de direito pblico r na ao.39 Na mesma esteira o esclio de Cndido Rangel Dinamarco:
O Ministrio Pblico tem o encargo de patrocinar
38 BARBOZA, Heloisa Helena. O poder discricionrio do Ministrio Pblico na avaliao dos interesses indisponveis. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, vol. 1, n. 2, p. 48, jul.-dez. 1995. 39 BARBI, Celso Agrcola. Do Mandado de Segurana, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 167.

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os interesses pblicos primrios, que remontam sociedade como tal e a seus valores e no os secundrios, cujo titular o Estado pro domo sua, ou seja, como pessoa jurdica. Ao Ministrio Pblico categoricamente vedado o patrocnio de entidades estatais (art. 129, inc. IX). Constitui aberrao a interveno do Ministrio Pblico em causas nas quais parte uma entidade estatal, s pela presena destas no processo.40

Significa dizer, em ltima anlise, que a essencialidade do Ministrio Pblico, no contexto da funo jurisdicional do Estado, restringe-se aos feitos cujo objeto compreenda a tutela dos valores jurdicos contemplados no art. 127, caput, da Constituio Federal. So eles que demarcam o campo de atuao do Ministrio Pblico perante o Poder Judicirio. No havendo a lide se instaurado em torno deles, de concluir-se que a jurisdio pode validamente ser outorgada sem a presena do Ministrio Pblico no processo. 5.2 Reduo da pauta de trabalho e privilgios corporativos Equivocada, por outro lado, a hiptese de que, submerso na proposta de racionalizao das atividades do Ministrio Pblico como fiscal da lei, poderia estar presente o propsito eticamente censurvel de esvaziar-lhe a pauta de trabalho, na perspectiva de viabilizar privilgios corporativos, a destacar-se a comodidade decorrente da mitigao dos encargos funcionais. A construo terica da racionalizao antiga. E sempre teve razes de superior interesse pblico a inspir-la. J em 1961, Miguel Seabra Fagundes proclamava:
tempo de sair dos lindes estreitos do privativismo, que tem comandado at hoje a iniciativa do Ministrio Pblico no cvel, para smente autoriz-la na defesa do intersse social, quando afetado ste atravs de um intersse privado merecedor
40 DINAMARCO, Cndido Rangel. Ob. cit., p 684.

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de particular proteo, e inovar, ampliando-a no sentido da defesa de intersses totalmente impessoais, porm com reflexos profundos no bem estar de tda a coletividade.41

Hoje, como se a histria houvesse feito cumprir aquela proclamao proftica, o Ministrio Pblico no apenas est legitimado a racionalizar sua presena nos lindes estreitos do privativismo, como tem sobre os ombros o encargo de defender a ordem jurdica, a democracia e os interesses sociais. Logo, imperioso que busque caminhos e caminhos eficazes para resgatar com a devida presteza e eficincia o compromisso que a sociedade lhe outorgou. O resgate desse compromisso mnus pblico que decorre no apenas da dimenso tica e poltica da funo, mas da positividade jurdica emanada do princpio da responsabilidade, inserido na base do iderio republicano que orienta a Carta Poltica da Nao. Geraldo Ataliba, em estudo produzido antes da vigncia da atual Constituio, j asseverava que o regime republicano regime de responsabilidade. E arrematava, reproduzindo as palavras de Joo Barbalho:
da essncia do regime republicano que quem quer que exera uma parcela do Poder Pblico tenha a responsabilidade desse exerccio; ningum desempenha funes pblicas por direito prprio; nele, no pode haver inviolveis e irresponsveis, entre os que exercitam poderes delegados pela soberania nacional.42

Neste sentido, a responsabilidade do agente pblico reclama no apenas o regular exerccio da funo, mas a gerao de resultados que concorram efetivamente para a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica. No se compatibilizam com o princpio republicano atividades pblicas geradoras de resultados meramente escriturais, decorativas, sem nenhuma ou com minguada contribuio ao enrique41 FAGUNDES, M. Seabra. O Ministrio Pblico e a preservao da ordem jurdica no intersse coletivo. So Paulo: Revista Justitia, vol. 35, 4 trimestre 1961, p. 9. 42 ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 38.

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cimento do bem comum. Logo, ao pretender racionalizar suas atividades como fiscal da lei, outro objetivo no parece ter o Ministrio Pblico seno o de encontrar caminhos capazes de permitir-lhe o resgate de seu compromisso institucional, concorrendo, nos limites de suas atribuies e das conseqentes responsabilidades, para atender as demandas atuais da sociedade brasileira, precipuamente aquelas postas em face do sistema de justia. Alm disso, abstrado o aspecto da operacionalidade funcional, impese aprofundar a anlise da questo para, luz da nova ordem constitucional, perquirir no apenas se, sob a tica discricionria, o Ministrio Pblico deve ou no deve intervir em determinados feitos, mas se, sob o prisma jurdicoconstitucional, pode ou no pode (e de que forma pode) neles atuar. 5.3 O dbito poltico do Ministrio Pblico Faz-se bvia a afirmao de que as atribuies legais do Ministrio Pblico cresceram vertiginosamente nas duas ltimas dcadas. O fenmeno visvel. Mas imperioso admitir que, ao lado desse crescimento, alargou-se o abismo entre ou legal e o real, ou seja, entre aquilo que o ordenamento jurdico, explcita ou implicitamente, preconiza como atribuio do Ministrio Pblico e aquilo que a instituio efetivamente produz em termos de resultados concretos, prestveis ao resgate de seu mnus constitucional. Pode impressionar, estatisticamente, o nmero de pareceres e de processos cveis e criminais deflagrados. Mas, seno insuficiente, tem se mostrado ineficaz para, no plano real, impedir, por exemplo, o aumento da violncia e da corrupo, garantir a dignidade e a presteza dos servios pblicos e proteger o meio ambiente. O abismo persiste. Logo, o Ministrio Pblico est em dbito com a sociedade brasileira poltica e juridicamente. A advertncia de Paulo Bonavides parece pertinente:
O Ministrio Pblico, por conseguinte, nem governo, nem oposio. O Ministrio Pblico constitucional; a Constituio em ao, em nome da Sociedade, do interesse pblico, da defesa do regime, da eficcia e salvaguarda das instituies. Se h regra ou princpio de poltica jurdica que o

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rege, esta regra ou princpio a norma que deve faz-lo obediente aos fins institucionais insculpidos no art. 127 da Carta Magna. Descumpridos esses fins, o rgo se descaracteriza e se desfigura pelo falecimento de seus valores e objetivos. Em verdade, os elementos de reflexo, hauridos no exame da realidade tocante aos papis j referidos que ele executa, levam melanclica concluso de que pondervel parcela da instituio nem sempre corresponde, na prxis, ao rigor do mandamento constitucional, a saber, nem sempre se tem havido com fidelidade poltico-jurdica aos preceitos constitucionais da Lei Maior.43

Sem desprezo a outras, sabe-se que as principais fontes alimentadoras da pauta de trabalho do Ministrio Pblico so o Poder Judicirio (em matria cvel) e a Polcia (em matria criminal). O Judicirio age mediante provocao do interessado. E em grande medida assim tambm procede a Polcia, merc de ocorrncias levadas aos balces das delegacias. Esse modelo operacional, certamente, permite que notcias tanto de leses a interesses privados quanto a bens jurdicos penalmente protegidos cheguem em expressivo nmero ao Poder Judicirio, para a dico oficial do direito, com aplicao das medidas sancionadoras e reparatrias devidas. Mas, mesmo sem opor os problemas relacionados com a efetividade e eficcia da jurisdio, seria ingenuidade imaginar que a prestao jurisdicional da resultante pudesse atender em sua plenitude (ou em nvel satisfatrio) as necessidades e expectativas da sociedade. Leses difusas das mais variadas ordens e naturezas, muitas vezes envoltas pela nvoa da obscuridade, acontecem e se renovam diariamente, molestando o patrimnio moral da sociedade e fazendo-a carente de justia. Tal sucede, por exemplo, com o crime no investigado (ou inves43 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa por um Direito Constitucional de luta e resistncia e uma Nova Hermenutica por uma repolitizao da legitimidade, 2 edio. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 384

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tigado e no punido); com a desproporo entre o delito e a pena (ou entre a pena de um e outro condenado); com a corrupo no descoberta ou no apurada (ou com a apurada e no punida); com os gastos abusivos e irregulares em publicidade oficial; com a omisso e o despreparo dos rgos das polcias administrativas; com a no-prestao (ou com a prestao insuficiente ou de m qualidade) de servios pblicos essenciais, com destaque para a sade, educao e saneamento; com as gestes desvirtuadas dos oramentos pblicos legalmente aprovados; com a violao sistemtica dos direitos humanos e a negligncia na concepo e implemento de polticas pblicas aptas a dar concretude aos direitos sociais; com a produo e aplicao de normas visivelmente inconstitucionais; com as fraudes e abusos nas relaes de consumo; com as agresses persistentes e consentidas ao meio ambiente; com a inobservncia dos direitos assegurados aos idosos, crianas e pessoas portadoras de distrbios mentais ou de deficincias; ... Reportagens veiculadas recentemente em conceituada revista de circulao nacional fornecem uma idia plida desse fenmeno, que coloca o sistema de justia sem excluir o Ministrio Pblico em dbito com a sociedade. Por exemplo: a) nada menos que 570 mil mandados de priso expedidos pela Justia ainda no foram cumpridos; b) no Estado de Minas Gerais, consta que 9,2% da populao foi vtima de roubo mas 73% das vtimas no acionaram a Polcia;44 c) em capitais como Rio de Janeiro e So Paulo, menos de 2% dos homicdios apurados resultaram em condenao de seus autores; d) nas delegacias paulistas, presumidamente as mais eficientes e equipadas do pas, apenas 6% dos boletins de ocorrncia foram transformados em inqurito policial.45 Em todas as situaes aventadas, afora outras que, em nmero mais expressivo, afetam os valores e interesses legtimos da coletividade, o Ministrio Pblico no apenas est autorizado como tem o dever constitucional de agir, no sentido de preserv-los e, assim, contribuir para a justia e a paz social. Este, pelo menos, o mandamento inscrito no art. 127, caput, da Constituio da Repblica pelo que se v, no inteiramente cumprido. A circunstancial inexistncia de uma prxis forense que, diante desse fenmeno, alimente de forma ordenada e sistemtica as ativida44 Revista Veja, edio de 10.1.2007, p. 46/47. 45 Revista Veja, edio de 15.8.2007, p. 72.

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des judiciais e extrajudiciais do Ministrio Pblico no significa a inexistncia, tambm, de responsabilidade de agir. Ao contrrio, nessas situaes que ela se agiganta. Porque, presentes os fins (a soluo dos problemas) e indefinidos os meios (rotinas procedimentais), a tarefa compreende tanto a identificao e estabelecimento destes quanto a realizao daqueles. Conforme lembra Konrad Hesse,
Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem.46

De fato, seria demasiadamente cmodo justificar a omisso, alegando ausncia de praxes processuais ajustadas nova ordem constitucional como se destas fosse refm o direito, no que ele apresenta de mais importante para a sociedade: a sua essncia material. Estar-se-ia em face de uma absurda inverso de valores. Existindo o direito material, repugna democracia e ao iderio da Repblica (CF, 3) deixar de protagoniz-lo j que sobre os agentes constitucionalmente credenciados que recai, em primeiro plano, o encargo poltico e jurdico de encontrar os meios adequados para garantir o xito da funo integradora daquele direito, concebendo e implementando matrizes operativas capazes de faz-lo eficaz e duradouro. Vale lembrar Piero Calamandrei, quando alertou que o processo s no se reduz a uma plida forma sem sangue se conseguir, como um cordo umbilical, fazer circular o direito substancial e com ele alimentar o processo47. No se pode negar que, a partir de 1985, com o advento do inqurito civil e da ao civil pblica, houve notvel incremento das iniciativas voltadas defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos.
46 HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 19. 47 CALAMANDREI, Piero. Estudos de Direito Processual. Trad. Karina Fumberg. Campinas (SP): LZN Editora, 2003, p. 112.

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Porm, parece no ter sido suficiente. Ou, ento, produziu resultados insatisfatrios. Em pesquisa recente sobre o ndice de confiabilidade de algumas instituies brasileiras, realizada pelo IBOPE e catalogada sob o n. 165/200648, o Ministrio Pblico ficou com 44%, o Poder Judicirio, com 40%, sobrando modestos 33% para a Polcia. Sem conferir infalibilidade quela pesquisa, sobram poucas dvidas de que o sistema brasileiro de justia no qual se inclui o Ministrio Pblico est muito a dever sociedade, justificando quaisquer iniciativas que, com honestidade de propsitos e despidas de vaidades e volpias corporativas, se proponham a reduzir esse dbito. E justamente neste contexto que se situa a proposta de adequar aos preceitos constitucionais e racionalizar a atuao custos legis do Ministrio Pblico. 6 Relao com o Judicirio em face das mudanas do sistema tradicional A proposta de racionalizao aqui preconizada no prope o estancamento do fluxo regular de processos do Judicirio para o Ministrio Pblico. Foi dito anteriormente que, do ponto de vista numrico, a mais importante fonte de alimentao da pauta de trabalho do Ministrio Pblico, em matria cvel, reside, exatamente, no Poder Judicirio. Desta forma, mesmo que a atuao como fiscal da lei se restrinja defesa dos valores contemplados no caput do art. 127 da Constituio e, circunstancialmente, ao suprimento de falhas ou lacunas deixadas pelos patronos dos titulares dos direitos ou interesses indisponveis em torno dos quais tenha se instaurado a lide, ainda assim o fluxo mantm sua importncia, j que no podem ser desconsideradas virtuais deficincias do trabalho profissional desenvolvido na defesa daqueles interesses, especialmente quando esta fica a cargo da assistncia judiciria gratuita circunstncia que tenderia a demandar, em complemento, o socorro do Ministrio Pblico. A par disso, pode acontecer, especialmente nos mandados de segurana e nos processos em que figure como parte pessoa jurdica
48 A pesquisa, realizada em julho de 2006, teria sido encomendada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP. Todavia, no est publicada no stio oficial da entidade. Nem no do IBOPE.

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de direito pblico ou, de algum modo, envolva discusso sobre bens pblicos, que ao rgo ministerial convenha perquirir os fatos nelas deduzidos, seja para, mediante ao prpria, obstar a repetio continuada de atos administrativos ilegais ou abusivos, seja para sindicar eventuais improbidades neles evidenciadas. Era o que preconizava Othon Sidou, h mais de quatro dcadas, quando propunha deixar ao exclusivo critrio do dito rgo (o Ministrio Pblico) compor, ou no, a relao processual, embora obrigatoriamente cientificado.49 Alm disso, no pode ser afastada a hiptese da norma regente do ato administrativo apresentar inconstitucionalidades, circunstncia que recomendaria fossem incidentalmente argidas, nos termos do art. 480 do Cdigo de Processo Civil, na perspectiva de contribuir para a defesa da ordem jurdica. Muito embora seja prerrogativa do juiz intimar ou dar vista dos autos ao Ministrio Pblico, j que ele quem conhece e avalia preliminarmente o interesse presente na causa, sua discricionariedade sofre balizamentos. No lhe facultado, por exemplo, suceder-se no juzo reservado ao Ministrio Pblico acerca da oportunidade, natureza ou contedo da interveno. So questes que apenas ao representante ministerial cabe resolver, luz dos valores jurdicos, ticos e polticos compreendidos nos limites de sua independncia funcional. Ser ele o nico responsvel por seus atos e por eventuais omisses. J alertava Egas Muniz de Arago que o juiz ou o tribunal no so senhores de fixar a convenincia ou a intensidade e profundidade da atuao do Ministrio Pblico. Este que a mede e desenvolve.50 Sem aprofundar a pesquisa, este tambm o entendimento de outros respeitveis processualistas. Celso Agrcola Barbi, em exegese do inciso III do art. 82 do CPC, prope que se considere a disposio como simples faculdade do Ministrio Pblico de participar de causas em que, a seu juzo, haja interesse pblico.51 Arruda Alvim, igualmente, reconhece que a deciso quanto a intervir ou no se insere no

49 SIDOU, J. M. Othon. Do Mandado de Segurana. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1969, p. 378. 50 ARAGO, Egas Dirceu Muniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. II, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 301. 51 BARBI, Celso Agrcola. Ob. cit. p. 380.

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poder discricionrio do Ministrio Pblico, no do Poder Judicirio52. E, no mbito do Superior Tribunal de Justia, o entendimento orientase no sentido da impossibilidade de coagir o rgo a manifestar-se, considerando-se efetivo o pronunciamento se o Ministrio Pblico, abordando a questo de fundo, entende que, por fora da substncia da mesma, no deve atuar como custos legis.53 Mesmo porque, conforme adverte Adroaldo Furtado Fabrcio,
A posio do Ministrio Pblico de inteira autonomia em face do Poder Judicirio, ao qual no se liga por qualquer espcie de vnculo hierrquico, administrativo ou organizacional. Portanto, ao Poder Judicirio falecem atribuies para supervisionar a atuao do Ministrio Pblico no que se refere forma, intensidade, eficcia ou extenso de sua interveno54.

De fato, como observou pontualmente Calmon de Passos, no se deve, pois, confundir participao obrigatria, que existe, com atuao obrigatria, que inexiste, posto que, conquanto obrigado a ser sujeito da relao processual, no ele (o representante ministerial) obrigado a praticar atos no processo.55 Em verdade, mesmo sob o ponto de vista semntico, conforme se l no Dicionrio Aurlio, h substancial diferena entre os verbos intervir (tomar parte voluntariamente; meter-se de permeio, vir ou colocar-se entre, por iniciativa prpria; ingerir-se) e atuar (exercer atividade, ou estar em atividade; agir). Trazendo o enfoque para o campo processual, a ao traduzida pelo primeiro se aperfeioaria com o simples ingresso voluntrio no processo, enquanto a do segundo demandaria ingressar e agir, no sentido de praticar algum ato processualmente relevante.
52 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 10 ed. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2006, p. 501. 53 STJ, 1 Turma. REsp 696.339-CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 6.9.2005. Disponvel em: www.stj.gov.br. Acesso em: 12.1.2007. 54 FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VIII, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 542. 55 PASSOS, J. J. Calmon de. Interveno do Ministrio Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil. Revista Forense: Rio de Janeiro, vol. 268, p. 51, jul./dez. 1979.

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Com base neste raciocnio, parece perfeitamente possvel desdobrar a interveno do Ministrio Pblico no processo civil, quando provocado a faz-lo na condio de fiscal da lei, em pelo menos duas modalidades: substancial e formal. Seria substancial quando importasse um atuar, ou seja, um ato de defesa em face de quaisquer dos valores a que alude o art. 127, caput, da Constituio Federal. E seria formal quando, cumprindo exigncia legal, significasse apenas a integrao do Ministrio Pblico ao processo, hiptese em que resultaria atendida mediante simples conhecimento oficial da matria deduzida nos autos. Supe-se, porm, que, mesmo sendo meramente formal a interveno, far-se-ia necessrio, em cumprimento do dever funcional estabelecido no art. 43, inciso III, da Lei n. 8.625/1993, e em respeito ao princpio da publicidade dos atos processuais (CF, 5, LX), que o Ministrio Pblico declinasse, ainda que de maneira sucinta, as razes de seu posicionamento. Consideraes finais A racionalizao da interveno do Ministrio Pblico no processo civil como fiscal da lei uma questo que precisa ser olhada, sobretudo, sob a tica do compromisso e da responsabilidade das instituies pblicas com a realizao dos fins do Estado (CF, 3), afastando-se por inteiro as paixes pessoais ou corporativas. No podem os integrantes do Ministrio Pblico, egoisticamente, contrapor o argumento de que a proposta levaria perda de espaos institucionais politicamente relevantes, da mesma maneira como incogitvel que a ela venham a aderir, estimulados pela perspectiva de uma virtual diminuio da carga de trabalho. E, no plano externo, no seria lcito a nenhuma outra instituio interpret-la como uma tentativa velada do Ministrio Pblico banquetear-se na omisso e na comodidade. Ou, qui, de fazer-se menos solidrio com a instituio da Magistratura, no rduo e dignificante trabalho de outorga da jurisdio. No existem segredos a autorizar especulaes dessa ndole. O que existe uma ordem jurdica rgida e formal, que contempla uma estrutura orgnica e um elenco de funes e objetivos fundamentais de Estado, cujo implemento se impe como dever inarredvel de todos os

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entes que compem aquela estrutura que esto ligados entre si pelo vnculo da responsabilidade, corolrio e apangio da Repblica sob cuja gide se estruturou juridicamente a Nao. No custa reprisar reflexo feita em anterior abordagem do tema, quando foi dito que era tempo do Ministrio Pblico, superando eventuais espasmos corporativos ou estigmas resultantes de eventuais afeies s amenidades cinzentas e estreis das simples coadjuvncias processuais, avaliar com coragem e absoluto senso de responsabilidade o contedo e o alcance de seus compromissos institucionais, tomando como parmetro os preceitos da Carta Poltica de 1988.56 De fato, parece tratar-se de tarefa urgente porque minguados se mostram o tempo e as alternativas. Ou o Ministrio Pblico se harmoniza com o pulsar da histria e implementa com eficincia o resgate dos compromissos emanados de suas legitimaes ativas, satisfazendo anseios legtimos da sociedade, ou, mope e renitente, tende ao desvanecimento poltico-institucional, iludido pela presuno de eficcia de superados modelos operacionais.

56 ALBERTON, Jos Galvani. A interveno do Ministrio Pblico frente hiptese contemplada no art. 82, III, in fine, do Cdigo de Processo Civil. Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense: Florianpolis, n. 2, jan/abr 2004, p. 75.

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A Remunerao de Dirigentes nas Fundaes e seus Reflexos Patrimoniais

Jair Alcides dos Santos Coordenador da Auditoria Interna do MPSC Mestre em Administrao pela UFSC Douglas da Silveira Chefe do Setor de Auditoria e Apoio Tcnico s Fundaes, do MPSC Mestrando em Contabilidade pela UFSC
SUMRIO Introduo - 1 Terceiro Setor e as Fundaes - 1.1 Breve Histrico do surgimento das fundaes - 1.2 O Ministrio Pblico - 1.3 Legislao - 2 Metodologia - 3 Anlise dos Resultados - Consideraes Finais Referncias. Resumo

Uma das explicaes para o surgimento das fundaes, entidades inseridas no Terceiro Setor (recursos privados, finalidade pblica), o sentimento de solidariedade, de amor das pessoas que destinam uma parte de seu patrimnio para criao de uma entidade que oferece ajuda ao prximo, ao estudo da arte, ao desenvolvimento da cincia, etc. Muitos donatrios, alm de destinar parte de seu patrimnio, acabam se envolvendo no gerenciamento da instituio sem perceber qualquer vantagem econmica ou financeira. Por essa tica, a remunerao dos dirigentes de fundaes uma prtica conflitante com a sua natureza e
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 89 a 112

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origem, pois se configura numa realidade de uma entidade econmica, e no de uma entidade social como o caso de uma fundao. O presente artigo, por meio de pesquisa exploratria, aborda justamente como se processa a remunerao de dirigentes em fundaes privadas e fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, na rea de educao e pesquisa, no Estado de Santa Catarina. Os dados foram fornecidos pelo Ministrio Pblico de Santa Catarina, e a anlise enfoca aspectos legais e o reflexo da despesa com a eventual remunerao de dirigentes sobre o patrimnio das fundaes, j que estas apresentam normalmente em seus quadros pessoas remuneradas para exercerem o comando da entidade. INTRODUO A principal finalidade do Estado configura-se na oferta de servios aos cidados, necessrios concretizao de direitos bsicos consagrados na Constituio Federal. Contudo, dificuldades burocrticas, gerenciais, bem como o uso de polticas inadequadas, caracterizam-se como fortes obstculos evoluo da atuao do Estado. Com a escassez de recursos, toda a assistncia ficou debilitada e reas como educao, sade e segurana sofrem hoje com o sucateamento e o abandono. Diante disso, a sociedade passou a buscar outros meios para satisfazer suas necessidades e melhorar as condies de qualidade de vida, atravs da organizao de entidades sem fins lucrativos que executam atividades especficas e imprimem agilidade s aes sociais, visando complementar a atuao dos governos. Assim surgiu o chamado Terceiro Setor, com o intuito de preencher esta lacuna deixada pelas deficincias da atuao estatal. As entidades inseridas no Terceiro Setor foram criadas para exercerem finalidade de interesse pblico, e por isso contam com o Estado e a sociedade civil para custearem suas atividades. Dentre estas entidades, destacam-se as fundaes, entidades criadas para exercerem atividades em determinadas reas de desenvolvimento social. A fundao dirigida por pessoas que podem ser remuneradas ou no para exercerem o comando da entidade. A exemplo de outros tipos de entidade, existe a possibilidade de conflitos de interesses pessoais que podem prejudicar

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o desenvolvimento destas instituies. Estes interesses pessoais podem resultar em desvio de finalidade da instituio e conseqente m gesto dos recursos em pr de benefcios particulares. Neste contexto, foi analisado o amparo legal referente remunerao de dirigentes em fundaes. Alm disso, foi verificado, atravs da anlise das prestaes de contas das fundaes, encaminhadas anualmente ao Ministrio Pblico de Santa Catarina, o nvel de remunerao de dirigentes praticado nas fundaes do Estado, e os seus reflexos sobre o patrimnio destas instituies. Assim, este estudo analisa de forma prtica os aspectos legais a respeito da remunerao de dirigentes nas fundaes do estado de Santa Catarina, e os eventuais efeitos sobre o desenvolvimento da entidade. 1 TERCEIRO SETOR E AS FUNDAES A expresso Terceiro Setor representa um grupo de entidades movido pela finalidade pblica, de interesse coletivo, mas com recursos privados, diferenciando-se assim do Primeiro Setor, o Estado (finalidade pblica, recursos pblicos), e do Segundo Setor, o Mercado (finalidade privada, recursos privados). Hudson define as caractersticas das organizaes que formam o Terceiro Setor:
Tm basicamente um objetivo social em vez de procurarem gerar lucro; so independentes do Estado porque so administradas por um grupo independente de pessoas e no fazem parte de um departamento de governo ou de autoridades locais ou de sade; reinvestem todo o seu saldo financeiro nos servios que oferecem ou na prpria organizao (HUDSON, 2002, p. 8).

Conforme lembra o autor, o Terceiro Setor engloba, oficialmente, as entidades jurdicas comprometidas com a ao social. A relevncia destas entidades na economia brasileira tem se tornado cada vez mais evidente, em funo do seu crescimento e dos servios prestados. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) de 2002, j existiam cerca de 276 mil entidades sem fins lucrativos no Brasil oficialmente cadastradas, empregando 1,5 milho de pessoas.

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Das entidades cadastradas, 62% foram criadas a partir do ano de 1990, confirmando a tendncia de crescimento do setor. Dentre as entidades do Terceiro Setor, destacam-se as fundaes. As fundaes privadas so constitudas por escritura pblica ou testamento, nos termos do Cdigo Civil e observada a lei de registros pblicos (Lei n. 6.015/73), j as fundaes pblicas, so constitudas por lei e podem ter personalidade jurdica de direito pblico ou privado. Existem outras figuras jurdicas relacionadas s fundaes, mas que no sero objeto desta pesquisa. Diniz explica que:
A fundao um complexo de bens livres (universitas bonorum), colocado, por uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, sem intuito de lucro, a servio de um fim lcito e especial com alcance social, em ateno ao disposto em seu estatuto. , portanto, um patrimnio destinado a uma finalidade socialmente til, ou seja, filantrpica, que lhe d unidade (DINIZ, 1998, p. 11).

Como bem observa a autora, as Fundaes so entidades sem fins lucrativos, criadas a partir de um patrimnio destacado do patrimnio de seu fundador ou fundadores. So institudas para finalidades sociais, e seu patrimnio constitudo de bens que passam a ser de interesse coletivo, portanto, passvel de controle do Estado. Deste modo, a administrao das fundaes bem como a manuteno de suas finalidades de interesse pblico. So vrias as reas de atuao das fundaes que se estendem desde o apoio a idosos e crianas, passando pela sade, cultura e educao, at proteo do meio ambiente. Com a vigncia do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), as fundaes passaram a ser enquadradas em apenas quatro classificaes, conforme explica Guimares:
O novo Cdigo Civil, no seu pargrafo nico do
 Para aprofundamento do tema, ler o artigo Fiscalizao das contas das fundaes: Tribunal de Contas ou Ministrio Pblico, de Cleber Demetrio Oliveira da Silva, na edio n. 27, ano 05, setembro/outubro de 2004, da revista Interesse Pblico, Editora Notadez, Porto Alegre.

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Artigo 62, trs, explicitamente, os fins em razo dos quais uma fundao poder vir a ser instituda, quais sejam: os fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. No obstante parea bvio o ataque a referidas disposies do novo Cdigo Civil e mesmo inevitvel o aparecimento de propostas de reforma dessa normativa, a explicitao dos fins das fundaes, nesse caso, merece maiores reflexes (GUIMARES, 2004, p. 07).

Apesar da necessidade de uma discusso aprofundada sobre o tema, para que novas fundaes sejam institudas devero ser observados os dispositivos do Cdigo Civil de 2002. E para as que j existem resta apenas a adequao aos novos preceitos legais. 1.1 Breve histrico do surgimento das fundaes O surgimento das fundaes pode ser explicado pelo sentimento de amor das pessoas que destinavam uma parte de seu patrimnio para o estudo das artes, cincias, ajuda ao prximo, etc. Segundo Paes (2003, p.141), os antecedentes da figura fundacional podem estar localizados no antigo Egito, onde atos filantrpicos, prprios daquela civilizao, foram institucionalizados, sendo depois cristalizados com maior consistncia na Grcia. O autor cita ainda como exemplo da figura fundacional a escola criada por Plato, que desenvolvia o ensino do tipo cientfico-religioso dirigido s musas de Atenas. Plato aps dirigir a escola por duas dcadas a transmitiu a todos os seus discpulos, para que seus ideais e seu trabalho se perpetuassem. Ainda segundo o autor, no Brasil o surgimento das fundaes pode ser observado a partir do sculo XVIII, quando:
Romo de Matos Duarte, solteiro milionrio, achou por bem separar parte de seu patrimnio para formar um fundo para auxiliar, exclusivamente, os expostos na roda, que, a partir de seu gesto, passariam a ter tratamento digno ao serem

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atendidos na Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro (PAES, 2003, p. 150).

A preocupao de Romo de Matos Duarte era que os recm nascidos que eram entregues pelas pessoas que no tinham condies de cri-los tivessem direito a uma vida digna, e assim nasceu a Fundao Romo Matos Duarte, que funcionando paralelamente Santa Casa do Rio de Janeiro cuidava dos rfos cariocas. Como se pode inferir, j naquela poca quando surgiram as fundaes, estas tinham como finalidade apenas prestar um servio de natureza desinteressada para a sociedade, sem que as pessoas envolvidas em sua constituio tivessem qualquer contrapartida financeira ou privilgio especfico. 1.2 O Ministrio Pblico O acompanhamento das fundaes feito pelo Ministrio Pblico de cada Estado. A atividade de velamento das fundaes prevista pelo Cdigo Civil, em seu art. 66, baseada no assessoramento e anlise de finalidade destas entidades, realizados atravs da anlise de suas prestaes de contas. O Ministrio Pblico age juridicamente, procurando fiscalizar o funcionamento das fundaes, para controle e adequao das atividades de cada instituio a seus fins, e para garantir a legalidade e a moralidade dos atos de seus administradores. No Brasil, o Ministrio Pblico de cada Estado da federao tem autonomia para definir sua prpria estrutura quanto ao velamento das fundaes. Segundo Rafael:
Em qualquer parte do mundo, qualquer fundao velada desde o seu nascimento at sua eventual extino, por uma Autoridade Pblica. Esta velao pblica encontra respaldo nas mais variadas leis de cada pas, evitando-se, com isto, conquanto possvel, qualquer eventual mudana estatutria na administrao da entidade, mesmo depois da morte de seu instituidor. [...] No Brasil, a Autoridade Pblica para velar as fundaes sempre um representante do Ministrio Pblico

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(RAFAEL, 1997, p. 239).

O Ministrio Pblico estadual atua desde a aprovao do estatuto de constituio das fundaes at o seu ato de extino, quando o patrimnio remanescente transferido a outra fundao com finalidade congnere. Todo e qualquer ato que venha a gerar algum risco em relao integridade e liquidez do seu patrimnio deve ter sua aprovao requerida ao Ministrio Pblico. 1.3 Legislao O nmero de normas no Brasil acerca de fundaes pequeno e recente, mesmo considerando a importncia do tema. Segundo Paes:
[...] s se ouviu falar de fundaes no incio deste sculo. A Lei n. 173, de 10 de setembro de 1903, conferia personalidade jurdica a entidades com fins lucrativos, cientficos e religiosos, no obstante a doutrina, com Martinho Garcez, j reconhecer a figura jurdica fundacional mesmo antes da entrada em vigor do Cdigo Civil (PAES, 2003, p. 153).

Foi, ento, com a edio da Lei n. 3.071, de janeiro de 1916 (Cdigo Civil de 1916), que as fundaes privadas tiveram seu nascimento legal. Os artigos 24 e 25, da referida norma, passaram a disciplinar como poderia ser instituda uma fundao, e o artigo 26 e seus pargrafos 1 e 2 definiram que ficaria a cargo do Ministrio Pblico seu velamento, conforme segue:
Art. 26. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado, onde situadas. 1 Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caber em cada um deles ao Ministrio Pblico esse encargo. 2 Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territrios no constitudos em Estados o aqui disposto quanto a estes.

Aps oitenta e seis anos, aproximadamente, o ordenamento jur-

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dico brasileiro recebeu o novo Cdigo Civil, editado por meio da Lei n. 10.406, de janeiro de 2002. A nova legislao trouxe algumas novidades em relao essncia das fundaes privadas, mas manteve o Ministrio Pblico como responsvel por seu velamento, in verbis:
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. [...] Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. No Ministrio Pblico do estado de Santa Catarina foi editado o Ato n. 125, no ano de 2005, que regulamentou as atividades administrativas na rea de fundaes. Neste ato esto dispostas entre outras informaes, a criao e extino de fundaes, e orientaes quanto a elaborao e alterao estatutria, como transcrevemos a seguir: ATO N 125/2005/PGJ [...] Art. 1 Regulamentar as atividades administrativas a serem realizadas pelas Promotorias de Justia que detm a atribuio de velamento das

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fundaes de direito privado, consoante as normas dos arts. 62 a 69 do Cdigo Civil e dos arts. 1.199 a 1.204 do Cdigo de Processo Civil.

Com objetivo de definir quais os requisitos que devem ser cumpridos pelas fundaes para obterem os benefcios fiscais previstos na Constitucional Federal de 1988, outras normas surgiram. O Art. 150, VI, c, da Carta Poltica brasileira assim dispe:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VI instituir impostos sobre: [...] c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.

As fundaes estariam inseridas no grupo das instituies de educao ou assistncia social, sem fins lucrativos. Mas para receberem o benefcio disposto no texto constitucional devem atender os requisitos da lei. Na Unio, nos Estados e nos Municpios foram editadas leis complementares definindo os requisitos para que as fundaes pudessem obter os benefcios fiscais. Uma das imposies percebidas foi a vedao remunerao de seus dirigentes para o recebimento de ttulos de utilidade pblica. Quanto a esta matria existem alguns dispositivos em nvel federal, estadual e municipal. Neste estudo sero apontados apenas os dispositivos federais e do estado de Santa Catarina. O Decreto n. 50.517, de maio de 1961; que regulamenta a Lei n. 91, de 28 de agosto de 1935, que dispe sobre a declarao de utilidade pblica, em seu artigo 2, item d; define como requisito para a obteno do ttulo a perspectiva de que na entidade no so remunerados, por qualquer forma, os cargos de diretoria e de que no distribui lucros,

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bonificaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto. J a Lei n. 9.532, editada no ano de 1997, em seu artigo 12, 2, alnea a, define que a fundao no poder remunerar seus dirigentes se desejar dispor dos benefcios da imunidade dos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios, in verbis:
Art. 12. Para efeito do disposto no artigo 150, inciso IV, alnea c, da Constituio, de 5 de outubro de 1988, considera-se imune a instituio de educao ou de assistncia social que preste os servios para os quais houver sido instituda e os coloque disposio da populao em geral, em carter complementar s atividades do Estado, sem fins lucrativos. [...] 2 Para o gozo da imunidade, as instituies a que se refere este artigo, esto obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) no remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos servios prestados.

Para receber o ttulo de utilidade pblica, seja na esfera federal ou estadual dever tambm no remunerar seus dirigentes. O Decreto n. 2.536, de abril de 1998, em seu artigo 2, inciso VII, a norma, na esfera federal que veda a remunerao de dirigentes para o recebimento do ttulo de utilidade pblica, conforme pode ser observado a seguir:
Art. 2 - Considera-se entidade beneficente de assistncia social, para os fins deste Decreto, a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que atue no sentido de: [...] VIII - no perceberem seus diretores, conselheiros, scios, instituidores, benfeitores ou equivalente remunerao, vantagens ou benefcios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou ttulo, em

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razo das competncias, funes ou atividades que lhes sejam atribudas pelos respectivos atos constitutivos;

A concesso da utilidade pblica municipal costuma seguir a mesma srie de pr-requisitos exigidos pela lei federal, principalmente no que se refere remunerao de dirigentes. No mbito do estado de Santa Catarina a norma que veda a remunerao de dirigentes, para a obteno do ttulo de utilidade pblica, a Lei n. 10.436, de julho de 1997, que em seu artigo 2, inciso VI, assim dispe:
Art. 2 - O pedido de declarao de Utilidade Pblica ser encaminhado pela entidade interessada Assemblia Legislativa, que apresentar o projeto de lei, obedecidos os seguintes requisitos: [...] VI que no sejam remunerados, por qualquer forma, os cargos de diretoria e que no distribua lucros, bonificaes ou vantagens a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto.

Como podemos observar, apesar de as fundaes j existirem a aproximadamente noventa anos, a preocupao com estas organizaes parece ter comeado h pouco tempo, principalmente quando abordamos os requisitos que devem ser cumpridos para o recebimento dos benefcios apontados na Constituio Federal. Os principais motivos para a ocorrncia deste fato podem ser o crescimento do nmero de instituies a partir dos anos 90 e a necessidade de sua regulamentao e organizao. Contudo a discusso da aplicao da remunerao de dirigentes no pode se limitar apenas questo da legalidade: existem outros aspectos que devem ser considerados. Quando uma fundao criada imagina-se que seus instituidores estejam se engajando em uma causa social sem qualquer interesse particular, j que as fundaes deveriam ser criadas com essa finalidade, pois normalmente algum destaca parte de seu patrimnio para essa organizao no governamental com o

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objetivo de atender uma demanda que o Estado no est conseguindo satisfazer. Na tendncia imposta ao Estado moderno, na busca de novas estruturas de atendimento s questes sociais, as organizaes privadas de interesse pblico, o chamado terceiro setor, so um caminho propcio para a consecuo dos mandamentos constitucionais que asseguram a dignidade humana e a cidadania, vez que essas entidades constituemse sem quaisquer fins lucrativos ou econmicos, para prestar servios de relevncia pblica, desenvolvendo aes que so pblicas, mas no estatais. De acordo com Rafael:
As Fundaes aceitas como pessoas jurdicas na maioria dos pases de legislao moderna, so a forma utilizada por pessoas ricas que, pensando em seus semelhantes de forma no egosta, procuram fazer o bem para toda a comunidade ou, pelo menos, parte dela (RAFAEL, 1997, p. 62).

Na mesma linha de pensamento Resende explica que o principal motivo pelo qual deve ser criada uma fundao :
[...] deixarmos de lado o atvico conceito de que ser cidado consiste apenas no direito de votar e ser votado e assumirmos nossas responsabilidades nas questes de interesses coletivos revogando as leis de gerson e sepultando os conceitos de messias e pais da ptria, que solucionaro todos os nossos problemas, situaes infelizmente to arraigadas em nossa cultura colonial, vez que somos todos responsveis, de uma forma ou de outra, tanto pelas mazelas quanto pelas coisas boas de nossa sociedade (RESENDE, 1997, p. 30).

A noo de fundao apresentada pelos autores nos d a exata noo da importncia e magnitude da criao de uma fundao. Ela no est adstrita a qualquer fim lucrativo ou econmico e seu papel , a partir de um patrimnio particular, satisfazer demandas sociais. Quando se aborda a palavra dirigente neste trabalho, est se

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referindo justamente quelas pessoas que so as principais interessadas em gerir a fundao para que ela alcance o seu fim, tomando decises de cunho estratgico para a sobrevivncia da entidade, sem qualquer interesse financeiro pessoal. Os dirigentes ocupam os cargos do Conselho Curador, Diretoria Executiva e Conselho Fiscal, estrutura mnima para criao de uma fundao. Esses cargos devem ser ocupados por pessoas da sociedade que estejam dispostas a realizar um trabalho voluntrio, desprovidas de interesses financeiros particulares, para a concretizao dos objetivos da instituio. salutar esclarecer que no somos contra a remunerao de pessoas que trabalham nas fundaes na qualidade de empregados, inclusive seus administradores, pois so profissionais, e devem ter seus direitos trabalhistas garantidos. Mas estes profissionais no podem integrar nenhum dos rgos que so ocupados por dirigentes, pois caso contrrio a instituio seria privada dos benefcios fiscais e sua continuidade ficaria comprometida. Alm disso, a entidade incorreria num problema de segregao de funes, pois o dirigente, na qualidade de gestor, teria condies de deliberar sobre assuntos de seu prprio interesse, como so o salrio e eventuais benefcios trabalhistas, de forma desprovida de imparcialidade. Mas se uma das marcas mais importantes dessas instituies a disposio voluntria dos seus instituidores que entregam seu patrimnio para que uma determinada necessidade social seja satisfeita, como entender que seus dirigentes possam pensar em compensao financeira? Por essa tica, a remunerao dos dirigentes de fundaes uma prtica conflitante com a sua natureza e origem, pois se configura numa realidade de uma entidade econmica, e no de uma entidade social como o caso de uma fundao. O que se tem observado na vida das fundaes que a realidade bem diferente. E como j explicamos anteriormente, no h impedimento legal para a remunerao de dirigentes de fundaes, estas podem remuner-los. Entretanto, para aquelas que insistem em remuner-los, devem avaliar com muito cuidado sua adequao e os reflexos que podem advir ao patrimnio por conta deste dispndio. E sobre este assunto que ir se tratar no captulo seguinte.

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2 METODOLOGIA O objetivo desta pesquisa analisar de forma prtica o entendimento legal a respeito da remunerao de dirigentes nas fundaes do estado de Santa Catarina, e os eventuais efeitos dessa remunerao sobre o patrimnio destas entidades. No mbito desta anlise, dirigente entendido como o integrante de qualquer dos rgos de gesto previstos pelo estatuto da fundao, rgos estes destinados a deliberar sobre os procedimentos estratgicos relacionados manuteno da entidade. No sentido de compreender os aspectos legais associados remunerao de dirigentes em fundaes e seus reflexos no patrimnio fundacional, esta pesquisa tem carter exploratrio, uma vez que no foi constatado nenhum estudo mais aprofundado. Gil (1995, p. 45) explica que Pesquisas exploratrias so desenvolvidas com o objetivo de proporcionar viso geral, de tipo aproximativo, acerca de determinado fato, o que confere com a proposta deste estudo, no sentido de viabilizar uma visualizao geral do reflexo da remunerao de dirigentes sobre o patrimnio das fundaes. O levantamento e anlise da legislao relacionada remunerao de dirigentes realizada a partir de pesquisa bibliogrfica. A pesquisa realizada a partir de uma abordagem qualitativa e quantitativa. A abordagem qualitativa pode ser apreciada quando da anlise dos dados, presente na comparao entre as previses legais e a prtica desenvolvida nas fundaes no que se refere remunerao de dirigentes. No entanto, a anlise utilizada na visualizao dos reflexos da remunerao de dirigentes sobre o patrimnio das fundaes predominantemente quantitativa. Segundo Richardson:
O mtodo quantitativo, como o prprio nome indica, caracteriza-se pelo emprego da quantificao tanto nas modalidades de coleta de informaes, quanto no tratamento delas por meio de tcnicas estatsticas, desde a mais simples como percentual, mdia, desvio padro, s mais complexas, como coeficientes de correlao, anlise de regresso, etc. (RICHARDSON, 1996, p. 70)

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Os mtodos utilizados restringem-se estatstica descritiva, com apontamentos de nveis de receitas, despesas gerais e despesas de pessoal das fundaes analisadas. Para evidenciar os reflexos da remunerao de dirigentes sobre o patrimnio das fundaes, foi elaborada uma abordagem especfica, analisando-se as remuneraes praticadas nas 15 (quinze) fundaes com as maiores receitas da rea de Educao e Pesquisa, que esto cadastradas no banco de dados do Ministrio Pblico de Santa Catarina, apresentadas no Quadro 1. Os dados analisados foram extrados da prestao de contas do ano de 2004 de cada fundao, no Sistema de Cadastro de Prestaes de Contas (SICAP), que o software utilizado pelas fundaes para remessa da prestao de contas anual ao Ministrio Pblico de Santa Catarina. Abordaremos nesta pesquisa as fundaes privadas, que so aquelas constitudas por escritura pblica ou testamento, nos termos do Cdigo Civil e observada a lei de registros pblicos (Lei n. 6.015/73), e tambm as fundaes pblicas, constitudas por lei, com personalidade jurdica de direito privado. Convm explicar que sero objetos da pesquisa, no caso das fundaes pblicas, apenas as com personalidade jurdica de direito privado que recebem menos de 50% (cinqenta por cento) de sua receita do Oramento Pblico, j que estas tambm so veladas pelo Ministrio Pblico. Logo quando mencionarmos a palavra fundao no texto ser sobre estas instituies que estaremos nos referindo. Quadro 1 - Fundaes da rea de Educao e Pesquisa analisadas
Nmero de Vnculos em 31/12/2004 2981

Ordem Fundao

Municpio

Registro

Fundao Universidade do Vale do Itaja

Itajai

11/11/1970

104 2 3 4 5 6 Fundao Universidade do Sul de Santa Catarina Fundao Universidade do Oeste de Santa Catarina Fundao Educacional de Cricima Fundao Educacional da Regio de Joinville Fundao Universitria do Desenvolvimento do Oeste Fundao Universidade do Contestado Campus Universitrio de Canoinhas Fundao das Escolas Unidas do Planalto Catarinense Tubaro Joaaba Cricima Joinville Chapec 08/02/1968 30/08/1970 22/6/1968 17/06/1967 17/06/1971 2596 1271 1224 1079 700

Canoinhas

11/03/1972

527

Lages

23/12/1987

432

10 11 12

Fundao Universidade do Contestado - Campus Caador Universitrio de Caador Fundao Universidade para o Desenvolvimento Rio do Sul do Alto Vale do Itaja Fundao Educacional Regional Jaraguaense Jaragu do Sul

16/09/1980

382

29/08/1966 11/11/1977 03/05/1995 31/10/1984 18/05/1966 13/07/1977

362 422 306 76 250 180

Fundao Universidade Mafra do Contestado Fundao Centros 13 de Referncia em Florianpolis Tecnologias Inovadoras Fundao de Ensino e 14 Engenharia de Santa Florianpolis Catarina Fundao Universidade 15 do Contestado - Campus Curitibanos de Curitibanos Fonte: Ministrio Pblico de Santa Catarina.

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Os dados foram solicitados por meio de ofcio remetido ao Coordenador do Centro de Apoio Cidadania e s Fundaes (CCF). A escolha da rea de Educao e Pesquisa ocorreu em funo da experincia dos pesquisadores na anlise de prestaes de contas de fundaes. As fundaes desta rea so as que movimentam o maior volume de recursos, e so as que geralmente vinculam diretores de unidades administrativas, chefes de departamentos de cursos, responsveis por projetos, reitores e pr-reitores como integrantes dos conselhos de gesto da fundao, configurando remunerao indireta de dirigentes, uma vez que estes integrantes de conselhos de gesto no so remunerados, necessariamente, por desempenharem funo nos conselhos de gesto. O nmero de fundaes escolhido explicado pela informao trazida pela Tabela 1. Tabela 1 - Seleo Fundaes da rea de Educao e Pesquisa de 2004
Critrio Nmero de Fundaes % Receitas %

Todas as Fundaes 52 100,00% da rea Fundaes com receitas acima de 4 15 28,85% milhes de reais Fonte: Ministrio Pblico de Santa Catarina.

R$ 740.052.753,49 100,00% R$ 701.813.656,59 94,83%

As fundaes com receitas em 2004 que ultrapassaram os 4 (quatro) milhes de reais auferiram quase 95% das receitas de todas as fundaes da rea de Educao e Pesquisa juntas, um dado que revela o potencial das fundaes desta rea para o estudo. O levantamento da proporo de remuneraes pagas a dirigentes nas fundaes analisadas foi elaborada atravs do cruzamento de
 Ver SILVEIRA, D. ; BORBA, J. A. ; BORGERT, A. Resultados de Fundaes Privadas: Uma Anlise do Desempenho Operacional por rea de Atuao das Fundaes de Santa Catarina. In: Estratgias para o Desenvolvimento Sustentvel das Organizaes, 2006, Balnerio Cambori-SC.

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dados cadastrais dos integrantes dos rgos de gesto das fundaes com a respectiva Relao Anual de Informaes Sociais (RAIS), onde so informadas as remuneraes anuais de todos os funcionrios da entidade. A limitao desta abordagem que no foram verificados quaisquer outros tipos de remuneraes que no circulam pela folha de pagamentos. Apesar da identificao das fundaes analisadas no Quadro 1, no foi objeto da anlise identificar os dados da remunerao de dirigentes em cada fundao. O objetivo era evidenciar de forma geral se as fundaes remuneram e em quanto remuneram os integrantes dos rgos administrativos das fundaes. 3 ANLISE DOS RESULTADOS A no remunerao de dirigentes geralmente imprescindvel para a obteno dos ttulos de utilidade pblica e conseqentes benefcios fiscais. Outros benefcios decorrentes da no remunerao tambm podem ser obtidos, conforme se observa na Tabela 2. Entretanto observou-se que h um nmero de fundaes que mesmo remunerando seus dirigentes possuem tais benefcios. Tabela 2 - Peculiaridades atribudas s Fundaes analisadas
Peculiaridade Declarao de Utilidade Pblica Municipal Declarao de Utilidade Pblica Estadual Declarao de Utilidade Pblica Federal Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social Iseno da Cota Patronal do INSS Contabilidade Interna Universidades Nmero de Fundaes 15 14 9 6 10 15 13 % 100,00% 93,33% 60,00% 40,00% 66,67% 100,00% 86,67%

107 Previdncia Complementar Fonte: Ministrio Pblico de Santa Catarina. 4 26,67%

A simples manuteno da Declarao de Utilidade Pblica Municipal j obriga todas as fundaes analisadas a no remunerarem direta ou indiretamente seus dirigentes, conforme visto do decorrer deste trabalho. No entanto, 14 fundaes (93%) detm tambm a Declarao de Utilidade Pblica Estadual, e 9 fundaes (60%) a Federal. A obteno do CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social) tambm depende da no remunerao de dirigentes. O CEBAS o ttulo que se configura como um dos pr-requisitos para a obteno de iseno da cota patronal do INSS. Percebemos uma diferena de quatro fundaes que apresentam a iseno e no o CEBAS. Isto acontece em funo da tramitao de julgamento pelo Conselho Nacional de Assistncia Social ou pelo prprio Poder Judicirio da concesso da iseno entidade solicitante. Apesar da tramitao, as fundaes detectadas tm respaldo da justia para manterem a iseno. As dez fundaes que detm a iseno, deixaram de arrecadar R$ 65.364.523,22 aos cofres pblicos. Das 15 fundaes analisadas, 13 (86%) so universidades, configurando cenrio tpico da experincia obtida pelos pesquisadores. Quatro delas mantm programa de aposentadoria complementar, benefcio pago pelas fundaes em pr da complementao de renda de seus funcionrios inativos. Na Tabela 3 apresentada a proporo de dirigentes remunerados no total das fundaes. Tabela 3 - Dados sobre os Integrantes dos Conselhos de Gesto
Item Nmero de Integrantes dos Conselhos de Gesto Nmero de Integrantes dos Conselhos de Gesto com vnculo Empregatcio com a Fundao Total 648 345

108 % de Integrantes com Vnculo s/ Integrantes dos Conselhos de Gesto Fonte: Ministrio Pblico de Santa Catarina. 53,24%

Mais da metade dos integrantes dos rgos de gesto das fundaes analisadas remunerada, configurando tipicamente a situao apontada anteriormente de remunerar o integrante por ele ser funcionrio da fundao, e no, necessariamente, por sua funo no rgo de gesto. Das 15 fundaes analisadas, 14 (93%) apresentam dirigentes remunerados indiretamente em seu quadro de funcionrios, configurando expressamente uma descaracterizao do pr-requisito bsico para a manuteno dos ttulos de utilidade pblica: a no remunerao de seus dirigentes. O total das despesas de pessoal (R$ 385.808.761,33) de todas as fundaes juntas representa 54,78% da despesa geral (R$ 704.330.521,22) destas entidades no ano de 2004. A proporo da remunerao total dos dirigentes (R$ 25.166.603,07) nas despesas de pessoal das fundaes analisadas evidenciada na Figura 1. Figura 1 - Proporo da Remunerao de Dirigentes na Despesa de Pessoal (em R$)

Fonte: Ministrio Pblico de Santa Catarina.

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Da despesa total de pessoal das fundaes analisadas, 6,52% refere-se remunerao dos dirigentes que, atuando nos rgos de gesto, tem condies de deliberarem diretamente sobre suas prprias condies de trabalho e respectivas remuneraes. No Tabela 4 apresentado o reflexo direto da remunerao dos dirigentes sobre o resultado das fundaes. Tabela 4 - Reflexos da Remunerao de Dirigentes sobre o Resultado das Fundaes
Item (+) Receitas (-) Despesas Resultado (+) Ajuste - Despesa de Pessoal com os Integrantes dos Conselhos de Gesto Resultado Ajustado Total R$ 701.813.656,59 R$ 704.330.521,22 R$ R$ R$ (2.516.864,63) 25.166.603,07 22.649.738,44 Mdia por Fundao R$ 46.787.577,11 R$ 46.955.368,08 R$ R$ R$ (167.790,98) 1.677.773,54 1.509.982,56

Fonte: Ministrio Pblico de Santa Catarina.

Segundo os dados da anlise, as fundaes apresentam um dficit mdio de R$ 167.790,98. Caso no ocorresse a remunerao de dirigentes nas fundaes analisadas, seu resultado deixaria de ser o dficit mdio citado, e passaria a ser um supervit mdio de R$ 1.509.982,56, em j que a despesa mdia com remunerao de dirigentes na ordem de R$ 1.677.773,54 no seria incorrida. Evidentemente parte desta remunerao no poderia simplesmente deixar de ser paga, pois se refere a salrios de funcionrios importantes na administrao operacional da fundao. Mas as despesas desta natureza poderiam ser otimizadas com a substituio dos dirigentes por pessoas externas fundao nos conselhos de gesto. Assim, a partir de decises estratgicas e neutras, os salrios destes funcionrios poderiam

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ser ajustados ao valor de mercado. Vale lembrar que no esto sendo analisados aqui os reflexos decorrentes da remunerao indevida de dirigentes. Se fossem inviabilizados os benefcios fiscais em funo da remunerao indevida de dirigentes, as despesas poderiam ser ainda maiores, em funo do pagamento de tributos e multas. CONSIDERAES FINAIS O Terceiro Setor envolve inmeras organizaes no governamentais que foram criadas para exercerem finalidade de interesse pblico, e por isso contam com o apoio do prprio Estado e da sociedade civil para custearem suas atividades. Na presente pesquisa, elaboramos um estudo sobre a remunerao de dirigentes em fundaes privadas e fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado que recebem menos de 50% (cinqenta por cento) do Oramento do Pblico, enfocando aspectos legais, morais e o reflexo desta despesa no patrimnio das entidades, j que apresentam normalmente em seus quadros pessoas que so remuneradas ou no, para exercerem o comando da entidade. Estudando estas fundaes percebemos que as da rea de educao, especificamente, tm se configurado mais como um tipo de empreendimento onde existe um hiato significativo entre a teoria e a prtica. O seu surgimento foi caracterizado pela satisfao de uma necessidade coletiva, e sua regulao foi elaborada no sentido de dar respaldo e credibilidade sua manuteno. No entanto, a m interpretao de alguns de seus dispositivos normativos, principalmente em funo de interesses particulares, acabou por desvirtuar determinados procedimentos. A insuficincia do Estado em sanar as necessidades da coletividade se estendeu tambm fiscalizao destas instituies que, por serem consideradas instituies de grande utilidade e credibilidade, em funo de sua finalidade pblica, deixam de ser fiscalizadas com maior rigor, possibilitando abusos e disponibilizao de recursos a quem no est realmente interessado em complementar as atividades estatais. Como resultado da pesquisa, foi apresentado o reflexo da remu-

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nerao de dirigentes no patrimnio das fundaes. O que se pode perceber, em primeiro lugar, foi a existncia de pessoas remuneradas pertencentes aos rgos de gesto, mesmo havendo vedao legal. A segunda constatao, no menos importante, que os recursos despendidos na remunerao de dirigentes influencia diretamente no resultado patrimonial das entidades, principalmente se for considerado que os benefcios fiscais podem ser cancelados. necessria uma reviso nos instrumentos normativos que regulam as fundaes, bem como dos requisitos para obteno de benefcios fiscais. Procedimentos de fiscalizao e acompanhamento devem ser otimizados com o objetivo de dar maior credibilidade atuao destas instituies que, a cada dia, ganham mais importncia em funo de sua atuao, e da complexidade trazida pela desigualdade social. REFERNCIAS
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. _____. Decreto n. 2.536, de 06 de abril de 1998. Dispe sobre a concesso do Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos a que se refere o inciso IV do art. 18 da Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993. _____. Decreto n. 50.517, de 02 de maio de 1961. Regulamenta a Lei 91, de 28 de agosto de 1935, que dispe sobre a declarao de utilidade pblica. _____. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Institui o Cdigo Civil. _____. Lei n. 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Altera a legislao tributria federal. _____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. GIL, Antnio Carlos. Mtodos e tcnicas de pesquisa social. 4 ed. So Paulo: Atlas, 1995. HUDSON, Mike. Administrando Organizaes do Terceiro Setor: o desafio de administrar sem receita. Traduo James F. Sunderland Cook. So Paulo: Person Education do Brasil, 2002. INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. As fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos no Brasil 2002. Estudos e pesquisas.

112 Informao Econmica 4. 2. ed. Rio de Janeiro, 2004.

PAES, Jos Eduardo Sabo. Fundaes e Entidades de Interesse Social: aspectos jurdicos, administrativos, contbeis e tributrios. 4. ed. rev., atual. e amp. de acordo com a Lei n. 10.406, de 10.1.2002 (Novo Cdigo Civil). Braslia: Braslia Jurdica, 2003. RAFAEL, Edson Jos. Fundaes e direito. So Paulo: Companhia Melhoramentos, 1997. RESENDE, Tomz de Aquino. Novo manual de fundaes. Belo Horizonte: Indita, 1997. RICHARDSON, Roberto Jarry. Pesquisa Social: mtodos e tcnicas. Colaboradores Jos Augusto de Souza Peres...(et. al.) So Paulo: Atlas, 1999. 3 ed. Rev. e Amp. SANTA CATARINA. Ato n. 125/2005/MP, 17 de agosto de 2005. Regulamentar as atividades administrativas a serem realizadas pelas Promotorias de Justia que detm a atribuio de velamento das fundaes de direito privado. _____. Lei n. 9.540, de 18 de abril de 1994. Dispe sobre o reconhecimento de Utilidade Pblica Estadual. _____. Lei n. 10.436, de 1 de julho de 1997. Dispe sobre o reconhecimento de Utilidade Pblica Estadual. SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da. Fiscalizao das contas das fundaes: Tribunal de Contas ou Ministrio Pblico. Revista Interesse Pblico, ed. n. 27, ano 05. Porto Alegre: Notadez, setembro/outubro 2004. SILVEIRA, Douglas da; BORBA, Jos Alonso; BORGERT, Altair. Resultados de Fundaes Privadas: Uma Anlise do Desempenho Operacional por rea de Atuao das Fundaes de Santa Catarina. In: Estratgias para o Desenvolvimento Sustentvel das Organizaes, 2006, Balnerio Cambori-SC.

113 CIDADANIA

ESTATUTO DO IDOSO A implementao de agncias pblicas especficas como instrumento para a efetivao da Poltica de Proteo Integral pessoa idosa Breve anlise do atual panorama nacional
Maristela Nascimento Indalencio Mestre em Cincia Jurdica pela UNIVALI Promotora de Justia - Blumenau/SC
SUMRIO Introduo - 1 O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) como instrumento de efetivao da dignidade da pessoa humana - 2 O papel das agncias oficiais de execuo: Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio - 3 Panorama atual do sistema de proteo: a implementao da rede de apoio pessoa idosa - Concluso - Referncias Palavras-chave: Estatuto do Idoso; Proteo Integral; Agncias pblicas especficas de proteo do idoso; Efetividade. Introduo O presente artigo cientfico tem como objetivo apresentar um panorama atual da implementao de polticas de proteo ao idoso no Brasil, em especial no que se refere instalao de agncias pblicas incumbidas de aes tutelares, rgos estes cuja criao vem determinada no Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/2003) e cuja abrangncia, aqui, refereAtuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 113 a 130

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se aos Conselhos de Idosos (Federal, Estadual e Municipal), s Delegacias, Promotorias e Varas especializadas na proteo dos idosos de todo o pas. Trata-se, portanto, de uma viso parcial do fenmeno, no sentido de que visa apurar a implementao de uma parte especfica do sistema de proteo integral previsto em tal normativa, vez que no abrangidas no presente estudo as Instituies de Longa Permanncia para Idosos (ILPIs), nem tampouco as Organizaes no Governamentais. Mas nem por isso deixa de se revestir de certa suficincia aos propsitos visados, na medida em que atua como indicativo extremamente importante da atuao oficial respectiva e, com ela, da prpria efetividade do Estatuto na tutela da dignidade da pessoa idosa pretendida. que, como se pretende demonstrar, alm da importncia fundamental do texto normativo infraconstitucional, a criao de agncias especficas para o atendimento do idoso parte de fundamental importncia para a efetividade do projeto tutelar corporificado em aludido sistema. Tal assertiva decorre da natural posio do Estado como importante agente da atuao tutelar da pessoa humana, cabendo-lhe, por seus rgos, fornecer os meios para a formao de uma cultura de solidariedade e tolerncia, servindo como fomentador e garantidor da efetividade de tal ideologia no seio social. Assim, a presente investigao buscar num primeiro momento tecer consideraes acerca do carter necessrio da lei federal n 10.741/03, apontando ela prpria como instrumento primeiro da realizao da ideologia tutelar na medida em que delineia expressamente os instrumentos a serem utilizados no referido desiderato, concedendo maior efetividade ao comando constitucional respectivo. Na seqncia, ir se traar algumas observaes acerca da necessidade da formao de agncias estatais especializadas, seu papel fundamental na incorporao dos valores de tolerncia e respeito ao idoso, qualquer que seja sua condio pessoal, econmica ou social. Finalmente, mediante o relato de dados obtidos junto a Tribunais e Procuradorias de Justia, Secretarias de Segurana Pblica e Conselhos Estaduais de Idosos do pas, ir se apresentar um quadro das implementaes feitas, indicando a existncia ou no de Varas, Promotorias e Delegacias especficas de tutela do idoso, bem como de Conselhos Municipais, Estaduais e Federal do idoso. De consignar-se, por oportuno, que o mtodo utilizado no tratamento dos

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dados da presente pesquisa foi o Indutivo. Vale observar, desde j, a idia evidente de que a ausncia de atribuies e competncias exclusivas, por si s, no torna inoperante o Estatuto na realidade jurdica nacional, mas o fazem sensivelmente menos efetivo, dada a disperso da tutela e a inegvel ausncia de uma maior concentrao de esforos. Concluir-se-, ao final, que embora ainda incipiente, a implementao de varas, promotorias, delegacias e conselhos voltados especificamente para a tutela da pessoa idosa pode ser considerada uma tendncia irrefrevel e que sua adoo pelo Poder Judicirio, pelo Ministrio Pblico e pelo Poder Executivo no mais que a traduo clara da absoro dos preceitos constitucionais pelo Poder Pblico em um de seus aspectos mais sensveis, formando primeiro e importante passo para a definitiva incorporao da ideologia tutelar e com ela uma forte poltica de incluso social e respeito ao idoso. 1 O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) como instrumento de efetivao da dignidade da pessoa humana Ao contrrio de determinadas culturas, onde a velhice relacionada maturidade e sabedoria, na moderna sociedade capitalista de consumo o idoso tratado de forma extremamente preconceituosa, visto e tratado como hipossuficiente, ou seja, um indivduo cuja precria condio fsico-biolgica no lhe confere condies de ingressar na esfera competitiva prpria ao mercado. Ademais, como se encontra afastado da cadeia produtiva (no por acaso o ncleo formador das associaes em defesa do idoso formou-se junto a grupos de aposentados), o idoso tambm no considerado como consumidor em potencial e, logo, salvo poucas excees, permanece em constante situao de desigualdade social, inserindo-se em um mundo que no parece admiti-lo com a mesma facilidade de outros grupos. Da porque a existncia de uma peculiar situao de desigual Pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma percepo ou concluso geral: este o denominado Mtodo Indutivo. PASSOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. Florianplis: OAB/SC Editora, 2005, p.104.

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dade jurdica, fazendo surgir a necessidade de instrumentos jurdicos para o restabelecimento da necessria isonomia e reafirmao da dignidade dos indivduos pertencentes a tal segmento social. Nesse passo, na regulamentao inerente a legislao infra-constitucional que se encontra o locus decisivo para a implementao de tal diretriz poltica fundamental, especificando e assim delimitando de forma clara e efetiva os meios para a formao de um sistema jurdico prprio, suficiente para o reforo da implementao de uma cultura de plena insero social do idoso. que a Constituio, embora fundamente e imponha a tutela do hipossuficiente (de onde a especial referncia ao idoso e a outros segmentos sociais criana e adolescente, ndios etc.), por si s, acaba no fornecendo o potencial necessrio a efetivao concreta de tais direitos. Em um pas de recente tradio democrtica, a legislao infraconstitucional, ao cumprir a funo de regulamentar o texto maior, acaba ganhando uma dimenso muito mais significativa, quase que imprescindvel mesmo para a superao da desconfiana e m vontade inerente ao conservadorismo jurdico peculiar s instituies jurdicas brasileiras: no raro, basta conste do texto constitucional a referncia a que tal ou qual direito garantido na forma da lei, para que se condicione a efetividade de garantias com previso na Constituio exigncia de posterior regulamentao infraconstitucional, da derivando gravssimas conseqncias jurdicas. A positivao, portanto, ainda uma necessidade, possibilitando fazer frente tradio jurdica brasileira e sua atvica tendncia ao legalismo, permitindo que um instrumento de tutela jurdica no reste esvaziado por falta de norma regulamentar. O Estatuto do Idoso, institudo pela lei federal n 10.741/03, portanto, teve como mrito primeiro dar maior concretude tutela da pessoa idosa, evitando que a falta de regulamentao esvaziasse o contedo da norma constitucional e se agudizasse o processo de excluso social dos indivduos com idade igual ou superior a 60 anos de idade. No que toca a suas disposies normativas e sua finalidade instrumental, deve-se destacar, inicialmente, ter sido edificado, o texto em exame, sob o manto de uma ideologia - a ideologia da proteo
 A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito vida.(Constituio Federal, artigo 230, caput).

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integral (antes j utilizada no Estatuto da Criana e do Adolescente) incorporando-a e reafirmando-a em todos os seus institutos, buscando resgatar, pela via jurdica, as deficincias verificadas no plano poltico e social. Da porque estabelece posies de vantagem tendentes a suprimir a diferenas concretas (vagas em estacionamentos, no pagamento de tarifas ligadas ao transporte coletivo, prioridade de atendimento junto a prestadores de servios, principalmente junto aos rgos incumbidos da sade pblica, preferncia processual etc.), cria rgos tendentes efetivao de tais vantagens (conselhos municipais etc.) e, principalmente, fornece instrumentos para responsabilizao da sociedade, da famlia e do Estado em caso de omisso relativa a qualquer forma de proteo do idoso contra toda forma de violncia, dando efetividade diretriz constitucional em seus mltiplos aspectos, atuando de modo decisivo no resgate da dignidade da pessoa humana. Como pondera Paulo Roberto Barbosa Ramos:
Sabe-se que a velhice visualizada pela sociedade brasileira de forma negativa. Em regra, as pessoas fazem de tudo para evitar a velhice, apesar de a natureza empurrar os homens, salvo motivo de fora maior, para essa etapa da vida. A viso consoante a qual a velhice um ciclo faz com que homens e mulheres abdiquem, quando chegam a essa fase da existncia, de seus direitos, como se a velhice acarretasse a perda da condio humana. A incorporao dessa idia torna os idosos seres que ruminam o passado e digam, dia aps dia, que seu tempo j passou, esquecendo-se que o tempo que est no homem e no o contrrio. Disso tudo decorre uma sria conseqncia: a apatia poltica dos idosos. Se o tempo de quem idoso j passou, j no h como interferir no presente. Assim, os idosos so sutilmente excludos da sociedade em que vivem.

Logo,
A afirmao de que a Repblica Federativa do Brasil fundamenta-se na cidadania e na dignidade da

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pessoa humana orienta toda a atuao do Estado e da sociedade civil em direo efetivao desse fundamento, diminuindo, com isso, o espao de abrangncia da concepo de que as pessoas, na medida em que envelhecem, perdem seus direitos. Esse dispositivo constitucional, portanto, aponta no sentido de assegurar a cidadania, que uma decorrncia da garantia da dignidade da pessoa humana, durante toda sua vida.

E a o contexto em que o texto normativo em questo se insere, atuando como instrumento de efetividade das garantias constitucionais, explicitando-as, instituindo agncias dentro do aparelho estatal para sua implementao e incumbindo a sociedade de uma atividade participativa e fiscalizadora, sempre voltada integrao do idoso vida comum democrtica. Por isso que, fundamentalmente,
O Estatuto do Idoso, na trilha do Estatuto da Criana e do Adolescente, mais um instrumento para a realizao da cidadania plena. Ambos tm o propsito de operacionalizar a garantia dos direitos consagrados, por meio de polticas pblicas e mecanismos processuais.

Disso se pode concluir que o Estatuto do Idoso representa um inegvel avano, uma conquista social, a exemplo do que ocorreu com os chamados direitos sociais. Mas se a positivao garante a existncia de direitos, de outro lado, por si s, no garantia de sua efetividade. A implementao da ideologia da tutela integral passa, dentre outros aspectos, pela atuao estatal (ou, melhor dizendo, pela interveno estatal) e nesse aspecto a instituio de rgos especficos dentro das agncias de controle social fazem-se aspecto fundamental incorporao social
 RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Direito velhice: a proteo constitucional da pessoa idosa. In LEITE, Jos Rubens. WOLKMER, Antnio Carlos (organizadores). Os novos direitos no Brasil natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 133.

 Nota de introduo assinada pelo Centro de Promoo, Proteo e Defesa de Direitos Humanos da SERTE, in ABREU FILHO, Hlio (organizador). Comentrios ao Estatuto do Idoso. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2004.

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do texto. A dimenso de tal interveno e o papel de referidas agncias, portanto, outra face do problema que no tem como ser preterida e sua anlise, em razo do modelo poltico adotado na esfera constitucional, o que se pretende realizar a seguir. 2 O papel das agncias oficiais de execuo: Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio e Conselhos de Idosos. Discutir o papel do Estado algo sempre muito difcil, principalmente porque se trata de indagao cuja resposta passa pelo componente poltico-ideolgico e tal elemento pode ser obtido, muito mais do que pelas palavras, pelo exame das polticas pblicas implementadas por determinado governo, em determinado momento histrico. Dada tal assertiva, no h se descurar ter o Estado Brasileiro optado, a partir de certo momento da ltima dcada do sculo passado, pela adoo ao modelo neo-liberal imposto pelos movimento de globalizao, em curso a nvel planetrio: o mercado passou a se tornar a bssola pelo qual se orientam as prticas pblicas, causando um esvaziamento do poder poltico local e reduzindo a dignidade da pessoa humana a um mero obstculo s polticas de competitividade e de atrao do capital internacional, sempre voltil, flutuando pelo mundo atravs dos canais produzidos pela revoluo tecnolgica, mola mestra da engrenagem globalista. E, pois, em um modelo que s conhece consumidores, a pessoa idosa, como todas as demais, s valorizada enquanto tal, tendo sempre em seu desfavor, todavia, uma agravante: a hipossuficincia, derivada de sua peculiar situao pessoal, fazendo necessria, portanto, a implementao de instrumentos jurdicos para a reduo das desigualdades e reafirmao da isonomia constitucional. Por isso possvel afirmar no ser uma coincidncia a edio do Estatuto somente aps quinze anos da promulgao da Constituio Federal, valendo mencionar que as leis anteriores eram to insuficientes e lacnicas que pouco serviam efetivao do comando constitucional obrigao do Estado e dever da sociedade, no merecendo maiores

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consideraes. O reconhecimento da tutela jurdica como forma de garantia da isonomia, assim, pode-se afirmar, veio como uma reao violenta ideologia em implementao, colocando-se como barreira no-solidariedade e, mais que isso, resgatando o papel do Estado como garantidor da dignidade humana, mormente em uma realidade to brutal quanto brasileira, onde a estratificao social pautada pela violncia e desigualdade, derivada de um modelo excludente sustentado basicamente por uma perversa distribuio de renda. Seguindo tal aspecto, na linha do que determina o legislador constituinte, o Estatuto do Idoso idealizou a formao de um sistema nacional de proteo da pessoa idosa e visualizou na especializao de agncias j presentes no interior da estrutura estatal o instrumento de efetivao primeira de tais direitos. De fato, dispe:
A poltica de atendimento ao idoso far-se- por meio do conjunto articulado de aes governamentais e no governamentais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios

Assim, reafirmando prtica que se iniciou com o Estatuto da Criana e do Adolescente e que agora reiterada na legislao de proteo da mulher (a chamada Lei Maria da Penha), o legislador torna evidente a idia de que a criao de entes especficos no interior da estrutura de controle social do Estado - embora no exclusiva, algo de fundamental importncia para a implementao da ideologia tutelar, conduzindo a um fenmeno bastante evidente e que pode ser resumido na concentrao de esforos, traduzida, em ltima instncia, na maior efetividade da tutela de direitos. A experincia emprica revela que onde existem delegacias especializadas, o atendimento costuma ser melhor dirigido, voltado para as especificidades da pessoa atingida, proporcionando melhores resultados no exame de cada caso e um encaminhamento mais expedito e eficaz Justia Criminal, o que ganha enorme dimenso quando se verifica que o primeiro contato do Poder Pbico com os conflitos individuais d-se justamente pela via da atuao policial, especialmente no aspecto de registro de ocorrncias. A experincia das
 Lei 8.842, de 4 de janeiro de 1994.  Artigo 46 da Lei 10.741, de 1 de outubro de 2003.

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chamadas Delegacias da Mulher no pode ser desprezada em tal aspecto: foi somente com a instituio de tais rgos especficos, conduzidos por mulheres e voltadas a amenizar o contato da vtima com o angustiante ambiente policial que as denncias de maus-tratos e violncia sexual comearam a aflorar, descortinando o que, pela afetao da dignidade, permanecia restrito ao ambiente familiar. Ora, muitas das violncias cometidas contra o idoso so tambm levadas a efeito no ambiente familiar e por envolver relaes entre parentes tendem a ser vistas como algo estritamente domstico. A criao de delegacias especializadas, portanto, pode ajudar a romper tal barreira e fazer vir luz fatos graves que no raro permanecem entre os muros da convivncia familiar. A especializao do Ministrio Pblico, de outro lado, reflete de modo essencial o melhor encaminhamento das investigaes civis e da utilizao dos acordos (termos de compromisso de ajustamento de conduta) e das aes civis pblicas para defesa de direitos difusos e individuais indisponveis, tornando-o, de modo muito mais efetivo, em um ente de atuao poltico-social de extrema dimenso. A criao de varas especficas tende a superar um tradicional problema do Poder Judicirio, consistente na lentido derivada do volume e do acmulo de processos. E o tempo, no caso do idoso, o bem mais escasso. Paulo Roberto Barbosa Ramos defende que:
A especializao embora muitas vezes possa ter carter alienante, quando aplicada no mbito do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico possui a capacidade de chamar a ateno dessas instituies para os direitos de segmentos marginalizados socialmente, como o dos idosos. Revela-se oportuno, portanto, diante do contingente de idosos que o Brasil j possui, a criao de varas especializadas para tratar de questes que envolvam essas pessoas, especialmente, sendo estas vtimas de violncias praticadas pela famlia, pela sociedade e pelo Estado, sejam decorrentes de aes

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ou omisses.

Por fim, a implementao dos conselhos de idosos (municipais, estaduais e nacional) permite a participao ativa da sociedade civil na formulao de polticas pblicas, no controle e acompanhamento de programas e aes de atendimento aos idosos, bem como no gerenciamento de recursos destinados aos fundos da pessoa idosa. Enfim, diante de todas essas ponderaes, parece vivel afirmar que a idia de formao de um sistema de proteo da pessoa idosa e que, em face dela, a especializao de setores do Poder Pblico voltados para o atendimento de pessoas portadoras de tal caracterstica, representa uma opo vlida e que, como tal, realmente sua implementao ir atuar de forma decisiva para a realizao do projeto poltico-jurdico pretendido. Ponderado isso, cabe agora averiguar como tal diretriz vem sendo implementada nas unidades federativas do pas, traando-se com isso um breve (e, portanto, at certo ponto incompleto) panorama das iniciativas tomadas para a efetivao do comando normativo citado, decorridos j trs anos de vigncia do Estatuto. 3 Panorama atual do sistema de proteo: a implementao do sistema de proteo da pessoa idosa. Para a avaliao da efetiva implementao do sistema de proteo da pessoa idosa no pas a partir da especializao de promotorias e fixao de competncias exclusivas a determinadas varas judiciais, existncia de delegacias de polcia e conselhos de idosos, foram dirigidos questionamentos a todos os Tribunais do pas, a todas a Procuradorias de Justia respectivas, s Secretarias de Segurana Pblica, bem como aos Conselhos Estaduais e Conselho Nacional do Idoso. Embora a criao de varas especializadas e respectivos Conselhos de Idosos dependa de lei (o que no ocorre com as atribuies das Promotorias e das Delegacias de Polcia), no se podendo desconhecer as dificuldades de tramitao de um projeto de lei, como j se vo mais de trs anos desde a edio do
 RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Fundamentos Constitucionais do Direito Velhice. Florianpolis: Editora Letras Contemporneas, 2002, p.98-99.

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Estatuto, pareceu razovel a no utilizao do tempo como obstculo pesquisa. Da mesma forma, desprezou-se aqui qualquer outra dificuldade de ordem poltica ou administrativa (falta de recursos, falta de juzes e promotores etc.), que assim, no sero tomadas em considerao para qualquer concluso. Foram inmeras correspondncias enviadas (via e-mail e por carta via correios), sendo que algumas no restaram respondidas. Pois, o quadro obtido foi o seguinte: DADOS CONSELHO NACIONAL, ESTADUAIS E MUNICIPAIS DE IDOSOS NO BRASIL
Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail e correspondncia via correios 2006 Estado Ofcios Conselho Estadual Conselhos Municipais ACRE Carta Correspondncia Correspondncia voltou. voltou ALAGOAS E-mail 01 Conselho 03 Conselhos Estadual Municipais AMAZONAS Carta 01 Conselho 02 Conselhos Estadual Municipais AMAP E-mail Ainda no foi implementado BAHIA E-mail 01 Conselho 17 Conselhos Estadual Municipais CEAR E-mail Sem resposta Sem resposta ESPRITO E-mail Sem resposta Sem resposta SANTO GOIS E-mail 01 Conselho 77 Conselhos Estadual Municipais MARANHO E-mail 01 Conselho 16 Conselhos Estadual Municipais MATO E-mail Sem resposta Sem resposta GROSSO MATO E-mail 01 Conselho 10 Conselhos GROSSO DO Estadual Municipais SUL MINAS GERAIS Carta 01 Conselho 71 Conselhos Estadual Municipais

124 PAR E-mail 01 Conselho Estadual Sem resposta 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual Sem resposta Sem resposta 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual 01 Conselho Estadual 07 Conselhos instalados 18 em fase inicial de mobilizao 91 Conselhos Municipais 36 Conselhos Municipais 17 Conselhos Municipais 27 Conselhos Municipais 1 Conselho Municipal em Natal 92 Conselhos Municipais Sem resposta Sem resposta

PARABA PARAN PERNAMBUCO PIAU RIO DE JANEIRO RIO GRANDE DO NORTE RIO GRANDE DO SUL RONDNIA RORAIMA SANTA CATARINA SO PAULO SERGIPE

E-mail E-mail Carta/ E-mail E-mail E-mail E-mail Carta/ E-mail Carta/ E-mail E-mail Carta/ E-mail Carta/ E-mail E-mail

TOCANTINS DISTRITO FEDERAL

E-mail Carta/ E-mail

01 Conselho Estadual 1 Conselho do Distrito Federal e 1 Conselho Nacional

270 Conselhos Municipais 49 Conselhos Municipais implantados (25 Conselhos funcionando) 13 Conselhos Municipais

DADOS SECRETARIAS DE SEGURANA PBLICA N DE DELEGACIAS DE IDOSO NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail e correspondncia via correios 2006 Estado Ofcio enviado Quantidade de Delegacias Especializadas

125 ACRE ALAGOAS AMAZONAS AMAP BAHIA CEAR ESPRITO SANTO GOIS MARANHO MATO GROSSO MATO GROSSO DO SUL MINAS GERAIS PAR PARABA PARAN PERNAMBUCO PIAU RIO DE JANEIRO RIO GRANDE DO NORTE RIO GRANDE DO SUL RONDNIA RORAIMA --Carta/E-mail E-mail Carta Carta E-mail E-mail Carta/E-mail E-mail Carta Carta/E-mail *** Carta Carta/E-mail Carta Carta/E-mail Carta/E-mail Sem resposta No foi possvel encontrar endereo para entrar em contato Sem resposta No h delegacia especializada Existe projeto de lei tramitando Sem resposta No h delegacia especializada No h delegacia especializada Existe um Ncleo de Proteo e atendimento ao Idoso criado em 04/09/98 No h delegacia especializada Existe projeto de lei tramitando 1 Delegacia especializada No h delegacia especializada Existe um Ncleo de Atendimento ao Idoso No h delegacia especializada Existe a Diviso de Polcia Especializada sobre crimes contra Idoso e Pessoas Portadoras de Deficincia. No foi possvel encontrar endereo para entrar em contato Sem resposta No h delegacia especializada Tem um Ncleo de Atendimento ao Idoso 1 Delegacia Especializada com Psicloga e Assistente Social 1 Delegacia do Idoso No h delegacia especializada 2 Delegacias especializadas 1 Posto Policial de Proteo ao idoso, vinculado Delegacia de Polcia No h delegacia especializada Sem resposta

Carta/E-mail E-mail Carta/E-mail Carta/E-mail Carta/E-mail

126 SANTA CATARINA SO PAULO SERGIPE TOCANTINS E-mail Carta/E-mail Carta/E-mail Carta/E-mail Carta/E-mail DISTRITO FEDERAL No h delegacia especializada Existem 5 Delegacias especializadas Sem resposta 1 Delegacia Estadual de Proteo criana, ao adolescente e ao idoso Em cada Delegacia Policial Circunscricional existe uma Seo de Atendimento a Idosos e Pessoas com necessidades especiais.

DADOS PROMOTORIAS DE JUSTIA ESPECIALIZADAS NO ATENDIMENTO AO IDOSO NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail e correspondncia via correios 2006 Estado Ofcio enviado Quantidade de Promotorias Especializadas ACRE E-mail 1 Promotoria Especializada na Defesa da Cidadania e sade, atuando com idoso ALAGOAS Carta/E-mail Sem resposta AMAZONAS Carta 1 Promotoria esp. na proteo e defesa dos dtos. constitucionais do cidado, (atribuio para atendimento e defesa do idoso) AMAP Carta/E-mail No h promotoria especializada BAHIA Carta/E-mail No h Promotoria especializada CEAR Carta 6 Promotorias especializadas ESPRITO Carta/E-mail Sem Resposta SANTO GOIS Carta/E-mail No h Promotoria especializada (124 atuam na rea do idoso) MARANHO Carta 1 Promotoria especializada MATO GROSSO E-mail No h Promotoria especializada MATO GROSSO E-mail No h Promotoria especializada DO SUL MINAS GERAIS Carta 1 Promotoria especializada PAR E-mail 1 Promotoria especializada PARABA Carta/E-mail Sem resposta PARAN E-mail 1 Promotoria especializada

127 PERNAMBUCO PIAU RIO DE JANEIRO RIO GRANDE DO NORTE RIO GRANDE DO SUL RONDNIA RORAIMA SANTA CATARINA SO PAULO Carta/E-mail Carta/E-mail Carta Carta E-mail 1 Promotoria de Justia (promoo e defesa dos Direitos Humanos e pessoa idosa na capital) 1 Promotoria Especializada 4 Promotorias Especializadas 1 Promotoria Especializada No h Promotoria especializada, mas na Capital existe 1 Promotor que trata especificamente das questes de idosos Sem resposta 1 Promotoria especializada (Idoso, Consumidor e Cidadania) No h Promotoria especializada (111 Promotorias com atribuio na rea de Cidadania e Fundaes) No h Promotoria especializada (325 Promotorias que do atendimento ao idoso e 1 grupo de atuao especial de proteo ao idoso GAEPI) 1 Promotoria Especializada na capital 4 Promotorias especializadas 2 Promotorias especializadas

Carta Carta/E-mail E-mail Carta

SERGIPE TOCANTINS DISTRITO FEDERAL

E-mail Carta/E-mail E-mail

DADOS VARA JUDICIAIS ESPECIALIZADAS NO ATENDIMENTO AO IDOSO NO BRASIL

Fonte: Ofcios enviados atravs de e-mail para Presidncias e Ouvidorias dos Tribunais Estado Ofcio enviado Quantidade de Varas Especializadas ACRE E-mail Sem resposta ALAGOAS E-mail Sem resposta AMAZONAS E-mail Sem resposta AMAP E-mail No h Vara especializada BAHIA E-mail Sem resposta CEAR E-mail Sem resposta

128 ESPRITO SANTO GOIS MARANHO MATO GROSSO MATO GROSSO DO SUL MINAS GERAIS PAR PARABA PARAN PERNAMBUCO PIAU RIO DE JANEIRO RIO GRANDE DO NORTE RIO GRANDE DO SUL RONDNIA RORAIMA SANTA CATARINA SO PAULO SERGIPE TOCANTINS DISTRITO FEDERAL E-mail E-mail Carta E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail E-mail Sem resposta Sem resposta No h Vara Especializada Sem resposta No h Vara especializada No h Vara especializada 1 Vara Especializada Sem resposta Sem resposta 1 Juizado Especializado Sem resposta Sem resposta No h Vara especializada Sem resposta No h Vara especializada Sem resposta No h Vara especializada (existem trs Varas Itaja, Cricima e So Jos que cumulam c/ Infncia e Juventude) Sem resposta Sem resposta Sem resposta Central Judicial do Idoso (parceria c/ o Ministrio Pblico do DF

Carta E-mail E-mail E-mail

Pela anlise dos dados acima, podemos concluir que, atualmente, nos vinte e seis Estados e na Unidade da Federao (Distrito Federal) existem atualmente: 19 Conselhos Estaduais do Idoso; 799 Conselhos Municipais do Idoso; 11 Delegacias de Polcias especializadas, 03 Ncleos de proteo ao idoso, um Posto Policial de proteo ao idoso e 01 Diviso de Polcia especializada no atendimento aos crimes contra idosos;

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27 Promotorias de Justia especializadas; Apenas 04 Varas Judiciais e 01 Juizado Especializado, bem como 01 Central Judicial do Idoso. vista do obtido, portanto, pode-se afirmar que muito pouco da rede de proteo ao idoso, composta por Varas, Promotorias e Delegacias especializadas, Conselhos Municipais, Estaduais e Federal foi realmente implementada. De salientar-se, ainda, que, pelas respostas obtidas, alguns Conselhos de Idosos (Estaduais e Municipais), apesar de instalados, no esto em funcionamento e, mesmo assim, foram considerados como implementados na presente pesquisa. Concluso Do exposto, extrai-se as seguintes concluses: 1) A positivao de direitos ainda a melhor maneira de garantirlhes a existncia e sua realizao a nvel infra-constitucional, mormente em pases de forte tradio jurdica conservadora, como o Brasil, onde a simples ocorrncia de formulaes constitucionais no bastam, de grande valia. Nesse passo, a edio de um texto como o Estatuto do Idoso iniciativa imprescindvel para o reconhecimento de tais direitos, com a manuteno da isonomia e reafirmao da dignidade enquanto princpios do Estado Democrtico e Social de Direito, modelo poltico adotado pelo Estado Brasileiro. 2) A especializao das agncias de controle social passo importante para a efetividade dos direitos fundamentais da pessoa idosa. Quer porque a Constituio obriga o Estado a prestar tal tutela, quer porque somente o Estado possui condies de realizar plenamente a efetivao das garantias individuais e suprir as desigualdades to prprias sociedade brasileira, a implementao de Conselhos de idosos, Delegacias especializadas, Promotorias especficas e Varas exclusivas tendem, respectivamente, a potencializar o atendimento, a iniciativa e a soluo dos conflitos que envolvam a pessoa idosa, de tal modo
  Aqui foram consideradas as Promotorias que tambm acumulam outras atribuies alm da especializao. Das quatro Varas consideradas, trs acumulam as funes do Idoso com Infncia e Juventude.

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concorrendo para a reafirmao cotidiana de mencionados direitos e assim influenciando para a incorporao cada vez mais forte de aludida diretriz no corpo social. 3) O exame das iniciativas tomadas por Tribunais, Procuradorias-Gerais de Justia, Secretarias de Segurana Pblica e Conselhos de Idosos do pas revela que muito pouco se fez para a implementao das unidades especializadas, fato que inegavelmente se reflete em uma menor efetividade das aes de proteo previstas no Estatuto. Nota-se, todavia, uma clara percepo da necessidade de tomada de tais medidas a curto e mdio prazo, o que pressupe uma certa incorporao da importncia da proteo integral prevista no Estatuto, fato que por si s j contribui para a formao de uma cultura de solidariedade, social e jurdica, voltada para o reconhecimento da dignidade da pessoa idosa e da imprescindibilidade de sua incluso na vida social de forma ativa e suficiente. Referncias
ABREU FILHO, Hlio (organizador). Comentrios ao Estatuto do Idoso. Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2004. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Juarez de Oliveira. So Paulo: Saraiva, BRASIL. Lei n 10.741/2003 PASSOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. Florianplis: OAB/SC Editora, 2005, p.104. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. Direito velhice: a proteo constitucional da pessoa idosa. In LEITE, Jos Rubens. WOLKMER, Antnio Carlos (organizadores). Os novos direitos no Brasil natureza e perspectivas. So Paulo: Saraiva, 2003.

131 CONSTITUCIONALIDADE

RENOVAO DA CNH E INCONSTITUCIONALIDADE DO CURSO DE DIREO DEFENSIVA PARA CONDUTORES J HABILITADOS

Joo Jos Leal Doutor em Direito e Professor do Curso de PsGraduao em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI Procurador de Justia aposentado

Introduo Seguindo orientao estabelecida pelo Conselho Nacional de Trnsito CONTRAN (art. 6, 1, da Resoluo 168/2004), os DETRANs de todo o pas esto obrigando o motorista, que deve renovar sua Carteira Nacional de Habilitao CNH, a freqentar o Curso de Direo Defensiva e de Primeiros Socorros. O Curso est sendo exigido de todos os motoristas habilitados at o dia 21 de janeiro de 1998. que os condutores habilitados aps esta data j vem cumprindo tal exigncia e isto perfeitamente vlido e razovel. Com durao de 15 horas/aula, seu contedo programtico, entre outras questes obrigatrias, o seguinte: como evitar acidentes; cuidados com o veculo e demais usurios da via pblica; infraes e penalidades; cuidados com a vtima etc. (Anexo II, item 4, da referida Resoluo). Como se v, os objetivos gerais e especficos do Curso so vlidos e teis para os candidatos obteno da primeira Carteira de Habilitao. Para estes, o Curso j integra o conjunto de estudos e de provas tericas e prticas do extenso e rigoroso Processo de Habilitao. Portanto, quanto aos novos condutores, cremos que no se pode negar sua validade e utilidade para uma adequada formao de bons
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 131 a 138

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motoristas. Neste caso, cabe reconhecer que a Resoluo 168/04 apenas cumpriu determinao expressa estabelecida no Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB. No entanto, entendemos que o CONTRAN e seus braos administrativos estaduais os DETRANs esto cometendo um grave erro polticojurdico ao obrigar o motorista j habilitado a realizar esse Curso. E isto pelas razes que sero expostas a seguir. 1 Uma Norma Juridicamente Vazia O CONTRAN fundamenta sua posio no argumento de que o art. 150 do Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB determina a realizao de tal curso, nos seguintes termos: Ao renovar os exames previstos no artigo anterior, o condutor que no tenha curso de direo defensiva e primeiros socorros dever a eles ser submetido, conforme normatizao do CONTRAN. No h dvida de que o texto deste artigo taxativo ao prescrever que o condutor deve ser submetido ao curso de direo defensiva. Acontece que o CONTRAN, por razes que no se conhecem, ignorou o fato de que o artigo anterior, que deveria descrever os exames a que faz remisso o prprio art. 150, no existe juridicamente. Basta um olhar de segundos no texto publicado do CTB, para constatar que o art. 149 foi objeto de veto presidencial. Assim, preciso reconhecer que o comando contido no art. 150 padece de eficcia jurdica, pois lanou suas razes em terreno juridicamente inexistente. Alm disso, no devemos esquecer que estamos na seara do Direito Administrativo, onde o princpio da estrita legalidade e a regra da interpretao restritiva de suas normas devem ser observados com todo o rigor hermenutico. Dessa forma, se o contedo normativo do art. 149, em que se encontra fundamentado ou, ao menos, a ele se integra - o art. 150, do CTB, foi banido do mundo jurdico, pela revogao mediante veto de seu dispositivo formal, no admissvel que o rgo administrativo viesse a suprir esse vazio normativo, disciplinando matria que no chegou ter existncia legal.

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Este simples argumento, a nosso ver, seria suficiente para que o CONTRAN sempre cuidadoso e vigilante em sua funo maior de disciplinar o trnsito brasileiro se abstivesse de editar norma exigindo, dos motoristas j habilitados, o curso previsto num dispositivo que faz remisso ao dispositivo legal antecedente, revogado em conseqncia do veto presidencial. 2 Uma Exigncia Tardiamente Observada Se o CONTRAN entende que o Curso de Direo Defensiva juridicamente vlido e tecnicamente indispensvel para que tenhamos um trnsito mais seguro, incompreensvel a demora em exigi-lo dos motoristas habilitados at janeiro de 1998. Por isso, cabe a indagao: por que, somente a partir de 2004 seis aps a vigncia do CTB - o rgo mximo de disciplina do trnsito brasileiro baixou a Resoluo 168, com a exigncia do referido curso? Frise-se que, em alguns Estados brasileiros, s recentemente o Curso de Direo Defensiva passou a ser exigido. o caso do DETRAN de Santa Catarina, que fixou a data de 04.10.2006 para que a renovao da CNH somente possa ser concedida mediante comprovao de freqncia ao Curso de Direo Defensiva e de Primeiros Socorros (Resoluo 49/2006). Na ausncia de uma justificativa oficial e convincente da parte do CONTRAN, cremos que uma possvel explicao a dvida que tomou conta dos integrantes do rgo nacional a respeito da legalidade do referido curso. Ficou claro que, durante esses oito anos de vigncia do CTB, o CONTRAN hesitou em algumas ocasies para tomar uma posio definitiva sobre a matria. Tanto que, mesmo aps a edio de sua Resoluo 168/2004, prazos diferenciados ou prorrogados foram concedidos aos DETRANs estaduais. 3 Ofensa ao Princpio Constitucional do Direito Adquirido No entanto, cremos que o argumento jurdico mais slido e contrrio validade do art. 6, 1, da Resoluo 168/04, de que a exi-

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gncia de freqncia ao referido curso para a renovao da CNH ofende o princpio constitucional do direito adquirido, consagrado no art. 5, inciso XXXVI. Na verdade, o motorista j habilitado cumpriu todo um processo administrativo e foi submetido aos exames necessrios para a obteno da Carteira de Habilitao, de acordo com as normas jurdicas vigentes poca. Em conseqncia, parece certo ter adquirido o direito de conduzir veculo automotor sem estar obrigado a cumprir novas exigncias, criadas aps a realizao de um ato jurdico perfeito e acabado. Principalmente, porque os conhecimentos bsicos sobre direo defensiva e primeiros socorros foram implcita e legalmente reconhecidos, no momento em que o motorista obteve sua Carteira de Habilitao. A partir da, cremos que o motorista foi considerado legalmente habilitado e adquiriu um direito garantido pela Constituio Federal que no pode ser desconsiderado por uma simples Resoluo. O argumento de que se trata de novos conhecimentos, indispensveis agora conduo de veculo automotor, no convence. No ser uma simples e descomprometida freqncia ao curso que poder garantir maior segurana no trnsito brasileiro. Na verdade, para os motoristas j habilitados, mais razovel entender que as simples noes de direo defensiva e de primeiros socorros, foram apreendidas durante a experincia de muitos anos (no mnimo, mais de oito anos! se contarmos a partir da vigncia no CTB) na prtica do volante. Tanto verdade que, h muitos anos, milhes de motoristas brasileiros dirigem sem cometer qualquer infrao mais grave. E isto que importa. O argumento do direito adquirido torna-se ainda mais forte, quando se sabe que no ocorreram mudanas significativas ou substanciais nas condies virias e automotivas, em relao ao tempo em que os condutores, habilitados at 1998, realizaram os exames necessrios obteno de suas carteiras de habilitao. 4 Violao do Princpio da Razoabilidade Ao exigir, do motorista habilitado, a simples freqncia ao Curso

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de Direo Defensiva, o CONTRAN est afrontando, tambm, o princpio da razoabilidade, pois ignora que este condutor, no somente foi considerado apto, mas continua com a plena capacidade de conduzir um veculo automotor com a necessria segurana. O exemplo de milhes de motoristas que dirigem seus veculos sem cometer qualquer infrao de trnsito de maior gravidade uma prova evidente do que estamos afirmando. Todos sabemos que a doutrina dos princpios jurdicos ganhou uma fora extraordinria nas ltimas dcadas. No caso de nosso pas, principalmente, a partir da Constituio de 1988. E no s no campo da Doutrina e da academia. Mas, tambm, no campo da prxis judiciria, onde trabalhos forenses peties, pareceres e decises cada vez fundamentam-se nos princpios jurdicoconstitucionais. verdade que o princpio da razoabilidade no se encontra positivado, de forma expressa, em nenhuma norma de nosso ordenamento jurdico. Mas, inexiste qualquer dvida: trata-se de princpio que integra e fundamenta nosso sistema jurdico. Em conseqncia, nenhuma norma de qualquer subsistema jurdico e muito menos do Direito Administrativo pode ser aplicada ou exigida de seus destinatrios seno apresentar um mnimo de razoabilidade. No caso da norma contida no art. 6, 1, da Resoluo 168/04, do CONTRAN, no parece ser razovel exigir, de motoristas j habilitados - todos h mais de oito anos - a freqncia a um curso para, hipoteticamente, obterem informaes e conhecimentos que a prtica de muitos anos de volante, seguramente, j lhes ensinou. Trata-se, portanto, de exigncia que se revela incua e desnecessria em relao ao fim a que, hipoteticamente, se prope: mais segurana no trnsito. Por isso, afronta o bom senso e fere o princpio da razoabilidade. Na verdade, se cumprida esta norma, muito mais que ofensa regra do bom senso e muito mais que um ato de desrazo jurdica, estaremos admitindo que o Direito possa ser utilizado como instrumento de humilhao humana, porque a cena , sem dvida, humilhante: velhos motoristas, humildemente sentados em bancos de cursinhos, para aprender o que a experincia de 10, 20 ou 30 anos ao volante, h muito j lhes ensinou. Humilhados, sim, mas tambm indignados com mais esta intil, injusta e desarrazoada exigncia que o CONTRAN entende por bem

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impingir-nos para a renovao da CNH. 5 Mera Freqncia ao Curso e Desrazo da Exigncia Legal No caso em exame, a ofensa ao princpio da razoabilidade se torna mais evidente quando se verifica que a Resoluo 168/04 prev apenas a freqncia ao Curso de Direo Defensiva e de Primeiros Socorros, dispensando a aplicao de provas ou testes para a aferio do conhecimento ou do aproveitamento do candidato. Isto significa que o condutor tem a obrigao de apenas marcar presena nas aulas do curso, sem qualquer compromisso com a aprendizagem do contedo ministrado. Assim, pouco importa se o candidato tomou conhecimento das informaes e ensinamentos apresentados nas quinze horas de aula, porque basta-lhe a obteno de um certificado de mera presena. Este fato demonstra que o CONTRAN no parece preocupado com a efetiva formao dos candidatos renovao da CNH, no que diz respeito especificamente ao contedo deste intil e desnecessrio curso. Ou, ento, parece que o CONTRAN, implicitamente, admite que os condutores habilitados, por experincia prpria, j adquiriram os conhecimentos mnimos sobre direo defensiva e primeiros socorros. Diante do fato de que, com a simples e mera freqncia, no se est a exigir conhecimentos efetivos sobre a matria do curso, parecenos que mais evidente se mostra a ofensa ao bom senso e a ofensa ao princpio da razoabilidade. 6 Vinte e Cinco Milhes de Condutores Sujeitos Renovao da CNH Finalmente, h o fator econmicofinanceiro. Embora no seja uma questo especificamente jurdica, no pode ser ignorada, porque se torna um importante indicador dos interesses que movem os que se encontram do outro lado do balco do Curso de Direo Defensiva e de Primeiros Socorros. Estamos nos referindo aos Centros de Formao

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de Condutores, entidades ou empresas credenciadas pelos DETRANs e que detm o monoplio para ministrar o curso sob exame. Segundo informaes divulgadas pelo DENATRAN, estima-se que mais de 25 milhes de motoristas estaro requerendo a renovao da CNH, at o ano de 2010. Pesquisa por ns realizada aponta um custo mdio de R$ 70,00, para a freqncia ao curso. Fica difcil fazer um prognstico em relao ao montante a ser arrecadado, porque h Estados, como o do Rio de Janeiro, em que o valor do curso integra o custo da renovao da CNH. Em So Paulo, os custos so diferenciados: os candidatos no sujeitos prova e, portanto, a uma eventual reprovao, pagam mais caro. De qualquer modo, mantida sua obrigatoriedade, o curso movimentar a significativa soma de, no mnimo, um bilho de reais. provvel que o CONTRAN no se tenha dado conta do montante dos recursos que est sendo carreado para os cofres dos Centros de Formao de Condutores e que sero os grandes beneficirios da aplicao de uma norma administrativa violadora dos princpios do direito adquirido e da razoabilidade. A questo se torna mais grave na medida em que, prevalecendo a tese da ilegalidade do Curso de Direo Defensiva para motoristas j habilitados, conforme defendemos neste estudo, ficar demonstrado que o CONTRAN, embora involuntariamente, ter contribudo para o enriquecimento indevido de empresas privilegiadas com a chancela oficial do credenciamento pelos rgos consultivos e executivos de trnsito. Consideraes Finais Os cidados-motoristas precisam resistir a mais essa exigncia descabida do CONTRAN. Individualmente, o mandado de segurana o caminho indicado. No entanto, como o valor do Curso menor do que as custas de um processo, creio que, a continuar a insistncia dos rgos de trnsito, a maioria dos motoristas acabar cumprindo a Resoluo. Resta a alternativa da ao coletiva, em nome dos motoristas como um todo e que precisam ver seus direitos respeitados. Neste caso, tem a palavra o Ministrio Pblico guardio da ordem jurdica e dos direitos

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inerentes cidadania. Mas h, tambm, a alternativa poltica. Se somos todos bons motoristas, devemos demonstrar tambm a capacidade de dirigir nossos direitos e defend-los de eventuais violaes praticadas pelo poder pblico.

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Agente provocador, agente infiltrado e o novo paradigma de processo penal

Isaac Sabb Guimares Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra Promotor de Justia - Balnerio Cambori/SC

1. A matria referida regulamentao dos meios de prova em processo penal das mais complexas por colocar em confronto direto duas ordens de raciocnio: por um lado, evidencia-se o crescimento do fenmeno criminal em determinados domnios at bem pouco tempo insondveis, manifestando-se de forma organizada, com a utilizao de meios sofisticados e, algumas vezes, ocupando estratos sociais distantes da marginalidade comum (as modalidades dessa nova onda criminal esto especialmente relacionadas com as organizaes criminosas, processos de lavagem de dinheiro, trfico de mulheres, trfico de drogas e terrorismo), para o que nem sempre a polcia judiciria est preparada, vendo-se na condio de tambm inovar, agindo com tanta astcia quanto os criminosos; por outro lado, uma tal circunstncia de combate ao crime, que querida pelas instncias oficiais do Estado (que deve fazer frente ao risco social representado pela atividade criminal, ela prpria fonte crimingena, porque o crime alimenta o crime) e da comunidade, est, por vezes, na zona limtrofe entre o direito e o ilcito, tendo sua legitimidade contestada por afrontar as mais comezinhas noes dos direitos fundamentais e, at mesmo, dos princpios que norteiam o corpus jurdico cosntitucional-processual. Ante a incapacidade de refrear a criminalidade, o Estado o Estado de direito que se quer material, ultrapassando, portanto, os postulados da Constituio formal , v-se na contingncia de fazer concesses ao sistema de direitos fundamentais
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 139 a 161

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estruturado durante a primeira onda do constitucionalismo (Hauriou), de cariz notadamente liberal e que, em boa verdade, ultrapassou o Estado chamado burgus (Schmitt) para se tornar aquele patrimnio irrenuncivel da sociedade democrtica, seja no tipo de Welfare State, seja nesta configurao ps-moderna de Estado (do Estado em crise constitucional, estrutural, tica e de identidade e que j no se conforma com uma rotulao pura e simples), mais ou menos como j havia prenunciado Bobbio num de seus estudos. Surge a, portanto, uma tenso que se manifesta entre a legtima finalidade-dever de minimizar os efeitos da criminalidade sobre a sociedade e a necessidade de preservao do sistema de direitos fundamentais que, para alm de conquista da sociedade democrtica ocidental a prpria justificativa do Estado que surge, primeiro, nos Estados Unidos da Amrica, depois na Frana da Revoluo de 1789, quando se depe o Ancien Rgime. Mesmo que o momento mais emblemtico disso possa ser localizado aps o 11 de setembro, quando a polcia norte-americana passou a lograr facilidades para empreender investigaes cujos mtodos pem em causa o direito privacidade, o problema j vem sendo discutido h muito por doutrinadores europeus, ao que parece sempre mais predispostos defesa de um processo penal tico (em consonncia com o Estado de direito material, como refere Figueiredo Dias) e que , portanto, absolutamente contrrio ao recurso de prticas ilcitas (ou de carter oficioso) para o desbaratamento do crime. Entre ns, o tema novo, e encontra resistncia por parte da doutrina abertamente funcionalista e mesmo do posicionamento jurisprudencial das mais altas cortes. Mas no temos dvida de que hoje uma ingente necessidade sua anlise, mormente quando o Pas assiste a um verdadeiro espetculo de aes da Polcia Federal (muitas delas mais estrepitosas do que eficientes) no sentido de identificar criminosos de colarinho branco, organizaes criminosas, narcotrfico transnacional, sem que haja paradigmas legais
 O filsofo italiano, mesmo tendo sido fiel ao pensamento progressista, no deixava de ser crtico e, de forma lcida (e absolutamente atual) referiu: Ainda hoje, contra os abusos do poder, por exemplo na Itlia, os comunistas invocam exatamente aqueles direitos de liberdade, a separao de poderes (a independncia da magistratura), a representatividade do Parlamento, o princpio da legalidade (nada de poderes extraordinrios para o executivo), que constituem a mais ciosa conquista da burguesia na luta contra a monarquia absolutista. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica. A filosofia poltica e as lies dos clssicos. Trad. de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 278.

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a serem seguidos, a no ser um arcabouo fragmentrio de normas procedimentais (presentes em leis penais especiais, como a Lei Antidrogas) e a noo dos direitos-garantias individuais. A nica diretriz acerca das proibies sobre meios de prova em nosso sistema constitucional-processual encontrada num enunciado vago, de carter amplo, amplssimo, que aquele contido no art. 5, LVI, CR: so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. E nada mais. Assim, propomo-nos, no presente artigo, analisar o problema dos meios de prova radicando-o em duas figuras hoje bastante solicitadas pelas investigaes policiais, que so o agente provocador e o agente infiltrado, tentando uma abordagem crtica sobre sua validade no processo penal, aqui entendido a partir do referencial com o moderno Estado de direito material. 2. No h dvida de que o processo mantm estreita correspondncia teleolgica com a idia de garantia da liberdade, como bem se depreende de sua mais remota noo abrigada na Magna Charta Libertatum, de 1215, onde se prescreveu, no seu captulo 29, que nullus liber homo capiatur vel imprisionatur... nisi per legale iudicium parium suorum, vel per legem terrae, de forma, portanto, que a liberdade humana restava j delimitada pela lei da terra (do que deriva o princpio da rule of law dos ingleses) e a salvo dos atos arbitrrios, na medida em que s caberia sua restrio com base na lei. Os contornos mais bem acabados da garantia derivada do processo aparecem, tambm por inspirao inglesa ao fim e ao cabo a matriz do sistema constitucional-processual norte Temos entendido que certos direitos individuais ultrapassam a dimenso do status negatiuus, tradicional do modelo constitucional garantstico (ou liberal), em que se exige a absteno de atuao estatal para a preservao da liberdade: requerem, tambm, uma dimenso (ou componente) positiva, que corresponde atuao estatal para se dar efetividade (material) liberdade. O habeas corpus, seguindo esta linha de raciocnio, seria, portanto, um direito-garantia: garantia, porque contm regra de ao estatal no sentido de resguardar a liberdade; direito, porque a norma de atuao se refere esfera de individualidade, sendo possvel, portanto, o recorte ou individuao do interesse da pessoa humana. Cf. SABB GUIMARES, Isaac. Habeas corpus: crtica e perspectiva (um contributo para o entendimento da liberdade e de sua garantia luz do direito constitucional). 2 ed. atual. Curitiba: Juru, 2001, p 211 e ss.  Cf. o Caso Darnel, de 1627, propulsor da Petition of Right, in SHARPE, R. J. The law of habeas corpus. Oxford: Clarendon Press, 1976, p. 9-12; COLLINGS JR., Rex. Habeas corpus for convicts Constitutional right or legislative grace?. California Law Review, v. 40, 1952, p. 335-361, maxime, p. 336; SABB GUIMARES, Isaac. Habeas corpus... cit., maxime p. 128 e s.

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americano na Declaration of Rights, da Virgnia, de 1776, onde seu art. 8, dispe que todo processo em que se vise aplicao de pena capital ou simples processo penal
[...] a man hath a right to demand the cause and nature of his accusation, to be confronted with the accusers and witnesses, to call for evidence in his favor, and to a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his vincinage, without whose unanimous consent he cannot be found guilty [...].

E na parte final, o mesmo artigo refere que o homem s perde sua liberdade em razo do que dispuser a law of land e do julgamento de seus pares. Mais tarde, a Constituio dos Estados Unidos (1787) emprega, expressamente, o termo due process f law na dcima quarta emenda, sem cuja obedincia por parte do Estado ningum poder ser privado de sua vida, da liberdade ou da propriedade. Observe-se que isto, aliado ao direito que os cidados norte-americanos conquistaram inviolabilidade de suas pessoas, casas, papis e haveres contra priso, busca e apreenso arbitrria; as formalidades que devem estar presentes nos mandados judiciais arrimados num juzo prvio de culpabilidade (exigncias prescritas na quarta emenda constitucional); assim como o direito a um julgamento rpido e pblico por um jri imparcial (sexta emenda), constituem, segundo entendemos, um verdadeiro sistema de garantias da liberdade pessoal sistema presidido pelo direito-garantia do due process of law. As coisas vistas desta forma, permitem-nos desde j identificar no advento do Estado liberal (de forma incipiente na Inglaterra do sculo XVIII, de forma acabada com a independncia dos Estados Unidos da Amrica e na Europa continental de aps Revoluo Francesa) o surgimento de um processo penal conforme planificao de democracia do mundo ocidental, que estabelece a dplice idia de, por um lado, existncia de uma esfera de liberdade do indivduo [que] se supe como um dado anterior ao Estado, ficando a liberdade do indivduo ilimitada em princpio, enquanto que a faculdade do Estado para invadi-la limitada em princpio e, por outro lado, de organizao do Estado, com funes bem definidas, mecanismo impeditivo de abusos e arbitrariedades; sendo assim, o processo penal
 Cf. SABB GUIMARES, Isaac. Habeas corpus, cit., p. 173 e ss.  SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Trad. castelhana de Francisco Ayala. Madri: Alianza Editorial, 1982, p. 138.

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erigido condio de garante da liberdade dos cidados, na medida em que impede a supresso de um bem jurdico de relevncia, como a liberdade, por ato arbitrrio e abusivo, de todo em todo deslocado das regras do jogo; e, por fim, como decorrncia disso, o processo penal antes de encarar o homem como objeto, um ser funcionalizado do processo, concede-lhe o estatuto de interveniente processual, ou seja, um ser no processo, que dele dispe inclusive para controlar a atuao estatal. por isso que vemos no due process of law norte-americano mais que um princpio fundamental: trata-se de um verdadeiro direito-garantia individual, que coordena as demais garantias constitucionais de ndole processual, tudo se enfeixando na idia de proteo da liberdade individual. Ou, por outras palavras, o processo penal a prpria expresso ativa garantidora da liberdade. Mas se o processo penal mantm essa ligao ideolgica com a salvaguarda da liberdade individual, de maneira a que os atos do Estado em vez de atropelarem os interesses do cidado e, por mais elementar que seja a idia, sempre bom lembrar do alerta feito por Ortega y Gasset, quem dizia que o Estado existe em funo do homem e no o contrrio (e que, completaramos ns, no deve ser funcionalizado, sob pena de perder sua individualidade, sua dignidade) devem, para alm de se conformar a eles, garanti-los, minimizando os danos a que esto sujeitos pelo prosseguimento das funes estatais, ao menos preservando o ncleo duro da idia dos direitos de liberdade, h, por outro lado, uma outra ordem de interesses identificada com aquilo que Pontes de Miranda denominou de tcnica de garantia dos direitos de liberdade, segundo a qual As liberdades individuais tm de ser asseguradas at onde no ofendam a ordem pblica. O problema que aqui surge (quando se tenta dirimir as tenses entre interesses individuais e a ordem pblica, ou, de maneira mais conforme ao atual quadro poltico, interesses sociais), no entanto, se relaciona com eventual (e indevida) ideologizao do Estado, que por vezes, agindo em nome dos interesses sociais (ou a pretexto deles), capitaliza para determinada situao ideolgico-poltica o modo de atuar estadual. Nestas circunstncias, tanto uma democracia populista (que tem, na realidade, uma face oculta), o socialismo (como esse propugnado pelo ideal bolivariano que anda a circundar o Brasil), como um regime autocrtico de direita, aquilo, em suma, que Radbruch
 PONTES DE MIRANDA. Democracia, liberdade, igualdade (os trs caminhos). So Paulo: Saraiva, 1979, p. 287.

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denominava de Estado supra-individualista (por no respeitar a dignidade da pessoa humana e, portanto, o seu direito individuao), acabam por funcionalizar o homem: em vez de autonomia, inclusive no modo de participar no processo (como interveniente), tem-se nele um objeto atrelado ao instrumentrio processual; e o processo, portanto, em vez de garante da liberdade individual, torna-se instrumento tcnico de realizao dos fins estatais, sem tangenciar a esfera ontolgica do homem, nem a rbita dos valores axiolgicos da comunidade. Da que o direito acaba se tornando um direito simblico, porque antes de referirse a um contedo axiolgico, estar a servio de uma dada ideologia (ou convices polticas), situao contra a qual se insurge, entre ns, de forma veemente, Silva Franco. 3. A atual fase de desenvolvimento do processo penal est relacionada com a viragem de conscincia operada aps a segunda Grande Guerra, quando a nova onda do constitucionalismo estabelece como marco inarredvel para a estruturao do sistema de direitos fundamentais o princpio da dignidade da pessoa humana. O homem , a partir de ento, encarado como um ser complexo, nele compreendendo-se as dimenses moral, psquica e espiritual; espcie ontolgica, mas que tem sua existncia radicada em sua experincia como ser-em-sociedade, para alm do que toda ontologia acaba por se tornar sem sentido; no entanto, tem especial vocao para o aperfeioamento e para a autodeterminao, signos da hominidade nos quais se funda uma dimenso puramente individual. Perspectivando as coisas por essa tica, as Constituies modernas, como a da Alemanha Federal (1949), a da Repblica Portuguesa (1976), a da Espanha (1978) e a nossa, passaram a ser presididas pelo princpio da dignidade da pessoa humana, que
 REDABRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de Cabral de Moncada, 6 ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, 1997, p. 325 e ss.

 O penalista refere-se ao direito penal simblico, que dado pelo legislador como forma de aplacar uma opinio pblica adversa, mais ou menos como se dissesse, atravs da lei, que operoso e diligente, quando, em realidade, deixa de tratar o problema gentico da criminalidade ou da falta de segurana. Rtulo que serve, tambm, para certas leis de cunho processual. Cf. FRANCO, Alberto Silva. Do princpio da interveno mnima ao princpio da mxima interveno. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, a. 6, fasc. 2, abr/jun 1996, p. 175-187; SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo. Novos rumos e redefinies (em busca de um direito penal eficaz). 2 ed. revista e atualizada. Curitiba: Juru, 2001, maxime p. 38 e ss.

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determina dois nveis de relacionamento, como percebemos na primeira das Constituies mencionadas:
1 A dignidade do homem inviolvel. Constitui obrigao de todas as autoridades do Estado o seu respeito e proteo. 2. O povo alemo reconhece, em conseqncia, os direitos inviolveis e inalienveis do homem como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia no mundo (art. 1).

A dignidade, ento, exigida no apenas nas relaes do plano horizontal, do homem para com o homem, mas, tambm, num plano vertical verificado nas relaes entre o cidado e o poder poltico. De maneira a que, em suma, todos estejam obrigados dignidade da pessoa humana, inclusive o Estado em seus programas idealizados para dar consecuo a seus fins. Em seguida, no art. 2, a mesma Constituio dispe: Todos tm direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade sempre que no ofendam os direitos de outrem nem atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral. Esse Estado de direito democrtico j no se compadece com uma expresso meramente formal de sua Constituio, pois que o aperfeioamento do homem exigir a comparticipao do Estado, que intervir com meios, promovendo a liberdade positiva (Berlin); o livre desenvolvimento, apela, por outro lado, para a feitura de um Estado no-doutrinador e no-ideologizado. O que, sem dvida, contrasta com o modelo de Estado supra-individualista, que considera o homem apenas como ser da coletividade. Em consonncia com isto, o processo penal propugnado segue, podemos dizer, as linhas gerais traadas por Figueiredo Dias: a) estar dirigido pelo princpio axiolgico da dignidade da pessoa humana e, no que se refere matria da prova, h de se respeitar o contido no art. 32, 6 da Constituio da Repblica Portuguesa e no art. 261 do Cdigo de Processo Penal10, proibindo-se no processo, por exemplo, a confisso obtida por meio de tortura; b) a possibilidade de limitao de certos interesses individuais que no contendam diretamente com a garantia da dignidade da pessoa humana, explicando que [...] se a proibio de (valorao da) prova se no
 DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma reforma global do processo penal portugus. Para uma nova justia penal. Coimbra: Almedina, 1996, p. 206 e ss.

10 A matria processual est localizada, atualmente, no art. 126, do CPP portugus, que disciplina a norma fundamental.

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prende com a garantia da dignidade da pessoa (como, v.g., no caso de proibio do testemunho de ouvir-dizer), j poder eventualmente vir a reconhecer-se a admissibilidade de provas consequenciais violao daquela proibio11. Tal possibilidade de limitao, no entanto, estar sujeita aos princpios da necessidade e da proporcionalidade. 4. Da necessidade de se estabelecerem limites para a atividade processual do Estado decorrem regras de proibio de prova12, como verificamos no 1) corpus jurdico norte-americano, que adota o conceito de exclusonary rules, depreendidas da Constituio, onde se erige um rgido sistema de garantias de liberdade pessoal, presidido pelo due process of law. Ali no se admite, v.g., qualquer meio de prova que colida com a 5th Amendment (que estabelece o privilege against self-incrimination). As proibies carecem de flexibilidade, estabelecendo regras muito claras para o sistema de acusatrio puro, no qual o State Prossecutor, orientando as investigaes da polcia judiciria, deve rejeitar os meios de prova insuscetveis de apreciao pelo tribunal13. H nesse sistema um crivo que no apenas declina irregularidas, mas nulidades absolutas com efeitos--distncia, que contaminam as provas decorrentes da que foi nulificada; 2) no direito processual alemo observam-se as Beweisverbote, que pressupem a proteo de bens jurdicos derivados da normao axiolgica presente em sua Lei Fundamental: da destaca-se a proibio dos meios de prova que contendam com a dignidade humana [...], com o livre desenvolvimento [...] com a inviolabilidade do segredo de correspondncia e das telecomunicaes [...] ou com a inviolabilidade do domiclio14. Tal regime encontra-se cimentado em seu processo penal que probe o acolhimento de confisso extrada atravs de maus-tratos, fadiga, ofensas corporais, administrao de quaisquer meios, tortura, hipnose etc. H a um terreno fragmentrio de normas constitucionais, incapazes de proteger os muitos interesses do homem relacionados com o seu livre desenvolvimento, mas adequado para movimentaes mais amplas da exegese jurisprudencial (especialmente da Corte Constitucional) e doutrinal. So ocorrentes na jurisprudncia da
11 Ob. cit., p. 208-209. 12 A respeito do problema, cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1992; e o nosso Dogmtica penal..., cit. p. 127 e ss. 13 SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal..., cit., p. 130. 14 Ibidem, ibidem.

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Corte Constitucional as ponderaes dos bens jurdicos em jogo (entre os que digam respeito ao ru e sociedade), de modo a que a realizao do direito penal se confirme como garantidor do mnimo tico necessrio paz social; 3) j no processo penal portugus existe um regime autnomo de proibies de prova, dirigido pelo princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, da CR), pelo direito integridade fsica e moral (art. 25, CR), pelo direito imagem e reserva de intimidade da vida privada (art. 26, CR), tudo enfeixando-se num sistema de garantias que tornam nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes (art. 32, CR). No se pode negar que tambm no sistema constitucional-processual portugus ocorre um mal gentico de fragmentariedade, mesmo estando a matria disciplinada no Cdigo de Processo Penal, de maneira que o operador do direito dever recorrer a outras constelaes legais para se guiar15. Se, por um lado, os sistemas aqui vistos, mesmo que de forma perfunctria, permitem o estabelecimento de limites para os meios de prova em processo penal, dando certa margem de segurana para o operador do direito, o nosso, por outro lado, no apresenta um regime de proibio de provas legalmente definido, implicando, necessariamente, j que tratamos do modelo de Estado de direito material, na necessidade de ampararmo-nos no sistema de direitos e garantias constitucionais para a soluo dos problemas nessa rea ocorrentes. a partir da e dos princpios a ele inerentes que poderemos adensar a anlise do problema proposto, antes, porm, fazendo a anlise das duas figuras de investigao. 5. freqente na prtica investigatria da polcia judiciria o uso do agente provocador, expediente, alis, que no s encurta o longo caminho que normalmente teria de percorrer a investigao, como, tambm, se revela eficaz para a deteco (e priso) do agente de crimes como o trfico, operacionalizados pela organizao criminosa e encobertos pela lei do silncio imposta s pessoas, como moradores de certas regies, que acabam se resignando com o cotidiano de crimes; e, mais
15 O carter fragmentrio desse sistema transparece quando o cdigo dispe sobre a nulidade das provas obtidas com A utilizao de fora, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei (art. 126, 2, CPP, aprovado pelo Decreto-Lei n. 78/87, de 17 de fevereiro).

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recentemente, a partir da previso legal constante no inc. V, do art. 2 da Lei n. 9.034/95 (modificada pela Lei n. 10.217/2001), passando pela Lei n. 10.409/2002 (art. 33, I) e, agora, pela Lei n. 11.343/2006 (art. 53, I), vem-se adotando a infiltrao de agente, geralmente no meio ou organizao criminal. As figuras no se distinguem apenas pelo fato de uma se originar da prxis oficiosa, enquanto que a outra apresenta previso legal: o mtodo de atuao o principal elemento diferenciador, reclamando sua contextualizao no quadro normativo axiolgico, dos princpios constitucionais e da idia fundamental de proibio de meios de prova. Avancemos, ento, na anlise desses mtodos de investigao. Na doutrina alem, as pessoas inseridas com identidade encoberta no meio criminal, com o intuito de investigarem a atuao de criminosos, ganham a denominao genrica de homens de confiana (VertrauensMnner), que podem ser categorizados como agentes provocadores e agentes infiltrados16. Esses agentes so, para Costa Andrade:
[...] todas as pessoas que colaboram com as instncias formais da perseguio penal, tendo como contrapartida a promessa da confidencialidade da sua identidade. Cabem aqui tanto os particulares (pertencentes ou no ao submundo da criminalidade) como os agentes das instncias formais, nomeadamente da polcia (Untergrundfahnder, undercover agent, agentes encobertos ou infiltrados), que disfaradamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto; e quer se limitem recolha de informaes (Polizeispitzel, detection), quer vo ao ponto de provocar eles prprios a prtica do crime (polizeiliche Lockspitzel, agent provocateur, entrapment)17.

A. O agente provocador aquele que, ao ganhar a confiana do criminoso, mediante uso de algum ardil, o instiga ou o convence a praticar determinada conduta tpica, quando, ento, desencadeia a atuao policial para a positivao do fato e mesmo para sua priso. o que verificamos geralmente nas prises em flagrante delito de traficantes
16 Cf. SABB GUIMARES, Isaac. Nova lei antidrogas comentada (crimes e regime processual penal). 2 ed. rev. e atual. Curitiba: Juru, 2007, p. 195 e ss.. 17 ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies, cit., p. 220.

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de drogas, que so levados a comercializ-las com um agente de identidade encoberta a servio da polcia. Em realidade, trata-se de mtodo que tem como eixo central um expediente enganoso, condenvel por muitos em razo da falta de tica, o que colocaria Estado e criminoso num mesmo nvel. Numa deciso datada de 1912, o Reichsgericht assim se referiu sobre o provocador:
[...] luz dos princpios gerais da tica, a que tero de submeter-se, sem considerao pelos resultados, as autoridades da justia penal, no pode de forma alguma coonestar-se esta prtica [...]. A utilizao no processo penal de tais solicitaes , em qualquer circunstncia, proibida. desonesto e, de todo modo, incompatvel com a reputao das autoridades da justia penal, que os seus agentes ou colaboradores se prestem a incitar to perigosamente ao crime ou, mesmo, que apenas deixem subsistir a aparncia de terem colocado ao servio da justia penal, meios enganosos (Tuschung) ou outros meios desleais18.

A doutrina portuguesa segue este referencial, havendo quem considere a atuao do agente provocador no apenas antitica, mas, tambm, criminosa, uma vez que inescapavelmente haver, de sua parte (do agente), a inteno consciente de realizar a conduta tpica, fazendo nascer o delito que no ocorreria no fosse sua interveno19, tudo, obviamente, sem a cobertura de qualquer excludente de ilicitude. por este paradigma doutrinal e com base no art. 126, 2, do CPP20, que o Tribunal Constitucional portugus j fixou o entendimento no sentido de que
inquestionvel a inadmissibilidade da prova obtida por
18 Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibies, p. 224. 19 GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Lei e crime: o agente infiltrado versus o agente provocador. Os princpios do processo penal. Coimbra: Almedina, 2001, p. 256. 20 Que trata dos mtodos proibidos de prova: 2. So ofensivas da integridade fsica ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com o consentimento delas, mediante: a) Perturbao da liberdade de vontade ou de deciso atravs de maus-tratos, ofensas corporais, administrao de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilizao de meios enganosos.

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agente provocador, pois seria imoral que, num Estado de direito, se fosse punir aquele que um agente estadual induziu ou instigou a delinqir. Uma tal desonestidade seria de todo incompatvel com o que, num Estado de direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes da justia penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da tica [...]21.

B. O agente infiltrado, tambm includo no conceito de homem de confiana das autoridades policiais, atua com a identidade encoberta, mas, diferentemente do provocador, no est inserido no meio criminal para estimular a prtica de um crime: trata-se de pessoa que colhe informaes, investiga o modus operandi dos criminosos, incluindo os planos ou preparao do crime, visando oferecer elementos para a atuao policial. Gonalves, Alves e Guedes Valente, ao comentarem o Dec.-Lei n. 15/93, que regulamentou em Portugal essa modalidade de investigao, referem:
A figura do agente infiltrado , pois, substancialmente diferente da do agente provocador. O agente provocador cria o prprio crime e o criminoso, porque induz o suspeito prtica de actos ilcitos, instigando-o e alimentando o crime, agindo, nomeadamente, como comprador ou fornecedor de bens ou servios ilcitos. O agente infiltrado, por sua vez, atravs da sua actuao limita-se, apenas, a obter a confiana do suspeito(s), tornando-se, aparentemente, num deles para, como refere Manuel Augusto Alves Meireis, desta forma ter acesso a informaes, planos, processos, confidncias...que, de acordo com seu plano, constituiro as provas necessrias condenao22.

Em suma, o agente infiltrado mantm sua verdadeira identidade encoberta, adotando uma falsa, para ganhar a confiana dos criminosos; passa a viver no submundo do crime, inclusive fazendo parte dos planos e aes ilcitos, sem, no entanto, dar causa, diretamente,
21 Acrdo 578/98, do TC, processo 835/98, publicado no DR, II Srie, n. 48, de 26.02.1999, p. 2.950, apud GONALVES, et al., ob. cit., p. 261. 22 GONALVES, Fernando; ALVES, Manuel Joo, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. A lei e crime, cit., p. 264.

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prtica de um crime (a atividade do agente limitada). Pode mesmo chegar a prestar apoio moral e material, e praticar atos de execuo de crime, como permite o regime legal portugus de aes encobertas23, mas no pode est proibido de impulsionar o crime. Para alm do mais, a infiltrao, pelo que percebemos quanto ao seu emprego tanto no processo penal portugus24 como no nosso, regrada por um juzo
23 O art. 59, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de janeiro, dispunha: 1. No punvel a conduta do funcionrio de investigao criminal, para fins de inqurito e sem revelao da sua qualidade e identidade, aceitar directamente ou por intermdio de um terceiro a entrega de estupefacientes ou substncias psicotrpicas (redao esta que reproduz quase fielmente o contido no art. 52, do Decreto-Lei n. 430/83). O atual Regime Jurdico das Aes Encobertas para Fins de Preveno e Investigao Criminal, aprovado pela Lei n. 101/2001, dispe, no seu art. 6, sobre a iseno de responsabilidade: No punvel a conduta do agente encoberto que, no mbito de uma aco encoberta, consubstancie a prtica de actos preparatrios ou de execuo de uma infraco em qualquer forma de comparticipao diversa da instigao e da autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma. Ou seja, o agente infiltrado pode participar de crimes (e, em boa verdade, esta uma situao da qual no escapa, pois que a recusa de tomar parte dos atos criminosos pode no s colocar em risco as investigaes, como, tambm, a prpria segurana do agente), indo muito mais alm daquelas situaes previstas no antigo regime legal do agente infiltrado (envolvendo o narcotrfico), mas no pode ele prprio dar origem ao criminal ou figurar como o cabea da organizao criminal. 24 O art. 3 da Lei n. 101/2001 (novo Regime Jurdico das Aes Encobertas) dispe, no n. 1, que As aes encobertas devem ser adequadas aos fins de preveno e represso criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatrio, e proporcionais quer quelas finalidades quer gravidade do crime em investigao. Enquanto que o art. 2 da mesma Lei dispe um longo (e taxativo) rol de crimes em que se permite a modalidade de investigao: a) Homicdio voluntrio [...]; b) Contra a liberdade e contra a autodeterminao sexual a que corresponda, em abstracto, pena superior a 5 anos de priso [...], ou sempre que sejam expressamente referidos ofendidos menores de 16 anos ou outros incapazes; c) Relativos ao trfico e viao de veculos furtados ou roubados; d) Escravido, seqestro e rapto ou tomada de refns; e) Organizaes terroristas e terrorismo; f) Captura ou atentado segurana de transporte por ar, gua, caminho-de- ferro ou rodovia a que corresponda, em abstracto, pena igual ou superior a 8 anos de priso; g) Executados com bombas, granadas, matrias ou engenhos explosivos, armas de fogo e objectos armadilhados, armas nucleares, qumicas ou radioactivas; h) Roubo em instituies de crdito, reparties da Fazenda Pblica e correios; i) Associaes criminosas; j) Relativos ao trfico de estupefacientes e de substncias psicotrpicas; l)Branqueamento de capitais, outros bens e produtos; m) Corrupo, peculato e participao econmica em negcios e trfico de influncias; n) Fraude na obteno ou desvio de subsdio ou subveno; o) Infraces econmicofinanceiras cometidas de forma organizada ou com recurso tecnologia informtica; p) Infraces econmico-financeiras de dimenso internacional ou transnacional; q)

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de necessidade e pelo princpio da proporcionalidade, pois que fica a investigao restrita a crimes de maior potencialidade ofensiva e sob a pendncia de autorizao do Ministrio Pblico (em Portugal) ou do juiz (no caso brasileiro). 6. Mesmo que o processo penal brasileiro no disponha de um regime jurdico especfico para as aes encobertas (o que, em parte, se justifica em razo da falta de desenvolvimento na polcia judiciria de prticas investigatrias desse gnero), o agente infiltrado tem j os contornos delineados pela Lei n. 9.034/95 e pela Lei n. 11.343/2006. A primeira dispe que a polcia judiciria deve criar nos seus quadros equipes especializadas, ao passo que o inc. V do art. 2 refere expressamente que a infiltrao ser realizada por agentes de polcia ou de inteligncia, enquanto que o artigo 53, I, da Lei Antidrogas trata, apenas, da infiltrao por agentes da polcia. Portanto, diferentemente do modelo que acabamos de analisar, nosso sistema no permite a infiltrao de informantes ou colaboradores da polcia, o que j limita as possibilidades dessa prtica investigatria. Mas o que realmente nos preocupa o fato de no existir um disciplinamento da prpria atuao do agente infiltrado, concedendo-lhe, por um lado, prerrogativas e, por outro, mecanismos de controle por parte da autoridade policial ou do judicirio ou do Ministrio Pblico. Nada dito, por exemplo, sobre a prtica de eventuais atos de execuo de crime (muitas vezes inevitveis), ou sobre a necessidade de relato minucioso autoridade policial da interveno do agente no meio criminal. De forma que, embora circunscritas idia de licitude, as aes encobertas de nosso sistema investigatrio correm riscos de resvalar no s para fora da esfera daquilo que pretendido para as instncias oficiais de preveno e combate ao crime (que a investigao gizada pela tica), como, tambm, de eventuais prticas criminosas ou que ingressem nos domnios da provocao do crime. Da que a fronteira entre as atuaes do agente infiltrado e do agente provocador seja tnue. Quanto ao agente provocador, figura que se encontra margem da esfera da licitude, constituindo-se, portanto, um expediente investigatrio ditado por um arraigado costume de nossa polcia, especialmente em
Contrafaco de moeda, ttulos de crditos, valores selados, selos e valores [...]; r) Relativos ao mercado de valores mobilirios.

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relao aos crimes de trfico de drogas, acaba ingressando num quadro jurisprudencial-doutrinal absolutamente estranho, ou, mesmo, paradoxal. , como afirmamos, uma modalidade de atuao sem previso legal e os elementos de prova da decorrentes, por conseqncia, no se encontram sob o abrigo da licitude. Mas os tribunais, em geral, em vez de invalidarem a prova coletada pelo agente provocador, apenas entendem no configurado o crime instigado. Alis, o STF consolidou esse entendimento na Smula 145, que dispe: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. Por outras palavras, a conduta provocada no perfectibiliza crime porque o elemento subjetivo dolo -, a vontade livre e consciente orientada para certo fim contaminada pela induo do agente provocador. Mas, no entanto, h nessa linha de raciocnio uma implcita admisso no apenas da ao penal com relao aos fatos que antecedem provocao e que, obviamente, configurem crime, mas, tambm, o prprio testemunho do agente provocador como meio de prova no processo penal. Da que, no caso paradigmtico do trfico ilcito de drogas, o negcio de compra e venda levado a efeito pelo traficante e o agente provocador, no configura o crime na modalidade de venda (que para doutrina apenas uma venda ficta25), no entanto, considera-se a configurado o trfico na espcie de ter em depsito ou manter sob sua guarda droga. Conseqentemente, a denncia dever ater-se aos fatos criminosos que antecedem ao de provocao, enquanto que a conduta da decorrente considerada, pelos tribunais, situao de crime impossvel26. Damsio de Jesus, que esposa essa linha de raciocnio, justifica sua posio afirmando que
25 Cf. JESUS, Damsio E. Novas questes criminais. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 77. 26 simples leitura da denncia, constata-se que esta pea restringiu a conduta do agente na expresso vender, apartando-se das demais hipteses previstas pelo art. 12 da Lei 6.368/76, que exprimem casos de crime permanente. Ao assim definir a ao realizada pelo acusado, deixando de apontar a anterior guarda do txico para fins de mercancia que configuraria crime permanente, legitimando o flagrante o representante do Ministrio Pblico relatou caso de crime impossvel. Na aparncia, um delito exteriormente perfeito, mas sem violao da lei penal, j que a simulao da compra do estupefaciente desencadeou a ao criminosa do recorrente. Trata-se, no caso, de evidente flagrante preparado em que o agente policial provocou o sentenciado prtica do crime, cuidando para que este no se consumasse. Ora, o crime impossvel impunvel, no se podendo falar, em face de seu reconhecimento, em qualquer tipo de reprimenda (TJSP 6 C.Crim. Ap. 283.488-3/2-00 Pircicaba, Rel. Des. Lustosa Goulart j. em 20.01.2000, v.u.).

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Os comportamentos do traficante, nas hipteses de guarda, depsito etc., no so induzidos pelo agente policial. Em conseqncia, h delito e pode ser lavrado o auto de priso em flagrante, mas somente em relao guarda ou depsito da droga, isto , no tocante s condies no provocadas pelo simulador (REsp. 277, STJ, 5 T. Rel. Min. Costa Lima RT, 652:358).

Em suma, temos na primeira hiptese, a de atuao de agente infiltrado, expediente de investigao policial legalmente autorizado para a elucidao dos crimes praticados por organizaes criminosas (Lei n. 9.034/95) e do trfico ilcito de drogas (e afins, arts. 33 a 37, da Lei n. 11.343/2006); e, de conformidade com a interpretao que se faz do direito-garantia da inadmissibilidade de provas obtidas por meio ilcito, todos os elementos recolhidos durante as investigaes, inclusive o testemunho do agente, podero constituir meios aptos de prova em processo penal. Como conseqncia disso, uma rpida anlise desse proto-regime de provas em processo penal que se instala entre ns conduzir a entendermos que: a) as aes encobertas ocorridas para a elucidao de crimes no previstas em lei, desautorizam o uso em processo penal dos elementos de prova atravs delas juntados; no entanto, b) a atuao do agente provocador, de todo em todo fora do mbito de licitude, portanto no apenas antitica mas, tambm, antijurdica, admitida para levar ao conhecimento da justia penal todos os fatos antecedentes provocao e que constituam ilcito penal; de sorte que c) os meios de prova resultantes da provocao concernentes parte no contaminada por ela, prestar-se-o aos fins visados pelo processo. Ao apresentarmos as coisas desta maneira e partindo da orientao contida no direito-garantia fundamental de inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos, seremos forados a indagar se a experincia jurdico-jurisdicional verificada em nossos tribunais, no que concerne ao aproveitamento da prova produzida durante a provocao de um crime, gera uma antinomia jurdica. Ou, de forma mais planificada: estar o Estado a recorrer a meios antiticos para dar consecuo aos seus fins na rea da justia penal, nisso igualando-se aos criminosos? O processo penal brasileiro , puramente, um processo que funcionaliza o homem, desrespeitando as noes mnimas de autonomia ou de

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autodeterminao pessoal? Nesta hiptese, o ru figurar no processo como mero objeto dos fins pretendidos pelo Estado, mormente o de combate de certo tipo de criminalidade? H possibilidades de equacionar as questes problemticas aqui sugeridas, que se reconduziro a uma nica, referida ao modelo de processo penal que pretendemos para ns, atravs dos princpios fundamentais de nosso corpus iuris? Os problemas so verdadeiramente complexos e talvez no esgotemos as possibilidades de solues no espao deste ensaio, mas vamos j adiantar algumas delas. 7. J de incio, e para centrarmos a discusso do problema na rea axiolgica da filosofia do direito, poderemos dizer que nenhuma das modalidades de investigao aqui tratadas tem uma justificativa puramente tica, a menos que tratemos seu conceito dentro do relativismo, o de todos os sistemas filosficos. De forma mais clara, se, por um lado, a provocao do crime levada a efeito por um expediente ardiloso do agente com identidade encoberta, que dissimula uma condio de pessoa pertencente ao submundo do crime, no fundo, bem no fundo, por outro lado, o agente infiltrado recorre ao mesmo tipo de expediente para ganhar a confiana de criminosos e, assim, inserido no seu meio, recolher as informaes que permitiro a atuao da autoridade policial visando preveno ou represso de determinado crime; para alm disso, tanto o agente provocador quanto o agente infiltrado invariavelmente cometero atos de execuo de crime, de forma consciente e predeterminada. Pode-se, ento, dizer que h diferenas ticas nos dois casos? Expondo o problema de outra maneira, o expediente de quem, visando, apenas, recolha de informaes, simula sua identidade e at pratica atos preparatrios ou de execuo de crime, menos antitico de quem leva outrem prtica de crime? A nosso ver a resposta s pode ser negativa. Mesmo quando se lana mo do princpio da lealdade para justificar a recusa das informaes do agente provocador como meio de prova em processo penal, no nos parece haver uma linha de raciocnio coerente com aquilo que se entende por lealdade conceito este indiscutivelmente localizvel nos domnios da tica , tendo em vista relacionar-se com noo que [...] impele a administrao da justia a no recorrer a meios enganosos, a mtodos ardilosos que traduzam a obteno de provas de forma ilcita, que induzam o arguido prtica de factos que no praticaria se no fosse

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ardilosamente interpelado, provocado ou incitado27. Mas, repare-se bem que os criminosos s relatam seus planos ou confiam determinado papel ao agente infiltrado dentro de uma organizao para a prtica de crimes porque foram, tout court, rotundamente enganados, sendo levados a entender tratar-se o agente como um dos seus. Estabelecem-se, ento, linhas de comunicao entre as duas modalidades de agentes encobertos, cuja base tica, a nosso ver, bem fraca, no resistindo a um olhar mais cuidadoso. A no ser por uma circunstncia diferenciadora: o de que a atuao do agente infiltrado est alicerada na previso legal e no controle exercido pelo representante do Ministrio Pblico e pelo juiz. Ao comearmos a compor a equao desse problema jurdico, podemos afirmar que o fato de existirem leis que regulamentam a infiltrao de agentes e mecanismos de controle de sua atuao, torna esse mtodo de investigao menos repreensvel do ponto de vista tico. Ora, a regulamentao por lei confere ao criminoso a possibilidade de prever a ocorrncia de infiltrao de informantes, de forma que o prprio envolvimento em certas modalidades de crime passa a constituir uma situao de risco para o criminoso. Podemos at ir um pouco mais adiante: quanto melhor estiver regulamentada essa modalidade de investigao, menos oportunidades haver para seu rechao por parte dos criminosos diante da justia penal, porque mais evidente o risco que quiseram ou assumiram correr. Por outras palavras, quando uma organizao criminosa admite o ingresso de algum no seu meio, j o faz com uma calculada margem de risco, no podendo, por isso, alegar inscincia do mtodo de investigao. Para alm disso, a infiltrao precedida de impulso do representante do Ministrio Pblico (que ou concorda com o pedido efetuado pela autoridade policial, ou requer, ele prprio, no uso de suas atribuies, a providncia) e de autorizao judicial, que acabam por se transformar em esferas de controle legal. Se a procura de justificativa para a atuao infiltrada mais facilmente resolvida devido existncia de um regime legal que, embora deficiente (por no descrever, com maior preciso, as reas de atuao e seus limites), evita a alegao de falta de possibilidade de previso de sua ocorrncia por parte do criminoso, j o problema referido ao agente provocador no ser to simples. Uma parte dele , de pronto, equacionada pelo entendimento doutrinal e jurisprudencial quanto
27 GONALVES, Fernando, et all, ob. cit., p. 147-148.

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inadmissibilidade dos elementos recolhidos pela autoridade policial acerca da prpria provocao. De fato, se a ao do criminoso sequer esteve integrada pelo elemento subjetivo, no h que se falar em crime. E, portanto, os elementos de informao concernentes ao fato provocado no interessam justia penal. No entanto, inexiste uma abordagem especfica quanto ao tratamento a ser dado s informaes prestadas pelo agente provocador sobre os fatos antecedentes que constituam autonomamente crime: h, apenas, o entendimento de que, se constituem crime, podem ser levados prossecuo pela justia penal. A situao se agrava quando confrontamos este problema com o direito-garantia de no se ver o processo instrudo com provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, CR). Haver, ento, a imprestabilidade de todos os elementos de prova recolhidos pelo agente provocador? Ou ser possvel o aproveitamento das informaes que obteve antes da provocao? A nosso ver a primeira achega para a soluo do problema est em determinar a extenso do conceito de ilicitude da atuao do agente provocador. E isto passa pelo equacionamento do problema pelos princpios do direito constitucional. 8. Ora bem, tem crescido entre ns o interesse doutrinal pelo trato da questo da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos28 atravs de um vis do direito constitucional. Que, por isso mesmo, nos remete para uma anlise que co-envolve no apenas os princpios fundamentais explcitos na Constituio, mas, tambm, alguns no positivados que gravitam em torno da matria, alm de certos marcos fundamentais identificados pela teoria. Dessa forma, as principais noes de direito constitucional que devemos ter em mira numa aproximao inicial de seu estudo, so referidas sua fragmentariedade e relatividade dos direitos fundamentais. A primeira, sugere-nos que o ordenamento jurdico-constitucional fragmentrio alis, extremamente fragmentrio , no esgotando as possibilidades jurdicas que dele tentamos arrancar quando pretendemos a aplicao de suas normas no mundo prtico. Como a Constituio deve representar a estabilidade de um Estado, no aconselhvel sejam suas normas historicamente datadas
28 Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal luz da Constituio. Temas escolhidos. So Paulo: Edipro, 1999, p. 29 e s.; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3 ed. rev., atual., ampl. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2002, p. 85 e ss.

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e, pois, vulnerveis ao envelhecimento, a no ser em sua parte programtica, quando, naturalmente, se faz necessria a reviso constitucional. Por isso, mesmo numa Constituio como a nossa, o corpo de normas fundamentais no particulariza de forma definitiva a vida social. Alm do mais, a esfera dos direitos e garantias fundamentais, devido a seu entrecorte com a constelao de valores axiolgicos da comunidade, acaba por estabelecer-se como vetor para a dinmica scio-poltica, mas cujos conceitos no se apresentam de forma irredutvel ( o caso do direito greve, direito liberdade de expresso, direito intimidade, e,. tambm, o direito-garantia de provas obtidas por meios lcitos). H, portanto, lacunas no direito constitucional, que devem ser preenchidas pela poltica jurdica levada a efeito pelos legisladores e tribunais, tudo visando a atender a circunstncia histrico-poltico-cultural da sociedade. Com isso queremos dizer que o alcance da norma fundamental expressa no art. 5, LVI, CR, iniludivelmente no se exaure no valor semntico dos vocbulos a empregues. Por outro lado, h de se referir a inviabilidade do entendimento dos direitos fundamentais como expresses absolutas do direito: eles colidem entre si e geram tenses jurdicas que devem ser equacionadas por uma ordenada poltica jurdica, cujo precpuo fim ser o de estabelecer a harmonia e a paz sociais. Esta condio torna-se evidente se trouxermos ao exame o direito de liberdade de expresso em confronto com o direito individual privacidade quando, de maneira muito fcil, constataremos essas tenses. Pois bem, em razo disso, ser acertada a afirmao de que os direitos fundamentais so relativizados por operaes poltico-jurdicas, contanto que elas no comprometam o ncleo duro, a idia essencial dos direitos. A nosso ver, o problema referido aceitao dos elementos de prova produzidos pelo agente provocador deve ser contextualizado a partir das noes sobre a teoria constitucional acima expostas para, num primeiro instante, indagarmos se a regra contida no art. 5, LVI, CR alcana as informaes dos fatos ocorridos antes da provocao, assim inviabilizando-as no processo penal; e, num segundo instante, confrontar mencionada regra constitucional (art. 5, LVI) com o fim (tambm constitucional) de tratar da justia penal e, por conseqncia, da segurana pblica. Para tal operao, entendemos possvel recorrerse ao princpio da proporcionalidade29que, embora no expressamente
29 Sobre o princpio, cf. SABB GUIMARES, Isaac. Dogmtica penal e poder punitivo, cit., p. 52 e ss.; Habeas corpus: crtica e perspectivas, cit., p. 102 e ss.

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referido no texto constitucional, aceito (e muitas vezes necessrio) no mbito jurdico-constitucional-penal. Ora bem, o princpio da proporcionalidade tende para a conformao harmoniosa dos direitos fundamentais, de maneira a impedir situaes antinmicas. E acaba por relacionar-se com os demais princpios fundamentais (da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da universalidade) com eles formando um verdadeiro sistema de princpios da Constituio. Os direitos fundamentais, por outras palavras, so compreendidos e concretizados na vida do direito (que a prpria vida da sociedade organizada) luz deste sistema. No entanto, o princpio da proporcionalidade impe-se, atravs de juzos de ponderao, como instrumento de concretizao prtico-jurdica dos direitos fundamentais de igual dignidade que se encontrem em aparente situao colidente. Trata-se de um verdadeiro equacionamento pelo qual fatalmente os direitos so redefinidos, desde que no importe em sua descaracterizao, nem muito menos na diminuio do quadro de direitos fundamentais: o ncleo essencial deles deve ser preservado. Para que se entenda a aplicao do princpio da proporcionalidade, recorrem-se s consideraes de necessidade (que parte da verificao de uma circunstncia que exija interveno para a delimitao do direito); de adequao (que demonstre ser a providncia adequada soluo do problema); e da proporcionalidade stricto sensu (que a medida de ponderao da providncia a ser tomada, para que no ocorram prejuzos aos direitos em causa30). Assim, no caso problemtico de que estamos a tratar, a proporcionalidade poder ser empregue da seguinte forma: A) ante o brutal aumento da criminalidade organizada, do trfico ilcito de drogas, do trfico de pessoas e de aes de terrorismo (como as que so levadas a efeito pelo PCC), que colocam em risco no apenas bens jurdicos individuais, mas aqueles de alcance social, inclusive o da segurana pblica, haver a necessidade de expedientes investigatrios ou de represso pelas instncias formais de controle diversificados. Assim, as aes de agentes encobertos, inclusive as do agente provocador, sero consideradas necessrias para refrear a crimi30 Para um melhor entendimento desses critrios, cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 111-112; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 2 ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 218-219.

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nalidade categorizada como grave, mas j no se justificaro para outro tipo de criminalidade de menor potencial; B) ante a constatao de que tais operaes criminosas contam com elementos que dificultam a investigao com uso de meios tradicionais pela polcia, seja porque so organizadas, seja porque dispem de grande estrutura humana e logstica a seu servio, para alm de imporem medo s pessoas que potencialmente poderiam ajudar no seu desbaratamento, temos a ntida impresso de que o Estado arranca com grande desvantagem no caminho da preveno e combate ao crime. No faz frente, tout court, a todo esse aparato. De modo que a atuao do agente provocador , no mnimo, adequada para se contrapor aos criminosos. C) Por fim, devemos considerar que, havendo j um posicionamento consolidado acerca da imprestabilidade dos atos derivados da provocao (e, entendemos ns, sobre todas as informaes colhidas pelo agente concernentes conduta provocada), no ser desarrazoado o acolhimento de provas relativas aos fatos criminosos antecedentes (no provocados). Se a dissimulao que d causa a um delito talvez no pretendido pelo criminoso pode ser considerada desleal, ou lesiva noo de tica, j, por outro lado, entendemos no ser razovel o proveito desse entendimento em relao aos crimes anteriormente praticados, que s poderiam chegar ao conhecimento da autoridade policial graas atuao do agente provocador. Alm do mais, o mesmo raciocnio evidencia a inocorrncia de negao do direito-garantia disposto no art. 5, LVI, CR, uma vez que a descoberta do crime praticado anteriormente provocao decorre de uma operao incidental do agente provocador. 9. Em concluso, o atual quadro de criminalidade que verificamos no Brasil, leva-nos a pretender um novo programa de poltica criminal que, por um lado, aperfeioe os instrumentos jurdico-processuais relativos prova em processo penal, inclusive no sentido de criar-se um regime para a atuao de agentes encobertos, em que estejam previstas as reas de atuao (mormente entre os crimes de maior potencial ofensivo) e as hipteses de abrigo da situao de antijuridicidade em decorrncia da prtica (inevitvel) de atos que caibam em tipo penal, alm de mecanismos de controle das atividades dos agentes; por outro

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lado, tendo, tambm, em considerao a vantagem que a criminalidade mais ofensiva iniludivelmente leva em relao aos meios investigatrios da polcia judiciria, entendemos possvel, partindo do princpio da proporcionalidade, aproveitar como prova penal as informaes colhidas pelo agente provocador quanto aos fatos (ilcitos) observados antes da provocao.

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163 CRIMINAL

O ART.33, 4 DA LEI N. 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS) E A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENFICA
Monike Silva Pvoas Analista e Assessora Jurdica do MPSC

SUMRIO Introduo - 1 Combinao de Leis - 2 Os princpios constitucionais da Isonomia e da Retroatividade da Lei Penal Benfica - 3 A causa de especial diminuio de pena e seu limitador - Consideraes Finais - Referncias. Introduo Com a entrada em vigor da Lei n.11.343/06, denominada Nova Lei de Drogas, em 08.10.2006 (sua publicao deu-se em 24.08.2006), surgiram tambm algumas dvidas quanto sua aplicao, especialmente no que diz respeito a questes relativas ao conflito intertemporal de leis. Este artigo, sem grandes pretenses, se dispe a analisar o alcance da causa de especial diminuio de pena prevista no art.33, 4 da referida lei, em conformidade com o princpio constitucional da Retroatividade da Lei Penal Benfica. Em primeiro lugar, no h dvida de que com a novel legislao,
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 163 a 171

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o legislador ptrio atendendo, de um lado, as diretrizes da Poltica Nacional Antidrogas (Resoluo n.3 do Conselho Nacional Antidrogas), abrandou a posio do usurio/dependente de drogas, prevendo medidas alternativas para a posse de drogas para uso prprio e, de outro, abrigando a linha punitivista do direito penal, bem como, os reclamos da sociedade vtima, recrudesceu a situao do traficante de drogas, especialmente com a elevao da pena mnima cominada ao tipo legal, de trs (Lei n.6.368/76) para cinco anos de recluso. Alm disso, a nova lei procurou comportar e apenar de modo menos severo algumas outras condutas semelhantes ao trfico de drogas e, nesse compasso, em seu art.33, 4, previu uma causa especial de diminuio de pena, na ordem de 1/6 a 2/3, para a hiptese de o agente ser primrio, de bons antecedentes e no se dedicar s atividades criminosas nem integrar organizao criminosa a qual, alis, no era prevista na lei revogada. Neste particular, e sem adentrar profundamente no mrito de seus requisitos, oportuno destacar que a causa de diminuio de pena deve ser aplicada quando a prtica do crime for eventual, um episdio casual e singular na vida do agente e no quando o trfico for praticado de forma reiterada, tornando-se o seu (por vezes, nico) meio de subsistncia. 1 Combinao de Leis Penais

A problemtica tratada neste estudo gira em torno da adequada incidncia desse benefcio em relao ao crime praticado na vigncia da lei anterior (Lei n.6.368/76) quando o autor preenche os seus requisitos ou, colocado de outro modo, como se deve proceder no caso de conflito intertemporal de leis? possvel haver a combinao de leis penais? De acordo com o princpio da Retroatividade da Lei Penal Benfica, consagrado no art.5, inciso XL, da Constituio Federal, A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Ocorre que a doutrina ptria trava acirrada discusso quanto possibilidade, ou no, de se realizar
 GOMES, Luiz Flvio, et al. Nova Lei de Drogas Comentada: lei n.11.343, de 23.08.2006. So Paulo: RT, 2006. p.130.

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a combinao de leis, isto , se a lei somente poderia retroagir para beneficiar o ru como um todo ou se seria possvel combinar aspectos da lei nova com a lei anterior, a fim de beneficiar o agente. Os adeptos da doutrina tradicional entendem que, para se descobrir a lei mais benigna, as duas leis devem ser analisadas distinta e integralmente, no se podendo combinar os aspectos mais favorveis de uma e de outra lei e aplic-las parcialmente. J para a doutrina moderna, a possibilidade de combinao de leis encontra fundamento no prprio dispositivo constitucional, que permite ao juiz conjugar os elementos fornecidos pelo legislador infraconstitucional, como tambm na frmula da eqidade, que pode importar: 1) no predomnio da finalidade da lei sobre sua letra; ou 2) na preferncia, dentre as vrias interpretaes possveis de uma norma, pela mais benigna e humana. O certo que a maioria inclina-se pela impossibilidade da combinao pelo simples argumento de que o seu intrprete (juiz) estaria, nesta hiptese, criando uma terceira lei (que, em momento algum, teve vigncia) e, portanto, transmudando-se em legislador, sem possuir competncia para tanto. Posicionam-se contra a combinao de leis, entre outros, Nelson Hungria, Anbal Bruno, Bento de Faria, Heleno Cludio Fragoso, Fernando Capez e Eugnio Raul Zaffaroni, cujas consideraes sobre o tema transcreve-se nesta oportunidade:
Ante a complexidade dos elementos que podem
 Vide: GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. v.1. So Paulo: Max Limonad, 1982. p.150; MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal. v.1. So Paulo: Saraiva, 1956.p.20. GOMES, Luis Flvio. Direito Penal: parte geral. v.1 .So Paulo: RT, 2003. p.176-177.  DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p.134.  Comentrios ao Cdigo Penal: decreto-lei n.2848, de 7 de dezembro de 1940. 5.ed. v.1. t.1. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 120.

 Direito Penal. 2.ed. v.1. t.1. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p.255-256.  Cdigo Penal Brasileiro: decreto lei n.2848, de 7 de dezembro de 1940. v.2. t.1 Rio de Janeiro: Jacintho, 1942. p.103.  Lies de Direito Penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.106-107.  Curso de Direito Penal: parte geral. 4.ed. v.1. So Paulo: Saraiva, 2003. p.59.

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ser tomados em considerao para determinar qual a lei penal mais benigna, no possvel faz-lo em abstrato, e sim frente ao caso concreto. Dessa maneira resolve-se o caso hipoteticamente, conforme uma e outra lei, comparando-se em seguida as solues, para determinar qual a menos gravosa para o autor. Nessa tarefa deve-se analisar em separado uma e outra lei, mas no lcito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim no fosse, estaramos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente pelo intrprete. [sem grifo no original]

O Supremo Tribunal Federal abriga essa posio:

A busca da norma mais favorvel ao acusado, para fins de reconhecimento da prescrio, no se d pela conjugao de dispositivos mais benficos em diplomas legais que se seguiram no tempo. inadmissvel a criao de um terceiro estatuto normativo para reger o caso concreto. Precedentes tanto deste Supremo Tribunal Federal [...] Ora, ningum discute a possibilidade da ultratividade e da retroatividade da lei penal mais favorvel ao acusado; [...] Todavia, coisa diversa de pinar o conjunto mais favorvel de normas de Direito Positivo e arbitrariamente combinlas para compor um novo modelo legal. Uma lei imaginria. a partir desse improvisado mosaico fazer as vezes de legislador. Fazer as vezes de legislador, acrescenta-se, como o deliberado intuito de obstaculizar a persecuo penal. 10 [sem grifo no original]

Alis, uma outra razo para no se aplicar a causa de especial di Manual de direito penal: parte geral. v.1. So Paulo: RT, 2005. p.198. 10 Ext. n 925. Tribunal Pleno. Rel. Ministro Carlos Britto. DJU em 9/12/2005.

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minuio de pena sobre a pena fixada conforme a lei antiga a prpria redao do art.33, 4, veja-se: Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas [...]. Ora, se o dispositivo fosse: Nos delitos de trfico de drogas [...] acredito que seria mesmo possvel a aplicao da causa de diminuio de pena sobre a pena da lei antiga ainda que importasse uma diminuio maior do que a querida pelo legislador -, contudo, a redao do dispositivo deixa claro que a causa de diminuio s deve incidir sobre as penas aplicadas aos crimes do art.33, caput e do pargrafo 1 da Lei n.11.343/06. 2 Os princpios constitucionais da Isonomia e da Retroatividade da Lei Penal Benfica

A questo pode ser analisada, ainda, sob uma tica diversa, identificando-se, na hiptese, um conflito entre os princpios constitucionais da Isonomia (art.5, caput) e da Retroatividade da Lei Penal Benfica (art.5, inciso XL). Segundo orientao da doutrina ptria, a coliso de princpios constitucionais deve ser dirimida pelo exerccio do juzo de ponderao, cujo fundamento o princpio da proporcionalidade, por meio do qual, em determinada situao, respeita-se mais um princpio em detrimento do outro, sem, jamais, ferir sua essncia. Em sntese, conforme orienta Willis Santiago Guerra Filho11, no emprego do princpio da proporcionalidade sempre se deve ter em vista o fim colimado nas disposies constitucionais a serem interpretadas; o meio a ser escolhido dever ser, em primeiro lugar, adequado para atingi-lo, o necessrio, ou seja, o menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos e, por fim, o mais vantajoso - no sentido de ser o que menos viola os demais. No caso proposto, h que se ponderar que, diferentemente do contexto da Lei n.6.368/76, a edio da Lei n.11.343/06 deu-se num momento histrico em que o trfico de drogas j tomou dimenses
11 Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3.ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003. p. 61-62.

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extraordinrias, tornando-se meio de vida para os pequenos delinqentes e fonte certa de lucro para os grandes financiadores, de modo que o legislador, ao exacerbar a pena do crime de trfico, procurou, num primeiro momento, conferir tratamento mais rigoroso ao autor do delito e, posteriormente, desestimular a expanso da atividade criminosa. E nessa mesma conjuntura que deve ser entendida a previso de um abrandamento da pena para o traficante ocasional. Ora, se pretendeu o legislador minimizar a gravidade do novo apenamento, a causa especial de diminuio pena do art.33, 4 da Lei n.11.343/06 deve ser aplicada de modo a no provocar distines entre seus eventuais beneficirios, isto , deve incidir no caso concreto (e retroagir, quando for o caso), garantida, porm, a isonomia. Em verdade, na hiptese aqui analisada, ambos os princpios constitucionais estariam sendo aplicados, limitando-se, contudo, por meio do juzo de ponderao, o princpio da retroatividade benfica pelo princpio da isonomia. 3 A causa de especial diminuio de pena e seu limitador A concluso a que se chega que, em no se podendo combinar as duas leis (Lei n.6.368/76 e Lei n.11.343/06), a diminuio de pena prevista na lei nova no poder ser mais benfica ao agente que praticou o crime na vigncia da lei anterior do que ao agente que o praticou j na vigncia da lei nova. Em outras palavras, caso o agente que cometeu o delito de trfico de drogas ainda sob a gide da lei antiga tenha direito pena mnima (3 anos) e preencha os requisitos para a obteno da diminuio de pena da lei nova, aplicada qualquer frao entre 1/6 e 2/3 (um sexto e dois teros) sobre a pena fixada segundo a lei antiga, a pena final (que ser ficta) nunca poder ser inferior a 1 ano e 8 meses, que o mximo da reduo (2/3) aplicado sobre a pena mnima da lei nova (5 anos). A propsito, h um voto vencido do Desembargador Ivan Bruxel, do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o qual manifesta exatamente a idia proposta acima, veja-se:

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que a nova Lei de Drogas ao mesmo tempo em que aumentou a pena mnima do crime de trfico para cinco anos, logo em seguida criou uma redutora de pena, considerando a condio pessoal dos agentes. Esta reduo ser no mnimo de um sexto e no mximo de dois teros. Assim, a partir da vigncia da nova lei, possvel admitir que algum seja condenado por trfico, com pena de um ano e oito meses de recluso. Portanto, esta nova realidade legal, que favorece o agente do crime de trfico, deve retroagir, para alcanar tambm os j condenados. Afinal de contas, norma constitucional que a nova lei no retroage, salvo quando trouxer algum benefcio. Porm, como os limites so amplos, considero que, para as situaes pretritas, a reduo jamais poder ser mxima. Isto porque para as situaes novas depois da Lei n.11.343/06 o nmero base ser de sessenta meses cinco anos enquanto para as situaes passadas, a pena mnima era de trs anos. Portanto, considero que, para as situaes passadas, incidncia do redutor no poder fazer com que a pena fique abaixo do mnimo da nova lei, um ano e oito meses [...]12

Consideraes Finais Como se percebe, no h, na situao apresentada, propriamente uma combinao de leis, j que a incidncia da frao sobre a pena da lei antiga implicar numa pena hipottica, isto , uma pena equivalente a que se teria se a mesma frao fosse aplicada sobre a pena da lei nova. Em termos prticos, como se o agente que praticasse o delito sob a gide da lei antiga tivesse direito pena mnima de 3 anos de recluso, em razo de seus predicados e, por preencher os requisitos do art.33,
12 TJRS. Apelao Criminal n.700.1691.7882, de Santa Vitria do Palmar, rel. Des. Ranolfo Vieira, j. em 01/11/06.

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4 da Lei de Drogas tambm fosse beneficiado com 2/3 (dois teros) de reduo da pena, logo, sua pena final seria, em tese, de 1 ano de recluso. Contudo, aquele que possusse os mesmos predicados, porm cometesse o delito j sob a vigncia da lei nova, com a incidncia da mesma frao de 2/3 (dois teros) sobre a pena mnima de 5 anos de recluso, teria como definitiva uma pena de 1 ano e 8 meses de recluso. A injustia de tal situao se d, especialmente, porque a nova lei, ao mesmo tempo em que aumentou a pena mnima do crime de trfico, previu a causa de diminuio de pena procurando compensar situaes peculiares, como j dito acima, em que o agente, embora praticando delito grave, no se dedique s atividades criminosas. Portanto, acredita-se que a incidncia da causa especial de diminuio de pena do art.33, 4 da Lei n.11.343/06, conjugada com a limitao proposta, estar em harmonia com os princpios constitucionais da Isonomia e da Retroatividade da Lei Penal Benfica. RefernciaS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ext. n. 925. Tribunal Pleno. Rel. Ministro Carlos Britto. DJU em 9 dez. 2005. BRUNO, Anbal. Direito Penal. 2.ed. v.1. t.1. Rio de Janeiro: Forense, 1959. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 4.ed. v.1. So Paulo: Saraiva, 2003. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. FARIA, Bento de. Cdigo Penal Brasileiro: decreto lei n.2848, de 7 de dezembro de 1940. v.2. t.1 Rio de Janeiro: Jacintho, 1942. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. v.1. So Paulo: Max Limonad, 1982. GOMES, Luis Flvio. Direito Penal: parte geral. v.1 .So Paulo: RT, 2003. GOMES, Luiz Flvio, et al. Nova Lei de Drogas Comentada: lei n.11.343, de 23.08.2006. So Paulo: RT, 2006.

171 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3.ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal: decreto-lei n.2848, de 7 de dezembro de 1940. 5.ed. v.1. t.1. Rio de Janeiro: Forense, 1977. MARQUES, Jos Frederico. Curso de Direito Penal. v.1. So Paulo: Saraiva, 1956. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Criminal n.700.1691.7882, de Santa Vitria do Palmar, rel. Des. Ranolfo Vieira, j. em 01 nov. 2006. ZAFFARONI, Eugnio Raul. Manual de direito penal: parte geral. v.1. So Paulo: RT, 2005.

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GLOBALIZAO, POSITIVISMO E DIREITO PENAL MNIMO

Andr Fernandes Indalencio Mestrando em Cincia Jurdica na UNIVALI-SC Promotor de Justia - Blumenau/SC

SUMRIO Introduo - 1 Globalizao, Excluso e Sistema Penal - 2 O discurso positivista e a nova ordem - 3 Deslegitimao discursiva e Direito Penal Mnimo como pautas para a conteno da violncia - Consideraes Finais - Referncias Resumo A presente investigao tenta delinear um possvel panorama da interveno punitiva do Estado em face das implicaes sociais, decorrentes da nova Ordem Global em curso. Trata-se de buscar elaborar um prognstico de incidncia do controle social diante do cenrio de crescente excluso produzido pelo fenmeno econmico global, tendose em conta, para tanto, os movimentos atuais de poltica criminal e as tendncias dogmticas correspondentes. Evidenciada a hipertrofia crescente do sistema, aponta-se para a possvel prevalncia do uso do direito penal no controle das classes excludas, com a correspondente reafirmao do discurso positivista de base preconceituosa para sua legitimao, fato que reclama o urgente resgate de um direito penal
Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 173 a 202

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mnimo como pauta bsica para a conteno da violncia. Abstract The following study intents to delineate a possible increase of the State punishment action as a result of new social implications emerging from the incoming global order. It intents to elaborate a prognostic of the incidence of social control in a scenery of growing exclusion due to economic global phenomenon, taking into account, however, the current criminal political movements and the following dogmatic tendencies. Emphasizing the growing hypertrophy of the criminal system, it indicates the preference for the use of criminal law to control the excluded social classes and the correspondent reaffirmation of prejudicial positivistic speech for its legitimacy, something that requires the urgent restoration of a minimal criminal program as a minimal stage to avoid the related violence. Palavras-Chave: Direito Penal Positivismo Globalizao Direito Penal Mnimo. INTRODUO O surgimento de uma nova ordem social, poltica e econmica, fundada em processos de transnacionalizao impulsionados pela crescente Revoluo Tecnolgica, fenmeno ao qual se convencionou designar de Globalizao, evidencia o surgimento de um novo paradigma nas relaes planetrias, pondo em crise os padres derivados da modernidade, dentre eles a prpria concepo do Direito enquanto reflexo da soberania estatal. De fato, os processos econmicos em curso (a dimenso econmica do processo global hoje sua caracterstica prevalente), caracterizados pela extrema volatilidade do capital, apontam para o incremento do j agudo quadro de excluso social, ao lado do qual se solidifica um forte esvaziamento dos espaos de poder antes bem delimitados ao mbito da soberania dos Estados, com graves conseqncias na esfera do controle

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social desenvolvido pela via institucional. Assim, os mecanismos de comunicao global, na medida em que permitem ao capital abandonar de modo instantneo o mbito onde se encontra, deslocando-se, guiado pelo lucro, em busca de mercados fornecedores de mo-de-obra mais baratos ou em busca de mercados financeiros com maior rentabilidade ao redor do globo, fazem com que este (o capital) acabe extremamente potencializado em sua capacidade de produzir misria, capacidade essa que, por sua vez, em concreto, transmuda-se em instrumento de manipulao e barganha por parte dos detentores do capital, acabando por lhes transferir boa parte do poder poltico antes reservado ao mbito local, relativizando a noo de soberania. Na medida em que o grave problema da gesto da massa excluda permanece de responsabilidade do Estado, a correspondente capacidade de produzir marginalizao social - enquanto ameaa permanente de perturbao da ordem social - faz com que a autonomia local ceda aos interesses do Capital. As decises passam a ter em vista os interesses do mercado afetando em grande medida a autonomia da conduo da vida poltica no mbito local. Os conglomerados transnacionais, de tal modo, tornam-se capazes de impor sua vontade ao Estado-Nao, instrumentalizando-o para a constituio de mercados internos cada vez mais atrativos, com enormes custos sociais. A esse gerenciamento das massas excludas - vale destacar, sentida de forma muito mais forte nos pases em desenvolvimento, caracterizados, via de regra, por enraizadas relaes de desigualdade social - so hamados a atuar os instrumentos institucionais de controle social, dentre os quais se destaca o sistema penal, com suas agncias e seu instrumento
 Como pondera ZAFFARONI, por sistema penal entendemos o conjunto das agncias que operam a criminalizao (primria e secundria) ou que convergem em sua produo. (ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. Vol 1 - teoria geral do direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003 .p. 60, grifo) Compreende, pois, as seguintes agncias: a) as polticas (parlamentos, legislaturas, ministrios, poderes executivos, partidos polticos); b) as judiciais (que incluem juzes, ministrio pblico, serventurios, auxiliares, advogados, defensoria pblica, organizaes profissionais) c) as policiais (que abarcam a polcia de segurana, judiciria ou de investigao, alfandegria, fiscal, de investigao particular, de informes privados, de inteligncia do estado e, em geral, toda agncia pblica ou privada que cumpra funes de vigilncia); d) as penitencirias (pessoal das prises e da execuo ou da vigilncia punitiva em liberdade); e) as de comunicao social (radiofonia, televiso, imprensa escrita); f) as de reproduo ideolgica (universidades,

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de fora extrema a coero direta derivada do monoplio da fora e legitimada pelo uso da priso. Pois, alguns dos motivos pelos quais se confere esse papel de destaque ao sistema penal, sua prevalncia no controle da excluso social produzida pela globalizao e os processos pelos quais se busca legitim-lo discursivamente (especialmente mediante a reutilizao dos discursos de cunho positivista fundados em bases reconhecidamente preconceituosas), constituem o objeto desta investigao. O mtodo utilizado ser o indutivo. Inicia-se o estudo com uma breve anlise da Globalizao em curso, destacando sua dimenso econmica e as conseqncias de ordem poltica que lhe so inerentes. Na seqncia, busca-se efetuar um paralelo entre os efeitos do processo global, presente na excluso social, e o citado uso do direito penal como forma de gerenciamento da massa de indesejveis, tendo como ponto de convergncia a eficaz (embora no exclusiva) funcionalidade do controle penal para a anulao do dissenso. Evidencia-se, ento, as tendncias e situaes que apontam para o incremento da represso, agora visto como forma de consolidao de uma ordem cada vez mais violenta e desigual. A base preconceituosa do funcionamento do sistema penal e os discursos que lhe sustentam a atuao seletiva, especialmente o positivismo criminolgico (em sua especial relao com a idia de periculosidade) sero analisados na seqncia, sendo utilizada a criminologia crtica para sua percepo enquanto instrumentos funcionais para a expanso do sistema. Encerra-se este artigo com a assertiva da necessidade de deslegitimao dos discursos positivistas, pondo s claras sua base preconceituosa, e com a idia de reafirmao do direito penal mnimo como
academias, institutos de pesquisa jurdica e criminolgica); e g) as internacionais (organismos especializados da ONU, da OEA, cooperao de pases centrais, fundaes, candidatos a bolsas de estudo e subsdios. (ob. cit. P. 61, grifos no original) O direito penal, de seu turno, um discurso destinado a orientar as decises jurdicas que fazem parte do processo de criminalizao secundria, dentro do qual constitui um poder muito limitado em comparao com o das demais agncias do sistema pena. (p. 64, grifo no original). E o direito penal tambm uma programao: projeta um exerccio de poder (o dos juristas). (p. 64)

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pauta bsica urgente para a reduo da violncia prometida. Tal marco terico encarado no como elemento legitimador da incidncia e manuteno do sistema nos moldes em que se encontra, mas como estratgia mnima atualmente disponvel para a conteno do arbtrio que se avizinha no porvir. 1 GLOBALIZAO, EXCLUSO E SISTEMA PENAL Visando delimitar e compreender a expresso Globalizao, fundamental ao desenvolvimento da anlise ora pretendida, mister transcrever a lio de SRGIO SALOMO SCHECAIRA, para quem
(...) a sociedade atual passa por um processo criativo extremamente acelerado que muitos chamaram de sociedade ps-moderna. Se a modernidade tem como tnica a industrializao, a diviso social do trabalho, a distino do proletariado como classe que se constitui em motor da histria e o nascimento epistemolgico da individualidade, a sociedade ps-moderna passa por uma forma transnacional de produo, pela acentuao da concorrncia no mbito do mercado de trabalho, pela existncia de um processo comunicativo global, pelo surgimento de modos transnacionais de vida, processos econmicos percebidos como globais, destruio ambiental que transcende as fronteiras territoriais de pases e continentes, crises e guerras vivenciadas por todos os povos.

Citando ULRICH BECK, pondera que

Diante desse quadro, globalizao significa os processos, em cujo andamento os Estados nacionais vem sua soberania, sua identidade, suas redes de comunicao, suas chances de poder e
 SCHECAIRA, Srgio Salomo. Globalizao e direito penal. In,Constituio, Justia e Sociedade - VOLUME 1. Organizadores: Eduardo Cambi, Reinaldo Pereira e Silva, Sandra A. Lopes B. Lewis, Sidney Francisco Reis dos Santos, Siomara Marques. Florianpolis:OAB/SC Editora, 2006, p.263/264.

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suas orientaes sofrerem a interferncia cruzada de atores transnacionais.

Trata-se, portanto, a globalizao, de um processo de transnacionalizao das relaes sociais, polticas e econmicas, fundado em sofisticados processos tecnolgicos de comunicao global, capazes de propiciar a superao de barreiras geogrficas e culturais at ento pouco permeveis a determinadas influncias externas. Para ANTHONY GIDDENS,
(...) A globalizao no apenas nem primordialmente um fenmeno econmico, e no deve ser equacionada com o surgimento de um sistema mundial. A globalizao trata efetivamente da transformao do espao e do tempo. Eu a defino como ao a distncia, e relaciono sua intensificao nos ltimos anos ao surgimento da comunicao global instantnea e ao transporte de massa.

Desde j se deve destacar, todavia, embora o processo global no se limite questo econmica, nesta tem seu principal foco de expanso, por um motivo evidente: nele que se concentra e se delimitam, primordialmente, as relaes de poder na atual ordem mundial. A combinao de informao, tecnologia e capital delimitam o espao
 SCHECAIRA, Srgio Salomo. Globalizao e direito penal. In,Constituio, Justia e Sociedade p./264  GIDDENS, Anthony. Para alm da esquerda e da direita. Traduo de lvaro Hattnher. So Paulo: UNESP, 1996. p. 12-13.  Segundo FARIA, a Globalizao atual, de hipertrofia da dimenso financeira, resulta de dois fatos histricos ocorridos ao longo das dcadas de 70, 80 e 90 do sculo passado: primeiro, a exploso da dvida federal norte-americana e a crise do padro monetrio mundial (dlar-ouro); segundo as crises do petrleo, tendo como conseqncia a necessidade da internacionalizao do capital, fazendo surgir o esgotamento do potencial de expanso do modelo financeiro, produtivo, industrial e comercial at ento vigente. Tal internacionalizao somente veio a ocorrer com o surgimento, nos anos 80, da denominada sociedade informacional, ou seja, a ocorrncia de novos recursos tecnolgicos capaz de deslocar a informao e o capital a nvel planetrio, de modo instantneo. Com isso, surgem novas formas de organizao das empresas, que agora deixam de ser multinacionais para constiturem-se em transnacionais. Segue o surgimento de uma nova aristocracia do setor de servios e novas estratgias destinadas maximizao do capital, agindo de forma interligada e relativamente independente a nvel global, tudo de forma a dar conta da competitividade entre sistemas produtivos e no mais entre mercadorias.

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de tomada das decises polticas, de onde o grande esvaziamento da autonomia dos pases e com ela a crise da idia de soberania prpria ao Estado-Nao. De fato, como pondera JOS EDUARDO FARIA, com a Globalizao, a Soberania, entendida como a autodeterminao poltica de um povo, dentro de determinado territrio, de modo a fazer valer suas decises para toda a coletividade local, garantindo a ordem interna e a defesa no plano externo, acaba relativizada. A complexidade do fenmeno da transnacionalizao de mercados faz com que o exerccio do poder local, dentro do territrio, passe a ser muito mais de natureza formal do que de substantiva, tornando-o incapaz de impor sua vontade diante dos instrumentos de presso dos conglomerados transnacionais, agora em posies-chave no mercado produtivo. O Estado, portanto, passa a ser chamado a garantir condies de competitividade, devendo flexibilizar direitos e criar condies atrativas para o capital mundial. Conceitos derivados da soberania como monismo jurdico, norma fundamental, poder constituinte originrio, hierarquia das leis, direito subjetivo e segurana do direito, tornam-se insuficientes para dar conta dos novos fenmenos sociais. Nesse contexto, a prpria idia de uma Constituio Dirigente entra em xeque, podendo ter seu papel limitado elaborao de diretrizes relacionadas aos direitos fundamentais, no plano substantivo, e procedimentais no campo poltico, ou at mesmo vir a ser reduzida a um nvel meramente simblico. Assim, embora a globalizao, de fato, traga consigo a formao de novos padres de comportamento, influenciando padres culturais e diversos aspectos da vida social, fica cada vez mais evidente que tais modificaes so ditadas essencialmente por razes de ordem econmica. Os benefcios trazidos (maior comunicao, possibilidades de integrao, acesso a determinados servios etc.) revelam-se hoje de contedo meramente reflexivo questo econmica, posto que incrementados no em face da dignidade da pessoa humana, como seria desejvel, mas tendo em conta, sempre, a possibilidade da formao de novos e maiores mercados de consumidores.
Surge, enfim, um novo paradigma, podendo ser chamado de especializao flexvel ou ps-fordista, voltado superao da forma de produo orgnica e sistemtica at ento praticada (FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada 1 ed., 4 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2004).  FARIA, Jos Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. p.23-51.

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As implicaes de uma ordem assim concebida revelam-se palpveis. Alm da relativizao da Soberania e a conseqente quebra da autonomia poltica citadas, agudiza-se a concentrao de riquezas, com a expanso dos exrcitos de excludos, que agora atingem at mesmo o chamado primeiro mundo. Como expe JRGEN HABERMAS,
Abdicar da poltica e aceitar com isso uma taxa de desemprego alta e duradoura, bem como o desmonte do Estado social em prol do objetivo da capacidade de concorrer no mercado internacional, traz consigo conseqncias sociais que j se delineiam, por exemplo, nos pases da OECD (Organization for Economic Cooperation and Development). As fontes da solidariedade social secam, de tal modo que as condies de vida existentes no Terceiro Mundo expandem-se nos grande centros do Primeiro.

Assim, formam-se grupos inteiros de excludos (impropriamente denominada como uma nova subclasse), que acabam segmentados dentro da sociedade, ao custo de graves conseqncias polticas. HABERMAS sintetiza trs dessas conseqncias, que reputa inevitveis a longo prazo, a saber:
(...) Uma subclasse gera tenses sociais cuja descarga se d em revoltas despropositadas e autodestrutivas, que s podem ser controladas com recursos repressivos. A construo de penitencirias, a organizao da segurana interna em geral revelam-se uma indstria em crescimento.

Depois,
(...) a desolao social e a miserabilizao fsica
 HABERMAS, Jrgen. A Incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p.146.  HABERMAS, Jrgen. A Incluso do outro: estudos de teoria poltica. p.146.  HABERMAS, Jrgen. A Incluso do outro: estudos de teoria poltica. p.147.

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no se deixam delimitar localmente. O veneno do gueto tambm age sobre a infra-estrutura dos centros urbanos, atinge regies inteiras e se fixa nos poros de toda a sociedade10.

Por fim,
(...) isso tem como conseqncia uma eroso moral da sociedade, que necessariamente danifica toda e qualquer coletividade republicana em seu mago universalista. Pois decises de maiorias estabelecidas de maneira formalmente correta e que apenas refletem os temores pela manuteno do status e reflexos de auto-afirmao por parte de uma classe mdia ameaada pela desceno social corroem a legitimidade dos procedimentos e instituies. Por essa via, desvirtua-se a verdadeira conquista do Estado nacional, que tratou de integrar sua populao por meio da participao democrtica11.

A primeira conseqncia citada, objeto desta pesquisa, vista aqui em uma perspectiva mais abrangente daquela exposta pelo filsofo alemo, ou seja, no apenas as descargas das tenses sociais, mas as prprias relaes sociais, em boa medida, passam a ser gerenciadas segundo os padres verticais das relaes de poder inerentes ao sistema penal. Em tal contexto, a administrao da massa de excludos acaba se constituindo na inconveniente tarefa para a qual o sistema penal, em posio de destaque, chamado a desempenhar e vrias so as explicaes para tal fenmeno. Um delas pode ser extrada a partir da anlise histrica desenvolvida por GEORG RUSCHE, para quem os diferentes sistemas penais e suas variaes esto intimamente relacionados s fases do desenvolvimento econmico12 e, pois, no caso da economia globalizada tal no ser
10 HABERMAS, Jrgen. A Incluso do outro: estudos de teoria poltica. p.147. 11 HABERMAS, Jrgen. A Incluso do outro: estudos de teoria poltica. p.147. 12 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 ed., traduo, reviso tcnica e nota introdutria de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 23.

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diferente: excesso ou escassez de mo-de-obra, aumento ou diminuio da populao urbana, aproveitamento econmico do trabalho prisional ou manuteno da ociosidade, tudo, da casa de correo aos presdios modernos, encontram-se em ntima correlao. Tambm nessa direo, vale a sempre obrigatria referncia a MICHEL FOUCAULT, que h mais de trinta anos j demonstrava ao mundo como a priso serviu nova ordem capitalista, representando muito mais do que um simples instituto para responder ao desvio criminoso, na verdade parte essencial de um determinado modelo de sociedade (a sociedade disciplinar), onde a vigilncia, como a punio, exerce papel fundamental na consolidao das relaes de poder nela estratificadas13. H, portanto, um vnculo inegvel entre a estrutura social e o sistema punitivo, que certamente no passar desapercebido nova ordem estabelecida. Outro argumento que permite sustentar a assertiva da prevalncia do controle institucional no gerenciamento da misria produzida pela globalizao reside na ponderao dos custos das diferentes vias que se pretenda adotar para a administrao do problema: entre direcionar o Estado para a implementao de medidas tendentes incorporao dos excludos no processo consumerista (o que leva a conseqncias polticas e ambientais imprevisveis14) e lanar mo do incremento do
13 A disciplina ocupa o espao antes reservado ao suplcio. Busca-se, agora, adestrar os indivduos, visando produzir corpos dceis (politicamente submissos) e teis (economicamente produtivo). Com a vigilncia, do qual o panptico de Jeremy Bentham a expresso maior, inaugura-se uma nova economia de punir: menos custosa no plano econmico, mais eficiente no plano poltico. Transmite-se da priso para os hospitais, para os quartis, para as escolas e vice-versa, alcanando, aps, a sociedade como um todo. Constitui-se num novo poder que enseja um novo saber, formando uma nova tecnologia de dominao, destinada a classificar, organizar comparar e examinar os indivduos. Estabelece-se, assim, um continuum entre as instncias (escola, fbrica, priso), capaz de deflagrar carreiras disciplinares. (FOUCALT, Michel. Vigiar e punir histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel Ramalhete. 26 ed., Petrpolis: Vozes, 2002, p. 117 e segs.) 14 Os custos da insero de tal contingente no sistema de amparo e previdncia social j so suficientes a demonstrar as dificuldades de tal projeto. Quanto questo ambiental, vale a advertncia do norte-americano LESTER BROWN, feita em entrevista Folha de So Paulo, voltada para o fenmeno do crescimento da China, mas que deve ser utilizado para o crescimento do mercado global como um todo: para o ambientalista, dadas as taxas de

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sistema de represso, direcionando a violncia institucional para a conteno pura e simples dos inconformados, fica clara a prevalncia deste ltimo, o que alis fica bem evidenciado nos movimentos de poltica criminal dos ltimos tempos. Pois, os custos sociais do processo de criminalizao so distribudos desigualmente, recaindo, por fora da seletividade, com peso quase exclusivo, nas classes subalternas; o sistema penal no afeta a desigualdade social existente nem ameaa posies privilegiadas consolidadas na estrutura social (ao contrrio). O custo econmico, sob certo ponto de vista, revela-se menor, j que a implementao da estrutura punitiva constitui encargo muito menos oneroso economicamente do que a implementao de medidas de efetiva incluso social. Alm disso, no se pode olvidar a existncia de toda uma gama de servios e bens de natureza privada voltados para o mercado especfico da segurana, fazendo com que o sistema penal, de tal forma, se constitua em atividade de certo ponto de vista lucrativa, agregando-se, com isso, lgica do sistema globalizado (prevalncia do lucro15). Tambm o custo poltico inferior, dado que os movimentos de criminalizao principalmente a legislativa, pela fora simblica que contm, passam populao uma falsa impresso de segurana, gerando dividendos eleitoreiros contingenciais, porm essenciais ao processo de manuteno do poder poltico. Por fim, a todos esses fatores agregam-se eficincia do sistema penal para o controle social e a utilidade de sua manipulao para a formao do consenso essencial manuteno da ordem estabelecida.
crescimento da China, em 2031, haveria a possibilidade do pas asitico atingir o padro de renda per capita igual ao dos norte-americanos, adquirindo padres de consumo equivalentes. Ocorre que a Terra simplesmente no ter recursos suficientes para suprir a demanda de toda essa massa de novos consumidores (combustveis, principalmente, e outras fontes energticas), fazendo necessria, portanto, uma urgente reestruturao da economia mundial. (http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc0207200721.htm, acesso em 17/07/2007). 15 Sobre a formao de um Estado Penal, fundado na represso como meio de administrao da pobreza: WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Eliana Aguiar. 2 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, Revan, 2003. Sobre a expanso do sistema penal em face de seu aspecto produtivo: CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. Traduo de Lus Leiria, Rio de Janeiro: Forense, 1998.

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Como pondera ALBERTO SILVA FRANCO:

Enquanto nos demais ramos do direito, navega-se com desenvoltura no mar da desregulamentao, da deslegalizao e da desconstitucionalizao, acolhe-se, em nvel do ordenamento penal interno rumo inverso. Por que o Estado to fragilizado no seu operar, um Estado de palha, deve ser o Estado que branda a arma da represso penal? Por que o apelo sistemtico ao controle penal? A explicao uma s: busca-se, ao mesmo tempo, a eficcia preventiva do poder punitivo e a preservao do processo de globalizao. As normas penais mais extensas e as penas mais exasperantes tm, por um lado, o objetivo de difundir o medo e o conformismo em relao aos descartveis do fenmeno globalizador, aos excludos, aos ninguns e, por outro, o significado simblico de punir expansivamente a falta de lealdade ao sistema de mercado e, desse modo, evitar sua perturbao e buscar sua preservao, antepondo-se aos valores, direitos e garantias do indivduo.16

Por seu potencial extremo de neutralizao do dissenso, o uso da violncia institucional revela-se mais atrativo do que a instituio de instrumentos de incluso social, ficando evidente, nada obstante o paradoxo de se constituir, ele prprio (o sistema penal), em fator de agravamento da excluso que gerencia, a prevalncia de sua incidncia na nova ordem globalizada. O exerccio do poder de punir, todavia, no pode ser exercido abertamente sem que se lhe agregue um elemento legitimador. Necessita ele de um discurso capaz de afastar a aparncia arbitrria sem o qual nenhuma interveno se sustenta. Alis, nisso se resume o drama que sempre envolveu o direito penal atravs dos tempos: a busca de um fundamento racional para a legitimao do uso do controle institucional
16 FRANCO, Alberto Silva. Globalizao e criminalidade dos poderosos. In, Temas de Direito Penal Econmico. Organizador, Roberto Podval. So Paulo: RT, 2000, p 258/260.

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violento. Embora vrias teorias tenham sido elaboradas17, pode-se afirmar que foram as teorias positivistas da pena as que melhor serviram ao projeto de legitimao do uso da violncia institucional. De fato, a base perigosista que lhe inerente propiciou o fundamento cientfico reclamado para a justificao do funcionamento seletivo do sistema, fornecendo elementos ideolgicos at hoje fortemente presentes na dogmtica jurdica e (por fora da reproduo miditica cotidiana) no prprio corpo social. Essa influncia de especial interesse para a avaliao que ora se pretende realizar, j que no revigoramento cotidiano nem sempre explcito - dos postulados positivistas que se assenta a funcionalizao do direito penal da nova ordem global, como adiante se buscar demonstrar. 2 O DISCURSO POSITIVISTA E A NOVA ORDEM O positivismo, na filosofia, teve como expoente maior a pessoa de Augusto Comte e funda-se, grosso modo, na idia de linearidade tem17 Para ZAFFARONI, todavia, o poder de punir , em sua essncia, um ato poltico, derivado da tenso entre o Estado de Direito e o Estado de Polcia, de onde a dificuldade da elaborao de uma teoria jurdica para sustent-lo. Assim: Um conceito negativo ou agnstico de pena significa reduzi-la a um mero ato de poder que s tem explicao poltica. Na mesma linha se coloca a dificuldade de se construir uma teoria jurdica sobre um simples poder que no admite outra explicao racional. Trata-se de saber se possvel programar decises jurdicas acerca de um poder que no est legitimado ou que, pelo menos, no conseguimos legitimar univocamente nem em toda sua extenso. Essa postura agnstica (que, alis, parece bem refletida na Constituio Brasileira), impe ao jurdico a conteno do poltico, reconhecendo no primeiro um verdadeiro contra-poder. Pois, (...) Os operadores das agncias jurdicas devem tomar decises nesses casos, porque se no o fizerem o poder restante do sistema penal se estenderia sem limites e arrasaria todo o estado de direito. Esse dever decisrio constitui sua funo jurdica e, como tal, ser racional se exercido medida que seu prprio poder o permitir, bem como se orientado para limitao e conteno do poder punitivo. Sempre que as agncias jurdicas decidirem limitando ou contendo as manifestaes de poder prprias ao estado de polcia, e para isto fizerem excelente uso de seu prprio poder, estaro legitimadas, como funo necessria sobrevivncia do estado de direito e como condio para sua afirmao refreadora do estado de polcia que em seu prprio seio o estado de direito invariavelmente encerra.(ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. p. 108, grifo no original.)

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poral (avanos decorrentes do prprio curso da histria progresso) e na premissa de que somente aquilo que pode ser rotulado como cientfico digno de ser considerado verdadeiro. Ou seja: a experimentao e o mtodo (cartesiano), guiados pela razo, conduziriam o homem verdade, devendo ser refutado todo saber que no fosse obtido de tal forma. Segundo TROPER, no campo jurdico, o positivismo pode ser entendido sob trs aspectos: como uma abordagem do direito, caracterizado pela preocupao com o direito que e no o que deve ser; como uma teoria do direito, implica em uma negao do direito natural e restringe seu objeto ao direito presente nas normas; e como ideologia, implica no reconhecimento do direito como um sistema que realiza a ordem e a paz, devendo as normas serem obedecidas qualquer que seja seu contedo, negando a influncia dos valores em seu campo de conhecimento18. Para o positivista, somente o direito posto o objeto da teoria do direito. cincia do direito corresponderia o modelo das cincias naturais. Embora caracterizado por uma pluralidade de mtodos (analtico, emprico etc.), o elemento comum do positivismo consiste na separao entre direito e moral, bem como o afastamento de qualquer avaliao sociolgica, metafsica, poltica ou de matiz diversa que a no estritamente jurdica para questionamento da validade da norma. Com isso fica reduzido o problema de sua legitimao, sob a tica do jurista, ao ato de sua correta elaborao legislativa. Da a teoria da norma fundamental de Kelsen e a idia de hierarquia das normas, paradigma maior de toda a idia positivista adaptada para o campo do direito. Ao jurista, pois, no caberia discutir a legitimidade da norma jurdica a partir de pressupostos verificados na realidade emprica, pois ela (a norma), se vigente e eficaz, teria como marca preponderante a imperatividade: mesmo injusta, deveria ser aplicada. Sua tarefa (a do jurista) comea e acaba no ordenamento, que, elaborado a partir de instrumentos de representatividade popular supostamente legtimos, no tem como deixar de ser aplicado19.
18 TROPER, Michel. Verbete Positivismo. In: ARNAUD, Andr-Jean. Dicionrio Enciclopdico de Teoria e Sociologia do Direito. Traduo sob a direo de Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p 607-610. 19 TROPER, Michel. Verbete Positivismo. In: ARNAUD, Andr-Jean. Dicionrio Enciclopdico de Teoria e Sociologia do Direito. p 607-610

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Essa prevalncia do legislativo e a declarada a neutralidade ideolgica da norma, vale destacar, entram em crise com a ascenso do Estado Democrtico de Direito, ou, na expresso de GUSTAVO ZAGREBELSKY, com o Estado Constitucional20. Com a nova ideologia poltica, a lei deixa de ser o campo absoluto do Direito e passa a se exigir do legislador o atendimento aos direitos fundamentais consolidados na Carta Magna. O controle da constitucionalidade das leis e o surgimento de direitos positivos, ou direitos de prestao, aptos a serem reclamados do Estado, acarretam um novo papel do Judicirio e da prpria Administrao, voltados agora para a implementao dos direitos fundamentais prprios a tal modelo poltico. A esse movimento vem se dando o nome de ps-positivismo. No direito penal, o positivismo marcado pela utilizao do mtodo emprico, tendo seu marco inicial na publicao, em fins do sculo XIX, de O homem delinqente, obra do mdico italiano CESARE LOMBROSO. Inicia-se, a, a chamada Criminologia Positiva e a prpria Criminologia, enquanto conhecimento produzido pela via da utilizao de mtodos diversos dos padres estritamente tcnico-jurdicos. LOMBROSO tenta identificar a presena de caractersticas fsicas e psicolgicas capazes de revelar a tendncia criminosa no indivduo, tecendo suas concluses a partir dos caracteres comuns obtidos pela avaliao da massa carcerria de seu tempo. Suas idias vm de encontro perspectiva determinista em voga, so apreendidas por RAFAELE GAROFALO e principalmente por ENRICO FERRI (este encarregado de conferir uma configurao jurdica teoria lombrosiana21) e tiveram ampla ressonncia nos demais pases, inclusive no Brasil, sobretudo por fora da roupagem racista que aqui lhe foi conferida22. Ao tempo em que trazia para o fenmeno jurdico a avaliao emprica do fenmeno criminoso, LOMBROSO acabou por negligenciar
20 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Traduo de Marina Gascn. Madrid: Trotta, 1995. 21 ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. p. 574. 22 Raimundo Nina Rodrigues, segundo informa SALO DE CARVALHO, chegou a ser considerado pelo prprio Lombroso como apstolo da antropologia criminal na Amrica do Sul (CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2 ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Jris, 2003. p.68)

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um dado fundamental para a compreenso do estudo que desenvolvia, evidenciado praticamente um sculo aps e que se constitui em parte indissocivel dos processos de criminalizao at hoje levados a efeito: ao avaliar o fenmeno criminal a partir dos indivduos captados pelo sistema, o mdico italiano deixou de lado os processos seletivos de atuao do sistema e acabou por fornecer as bases cientficas para a consolidao do esteretipo criminal, traando uma correlao entre os sinais fsicos do pretendido atavismo do indivduo perigoso e as camadas subalternas da populao, exatamente aquela que de ento at hoje povoam o universo das prises. Essa referncia a LOMBROSO e aos demais positivistas fundamental para compreenso da atual estrutura punitiva, pois foi com ela que o preconceito ganhou uma roupagem cientfica, incorporando-se ao direito penal pela via de uma categoria especfica, a periculosidade: penas diferenciadas para os delitos de massa (furto etc.) e um sistema de aplicao da pena fundada em elementos prprios posio social do acusado (conduta social, antecedentes etc.), tudo isso somado seletividade inerente ao sistema, traduzem-se na formao de esferas de imunidade/vulnerabilidade, extremamente teis funcionalizao do direito penal como discurso legitimador do controle social realizado de forma discriminatria. Foi somente com o paradigma oriundo da criminologia crtica, formada a partir das teorias do labbelin approach (etiquetamento) e da reao social, esboadas a partir dos anos 60 do sculo passado por pensadores norte-americanos, em anlises de cunho nitidamente sociolgico, que se evidenciou, principalmente pela ocorrncia de cifras negras, a atuao seletiva e violenta do sistema penal. Fica evidente, a partir de ento, a incidncia desigual do sistema, atuando a segurana jurdica apenas em relao parcela da sociedade detentora do poder poltico e econmico (de onde as situaes de imunidade e vulnerabilidade citadas23), revelando-se a programao racional constitutiva do direito penal abertamente descumprida em seus postulados mais bsicos, inclusive o desrespeito legalidade. Dissocia-se, a partir da, crime e criminalizao, negando-se ao
23 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p 266/284.

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desvio punvel uma qualidade ontolgica. Ainda, evidencia-se a base preconceituosa do sistema, fundando sua operatividade em critrios discriminatrios (esteretipos criminais, de regra associados camada pobre da populao24). Essa eficcia invertida permanece como a face latente do sistema25 e nele se insere pela via dos juzos de periculosidade antes mencionados. O discurso positivista, todavia, permanece vivo e influencia decisivamente os movimentos de poltica criminal atuais, dando preponderncia aos chamados modelos de direito penal mximo, em contraste queles voltados para o direito penal mnimo e para o abolicionismo penal. Isto porque, com efeito, a idia de reprimir baseado em dados como a periculosidade individual algo que conflita com o reconhecimento de limites e garantias em tal atividade. Assim, o juzo de periculosidade sempre um juzo sobre o carter, a personalidade do indivduo, e ele no se completa sem uma grande dose de subjetividade. A indeterminao, portanto, parte essencial para o exerccio do controle de algo que, em si, encontra-se condicionado por variveis impossveis de serem controladas pela via estritamente racional. Os modelos atuais de direito penal mximo, portanto, moldados base de discursos perigosistas, so os que melhor se ajustam ao controle social da massa de excludos. O preconceito presente na base das estruturas sobre as quais so edificados tais modelos, serve perfeio para a manuteno das relaes de desigualdade social e, por isso, para legitimar o gerenciamento da massa de excludos reclamado pela
24 VERA BATISTA, mediante uma anlise do trato judicial das questes relativas ao envolvimento de adolescentes com txicos nas varas de menores do Rio de Janeiro, ento orientadas pela doutrina da situao irregular, revela a discrepncia do tratamento dispensado ao envolvido conforme sua origem social: ao adolescente pobre, o esteretipo do criminoso em formao, sendo-lhe destinada internao e vigilncia; ao adolescente das camadas economicamente abastas, o esteretipo do doente, submetido a tratamento, de regra pela prpria famlia. (BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Coleo Pensamento Criminolgico, 2 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003). A criminalizao do porte de entorpecentes, ademais, atende a um aspecto de fundamental importncia para a funcionalidade do sistema em seu aspecto discriminatrio, pois ela a criminalizao - que legitima boa parte das abordagens diuturnamente efetuadas pela polcia, guiadas sempre por esteretipos prprios ao usurio pobre de rua. 25 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. p. 29/304.

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Globalizao. Dentre as vrias ideologias que moldam os discursos atuais e conduzem a poltica criminal para a edificao de um modelo de intolerncia, destaca-se a chamada ideologia da defesa social, de inegvel influncia no apenas na incidncia do sistema e na formao dos instrumentos normativos respectivos, mas sobretudo por sua incorporao ao cotidiano do homem comum e sua constate reproduo no imaginrio social. De modo a compreend-la, vale a referncia a ALESSANDRO BARATTA, para quem
A ideologia da defesa social (ou do fim) nasceu contemporaneamente revoluo burguesa, e, enquanto a cincia e a codificao penal se impunham como elemento essencial do sistema jurdico burgus, aquela assumia o predomnio ideolgico dentro do especfico setor penal. As escolas positivistas herdaram-na da Escola clssica, transformando-a em algumas de suas premissas, em conformidade s exigncias polticas que assinalam, no interior da evoluo da sociedade burguesa, a passagem do estado liberal clssico ao estado social. O contedo dessa ideologia (...), assim como passou a fazer parte embora filtrado atravs do debate entre as duas escolas da filosofia dominante na cincia jurdica e das opinies comuns, no s dos representantes do aparato penal penitencirio, mas tambm do homem da rua (ou seja, das every day theories)(...) 26.

Conforme referido autor, tal ideologia

(...) sumariamente reconstruvel na seguinte srie de princpios: a) Princpio de legitimidade. O Estado, como expresso da sociedade, est legitimado para reprimir a criminalidade, da qual so
26 BARATTA, Alessandro Criminologia crtica e crtica do Direito Penal - introduo sociologia do direito penal. Coleo Pensamento Criminolgico, 3 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 41, grifo no original.

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responsveis determinados indivduos, por meio de instncias oficiais de controle social (legislao, polcia, magistratura, instituies penitencirias). Estas interpretam a legtima reao da sociedade, ou da grande maioria dela, dirigida reprovao e condenao do comportamento desviante individual e reafirmao dos valores e normas sociais; b) Princpio do bem e do mal. O delito um dano para a sociedade. O delinqente um elemento negativo e disfuncional do sistema social. O desvio criminal , pois, o mal; a sociedade constituda, o bem; c) Princpio da culpabilidade. O delito expresso de uma atitude interior reprovvel, porque contrria aos valores e s normas, presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador; d) Princpio da finalidade ou da preveno. A pena no tem, ou no tem somente, a funo de retribuir, mas a de prevenir o crime. Como sano abstratamente prevista pela lei, tema funo de criar uma justa e adequada contramotivao ao comportamento criminoso. Como sano concreta, exerce a funo de ressocializar o delinqente; e) Princpio de igualdade. A criminalidade a violao da lei penal e, como tal, o comportamento de uma minoria desviante. A lei penal igual para todos. A reao penal se aplica de modo igual aos autores de delitos.27

Finalmente,
f) Princpio do interesse social e do delito natural. O ncleo central dos delitos definidos nos cdigos penais das naes civilizadas representa ofensa de interesses fundamentais, de condies essenciais existncia de toda sociedade. Os interesses protegidos pelo direito penal so interesses comuns
27 BARATTA, Alessandro Criminologia crtica e crtica do Direito Penal - introduo sociologia do direito penal. p. 41, grifo no original

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a todos os cidados. Apenas uma pequena parte dos delitos representa violao de determinados arranjos polticos e econmicos, e punida em funo da consolidao destes.28

Pois, como j referido, embora tenha sido desmistificada pela criminologia crtica, evidenciada pelo desnudamento da caracterstica seletiva da incidncia do sistema, essa ideologia que ainda fomenta boa parte do consenso usado para legitimar a utilizao da violncia institucional para controle das classes subalternas, em medida cada vez mais abrangente. Por sua funcionalidade, vem ganhando revigoramento cada vez mais intenso dos na prtica social e jurdica, retomando a defesa social um papel cada vez mais ativo na expanso da violncia institucional. Periculosidade, gueto, priso e vigilncia combinam-se para garantir a nova ordem, legitimando o gerenciamento violento das camadas sociais subalternas e essa opo demonstrada por manifestaes concretas de expansionismo dos movimentos de intolerncia penal. De fato, na linha do discurso defensista, proliferam os movimentos de criminalizao simblica fundados em postulados positivistas. Os chamados movimentos de Lei e Ordem, para os quais a reduo da criminalidade resume-se a uma questo qualitativa e belicista, pregam a necessidade da expanso ilimitada dos mecanismos de represso para a manuteno da paz social, e tais postulados so cada vez mais fortemente incorporados nas every day theories, inclusive pelo alinhamento dos meios de formao da chamada opinio pblica29. A incorporao, no plano mundial, de doutrinas como o direito penal do inimigo, a implementao das chamadas polticas de tolerncia zero 30, de ampla repercusso nos demais campos
28 BARATTA, Alessandro Criminologia crtica e crtica do Direito Penal - introduo sociologia do direito penal. p. 42, grifo no original 29 Os Movimentos de Lei e Ordem, embora tambm partam da premissa da diviso da sociedade em uma minoria desviada e a maioria respeitadora das leis, enfocam a questo criminal a partir da eficincia do sistema e no necessariamente do ponto de vista antropolgico. Traduz, portanto, uma idia de intolerncia para com o delito e com o criminoso, confiando no efeito dissuasrio que as penas graves e a eficincia da atuao das agncias de represso podem gerar no seio social. Para tanto, tem que confiar no discurso da neutralidade e igualdade na aplicao da lei, atribuindo a seletividade do sistema a questes meramente conjunturais. 30 Sobre referida doutrina, ponderam JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

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do globo31, e o revigoramento do modelo blico (substitui-se, na

e EDWARD ROCHA DE CARVALHO: Ficou evidente que todas as preocupaes dos corifeus e apstolos da Broken Windows Theory se resumem ordem e sua manuteno. Entretanto, por demais ingnuo (embora a proposta possa ser uma representao narcsea) pensar que ao tirar a criana do semforo e o mendigo da rua o problema estar resolvido. O que acontece com eles depois disso afinal, o raciocnio simples: se eles no esto l, porque no existem no problema dos tericos. Do ponto de vista intelectual, beira-se fraude. Enquanto a postura do Estado for neoliberal, assumindo o ter como prioridade ao ser, estar o mundo fadado proliferao de teorias impossveis de verificao e ineficazes desde o prprio nascimento. Basta pensar que se tem um Estado Mnimo e para fazer viva a Tolerncia Zero preciso um Estado Mximo. H uma contradio diria Aristteles: algo no pode ser e no ser ao mesmo tempo e, com segurana, a verdade fica fora. De resto, a inconstitucionalidade do pregado pela Broken Windows Theory salta aos olhos. Ora, a CR diz que deve haver e h infraes de menor potencial ofensivo, demarcando, para no deixar dvida, a legalidade. Afirmar o contrrio, como quer a dita teoria, passando uma tbua rasa sobre todas as infraes, para considerar a mendicncia igual ao homicdio pior: a causa dele! , afronta os mais comezinhos princpios estabelecidos por uma j sofrida Carta. A sada no to obscura quanto parece, ou quanto querem fazer parecer: um Direito Penal mnimo, verdadeiramente subsidirio e que atenda Constituio (que segue e deve seguir dirigente); educao e sade para todos: como exigir do mendigo que seja educado, no atrapalhe e no feda, se no se d a ele sequer ensino e saneamento bsico? hipcrita dizer, afinal, que todo mundo tem o direito de dormir embaixo da ponte. Abalou-se, na estrutura, a tica, sem a qual em perigo est a prpria democracia. Claro, tais propostas vo de encontro ao que existe de mais sagrado na poltica da Terra Brasilis: o voto, smbolo maior da perpetuao das capitanias hereditrias e motor de arranque de quase todas as idias. Enquanto os apstolos da Tolerncia Zero no entenderem que ela deve alcanar isso sim a corrupo, com a m-f e o mau uso do dinheiro pblico, continuar-se- vivendo nesta terra encantada de valores e moral em que Alice nos conduz; de imbrogli retricos. Isso eles no entendem, ou no querem entender. No querem perceber que quando algum de dentro quebra as janelas, pouco resta a fazer com os que esto l fora (alis, a pedra cai na cabea deles!).COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das janelas quebradas : e se a pedra vem de dentro ?. in Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.11, n. esp., p. 6-8, out. 2003. 31 Noticiou a Folha de So Paulo em sua verso on-line: Capital vai punir camels, flanelinhas e grafiteiros; para opositores da medida, ela criminaliza a pobreza - Cidade do Mxico adota tolerncia zero Fernando Canzian, Enviado especial Cidade do Mxico- A Cidade do Mxico adotar em dois meses um dos mais duros regimes de tolerncia zero em todo o mundo. A nova lei prev prises e multas para guardadores de carros, para menores que limpam vidros de automveis em semforos, para pessoas que vendem servios irregulares e para grafiteiros. Prostitutas e seus clientes tambm estaro sujeitos s regras. A Comisso de Direitos Humanos do Distrito Federal, onde fica a Cidade do Mxico, afirmou que a medida significar a criminalizao da pobreza na cidade. A lei foi aprovada na sexta-feira pela Assemblia Legislativa por 32 votos contra 25 e deu prazo de 60 dias para que as autoridades se preparassem para

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Amrica latina, o discurso da segurana nacional pelo discurso da segurana pblica32), dentre outras manifestaes de intolernaplic-la em toda a cidade, de cerca de 18 milhes de habitantes. As novas regras foram discutidas e votadas por sugesto da consultoria Giuliani Group, do ex-prefeito de Nova York Rudolph Giuliani (1994-2002), contratada h mais de um ano pelo megaempresrio mexicano Carlos Slim para dar assessoria administrao local. Giuliani foi o implementador de uma poltica bem-sucedida de reduo de criminalidade em Nova York, conhecida como tolerncia zero -o registro de violncia caiu pela metade em seu primeiro mandato. Slim, 64, por sua vez, o homem mais rico da Amrica Latina e dono da Telmex, que acaba de adquirir a brasileira Embratel. O empresrio dono de dezenas de projetos imobilirios e de restaurantes na Cidade do Mxico e est frente de um enorme projeto de recuperao do centro velho da capital mexicana. A nova lei dobrou para 43 o nmero de faltas administrativas que podero ser objeto de punies das autoridades locais. A Secretaria da Segurana Pblica da capital ser a responsvel por reprimir comportamentos corriqueiros na cidade e que garantem a subsistncia de milhares de pessoas. As penalidades vo variar de multas de dez salrios mnimos dirios (o salrio mnimo na Cidade do Mxico equivalente a R$ 11,6 por dia) deteno por perodos entre seis e 36 horas, dependendo da infrao. Com base na nova lei, todos os infratores sero fichados. Em caso de reincidncia, a punio automtica ser a deteno, em regime de incomunicabilidade, por um perodo mnimo de 36 horas. As autoridades locais vm sendo pressionadas nos ltimos meses por setores empresariais para reprimir a criminalidade e o assdio constante de pedintes e vendedores na Cidade do Mxico. Nos semforos da cidade, dezenas de jovens e crianas simplesmente saltam sobre os caps dos veculos para limpar os pra-brisas em troca de alguns pesos. H flanelinhas por todos os cantos e dezenas de pessoas (os coiotes) oferecendo servios irregulares, de transportes ao preenchimento de formulrios. Outra ao tambm dever limpar o centro histrico da cidade da ao de camels, que sero deslocados para algumas galerias subterrneas, hoje abandonadas, a trs metros abaixo do nvel do solo. Fernando Coronado, diretor-geral da Comisso de Direitos Humanos do Distrito Federal, disse Folha que a nova lei criminalizar condutas antes toleradas. A medida afetar pessoas que no produzem vtimas e no se encaixa em um regime democrtico, disse Coronado. Ele estima em cerca de 15 mil o nmero de jovens de at 18 anos que atuam nas ruas da cidade. Embora conte com uma taxa de homicdios por 100 mil habitantes equivalente a menos da metade da registrada em So Paulo, a Cidade do Mxico temida pela freqncia de assaltos e, principalmente, de seqestros. Aos turistas, por exemplo, h a recomendao de somente tomarem txis em locais especficos, j que motoristas piratas em carros com as cores regulares recolhem passageiros pela cidade para roubos e seqestros. Apesar do rigor da nova lei, o policiamento na Cidade do Mxico no ostensivamente percebido, e a polcia considerada corrupta e temida por muitos. O desrespeito s leis de trnsito generalizado e o acmulo de lixo desconcertante. (http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft0405200406.htm, acesso em 04 de maio de 2004.) 32 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Globalizacin y sistema penal em Amrica Latina: de la seguridad nacional a la urbana. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 20. So Paulo: RT, outubro-dezembro 1997, p. 13.

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cia, fomentam contextos locais de emergncia, onde o arbtrio e a violncia, conforme observado por HABERMAS, antes citado, so reclamados como resposta para as tenses sociais surgidas. No Brasil, onde a desigualdade social tem historicamente favorecido o uso da violncia extremada para o gerenciamento da ordem social, tal fenmeno se revela pelo incremento da tipificao legislativa de condutas, calcada no desprezo pelos princpios constitucionais, na busca da desformalizao dos processos, com prejuzos s garantias individuais, na formao de uma jurisprudncia abertamente incorporada aos discursos de segurana pblica acompanhada de inegvel comprometimento ideolgico das agncias judiciais - e, principalmente, na plena incorporao do mencionado discurso belicista, assumindo as foras de segurana postura de enfrentamento (combate, guerra), com efeitos de grande letalidade33. O gerenciamento das classes excludas atravs do incremento dos instrumentos de represso institucionais, em movimentos de aproximao a verdadeiros Estados policiais, gera o aprofundamento da verticalizao das relaes sociais34 e conduz ao paradoxo de produzir, ele mesmo, o agravamento do processo de excluso35. Como maior excluso reclama maior represso, instaura-se ciclo de absoluta irracionalidade, idntico ao trabalho de Ssifo, com gravssimo custo social. Da que, uma ideologia que pretenda a realizao do Direito mediante bases verdadeiramente voltadas para os valores ticos deve contrapor-se a esse movimento. Enquanto as pautas abolicionistas permanecem irrealizveis - ao menos luz do atual momento histrico, o direito penal mnimo surge como pauta bsica para o resgate da
33 Nesse sentido: BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 20. So Paulo: RT, outubro-dezembro 1997, p. 129. 34 ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. p. 59. 35 A estigmatizao provocada pela pena, circunstncia que lhe confere contraditrio carter crimingeno, hoje a ela no mais permanece restrita, estendendo-se, em seus efeitos, para alcanar o prprio processo e at mesmo a cotidiana atuao das agncias de controle. A vigilncia inibitria e a violncia - potencial ou efetiva - de outro lado, atuam no sentido da citada verticalizao das relaes, combinando-se a outras manifestaes discriminatrias para a delimitao de espaos sociais, tudo contribuindo para o agravamento do quadro de excluso.

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eticidade no trato das desiguais relaes de poder existentes no interior da sociedade. Como se pretende sustentar nas linhas que seguem, a deslegitimao dos discursos defensistas e a elaborao de uma pauta de conteno do sistema acompanhada de uma poltica de implementao dos direitos de cidadania -, apresentam-se como o recurso mnimo, urgente e indeclinvel para o resgate da dignidade humana, atuando como instrumento de conteno do avano da violncia genocida atualmente em curso a nvel mundial. 3 A DESLEGITIMAO DISCURSIVA E O DIREITO PENAL MNIMO COMO PAUTAS PARA A CONTENO DA VIOLNCIA Conforme at aqui exposto, os postulados positivistas, incorporados aos textos legislativos e reafirmados pela utilizao acrtica do arcabouo dogmtico formado a partir de tais diretrizes, fornecem a base preconceituosa do sistema, reforando o uso do sistema penal para o incremento do controle das massas indesejveis, de onde a citada expanso do sistema penal na ordem globalizada. Pois bem, evidenciado seu enorme potencial para a violncia e para o extermnio36, a perspectiva citada impe uma urgente atitude de resistncia. Nesse passo, enquanto no obtida uma alternativa melhor ao direito penal37, a conteno de sua expanso mediante a utilizao dos
36 ZAFFARONI destaca a alta letalidade como diferencial das intervenes repressivas na Amrica Latina, o que, em ltima anlise, no deixaria de ser a continuidade da poltica genocida praticada por nossos colonizadores (ZAFFARONI, Eugenio Ral Em busca das penas perdidas. 5 ed., trad. de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio, Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 123/125). 37 Para FERRAJOLI o abolicionismo penal independentemente de seus intentos liberatrios e humanitrios configura-se, portanto, como uma utopia regressiva que projeta, sobre pressupostos ilusrios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos concretamente desregulados ou auto-regulveis de vigilncia e/ou punio, em relao aos quais exatamente o direito penal com seu complexo, difcil e precrio sistema de garantias que constitui, histrica e axiologicamente, uma alternativa progressista. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr e Luiz Flvio Gomes, com a colaborao de Alice Bianchini, Evandro Fernandes de Pontes, Jos Antnio Siqueira

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recursos criminolgicos (deslegitimao dos discursos de matiz positivista) e dogmticos (princpios de descriminalizao) disponveis, dando ensejo, de tal modo, realizao de um efetivo direito penal mnimo capaz de refrear os movimentos de severidade em curso. De fato, impe-se revelar ao senso comum e aos setores da vida jurdica a natureza preconceituosa dos discursos de matiz positivista, permitindo-se - pela via dos postulados da criminologia crtica, se for o caso - o conhecimento de suas influncias e a gravidade de suas conseqncias na vida social. A superao da postura dogmtica, portanto, com o necessrio resgate da interdisciplinaridade, viabiliza a percepo do direito penal no apenas como um feixe de postulados voltados para a tutela racional de bens jurdicos, mas como um efetivo instrumento de controle social, de papel preponderante na configurao de um determinado modelo de sociedade, cujo elemento estrutural no apenas a ameaa da priso, mas o prprio uso da violncia institucional. A essa desconstruo discursiva, de outro lado, deve corresponder uma opo por determinado modelo de poltica criminal, voltada para a implementao de um efetivo direito penal mnimo, esclarecendo-se desde j que a expresso direito penal mnimo e sua anttese, direito penal mximo, devem ser entendidas como expresses que designam (...) sistemas jurdicos onde seja mnima ou mxima a interveno do Estado na restrio das liberdades negativas38. Trata-se, portanto, de modelos punitivos antitticos, o primeiro de feio garantista, racional e identificado com o Estado de Direito, o segundo arbitrrio, irracional e prprio ao Estado Totalitrio39. Essa limitao mxima do poder punitivo caracterizadora, portanto, do direito penal mnimo - acompanhada de uma cultura de efetivo reconhecimento do respeito s garantias individuais e da busca
Pontes, Lauren Paoletti Stefanini. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 275) Essa postura relegitimadora do Direito Penal aqui evitada, como tambm a referncia a eventual natureza utpica do abolicionismo, dado que no se pode afastar a possibilidade, ainda que em um futuro remoto, do uso de alternativas ao tratamento do desvio punvel diversas que no tenham a pena e a priso como base da resposta institucional. O Direito Penal Mnimo tratado aqui como pretenso bsica a partir da qual se pode buscar o resgate do mnimo de racionalidade do sistema, reduzindo e contendo o avano do arbtrio e da prepotncia. 38 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 91, nota 23. 39 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. p. 83/84

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da efetividade dos princpios constitucionais democrticos, apresentase como pauta mnima a qualquer pretenso de manuteno de uma feio minimamente tica do sistema institucional de controle social. Sua implementao, portanto, levada a efeito mediante a elaborao de polticas de tolerncia para com o desvio punvel (traduzida, sobretudo, em processos de descriminalizao formal e material nos planos legislativo e judicial, respectivamente, bem como na elaborao de polticas de reduo da violncia institucional cotidianamente empregada pelas agncias oficiais de represso), a par de constituir-se na via que mais de perto diz com a ocorrncia de um efetivo Estado Democrtico de Direito, , de fato, a proposta que melhor se dispe para a atenuao dos efeitos prprios a uma ordem em si j perversamente excludente, e que tende a ser manipulada de forma a agravar ainda mais os nveis de injustia social. Ao incremento de polticas de reduo das desigualdades e de incluso social, portanto, deve corresponder uma poltica criminal voltada para a mnima interveno possvel, evitando-se, pela deslegitimao discursiva e por uma prxis limitadora, a utilizao crescente da violncia inerente ao sistema penal como forma de conteno da massa excluda pela globalizao. Vale ressaltar, no se quer chegar ao ponto, aqui, de se esboar uma relegitimao do sistema penal pela via do Garantismo40. Busca-se
40 O Garantismo, de fortes contornos positivistas, busca reforar o contedo emancipatrio que inspirou a prpria formao do Direito Penal, reconhecendo nele uma via de mo dupla, voltada para impedir a lei do mais forte: garante o indivduo contra agresses dos demais membros da comunidade e em contrapartida garante o infrator contra a violncia arbitrria do Estado. Cumpre lembrar, todavia, a caracterstica subterrnea de grande parte do poder exercido pelas agncias de represso, circunstncia que, somada seletividade estrutural da incidncia do sistema, torna realmente duvidosa a viabilidade de se buscar control-las pelos parmetros de racionalidade derivados da legalidade. De novo ZAFFARONI: Todas as agncias executivas exercem algum poder punitivo margem de qualquer legalidade ou atravs de marcos legais bem questionveis, mas sempre fora do poder jurdico. Isto suscita o paradoxo de que o poder punitivo se comporte fomentando atuaes ilcitas. Eis um paradoxo do discurso jurdico, no dos dados das cincias polticas ou sociais, para as quais, claro, qualquer agncia com poder discricionrio acaba abusando dele. Este o sistema penal subterrneo, que institucionaliza a pena de morte (execues sem processo), desaparecimentos, torturas, seqestros, roubos, saques, trfico de drogas, explorao de jogo, da prostituio etc. (...) medida que o discurso jurdico legitima o poder punitivo discricionrio e, por conseguinte, nega-se a realizar qualquer esforo em limit-lo, ele est ampliando o espao para o exerccio de poder

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antes, como j mencionado, a adoo de uma estratgia mnima, quase como uma poltica de reduo de danos, nica no presente momento histrico capaz de minimizar a dor prometida por uma ordem mundial marcada pela diferena e pela excluso, como j afirmado, com grande potencial para o genocdio. CONSIDERAES FINAIS Como se buscou demonstrar na anlise aqui desenvolvida, a nova ordem mundial globalizada, fundada em processos de transnacionalizao das relaes sociais, polticas e econmicas, tem nesse ltimo aspecto o econmico - sua dimenso prevalente, da derivando sua tendncia a privilegiar o lucro e a potencializar a concentrao de riquezas. A volatilidade do capital e seu potencial para a formao de amplos cenrios de excluso social conduzem a um ciclo no qual ampla parcela do poder local acaba subtrada, relativizando ou mesmo tornando incua a concepo de Estado-Nao e de Soberania. As decises polticas agora voltam-se para a formao de mercados atrativos, ficando aos Estados o encargo de gerenciamento da crescente massa de excludos, surgindo ento o direito penal como instrumento preferencial no exerccio desse controle. Isto se d por diversos fatores, destacando-se, todavia, sua eficincia e utilidade tanto na formao do consenso (integrao positiva) como no controle social propriamente dito (vigilncia), alm do que seu incremento revela-se menos oneroso do ponto de vista econmico e desigual no que se refere distribuio dos custos sociais, surgindo como a alternativa preferencial instituio de eventuais instrumentos de incluso e fomento da cidadania. Tal poder, todavia, no tem como ser exercido sem que o acompanhe elementos discursivos de legitimao e esta vem sendo fornecida, na atualidade, pelo revigoramento das idias positivistas de base perigosista, dentre as quais destaca-se a ideologia da defesa social, visto o elemento preconceituoso que lhes comum, extremamente til, pela via da formao de esteretipos, no direcionamento da violncia aos
punitivo pelos sistemas penais subterrneos. (ZAFFARONI, Eugnio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro. p. 70, grifo no original). Da porque no se pretende afirmar, aqui, o Direito Penal Mnimo como soluo para a crise vivenciada pelo Sistema.

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membros das camadas subalternas da populao. So evidncias dessa tendncia a plena assimilao dos discursos de intolerncia, refletidos em polticas pblicas de segurana de cunho belicista e preconceituosa; no incremento das legislaes punitivas, boa parte implementada com desprezo das garantias e princpios constitucionais; no abandono da funo limitadora por parte das agncias judiciais, acompanhadas, por vezes, de atitudes de comprometimento aberto com a idia de segurana; e, principalmente, na violncia aberta das demais agncias de controle, com atuao de grande letalidade, fatos de especial notoriedade na desigual realidade latino-americana (principalmente a brasileira). Dado o potencial que detm para a violncia, agravando ainda mais a excluso social, impe-se o estabelecimento de instrumentos de conteno da expanso em movimento, quer com a deslegitimao dos discursos positivistas-defensistas, quer com a tomada de uma postura voltada para a reduo dos processos de criminalizao, adotando-se, portanto - sem a pretenso de estabelecer qualquer correspondente processo de legitimao - um efetivo direito penal de feio mnima, capaz de atuar como pauta bsica para a atenuao dos processos de hipertrofia do controle seletivo em curso no momento histrico. Trata-se da alternativa emergencial, vivel e necessria para a retomada da busca de um Direito inspirado em preceitos minimamente ticos, capaz de atenuar a violncia reclamada por uma ordem desigual e perversa, onde valores como a solidariedade e a tolerncia so cada vez menos considerados. REFERNCIAS
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A LEI MARIA DA PENHA E SUAS INCONSTITUCIONALIDADES

Rmulo de Andrade Moreira Ps-graduado em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca/Espanha Promotor de Justia - BA

Resumo O trabalho tem por escopo comentar alguns dispositivos contidos na Lei n. 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha que procurou criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Analisa-se, inicialmente o art. 16 da referida lei, segundo o qual, nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Em seguida, discute-se a constitucionalidade do art. 17 que veda a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. Tambm so referidas as chamadas medidas protetivas de urgncia e o remdio jurdico para combat-las em caso de abuso na sua aplicao. Tambm sob o prisma constitucional, faz-se uma crtica ao art. 41 da lei, pelo qual aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Por fim, cuida-se do novo inciso acrescentado ao art. 313 do CPP, concluindo-se tambm pela sua inaplicabilidade. Enfim, so consideradas inconstitucionais, portanto, invlidas, as normas contidas nos arts. 17 e 41 da Lei Maria da Penha, Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 203 a 226

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alm do art. 313, IV, do CPP, luz dos princpios da proporcionalidade e igualdade. Palavras-chave: Mulher Violncia Domstica e Familiar Representao Penas Alternativas Juizados Especiais Criminais Priso Preventiva - Proporcionalidade Igualdade Norma - Validez Vigncia. INTRODUO Este trabalho tem por escopo comentar alguns dispositivos contidos na Lei n. 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha que, em tese, procurou criar mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Segundo a lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. A violncia pode ser praticada no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Compreende a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal, a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridiculariza Sobre o assunto, alm de vrios artigos j publicados na internet, indicamos: Violncia Domstica, de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; Violncia Domstica, de Stela Valria Soares de Farias Cavalcanti, Salvador: Editora JusPodivm, 2007 e Estudos sobre as novas leis de violncia domstica contra a mulher e de txicos, obra coletiva coordenada por Andr Guilherme Tavares de Freitas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

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o, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao, a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos, a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades e a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria. importante ressaltar que a lei no contm nenhum novo tipo penal, apenas d um tratamento penal e processual diferenado para as infraes penais j elencadas em nossa (vasta e exagerada) legislao penal. Segundo o seu art. 6., a violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos; logo, possvel que a apurao do crime da decorrente seja da atribuio da Polcia Federal, na forma do art. 1,. III, pargrafo nico da Lei n. 10.446/02 (se atendidos os pressupostos do caput); ainda em tese, tambm possvel que a competncia para o processo e julgamento seja da Justia Comum Federal, ex vi do art. 109, V-A, c/c o 5., da Constituio Federal (desde que haja e seja julgado procedente o Incidente de Deslocamento de Competncia junto ao Superior Tribunal de Justia). Esta concluso decorre das normas referidas, bem como em razo do Brasil ser subscritor da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de violncia contra a mulher e da Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. I A RETRATAO DA REPRESENTAO Inicialmente analisaremos o art. 16 da referida lei que tem a seguinte redao: Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao

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perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Desde logo, atentemos para a impropriedade tcnica do termo renncia, pois se o direito de representao j foi exercido (tanto que foi oferecida a denncia), obviamente no h falar-se em renncia; certamente o legislador quis referir-se retratao da representao, o que perfeitamente possvel, mesmo aps o oferecimento daquela condio especfica de procedibilidade da ao penal. Sabe-se, no entanto, que o art. 25 do Cdigo de Processo Penal s permite a retratao da representao at o oferecimento da denncia; no caso desta lei, porm, a soluo do legislador foi outra, permitindose a retratao mesmo aps o oferecimento da pea acusatria. O limite agora (e quando se tratar de crime relacionado violncia domstica e familiar contra a mulher) a deciso do Juiz recebendo a denncia. Portanto, diferentemente da regra estabelecida pelo art. 25 do Cdigo de Processo Penal, a retratao da representao pode ser manifestada aps o oferecimento da denncia, desde que antes da deciso acerca de sua admissibilidade. Neste ponto, mais duas observaes: em primeiro lugar a lei foi mais branda com os autores de crimes praticados naquelas circunstncias, o que demonstra de certa forma uma incoerncia do legislador. Ora, se se queria reprimir com mais nfase este tipo de violncia, por que elastecer o prazo para a retratao da representao? Evidentemente que mais benfica para o autor do crime a possibilidade de retratao em tempo maior que aquele previsto pelo art. 25, CPP. Tratando-se de norma processual penal material, e sendo mais benfica, deve retroagir para atingir processos relativos aos crimes praticados anteriormente vigncia da lei (data da ao ou omisso arts. 2. e 4. do Cdigo Penal). Uma segunda observao a exigncia legal que esta retratao somente possa ser feita perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, (...) ouvido o Ministrio Pblico. Aqui, a inteno do legislador foi revestir a retratao de toda a formalidade prpria de uma audincia realizada no Juzo Criminal, presentes o Juiz de Direito
 Sobre a sucesso das leis processuais no tempo, conferir o nosso Juizados Especiais Criminais, Salvador: JusPodivm, 2007, pgs. 101 a 107.

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e o Ministrio Pblico. Neste aspecto, sendo mais gravosa a norma processual penal material, sua aplicao deve se restringir aos fatos ocorridos posteriormente, ou seja, para os crimes praticados aps a vigncia da lei. De toda maneira, ressaltamos que se esta retratao deve ser necessariamente formal (e formalizada), o mesmo no ocorre com a representao que, como sabemos, dispensa maiores formalidades (sendo este um entendimento j bastante tranqilo dos nossos tribunais e mesmo da Suprema Corte). O prazo para o oferecimento da representao (bem como o dies a quo) continua sendo o mesmo (art. 38, CPP). Ademais, perfeitamente vlida a representao feita perante a autoridade policial, pois assim permite o art. 39 do CPP. Como se sabe, a representao uma condio processual relativa a determinados delitos, sem a qual a respectiva ao penal, nada obstante ser pblica, no pode ser iniciada pelo rgo ministerial; uma manifestao de vontade externada pelo ofendido (ou por quem legalmente o represente) no sentido de que se proceda persecutio criminis. De regra, esta representao consiste em declarao escrita ou oral, dirigida autoridade policial, ou ao rgo do Ministrio Pblico, ou ao Juiz, como afirmava Borges da Rosa. Porm, a doutrina e a jurisprudncia ptrias trataram de amenizar este rigor outrora exigido, a fim de que pudessem ser dados ao instituto da representao traos mais informais e, conseqentemente, mais justos e consentneos com a realidade. Assim que hodiernamente a representao, quanto formalidade, figura processual que se reveste da maior simplicidade. Inocorre, em relao mesma qualquer rigor formal e esta dispensa do requisito das formalidades advm da circunstncia de que a representao instituda no interesse da vtima e no do acusado, da a forma mais livre possvel na sua elaborao. Neste sentido a jurisprudncia pacfica: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA HABEAS CORPUS N. 20.401 RJ (2002/0004648-6) (DJU 05.08.02, SEO 1, P. 414, J. 17.06.02). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONALVES. EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PERDA DO OBJETO. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
 Processo Penal Brasileiro, Vol. I, p. 169.  Ao Penal nos Crimes Contra os Costumes, de Geraldo Batista de Siqueira, p. 24.

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REPRESENTAO. FORMA SACRAMENTAL. INEXIGIBILIDADE. 1 - Resta prejudicado o habeas corpus, por falta de objeto, quando o motivo do constrangimento no mais existe. 2 - Nos crimes de ao pblica, condicionada representao, esta independe de forma sacramental, bastando que fique demonstrada, como na espcie, a inequvoca inteno da vtima e/ou seu representante legal, nesta extenso, em processar o ofensor. Decadncia afastada. 3 - Ordem conhecida em parte e, nesta extenso, denegada. Este tambm o entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal (neste sentido conferir: RT 731/522; JSTF 233/390; RT 680/429). Pergunta-se: deve o representante do Ministrio Pblico, antes de oferecer a denncia, pugnar ao Juiz pela realizao daquela audincia? Entendemos que no, pois a audincia prevista neste artigo deve ser realizada apenas se a vtima (ou seu representante legal ou sucessores ou mesmo o curador especial - art. 33 do Cdigo de Processo Penal) manifestar algum interesse em se retratar da representao. No vemos necessidade de, a priori, o rgo do Ministrio Pblico requerer a designao da audincia. Ora, se a vtima representou (seja formal ou informalmente), satisfeita est a condio de procedibilidade para a ao penal. O requerimento para a realizao desta audincia (ou a sua designao ex officio pelo Juiz de Direito) fica at parecendo que se deseja a retratao a todo custo. Observa-se, outrossim, que a retratao deve ser um ato espontneo da vtima (ou de quem legitimado legalmente), no sendo necessrio que ela seja levada a se retratar por fora da realizao de uma audincia judicial. II A APLICAO DA PENA DE PRESTAO PECUNIRIA Em seguida, dispe o art. 17 ser vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. A princpio, tendo em vista o disposto no art. 41 da mesma lei (que adiante iremos comentar), a proibio da aplicao da pena de prestao pecuniria (ou multa) dirigida ao Juiz de Direito, no momento em que ir proferir a sentena condenatria. Sim, pois se se admitir a impossi-

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bilidade da transao penal (art. 41), evidentemente que o dispositivo comentado refere-se, to-somente, sentena condenatria. A pena alternativa de prestao pecuniria est prevista no art. 43, I do Cdigo Penal e consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. Restou clara a inteno do legislador de evitar a barganha, a troca de uma cesta bsica ou dinheiro ou multa pela agresso praticada contra a mulher naquelas circunstncias j referidas no incio. Interessante a afirmao de Janana Paschoal para quem, to humilhante como buscar a punio de seu agressor e v-lo sair vitorioso doando uma nica cesta bsica, muita vez comprada pela prpria vtima, ver o Estado desconsiderar a sua vontade. Apesar de ser coerente com a finalidade da lei, no cremos que tal disposio possa se sustentar frente Constituio Federal, principalmente luz dos princpios da proporcionalidade e da igualdade. Atentese, com Luiz Flvio Gomes, que o princpio da proporcionalidade tem base constitucional ( extrado da conjugao de vrias normas: arts. 1., III, 3., I, 5., caput, II, XXXV, LIV, etc.) e complementa o princpio da legalidade. Igualmente, el principio de proporcionalidad que, como ya indicado, surgi en el Derecho de polica para pasar a impregnar posteriormente todo el Derecho pblico, ha de observarse tambin en el Derecho Penal.
 Entendemos que a expresso genrica prestao de outra natureza fere o princpio da legalidade. Cezar Roberto Bitencourt afirma que essa falta de garantia e certeza sobre a natureza, espcie ou quantidade da prestao de outra natureza` caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade!, exatamente por serem inadmissveis, em termos de sanes criminais, expresses vagas, equvocas e ambguas, exatamente em razo do princpio da legalidade.  Obra citada, p. 3.  Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 66.  Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en

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Por que proibir a aplicao de uma pena alternativa pena privativa de liberdade em razo do sujeito passivo de um crime? A excluso deve ser prevista em razo da gravidade do delito, no em razo da vtima ser mulher em situao de violncia domstica e familiar. O que justifica, luz da Constituio Federal, a adoo de regime mais gravoso para determinados crimes a prpria gravidade do delito (aferida pela pena abstratamente cominada ou pelo bem jurdico tutelado, o que no o caso, mesmo porque a lei no tipifica nenhuma conduta penalmente relevante). A propsito, observamos, mutatis mutandis, que o art. 61 da Lei n. 9.099/95 foi modificado exatamente para retirar aquela ressalva quanto ao procedimento especial (que ensejava a excluso do crime como sendo de menor potencial ofensivo). A doutrina nunca entendeu muito bem o porqu da ressalva, pois o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo deveria levar em conta apenas a pena mxima abstratamente cominada, sendo o tipo de procedimento absolutamente indiferente para aquele fim. Tal entendimento acabou prevalecendo com a promulgao da Lei n. 11.313/06 que alterou a redao do art. 61 da Lei n. 9.099/95. Note-se que a Constituio Federal, razovel e proporcionalmente, estabelece regimes penal e processual mais gravosos para autores dos chamados crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de drogas, o terrorismo, o racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se trata de infrao penal de menor potencial ofensivo (cfr. arts. 5., XLII, XLII e XLIV e 98, I, ambos da Constituio Federal). Como, ento, tratar diferentemente autores de crimes cuja pena mxima aplicada no foi superior a quatro anos, se atendidos os demais requisitos autorizadores da substituio (art. 44 do Cdigo Penal)? Assim, acusados por crimes como furto, receptao, estelionato, apropriao indbita, peculato, concusso, etc., podem ser beneficiados pela substituio da pena privativa de liberdade por prestao pecuniria ou multa. J um condenado por uma injria ou uma ameaa (pena mxima de seis meses), estar impedido de ser beneficiado pela substituio, caso tenha praticado aqueles delitos contra uma mulher, em situao de violncia domstica e familiar. Convenhamos tratar-se de um verdadeiro
el Proceso Penal, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 29.

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despautrio; a violao aos referidos princpios constitucionais salta aos olhos! Ao comentarmos adiante o art. 41, aprofundaremos esta questo luz dos referidos princpios constitucionais. III AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA Quanto s medidas protetivas de urgncia, assim chamadas pela lei, podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida (art. 19), no havendo necessidade, no ltimo caso, de ser o pedido subscrito por advogado, e independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico. Algumas destas medidas so salutares, seja do ponto de vista de proteo da mulher, seja sob o aspecto descarcerizador que elas encerram. Em outras palavras: muito melhor que se aplique uma medida provisria no privativa de liberdade do que se decrete uma priso preventiva ou temporria (adiante trataremos do novo inciso acrescentado ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal). Como afirma Rogrio Schietti Machado Cruz, se a pena privativa de liberdade, como znite e fim ltimo do processo penal, um mito que desmorona paulatinamente, nada mais racional do que tambm se restringir o uso de medidas homlogas (no deveriam ser) priso-pena, antes da sentena condenatria definitiva. dizer, se a privao da liberdade como pena somente deve ser aplicada aos casos mais graves, em que no se mostra possvel e igualmente funcional outra forma menos aflitiva e agressiva, a privao da liberdade como medida cautelar tambm somente h de ser utilizada quando nenhuma outra medida menos gravosa puder alcanar o mesmo objetivo preventivo.10 A previso de tais medidas protetivas (ao menos em relao a algumas delas) encontra respaldo na Resoluo 45-110 da Assemblia Geral das Naes Unidas Regras Mnimas da ONU para a Elaborao
 O art. 27, porm, exige que em todos os atos processuais, cveis e criminais, a mulher em situao de violncia domstica e familiar dever estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei, bem como ser garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento especfico e humanizado. (art. 28). 10 Priso Cautelar Dramas, Princpios e Alternativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 132.

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de Medidas No-Privativas de Liberdade (Regras de Tquio, editadas nos anos 90). Estas regras enunciam um conjunto de princpios bsicos para promover o emprego de medidas no-privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da priso.11 Por terem a natureza jurdica de medidas cautelares, devem observar, para a sua decretao, a presena do fumus commissi delicti e do periculum in mora. Sem tais pressupostos, ilegtima ser a imposio de tais medidas. Devemos atentar, porm, para a lio de Calmon de Passos, segundo a qual o processo cautelar processo de procedimento contencioso, vale dizer, no qual o princpio da bilateralidade deve ser atendido, sob pena de nulidade. A lei tolera a concesso inaudita altera pars de medida cautelar, nos casos estritos que menciona (art. 804), mas impe, inclusive para que subsista a medida liminarmente concedida, efetive-se a citao do ru e se lhe enseje a oportunidade de se defender (arts. 802, II e 811, II).12 Como, em tese, possvel a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento injustificado da medida protetiva (adiante comentaremos o art. 313, IV do CPP), entendemos ser perfeitamente cabvel a utilizao do habeas corpus para combater uma deciso que a aplicou. Como se sabe, o habeas corpus deve ser tambm conhecido e concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Logo, se a medida protetiva foi abusiva (no necessria), cabvel a utilizao do habeas corpus que visa a tutelar a liberdade fsica, a liberdade de locomoo do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como j ensinava Pontes de Miranda, em obra clssica sobre a matria, uma ao preponderantemente mandamental dirigida contra quem viola ou ameaa violar a liberdade de ir, ficar e vir.13 (Grifo nosso). Para Celso Ribeiro Bastos o habeas corpus inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exerccio de todos os demais direitos e
11 Leonardo Sica, Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 123. 12 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. X, Tomo I, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 139. 13 Histria e Prtica do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.

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liberdades. Defende-a na sua manifestao fsica, isto , no direito de o indivduo no poder sofrer constrio na sua liberdade de se locomover em razo de violncia ou coao ilegal.14 Alis, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, ao destinada tutela da liberdade de locomoo, ao direito de ir, vir e ficar. IV OS JUIZADOS DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR A lei prev a criao e implementao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que poder ser acompanhada pela implantao das curadorias necessrias e do servio de assistncia judiciria; enquanto no existirem tais Juizados, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Convenhamos ser bastante estranho, inclusive do ponto de vista do princpio constitucional do Juiz Natural, esta competncia cvel delegada a um Juiz com competncia criminal! O princpio do Juiz Natural est consagrado no art. 5., XXXVII e LIII da Constituio, bem como nos arts. 8. e 10. da Declarao Universal dos Direitos do Homem. V A APLICAO DA LEI N. 9.099/95 Agora vejamos o art. 41 da lei, certamente o que vem causando o mais acirrado debate na doutrina. Segundo este dispositivo, aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Entendemos tratar-se de artigo inconstitucional. Valem as mesmas observaes expendidas quando da anlise do art. 17. So igualmente feridos princpios constitucionais (igualdade e proporcionalidade15).
14 Comentrios Constituio do Brasil, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 312. 15 cedio que o princpio da proporcionalidade est implcito na Constituio Federal. Os princpios implcitos, como se sabe, podem ser apreendidos a partir de uma plu-

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Assim, para ns, se a infrao penal praticada for um crime de menor potencial ofensivo (o art. 41 no se refere s contravenes penais) devem ser aplicadas todas as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95 (composio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo), alm da medida descarcerizadora do art. 69 (Termo Circunstanciado e no lavratura do auto de priso em flagrante, caso o autor do fato comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal). Seguindo o mesmo raciocnio, em relao s leses corporais leves e culposas, a ao penal continua a ser pblica condicionada representao, aplicando-se o art. 88 da Lei n. 9.099/95.16 Cremos que devemos interpretar tal dispositivo luz da Constituio Federal e no o contrrio. Afinal de contas, como j escreveu Cappelletti, a conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todas.17 Devemos interpretar as leis ordinrias em
ralidade, mais ou menos vasta, de normas explcitas, ou ainda ser extrados no mais de uma pluralidade de disposies, mas de uma nica disposio. Isso se d toda vez que de uma nica disposio se extrai, alm da norma expressa que constitui seu significado, tambm uma norma ulterior implcita. Finalmente, restam aqueles princpios totalmente implcitos, que so deduzidos no de uma disposio, mas da natureza das coisas`, da Constituio material`, do sistema jurdico como um todo, de outros princpios implcitos sua volta, e assim por diante. Quanto proporcionalidade, sua natureza de princpio jurdico evidenciada quando, parte da generalidade e do aspecto vago do que impe (...), possvel tambm verificar que se encontra entre as normas superiores do ordenamento jurdico, de nvel constitucional, razo pela qual norteia toda a atividade penal, seja no mbito legislativo, seja na aplicao da lei aos casos concretos. (Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58, com grifo nosso). 16 Em sentido contrrio, na sesso realizada no dia 1. de junho de 2007, a 1. Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal concluiu que o crime de leso corporal leve, praticado contra a mulher independe de representao da vtima. A concluso, por maioria de votos, foi uma resposta a recurso do Ministrio Pblico. De acordo com a Turma, a nova lei prope uma reflexo sobre o problema da violncia domstica e abre a oportunidade para que os operadores do direito assumam uma postura corajosa diante da questo. O voto condutor do acrdo destaca as agresses como atitudes covardes de homens que resolvem abandonar seu perfil natural de guardies do lar para se transformarem em algozes e carrascos cruis de sua prpria companheira. Um dos trs votos proferidos no julgamento seguiu outro posicionamento (Processo n. 20060910173057). Fonte: TJDFT 17 Apud Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas:

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conformidade com a Carta Magna, e no o contrrio! Segundo Frederico Marques, a Constituio Federal no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo jurdico. A conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todos.18 A prevalecer a tese contrria (pela constitucionalidade do artigo), uma injria praticada contra a mulher naquelas circunstncias no seria infrao penal de menor potencial ofensivo (interpretando-se o art. 41 de forma literal); j uma leso corporal leve, cuja pena o dobro da injria, praticada contra um idoso ou uma criana (que tambm mereceram tratamento diferenciado do nosso legislador Lei n. 10.741/03 e Lei n. 8.069/90) um crime de menor potencial ofensivo. No primeiro caso, o autor da injria ser preso e autuado em flagrante, responder a inqurito policial, haver queixa-crime, etc., etc. J o covarde agressor no ser autuado em flagrante, ser lavrado um simples Termo Circunstanciado, ter a oportunidade da composio civil dos danos, da transao penal e da suspenso condicional do processo, etc., etc. (arts. 69, 74, 76 e 89 da Lei n. 9.099/95). Outro exemplo: em uma leso corporal leve praticada contra uma mulher a ao penal independe de representao ( pblica incondicionada), mas uma leso corporal leve cometida contra um infante ou um homem de 90 anos depende de representao. Onde ns estamos! Evidentemente que o princpio da proporcionalidade no foi observado, o que torna invlida esta norma (como tambm a do art. 17), apesar de vigente. Como observa Maringela Gama de Magalhes Gomes, este princpio desempenha importante funo dentro do ordenamento jurdico, no apenas penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que no a merecem, assim como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas; alm disso, conforme enunciado, constitui importante limite atividade do legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade indi-

Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79. 18 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.

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vidual dos cidados.19 Para Pedraz Penalva, a proporcionalidade , pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais.20 Feriu-se, outrossim, o princpio da igualdade, previsto expressamente no art. 5., caput da Constituio Federal. Este princpio constitucional significa a proibio, para o legislador ordinrio, de discriminaes arbitrrias: impe que a situaes iguais corresponda um tratamento igual, do mesmo modo que a situaes diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado. Segundo ainda Maringela Gama de Magalhes Gomes, a igualdade ordena ao legislador que preveja com as mesmas conseqncias jurdicas os fatos que em linha de princpio sejam comparveis, e lhe permite realizar diferenciaes apenas para as hipteses em que exista uma causa objetiva pois caso no se verifiquem motivos desta espcie, haver diferenciaes arbitrrias.21 Para Ignacio Ara Pinilla, la preconizada igualdad de todos frente a la ley (...) ha venido evolucionando en un sentido cada vez ms contenutista, comprendidose paulatinamente como interdiccin de discriminaciones, o, por lo menos, como interdiccin de discriminaciones injustificadas.22 Mas, infelizmente, como afirma Francesco Palazzo, a influncia dos valores constitucionais vem, pouco a pouco, crescendo sempre no arco dos tempos, sem que, no entanto, ainda assim as transformaes constitucionais tenham logrado produzir a esperada reforma orgnica do sistema penal, inclusive.23
19 O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59. 20 Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 60. 21 Obra citada, p. 67. 22 Reflexiones sobre el significado del principio constitucional de igualdad, artigo que compe a obra coletiva denominada El Principio de Igualdad, coordenada por Luis Garca San Miguel, Madri: Dykinson, 2000, p. 206. 23 Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 117.

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Este art. 41 tambm afronta o disposto no art. 98, I da Constituio Federal, pois a competncia dos Juizados Especiais Criminais ditada pela natureza da infrao penal, estabelecida em razo da matria e, portanto, de carter absoluto, ainda mais porque tem base constitucional; neste sentido, Mirabete e Ada, respectivamente: A competncia do Juizado Especial Criminal restringe-se s infraes penais de menor potencial ofensivo, conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal competncia conferida em razo da matria, ela absoluta.24 A competncia do Juizado, restrita s infraes de menor potencial ofensivo, de natureza material e, por isso, absoluta.25 Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem a competncia ratione materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, apresenta-se da seguinte forma: crimes com pena mxima cominada no superior a dois anos e contravenes penais.26 Sidney Eloy Dalabrida tambm j escreveu: A competncia do Juizado Especial Criminal foi firmada a nvel constitucional (art. 98, I, CF), restringindo-se conciliao (composio e transao), processo, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. competncia que delimita o poder de julgar em razo da natureza do delito (ratione materiae), e, sendo assim, absoluta.27 Repita-se que a competncia da qual ora falamos tem ndole constitucional (art. 98, I da Carta Magna), sendo nulos todos os atos porventura praticados, no somente os decisrios, como tambm os probatrios, pois o processo como se no existisse.28 Se assim o , ou seja, se a prpria Constituio estabeleceu a competncia dos Juizados Especiais Criminais para o processo, julgamento e execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo,
24 Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 28. 25 Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 69. 26 Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3. ed., p. 59. 27 Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, n. 57, agosto/1997. 28 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, So Paulo: Saraiva, Vol. II, 12. ed. p. 503.

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induvidoso no ser possvel a excluso desta competncia em razo do sujeito passivo atingido (mulher) e pela circunstncia de se tratar de violncia domstica e familiar. bem verdade que a prpria Lei n. 9.099/95 prev duas hipteses em que afastada a sua competncia (arts. 66, pargrafo nico e 77, 2o.), mas este fato no representa obstculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da faixa de disciplina possvel para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da Constituio. Em outras palavras: ao delimitar a competncia dos Juizados, poderia a respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer excees regra, observando, evidentemente, os critrios orientadores estabelecidos pela prpria lei. Efetivamente, na Lei n. 9.099/95 h duas causas modificadoras da competncia: a complexidade ou circunstncias da causa que dificultem a formulao oral da pea acusatria (art. 77, 2.) e o fato do ru no ser encontrado para a citao pessoal (art. 66, pargrafo nico)29. Porm, o certo que tais disposies no ferem a Constituio Federal, pois as duas hipteses se ajustam perfeitamente aos critrios da celeridade, informalidade e economia processual propostos pelo legislador (art. 62, Lei n. 9.099/95). Nada mais razovel e proporcionalmente aceitvel que retirar dos Juizados Especiais o ru citado por edital (ao qual ser aplicado, caso no comparea, o art. 366 do CPP) e um processo mais complexo: so circunstncias que, apesar de exclurem a competncia dos Juizados,
29 TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - SEO CRIMINAL - CONFLITO DE COMPETNCIA N. 590-9/194 (200603891424) - Relator: Des. Elcy Santos de Melo - EMENTA: Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor do fato no encontrado. Deslocamento da competncia. Justia Comum. Art.66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e no sabido e, portanto, inadmissvel a sua citao pessoal, correta a postura do juiz do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos para a Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo nico, da Lei n.9.099/95, ali firmando a sua competncia, ainda que presente nos autos o endereo atualizado do acusado ou sendo este encontrado aps o deslocamento processual. Conflito provido. Idem: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de jurisdio. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Paciente no encontrado. Modificao da competncia para o juzo comum: artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor do fato delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado especial criminal, d-se o deslocamento da competncia para o juzo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competncia do juiz suscitado. (Conflito de Competncia n. 520-4/194 - 200400741029 Rel. Des. Floriano Gomes).

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ajustam-se perfeitamente queles critrios acima indicados e so, portanto, constitucionalmente aceitveis. Observa-se que se as leis respectivas podem definir quais so as infraes, podem, tambm, o menos, que excluir aquelas que, mesmo sendo de menor potencial ofensivo, no so recomendadas para serem submetidas ao Juizado, desde que no se subtraia de todo a competncia estabelecida constitucionalmente, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho.30 (grifo nosso). Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados Especiais Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competncia determinada expressamente pela Constituio Federal no poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional. A propsito, mutatis mutandis, veja um trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.797-2: (...) Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagao constitucional - consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa tcnica lgico-racional, fundada na teoria jurdica dos poderes implcitos, para, atravs dela, mediante interpretao judicial (e no legislativa), conferir eficcia real ao contedo e ao exerccio de dada competncia constitucional, consideradas as atribuies do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia31, tais como expressamente relacionadas no texto da prpria Constituio da Repblica. (...) V-se, portanto, que so inconfundveis porque inassimilveis tais situaes - a possibilidade de interpretao, sempre legtima, pelo Poder Judicirio, das normas constitucionais que lhe definem a competncia e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante legislao simplesmente ordinria, ainda que editada a pretexto de interpretar a Constituio, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuies jurisdicionais originrias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia estaduais32, por tratar-se de matria posta sob reserva absoluta de
30 Lei dos Juizados Especiais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15. 31 E tambm dos Juizados Especiais Criminais, cuja competncia encontra sede igualmente na Carta Magna. 32 Repetimos: e tambm dos Juizados Especiais Criminais.

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Constituio. (...) Em suma, Senhora Presidente, o Congresso Nacional no pode - simplesmente porque no dispe, constitucionalmente, dessa prerrogativa ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislao comum, a esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia dos Estados33. (...) O ponto est em que s leis ordinrias no dado impor uma dada interpretao da Constituio. De tudo resulta que a lei ordinria que se limite a pretender impor determinada inteligncia da Constituio , s por isso, formalmente inconstitucional. (...) Coisa diversa, convm repisar, a lei pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a, a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao de norma de hierarquia superior. (...) Da a correta lio expendida pelo ilustre magistrado ANDR GUSTAVO C. DE ANDRADE (Revista de Direito Renovar, vol. 24/78-79, set/dez 02), que tambm recusa, ao Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira sentena legislativa, explicitar, em texto de lei ordinria, o significado da Constituio. Diz esse ilustre autor: Na direo inversa da harmonizao do texto constitucional com a lei haveria a denominada interpretao da Constituio conforme as leis, mencionada por Canotilho como mtodo hermenutico pelo qual o intrprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem frmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretao de mo trocada se justificaria pela maior proximidade da lei ordinria com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista portugus aponta vrias crticas que a doutrina tece em relao a esse mtodo hermenutico, que engendra como que uma legalidade da Constituio a sobrepor-se constitucionalidade das leis. Tal concepo leva ao paroxismo a idia de que o legislador exercia uma preferncia como concretizador da Constituio. Todavia, o legislador, como destinatrio e concretizador da Constituio, no tem o poder de fixar a interpretao correta do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinria interpretativa no tem fora jurdica para impor um sentido ao texto constitucional, razo pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretao que entre em testilha com este. Diante do exposto, este dispositivo da nova lei no deve ser aplicado pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade

33 Idem.

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judicirio no Brasil tem o carter difuso34, podendo perante qualquer juiz ser levantada a alegao de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqncia deixar de aplicar o ato inquinado, na lio do constitucionalista Manoel Gonalves Ferreira Filho.35 No Superior Tribunal de Justia j se decidiu que o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituio vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juzes, com efeitos inter partes. (STJ, 1. T., ROMS n. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Dirio da Justia, Seo I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137). VI A PRISO PREVENTIVA Por fora do art. 42 da lei ora comentada, acrescentou-se o inciso III ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal que passou a ter a seguinte redao: Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com recluso; II - punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; III - se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal; IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (grifo nosso). Aqui mais um absurdo e uma inconstitucionalidade da Lei Maria
34 Segundo Jos Afonso da Silva, entre ns, este sistema foi originariamente institudo com a Constituio de 1891 que, sob a influncia do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critrio de controle difuso por via de exceo, que perdurou nas constituies sucessivas at a vigente. (Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 10. ed., 1995). 35 Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 17. ed., 1989, p. 34.

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da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com deteno (uma ameaa, por exemplo), seja decretada a priso preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi delicti (indcios da autoria e prova da existncia do crime art. 312, CPP) e que a priso seja necessria para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a priso preventiva. No seria mais necessria a demonstrao daqueles outros requisitos (garantia da ordem pblica36 ou econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal, alm da magnitude da leso causada - art. 30 da Lei n. 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional37). A respeito, veja-se a preocupao dos juristas espanhis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Dominguez: Tampoco puede atribuirse a la prisin provisional un fin de prevencin especial: evitar la comisin de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propia terminologa ms frecuentemente empleada para expresar tal idea probable comisin de otros o ulteriores delitos deja entrever que esta
36 Expresso por demais genrica e, exatamente por isso, imprpria para autorizar uma custdia provisria que, como se sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar. H mais de dois sculos Beccaria j preconizava que o ru no deve ficar encarcerado seno na medida em que se considere necessrio para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime (Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Hemus, 1983, p. 55), o que coincide com dois outros requisitos da priso preventiva em nosso Pas (convenincia da instruo criminal e assegurao da aplicao da lei penal). Decreta-se a priso preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pblica, quando, por exemplo, quer-se evitar a prtica de novos delitos pelo imputado ou aplacar o clamor pblico. No raras vezes v-se priso preventiva decretada utilizando-se expresses como alarma social causado pelo crime ou para aplacar a indignao da populao, e tantas outras frases (s) de efeito. 37 Evidentemente que este requisito no pode ser levado em conta para se decretar uma priso preventiva, mesmo porque, nota-se que a magnitude da leso conseqncia do crime, fator que deve ser levado em considerao para a aplicao da pena (art. 59, CP). Logo, este dispositivo flagrantemente inconstitucional, sua aplicao vir a macular todos os atos que se lhe seguirem: eis a lio de Roberto Podval. (Leis Penais e Sua Interpretao Jurisprudencial, Vol. I, So Paulo: Revista dos Tribunais, 7. ed., 2001, p. 896). J Manoel Pedro Pimentel perguntava: Como se h de aferir esse elemento normativo magnitude da leso causada se no for atravs de critrio subjetivo, que pode variar amplamente, j que a lei no define quantitativa ou qualitativamente tal magnitude? (Apud Joo Gualberto Garcez Ramos, A Tutela de Urgncia no Processo Penal Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145).

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concepcin se asienta en una presuncin de culpabilidad. () Por las mismas razones no es defendible que la prisin provisional deba cumplir la funcin de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando an no se ha determinado quin sea el responsable. Slo razonando dentro del esquema lgico de la presuncin de culpabilidad podra concebirse la privacin en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. () La va legtima para calmar la alarma social esa especie de sed de venganza colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora no puede ser la prisin provisional, encarcelando sin ms y al mayor nmero posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rpida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque slo la resolucin judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sancin penal.38 Obviamente, mais uma vez no se observou o princpio da proporcionalidade, perfeitamente exigvel quando se trata de estabelecer requisitos e pressupostos para a priso provisria; aqui, prende-se preventivamente quando, muito provavelmente, no haver aplicao de uma pena privativa de liberdade (quando da sentena condenatria). Como ensina Alberto Bovino, no possvel que a situao do indivduo ainda inocente seja pior do que a da pessoa j condenada, dizer, de proibir que a coero meramente processual resulte mais gravosa que a prpria pena. Em conseqncia, no se autoriza o encarceramento processual, quando, no caso concreto, no se espera a imposio de uma pena privativa de liberdade de cumprimento efetivo. Ademais, nos casos que admitem a privao antecipada da liberdade, esta no pode resultar mais prolongada que a pena eventualmente aplicvel. Se no fosse assim, o inocente se acharia, claramente, em pior situao do que o condenado. 39 Incabvel, pois, a decretao da priso preventiva nos termos do art. 313, IV do Cdigo de Processo Penal, pois, no obstante o fato de ocorrer exclusivamente em sede parlamentar a atuao do princpio da proporcionalidade, isso no significa que as disposies normativas penais no possam ser submetidas a um eventual controle constitucional acerca da proporo nelas contidas. No apenas isto permitido, mas, acima de tudo, recomendvel
38 Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3. ed., 1999, pp. 522/523. 39 Apud Rogerio Schietti Machado Cruz, Priso Cautelar Dramas, Princpios e Alternativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 100.

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quando alguma dvida houver neste sentido.40 Com o mesmo entendimento, Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Domnguez, advertem que las medidas cautelares son homogneas, aunque no idnticas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar.41 Alis, no art. 20 da lei j se prev que em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial, podendo o Juiz revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. VII AS ALTERAES NO CDIGO PENAL E NA LEI DE EXECUO PENAL

Os arts. 43, 44 e 45 alteraram, respectivamente, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal, a saber: Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: (...) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: (...) 9. - Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade:
40 Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 213. 41 Derecho Procesal Penal, Madri: Editorial Colex, 3. ed., 1999, p. 475.

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Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (...) 11. - Na hiptese do 9. deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. J a Lei n. 7.210/84, passou a vigorar com a seguinte redao: Art. 152. (...) Pargrafo nico. Nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao. CONCLUSO Diante destas consideraes, entendemos que os arts. 17 e 41 da Lei n. 11.340/2006, alm do inciso IV do art. 313 do Cdigo de Processo Penal, no devem ser aplicados, pois, apesar de normas vigentes formalmente (porque aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Poder Executivo), so substancialmente invlidas, tendo em vista a incompatibilidade material com a Constituio Federal. Uma coisa lei vigente, outra lei vlida. Nem toda lei vigente vlida e s a lei vlida e que esteja em vigor deve ser observada pelos cidados e operadores de Direito. Como afirma Enrique Bacigalupo, la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos depender de su compatibilidad con principios superiores. De esta manera, la interpretacin de la ley penal depende de la interpretacin de la Constitucin.42 A propsito, Ferrajoli: Para que una norma exista o est en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos de acto normativo, as como a la competncia del rgano de que emana. Para que sea vlida se necesita por el contrario que satisfaga tambin las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Para o autor, las condiciones sustanciales de la validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en el
42 Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1999, p. 232.

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respeto de valores como la igualdad, la libertad, las garantias de los derechos de los ciudadanos.43 (Grifos no original). Janana Paschoal adverte: O perigo que vislumbramos na nova lei justamente o de, novamente, prevalecer o caminho mais fcil, qual seja o de simplesmente prender-se o agressor, tratando-se como uma safada` que gosta de apanhar que, depois de denunciar, se ope a essa priso. (...) A idia de que a Mulher precisa se libertar, psicologicamente, de seu agressor totalitria, e to preconceituosa como a que deve se submeter s vontades do marido.44 No olvidemos, outrossim, que a excluso do Juizado Especial Criminal para o processo e julgamento de tais crimes s facilitar o transcurso do prazo prescricional (e a extino da punibilidade), pois, optando por outros procedimentos (especiais ou sumrio) certamente a demora na aplicao da pena ser bem maior do que, por exemplo, se houvesse a possibilidade (bem ou mal) da transao penal (com a proposta imediata de uma pena alternativa). Encerremos com a advertncia de Maringela Gama de Magalhes Gomes: Deve a atividade legislativa, desta forma, ser orientada pela racionalidade, uma vez que cabe ao legislador valorar racionalmente as diferenas e semelhanas entre os fatos a serem disciplinados, de modo que os resultados desta ponderao demonstrem-se coerentes.45

43 Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3. ed., 1998, p. 874. 44 Obra citada, p. 3. 45 Obra citada, p. 67.

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CONSEQUNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAO PENAL

Paulo Csar Busato Doutor em Direito Penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha Promotor de Justia - PR

Matria altamente controvertida, no s pela lacuna legislativa, mas tambm pela disparidade das solues apresentadas pela doutrina e pela jurisprudncia, tem sido a questo relativa falta de cumprimento das condies impostas por ocasio da transao penal, quer seja realizada no Juizado Especial Criminal, quer na Justia Comum. Por um lado, a falta de previso legal de conseqncias para a falta de obedincia s condies homologadas pelo juzo gera uma falta de coercibilidade ao instituto. Por outra, as solues mais comumente apresentadas, com vergonhosa freqncia derivam em violaes de princpios fundamentais do Direito penal. O instituto da transao penal, trazido baila pela Lei 9.099/95, tem sido, desde sua edio, alvo de intensa discusso. Lamentavelmente, no s em funo de seu carter inovador, mas tambm e principalmente em razo da indefinio de seus contornos, especialmente no que tange a coercibilidade. No tardaram em aparecer os problemas que hoje vivenciamos cotidianamente, vale dizer, o que fazer com os casos onde o autor do fato aceita a proposta formulada pelo agente ministerial, porm, deliberadamente deixa de cumprir os seus termos? A lei, nesse ponto, omissa, obrigando o operador jurdico a tremendo esforo hermenutico para encontrar uma sada para os casos. Atuao Revista Jurdica do Ministrio Pblico Catarinense v. 5, n. 11, jan./abr. 2007 Florianpolis pp 227 a 237

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As duas primeiras tendncias surgidas na prxis forense foram, a primeira, a de converso da pena restritiva de direitos em privao de liberdade - tal como fosse uma pena restritiva de direitos substitutiva - e a segunda, retomar o curso do feito atravs do oferecimento da denncia.

Ambos os caminhos mostraram-se absolutamente inviveis por distintos motivos, seno vejamos. A pretenso de converso da restrio de direitos imposta em pena privativa de liberdade, sustentada inclusive por certo setor doutrinrio, parte de premissa falsa, induzida pelo vernculo legislativo. que, com nem to rara infelicidade, mais uma vez o legislador utilizou-se de um termo no apropriado para a definio de um instituto jurdico: chamou o contedo da proposta lanada pelo Ministrio Pblico de pena. Obviamente aqui no se est cuidando de pena. Num pretenso Estado social e democrtico de Direito absurdo pretender a aplicao de pena sem a demonstrao de culpa, sem processo e sem contraditrio. Seria o equivalente a admitir a revelia em Direito penal, pior, admitir que a confisso do ru, sequer expressa, mas implcita, pudesse ancorar condenao. Mais ainda, seria a presuno de culpa, sem sequer a demonstrao de responsabilidade, nem mesmo de responsabilidade objetiva, quanto mais subjetiva. Seria a total falncia do princpio de culpabilidade e do devido processo legal. No toa o Supremo Tribunal Federal posicionou-se contra este ponto de vista deixando expresso o entendimento em vrias decises, como a que segue.
TRANSAO PENAL NO CUMPRIMENTO CONVERSO EM PRISO CONSTRANGIMENTO IELGAL CONFIGURAO OFENSA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Habeas Corpus. Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do Cdigo Penal. Constrangimento
 Nesse sentido, por exemplo, MIRABETE, Julio Fabbini. Juizados Especiais Criminais: Comentrios, Jurisprudncia, Legislao. So Paulo: Atlas, 1996, p. 134.  Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

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ilegal que consistiria na converso em priso, da pena de doar certa quantidade de alimento Casa da Criana, resultante de transao, que no foi cumprida. Alegada ofensa ao princpio do devido processo legal. Converso que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoo quem no foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditrio e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5o da Constituio Federal. Habeas Corpus deferido. (1a Turma HC n 80.164-1 MS Rel. Min Ilmar Galvo DJU I, 07.12.2000).

O posicionamento jurisprudencial da Corte Suprema, rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade das leis e pelo delineamento poltico da aplicao dos princpios aplicveis ao sistema penal de controle social deixa clara a impossibilidade de adoo deste caminho. Por outro lado, tampouco so aceitveis os posicionamentos que defendem uma idia de retomada do curso do processo, atravs do oferecimento da denncia, seno vejamos. O instituto da transao revestido claramente de uma bilateralidade, de um carter de composio, de acordo, de ato jurdico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas. Nesse sentido, a transao guarda certa similitude com outros institutos jurdico-penais vistos no direito comparado, como o plea bargaining norte-americano, o Absprache alemo, o patteggiamento, italiano ou a conformidad espanhola, porm, revestido de suas peculiaridades que o identificam como instrumento nico e inconfundvel. Esta bilateralidade encontra-se expressa na lei, na discricionariedade regrada da proposta do Ministrio Pblico e na
 GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 81.  Vide, a respeito destes institutos, GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, pp. 98-109. A lei 9.099/95 refere, no art. 76, caput, que o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na pro-

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faculdade de anuir com a proposta por parte do autor do fato. Esta bilateralidade, este carter de acordo prvio para a extino da persecutio criminis deve ter, evidentemente, de parte a parte, um compromisso. O compromisso manifestado pelo autor do fato pode ser de pagamento de uma multa ou de realizao de uma obrigao de fazer, que no que consistem as figuras constantes do rol de restries de direitos oferecido pelo Cdigo Penal (prestao pecuniria, prestao de servios comunidade, etc.). O compromisso com o qual se obriga o Ministrio Pblico justamente o de abrir mo da persecutio criminis. Uma vez formulado este acordo, ele submetido apreciao do juiz que o homologa. A sentena homologatria produz seus efeitos, fazendo coisa julgada formal e material j que, em espelhando a vontade das partes, no sofrer ataque pela via recursal. Sendo assim, impossvel retomar, por parte do Ministrio Pblico, a persecutio criminis, em caso de descumprimento do homologado. No outro o entendimento largamente manifestado pelo Superior Tribunal de Justia:
Esta Corte vem decidindo que a sentena que homologa a transao penal possui eficcia de coisa julgada material e formal. Assim, diante do descumprimento do acordo por ela homologado, no existe a possibilidade de oferecer-se denncia, determinando o prosseguimento da ao penal e considerando-se insubsistente a transao homologada. (5a Turma HC n 11.111/SP Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 18.12.2000, p. 219). CRIMINAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. TRANSAO. PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO. OFERECIMENTO DA DENNCIA. IMPOSSIBILIDADE. (REsp 172981/SP, RT 770/536, rel. Min. Fernando Gonalves, 6 Turma) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI
posta.  A lei 9.099/95 deixa claro, no art. 76, 3, que Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do juiz.

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9.099/95, ART. 76. TRANSAO PENAL. PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO PELO AUTOR DO FATO. OFERECIMENTO DE DENNCIA PELO MP. INADMISSIBILIDADE. SENTENA HOMOLOGATRIA. NATUREZA JURDICA CONDENATRIA. EFICCIA DE COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL. (REsp 172951/SP, DJ 31/05/1999, pg. 169, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART. 76. TRANSAO PENAL. PENA DE MULTA. DESCUMPRIMENTO DO ACORDO PELO AUTOR DO FATO. OFERECIMENTO DE DENNCIA PELO MP. INADMISSIBILIDADE. SENTENA HOMOLOGATRIA. NATUREZA JURDICA CONDENATRIA. EFICCIA DE COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL. (REsp 194637/SP, DJ 24/05/1999, pg. 190, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma)

Outrossim, vale notar que, ao contrrio do que mencionam algumas das decises citadas, a existncia de coisa julgada material na hiptese, no implica no reconhecimento de uma natureza jurdica condenatria na deciso. Muito menos de uma condenao criminal. A sentena homologatria de transao no condena ningum porque a condenao criminal depende de aspectos materiais e processuais no deduzidos no mbito da transao. Alis, nesse sentido vale destacar o contedo do voto proferido pelo Ministro Marco Aurlio, da 2a Turma do STF no HC 79.572, no qual admite que a sentena que aplica pena no caso do art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais no nem condenatria e nem absolutria. homologatria da transao penal e que ela tem eficcia de ttulo executivo judicial, como ocorre na esfera civil. Obviamente, a coisa julgada material que se produz a homologao de duas disposies: a de no perseguir o referido fato em juzo, por parte do Ministrio Pblico e a de pagar uma multa ou realizar uma obrigao de fazer, por parte do autor do fato.

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No mesmo sentido, a doutrina de Melo Gomes:

A transao penal constitui, assim como a transao civil, meio de se evitar o processo: entenda-se processo penal investigativo, segundo o rito estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal e por algumas leis especiais. Mas constitui, tambm, mecanismo de extino do processo consensual previsto pela prpria Lei dos Juizados Especiais Criminais. Em ambos os casos, produzir efeitos em relao ao processo investigativo ou consensual refletindo, por conseguinte, como de outra forma no poderia ser, no exerccio do direito de punir do Estado e no jus libertatis do autor do fato. Trata-se, por fim, de meio de extino da lide penal.

Ora, se h coisa julgada material quanto desistncia da persecutio criminis pelo fato, qualquer iniciativa de parte do Ministrio Pblico em oferecer denncia implicaria em inaceitvel bis in idem. Seria o equivalente a pleitear um arquivamento, recebido e homologado pelo juzo e, em seguida, oferecer denncia pelo mesmo fato. Ao autor do fato perfeitamente possvel opor-se ao oferecimento de denncia com base na coisa julgada material da desistncia da persecutio criminis, inclusive pela via constitucional do habeas-corpus. Do mesmo modo, ao Ministrio Pblico possvel, to somente, exigir aquilo que restou materialmente composto pela sentena homologatria, ou seja, o pagamento da multa ou a realizao da obrigao equivalente restrio de direitos. Nesse diapaso, temos que a soluo que se apresenta ao Ministrio Pblico unicamente a de executar os termos homologados pela sentena. Fernanda Arcoverde Cavalcanti Nogueira entende ser esta a melhor alternativa a se adotar na situao em que o autor do fato descumpre o acordado. Assume o autor do fato, pela via homologatria da proposta
 GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 83.  NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.

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de transao, uma obrigao de fazer, amparada pela teoria geral das obrigaes, encontrando, por conseguinte, supedneo no Cdigo de Processo Civil, arts. 632 a 641. Do Rio Grande do Sul, sabidamente um Estado inovador e avanado na hermenutica penal, j h precedentes neste sentido, consoante exemplifica o julgado que segue:
TRANSAO CRIMINAL HOMOLOGADA. DESCUMPRIMENTO. O trnsito em julgado da deciso que homologa a transao criminal produz a eficcia de coisa julgada. Com a superao da fase de conhecimento, a pretenso cabvel a de cunho executrio, e no acusatria. Correio Parcial indeferida. (Correio n 71000170126, Turma Recursal Criminal. Iju, Rel. Dr. Nereu Jos Giacomolli, 08.02.01, unanimidade)

Vale notar, neste momento, que a proposta de transao no conta com clusula resolutiva, e qualquer insero de dispositivo nesse sentido careceria de previso legal, constituindo construo absolutamente odiosa, rompendo, novamente, com o princpio da legalidade. Assim, caso o comprometimento do autor do fato seja com o pagamento de uma multa, temos que incumbe ao Ministrio Pblico executar a sentena que homologou a multa. Do mesmo modo, caso tenha sido estabelecida a obrigao de o autor do fato fazer algo, como prestar servios comunidade, por exemplo, cumpre ao Ministrio Pblico executar esta obrigao de fazer, com base na sentena homologada. Impende vincar que no se trata de execuo de pena, porque pena no . Trata-se, isto sim, de execuo do contedo da sentena homologada pelo juzo criminal. Assim, a execuo deve ser deduzida pelo agente ministerial com atribuies perante o Juzo criminal e este deve ser o competente para levar a cabo o processo de execuo. Evidentemente, na execuo da multa homologada, o procedimento revestir-se- de menor dificuldade, uma vez que se trata de valor com representao pecuniria admitindo todos os meios processuais prprios consecuo dos haveres consoante prescreve a parte geral do Cdigo Penal. O mesmo ocorrer quanto s prestaes pecunirias.

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Diversa situao ser vivida nas hipteses de prestao de servios comunidade, eis que se trata de uma obrigao de fazer de cunho personalssimo. Aqui, o processo executrio dever demandar nova deciso judicial, posto que o descumprimento de obrigao personalssima somente se poder resolver pela forma indenizatria, novamente levando ao estabelecimento de um quantum pecunirio, que permitir a retomada do mesmo caminho executrio tomado nas hipteses anteriores. No caberia alegar, em rechace proposio, que se estaria mesclando, na hiptese, o regramento do processo penal e do processo civil, porque a aproximao das esferas civil (de cunho indenizatrio) e penal justamente o esprito que norteia a Lei 9.099/95, tal como deixa clara a leitura do art. 74, que estabelece os termos de uma composio civil com efeitos penais. Ademais, a aplicao analgica de legislao processual expressamente prevista no Cdigo de Processo Penal, em seu art. 3o10. Inclusive no h lgica em se admitir o processo de execuo civil para a multa inadimplida, tal como expressamente prev o Cdigo penal e ved-lo para a hiptese de acordo descumprido de transao. Finalmente, vale voltar a ressaltar que no se trata de execuo de pena, mas sim de um acordo11. Esta parece ser a nica soluo juridicamente possvel diante do impasse imposto pela lacuna legislativa. Alis, embora ainda incipiente, a tese em comento j encontra amparo em respeitadssima voz da doutrina nacional, a do Prof. Dr.
 Nesse sentido, a previso expressa do CPC: Art. 632. Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo. Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer a obrigao, lcito ao credor, nos prprios autos do processo, requerer que ela seja executada custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenizao. 10 Art. 3 do Cdigo de Processo Penal A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito. 11 Nesse sentido, a observao de Fernanda Arcoverde Cavalcanti Nogueira:No demais lembrar que, embora estejamos nos referindo a pena restritiva de direitos, na verdade, o que temos, quando da celebrao da transao penal, uma medida restritiva de direitos, o que, de imediato, afasta a possibilidade de aplicao da LEP. NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.

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Cezar Roberto Bitencourt, que na mais recente (2a) edio de sua obra Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das Leis 9.099/95 e 10.259/2001, foi vazada nos seguintes termos:
Verdade insofismvel que no h previso legal para a converso em priso de transaes penais inadimplidas. Essa lacuna no pode em hiptese alguma ser suprida com recursos hermenuticos de nenhuma natureza. Enquanto no for regulada por lei, a soluo deve ser encontrada no prprio sistema jurdico. A aplicao de pena alternativa transigida com o Ministrio Pblico cria uma obrigao para o autor do fato. A questo preliminar , afinal, definir a natureza dessa obrigao assumida e inadimplida. Mesmo com nossos parcos conhecimentos em mataria cvel, quer-nos parecer que estamos diante de uma obrigao de fazer; e a execuo das obrigaes, em princpio, est disciplinada no Cdigo de Processo Civil, inclusive a obrigao de fazer. Concluindo, em nossa concepo, para nos mantermos no plano da legalidade, quando houver descumprimento de transao penal dever-se- proceder execuo forada, exatamente como se executam as obrigaes de fazer. Esse o fundamento legal e essa a forma jurdica de realiz-la, de lege lata. Continuar sendo inconveniente para as hipteses de agentes insolventes, pois no se pode esquecer que, afinal, as execues de obrigao de fazer resolvem-se em pardas e danos. Mas a insolvncia do executado, convm registrar, no autoriza prticas ilegais nem legitima arbitrariedades12.

necessrio ter em mente que o esprito que orienta a Lei 9.099/95

12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 24-25.

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o de promover a despenzalizao13, ou seja, de reduzir, no caso de delitos de menor potencial ofensivo, a estigmatizao penal, atravs da aplicao de outras medidas. A soluo proposta, portanto, coadunase com este esprito e promove, em estrita obedincia aos princpios e garantias fundamentais do Direito penal, uma soluo prtica para os casos concretos de descumprimento de transao penal. Como se nota, nem a via de retomada do processo nem a via de simples execuo de pena constituem sadas plausveis para a hiptese vertente, nem mesmo constituem elementos plausveis de uma sustentao de lege ferenda. A soluo esposada aqui permite, por um lado, suprir a lacuna legislativa com um exerccio hermenutico que preserva a raiz do instituto ao tempo em que no desborda limites de interveno e constitui uma proposta, a meu ver, merecedora de considerao inclusive no que tange a eventual proposta de alterao legislativa. REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados Especiais Criminais Federais: anlise comparativa das leis 9.099/95 e 10.259/2001. 2a ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade e Transao penal nos Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 81. MIRABETE, Julio Fabbini. Juizados Especiais Criminais: Comentrios, Jurisprudncia, Legislao. So Paulo: Atlas, 1996, p. 134. NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.

13 No se pode perder de vista o fato de que o legislador, ao elaborar a Lei n. 9.099/95, teve em mente abolir a pena de priso para as infraes de menor potencial ofensivo. Ora, se a idia exatamente evitar a odiosa pena de priso, qual o problema em se admitir que a obrigao de fazer, uma vez constatada sua impossibilidade de realizao material, se converta em obrigao de indenizar? NOGUEIRA, Fernanda Arcoverde Cavalcanti. Descumprimento da transao penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2941>. Acesso em: 04 ago. 2006.