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Tranfuso de sangue em

testemunhas de Jeov.
A coliso de direitos fundamentais
http://jus.com.br/artigos/6545
Publicado em 04/2005

Ana Carolina Reis Paes Leme (http://jus.com.br/947845-ana-carolina-reis-paes-leme/artigos) SUMRIO: 1. Introduo. 2. Direito vida. 2.1. Direito Vida e a Dignidade da Pessoa Humana. 3. Direito de Recusa por Convices Religiosas. 3.1. Direito Liberdade. 3.2. O Direito Liberdade Religiosa e sua livre manifestao. 3.3. Liberdade de Conscincia e de Crena. 4. A Coliso de Direitos Fundamentais. 4.1. A Hermenutica Constitucional. 4.1.1. A Evoluo rumo a "Nova Interpretao Constitucional". 4.1.2. Princpios de Interpretao Constitucional. 4.1.3. A Tcnica da Ponderao de Valores na Coliso de Direitos Fundamentais. 4.1.4. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como Valor Preponderante. 4.2. Direito Vida versus Direito de Recusa por convices religiosas. 5. A Questo dos Pacientes Menores. 6. A Responsabilidade do Mdico 7. O Fundamento Religioso 8. A Viso dos Tribunais 9. Consideraes Finais 10. Referncias Bibliogrficas

1. INTRODUO
A realizao de procedimento teraputico que inclua transfuso sangunea em pacientes adeptos da religio intitulada "Testemunhas de Jeov" uma questo polmica que h tempos preocupa mdicos e instiga juristas. Os profissionais da sade vem-se acuados diante de tal situao por carregarem consigo o dever, como mdicos, de salvaguardar o direito, prima facie, mais essencial de qualquer ser humano: vida. Os juristas, por sua vez, sentem-se instigados a dissertar e, talvez, dirimir o conflito de direitos fundamentais que o tema proporciona. Diante dessas primeiras consideraes, indaga-se:
razovel que o ordenamento jurdico permita a recusa de certo indivduo realizao de determinado tratamento teraputico- qual seja: transfuso sangunea-, imprescindvel preservao de sua vida, por convices religiosas?

E se esta pessoa estiver em eminente risco de vida e no puder manifestar sua vontade naquele momento? Pode o mdico, nesta situao, deixar de realizar a transfuso sangunea com base na recusa manifestada pelos responsveis por aquele paciente? O que ocorre, ento, se o paciente um menor de idade? Tm os pais o direito de dispor da vida de seus filhos? Pode-se perceber que se trata de questo assaz conflitiva pois abarca coliso de direitos fundamentais, entretanto, apenas aparente o conflito, com possibilidade de soluo no caso concreto, como ser demonstrado nos tpicos que seguem. O presente ensaio objetiva, ento, discorrer sobre os direitos fundamentais que aparentemente colidem e apontar uma possvel forma de ponderao dos valores envolvidos, no sentido de solucionar a questo no caso sub examine.

2. DIREITO VIDA
A vida um direito fundamental, garantida constitucionalmente como bem inviolvel, mxime do nosso ordenamento e protegida pelo Estado com prioridade, uma vez que constitui suporte indispensvel para o exerccio de todos os demais direitos. A garantia fundamental vida deve ser entendida como o direito a uma existncia com possibilidade de exercer os demais atributos da personalidade, ou seja, o direito da pessoa humana a uma vida com dignidade. Entretanto, o direito vida nem sempre foi entendido dessa forma.

No perodo da Inquisio- em que Estado e Igreja, Direito e Moral, se confundiam- o direito vida era, no raras s vezes, entendido como de livre disposio pelo Estado- ou melhor, pelo Estado-Igreja - na medida em que estes impunham penas capitais: determinando a morte de pessoas pelo simples motivo de possurem convices filosficas e/ou religiosas que iam de encontro aos dogmas impostos poca. Observa-se que, em nome da religio, o bem da vida era exterminado, ou seja, em uma escala de valorao: a religio prevalecia sobre a vida. Acrescenta-se que a autoleso era permitida e at incentivada, atravs das penitncias: para que a pessoa humana se redimisse de seus pecados e ficasse em paz consigo mesmo, a religio pregava a automutilao e, se preciso fosse, at a morte. O direito vida, era, portanto, perfeitamente disponvel. Com a Revoluo Francesa, h o rompimento entre Direito e Moral, surgem os direitos individuais de primeira gerao, como garantia do indivduo frente s atrocidades cometidas pelo Estado. Neste contexto, o direito vida garantido e serve como prerrogativa do indivduo ao estabelecer um limite atuao estatal. Dessa forma, entendido como inviolvel: h a obrigao do Estado e de particulares em no realizar condutas que atentem contra o direito vida. Atualmente, os direitos fundamentais ganham uma outra proporo: o bem da vida interessa no apenas ao indivduo. O Estado tem inteno de preserv-la: ele assume a posio de garante do bem jurdico vida. Justifica-se a interveno estatal no sentido de tutelar, salvaguardar e proteger a vida por entend-la como premissa bsica para o exerccio de qualquer outro direito fundamental. No Estado de Direito Democrtico e Social, a vida um bem inviolvel, ou seja, no pode ser violada por terceiros, mas tambm, indisponvel: nosso ordenamento no permite a disponibilidade do direito vida, por reconhecer a supremacia da dignidade da pessoa humana como seu fundamento e entender a vida como pressuposto bsico para que se manifestem os outros direitos fundamentais que, em conjunto, formam o substrato mnimo necessrio dignidade humana. Poder-se-ia contestar a indisponibilidade do direito vida em face do Direito Penal no punir o autor da tentativa de suicdio. Ocorre que, deve-se fixar a noo de que a autoleso e o suicdio so condutas ilcitas, repelidas pelo nosso ordenamento, ainda que no punidas pelo Direito Penal pois, se a vida um bem indisponvel, protegida e assegurada constitucionalmente, no poderia ser outro o nosso entendimento. No entanto, o Direito Penal no pune o autor do suicdio por razes de poltica criminal, pois a pena no necessria, no cumprir sua funo de ressocializao e, ainda, porque o que o suicida necessita de tratamento mdico e psicolgico que o ajude a ressocializar-se e no de penalizao. Neste sentido, Nucci ensina que:

No Brasil, no se pune o autor da tentativa de suicdio, por motivos humanitrios: afinal, quem atentou contra a prpria vida, por conta de comoo social, religiosa ou poltica, estado de miserabilidade, desagregao familiar, doenas graves, causas txicas, efeitos neurolgicos, infecciosos ou psquicos e at por conta de senilidade ou imaturidade, no merece punio, mas compaixo, amparo e atendimento mdico. Pune-se, entretanto, aquele que levou outra pessoa ao suicdio, ainda que nada tenha feito para que o resultado se desse, tendo em vista ser a vida um bem indisponvel, que o Estado precisa garantir, ainda que contra a vontade de seu titular. De outra parte, fica ntido que o suicdio ato ilcito- embora no seja penalmente punido, at mesmo porque, quando se consuma, no teria sentido algum aplicar sano famlia- quando se v, no art. 146, 3, II, do Cdigo Penal, no ser tpica a "coao exercida para impedir suicdio".
[1]

Ademais, salienta-se que o Direito Penal, acertadamente, no o pune por entender que no sua a funo de tratar este comportamento, porm, este fato no significa que o direito vida disponvel. Luiz Vicente Cernicchiaro afirma ser o bem da vida no passvel de disposio e confirma nosso entendimento:

O Direito Penal brasileiro volta-se para um quadro valorativo. Nesse contexto, oferece particular importncia vida (bem jurdico). Da ser indisponvel (o homem no pode dispor da vida). A irrelevncia penal do suicdio decorre de Poltica Criminal, a fim de a pessoa que tentou contra a prpria vida seja estimulada a mudar de idia, o que provocaria efeito contrrio se instaurando inqurito policial, processo e, depois, condenao, cumprimento da pena [2]

Frisa-se que o direito vida foi erigido categoria de direito fundamental pela nossa Constituio e que o Estado, aps longo perodo evolutivo, passa de opressor a seu garante, interessando a vida no apenas ao indivduo mas a toda coletividade. A vida, ento, possui valor social. Diante desses apontamentos acerca do direito vida, resta discorrer sobre a questo de s-lo direito absoluto ou relativo e a possibilidade, nesse ltimo caso, de ceder ante outros direitos.

2.1.Direito Vida e a Dignidade da Pessoa Humana O direito vida inerente ao ser humano que, para existir no necessita de reconhecimento expresso de sua existncia em nenhum texto legal. Porm, a insero do direito vida de modo explcito na Constituio denota o seu objetivo nitidamente garantista: ao Estado incumbe o dever de agir no sentido de preservar a vida. No se pode olvidar que, primeiramente, a previso do direito vida deu-se em razo da desigualdade entre o poder do Estado Soberano e a debilidade de seus sditos e, assim, so reconhecidos os direitos fundamentais como forma de equilibrar a relao entre Estado e indivduo. Atualmente, ainda persiste este dever de absteno do Estado e dos particulares em no atentarem contra a vida, mas tambm se ressalta o dever positivo do Estado de proteo da vida humana, de cunho garantista, dando outro enfoque quele direito. Entretanto, ainda que revestida de inegvel relevncia jurdica, o direito vida no possui carter absoluto. Uma correta apreciao do direito vida insta consider-lo ao lado de outros direitos constitucionais. Nesta seara, surge a dignidade da pessoa humana, fundamento do nosso Estado de Direito Democrtico e Social, como valor absoluto no sentido de balizar qualquer ingerncia a outros direitos fundamentais. Dessa forma, entende-se que nenhum direito absoluto e basta por si s, uma vez que o exerccio de qualquer preceito fundamental encontra limites no princpio da dignidade da pessoa humana. Cuida-se, ento, de aplicar-se o valor absoluto da dignidade da pessoa humana a cada um dos direitos fundamentais- o direito vida ser o direito vida digna- pois "situada frente de todos os direitos fundamentais, a dignidade humana lhes serve de alicerce e informa seu contedo, convertendo-se na fonte tica que confere unidade de sentido, valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais." [3] Sendo relativo o direito vida, o legislador, em alguns casos, exerce opo axiolgica por outro direito fundamental. E isso confirmado pelo Cdigo Penal, no qual consta a permisso de realizao de aborto, quando resultante de estupro
[4],

em que numa

ponderao de valores, a liberdade sexual prevalece sobre o bem vida, com fundamento na dignidade da pessoa da gestante. O direito vida um valor relativo, presente na nossa Constituio como fundamental e ser digno de preponderncia quando, posto em contraposio com outros direitos fundamentais, mais se aproximar da dignidade da pessoa humana.

3. DIREITO DE RECUSA POR CONVICCES RELIGIOSAS

3.1. Direito Liberdade O direito liberdade representa uma conquista dos cidados pela manifestao de sua autonomia individual. garantia positivada em diversas constituies de sistemas democrticos, sendo considerado como o fundamento da democracia, na medida que possibilita a liberdade de atuao e serve como limite s opresses do Estado. A liberdade est intimamente ligada legalidade, pois, em conjunto, significam que as pessoas so livres para exercerem quaisquer atos, salvo os proibidos em lei. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar, "consiste esse direito em poder a pessoa direcionar suas energias, no mundo ftico, em consonncia com a prpria vontade, no alcance dos objetivos visados, seja no plano pessoal, seja no plano negocial, seja no plano espiritual." [5] O direito liberdade possui vrios elementos que o compe, sendo que, interessa para o presente a elucidao do direito liberdade religiosa, em seus aspectos da liberdade de conscincia, de crena e sua livre manifestao. 3.2. O Direito Liberdade Religiosa e sua livre manifestao O direito fundamental liberdade, em acepo ampla, engloba direitos fundamentais a liberdades especficas, sendo uma delas: a liberdade de religio. A garantia de liberdade, no aspecto da religio, consiste na possibilidade de livre escolha pelo indivduo da sua orientao religiosa e no se esgota no plano da crena individual, meramente subjetiva, de foro ntimo, mas abarca a prtica religiosa, tambm denominada de liberdade de culto. Compreende-se que "no h verdadeira liberdade de religio se no se reconhece o direito de livremente orientar-se de acordo com as posies religiosas estabelecidas" [6], ou seja, o direito liberdade religiosa pressupe a sua livre manifestao.

Dessa forma, respeitados os preceitos de ordem pblica, isto , as imposies legais, h o direito dos indivduos manifestarem a orientao religiosa por eles seguida, sendo-lhes assegurado o direito de recusa prtica de atos que atentem contra as suas convices pessoais. A liberdade resulta na possibilidade de recusa por convices religiosas tambm com fundamento na garantia de liberdade de conscincia e de crena. 3.3. Liberdade de Conscincia e de Crena O direito liberdade de conscincia e de crena est assegurado pela Constituio, em seu art.5, inc. VI, ao determinar a sua inviolabilidade. O dispositivo constitucional concretiza uma das vertentes da liberdade de expresso de pensamento: a liberdade de esprito. [7] Como bem pondera Celso Ribeiro Bastos, "no contexto mesmo da liberdade de pensamento, h que se destacar a liberdade de opinio cuja caracterstica a escolha pelo homem de sua verdade, no importando em que domnio: ideolgico, filosfico ou religioso" inteno , ento, garantir a liberdade de esprito sob a tica religiosa e moral. Deve-se diferenciar a liberdade de conscincia com a de crena. Estas no se confundem na medida que "uma conscincia livre pode determinar-se no sentido de no ter crena alguma" [9]. Dessa forma, h que se perceber o direito liberdade de conscincia e de crena como valores diferentes que se igualam na medida que a Constituio protege a recusa prtica de determinados atos devido autonomia individual, que pode se consubstanciar em motivaes de ordem religiosa ou no. Define-se, assim, que a recusa dar-se- por motivos de foro ntimo, materializado em convices pessoais, e ser garantida, desde que no contrarie a ordem pblica ou no importe em ofensa a outro valor que, considerando o caso concreto, se imponha como superior e, assim, prevalea.
[8]

e destaca a liberdade de conscincia como sendo expresso da liberdade de opinio quando tem como objeto: a moral e a religio. A

4. A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A coliso de direitos fundamentais d-se quando, no momento do exerccio destes direitos, h o confronto entre os mesmos ou, entre eles e outros bens jurdicos protegidos constitucionalmente. O legislador pode resolver esse confronto na medida que cria a "reserva de lei" na Constituio, ou seja, quando restringe o exerccio de um direito observncia do outro. Por outro lado, em se tratando de direitos fundamentais no acobertados pela "reserva de lei", a soluo fica a cargo da jurisprudncia, a qual deve realizar a "ponderao dos bens envolvidos", com o intuito de resolver a coliso por meio do "sacrifcio mnimo dos direitos em jogo". [10] O tema da recusa s transfuses de sangue por pacientes adeptos da religio Testemunha de Jeov envolve uma aparente coliso de preceitos fundamentais. De um lado, est o direito indisponvel vida e, de outro, o direito de recusa por convices religiosas, ambos protegidos igualmente na nossa Constituio, isto , o legislador constituinte no estabelece clusula de reserva. Sendo assim, em no havendo prevalncia in abstrato por nenhum destes direitos fundamentais, como se proceder diante da coliso entre eles no plano concreto? Em primeiro lugar, deve-se fixar a noo de que nenhum direito absoluto. Nem mesmo o direito vida. Prova disto a permisso constitucional de condenao pena de morte em estado de guerra e, ainda, a possibilidade de realizao de aborto autorizado judicialmente, diante da previso no Cdigo Penal, no caso de gravidez resultante de crime de estupro, conforme analisamos anteriormente. Em segundo, afirma-se que se trata somente de um conflito aparente de direitos constitucionais pois, de acordo com os princpios da Hermenutica Constitucional a ser expostos, as normas constitucionais no entram em coliso, uma vez que h critrios para que a jurisprudncia realize o mencionado juzo de ponderao. Ressaltando-se que esta, ao realizar "uma necessria e casustica ponderao dos bens envolvidos", deve visar o "sacrifcio mnimo dos direitos contrapostos". [11] A soluo , ento, buscar estes critrios para resolver a aparente coliso de direitos fundamentais, diante de um caso concreto, nos princpios informadores da Hermenutica Constitucional, j que no h um critrio dogmtico a priori, e balizar a ponderao de tais valores na supremacia da dignidade humana, fundamento do nosso Estado de Direito democrtico e social e princpio informador de qualquer interpretao de direitos fundamentais. 4.1. A Hermenutica Constitucional 4.1.1. A Evoluo rumo a "Nova Interpretao Constitucional"

Com a ascenso do Estado Liberal, surgem os movimentos de codificao e a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos, predominando o Positivismo Jurdico. Neste, objetivou-se limitar a interpretao da norma, argumentando-se que a Cincia do Direito funda-se em juzos de fato e no em juzos de valor, ou seja, o intrprete deveria realizar estritamente o que determinava a lei, sem perquirir os valores envolvidos.Nesse perodo, os magistrados eram conhecidos como juzes "boca- da- lei", pois o seu papel limitava-se ao exerccio de subsuno dos fatos norma e preponderavam os mtodos clssicos de interpretao, quais sejam: o gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. A superao desse movimento d-se, mais precisamente, com o fim da II Guerra Mundial e com a derrota dos movimentos totalitrios, passando-se a um perodo de reflexes acerca da funo social do Direito e sua interpretao: O Ps-Positivismo. no ambiente do Ps- Positivismo que se percebe a reaproximao entre Direito e tica, com a valorizao dos princpios, sua incorporao pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica da supremacia dos direitos fundamentais e da sua normatividade. [12] Diante da concepo de Estado de Direito Democrtico e Social, com a positivao de direitos fundamentais e a insero de clusulas constitucionais de contedo aberto, principiolgico, a Hermenutica Constitucional urge por mudanas. A idia de "Nova Interpretao Constitucional", defendida, dentre outros, por Lus Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos [13], no importa em desprezo dos mtodos clssicos, mas na constatao de sua insuficincia, principalmente quando se depara com a coliso de direitos fundamentais. Na coliso de direitos fundamentais no possvel uma soluo adequada in abstrato, esta somente podendo ser formulada vista dos elementos do caso concreto. A moderna interpretao envolve juzo discricionrio do intrprete, o qual, por sua vez, encontra limites nos princpios informadores da Hermenutica Constitucional, que servem como parmetros para ponderao de valores e interesses. 4.1.2. Princpios de Interpretao Constitucional cedio que os direitos fundamentais contm um fundamento tico e uma alta carga valorativa. Sendo assim, a coliso destes direitos no somente possvel, como faz parte da lgica do sistema, pois valores esto sujeitos a variaes conforme o contexto social e, alm disso, necessitam de um juzo discricionrio no momento da interpretao casustica. Na tentativa de auxiliar o intrprete na busca do sentido alvejado pela nossa Constituio ao elencar determinado direito fundamental, da efetividade na concretizao deste valor in abstrato e diante da coliso de dois ou mais direitos fundamentais no caso concreto, a doutrina enumera princpios especficos para a interpretao constitucional. Tratando-se de questo relativa a coliso de direitos fundamentais, entende-se como principais, dentre outros, os princpios da unidade da Constituio, da concordncia prtica ou harmonizao e da proporcionalidade. O princpio da unidade da constituio determina a anlise do texto constitucional como um todo, como um sistema que necessita "compatibilizar preceitos discrepantes"
[14],

surgindo para o intrprete o nus de detectar na Constiuio as normas pertinentes ao caso,

identificar eventuais conflitos entre elas e consider-las em conjunto para sua soluo. A concordncia prtica, ou princpio da harmonizao, expressa uma conseqncia lgica do princpio da unidade da constituio pois, conforme aqueles, os valores e direitos fundamentais devem ser harmonizados, no caso concreto, por meio de juzos de ponderao que vise concretizar ao mximo os direitos constitucionalmente protegidos, no se devendo por meio de uma precipitada ponderao de bens ou valores in abstrato, desprezar um direito a custa da prevalncia do outro. [15] A proporcionalidade, por sua vez, consiste na "realizao do princpio da concordncia prtica no caso concreto", ou seja, significa a "distribuio necessria e adequada dos custos de forma a salvaguardar direitos fundamentais e/ou valores constitucionalmente colidentes".
[16]

O princpio da proporcionalidade caminha junto com o princpio da razoabilidade, formam uma espcie de parceria:

significam a ponderao entre os meios empregados e os fins atingidos: a busca do razovel. O princpio da proporcionalidade manifesta-se como um senso de justia, balizador do juzo de ponderao a ser realizado pelo intrprete no caso sub examine. 4.1.3. A Tcnica da Ponderao de Valores na Coliso de Direitos Fundamentais Na coliso de direitos fundamentais ocorre a incidncia de mais de uma norma, princpio ou valor sobre o mesmo conjunto de fatos. Da a tcnica da subsuno mostrar-se insuficiente na soluo deste conflito, pois a soluo dada por esta tcnica implicaria na escolha de uma nica premissa maior e, por fora do princpio da unidade da constituio, anteriormente analisado, sabe-se que no dado ao intrprete o poder de optar por uma norma, desprezando a outra em tese aplicvel, criando certa hierarquia entre elas.

Torna-se mister um outro tipo de raciocnio, de estrutura diversa, mais complexo: "que seja capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hiptese a partir da sntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos". [17] A ponderao, explica Lus Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos, configura "uma tcnica jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas". [18] A tcnica da ponderao consiste em apurar os pesos ou a importncia relativa que devem ser atribudos a cada elemento em disputa, a fim de se escolher qual deles, no caso concreto, prevalecer ou sofrer menos constrio do que o outro, de modo que na deciso final, "tal qual como um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou alguma delas venham a se destacar sobre as demais" [19], ressalvando-se que a produo dessa soluo deve nortear-se pelo princpio da proporcionalidade. Por ltimo, ressalta-se que o fundamento, de acordo com Robert Alexy, para a prevalncia de um direito fundamental est na lei da ponderao: "a afetao de um direito s justificvel pelo grau de importncia de satisfao de outro direito oposto". [20] No caso de coliso de direitos fundamentais, faz necessria a opo de preferncia de um direito sobre o outro oposto, em que se perquire, inicialmente, todos os valores constitucionais envolvidos e, num juzo de ponderao, aplica-se ao caso concreto os princpios constitucionais especficos, especialmente a proporcionalidade e a razoabilidade. 4.1.4. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como Valor Preponderante Aps longo processo de ponderao de valores, imprescindvel considerar a fora do princpio da dignidade humana como valor preponderante, com vistas a guiar a deciso final acerca da prevalncia de um direito fundamental. Ser considerada razovel a opo axiolgica por um valor, consubstanciado num direito fundamental, que melhor atenda s necessidades da pessoa humana. O princpio da dignidade da pessoa humana denota "um respeito criao, independente da crena que se professe quanto sua origem" [21], isto , assegura o direito integridade moral e ao mnimo tico
[22]

a todas as pessoas apenas por sua existncia no mundo.

Ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento do nosso Estado de Direito Democrtico e Social, o legislador explicita o seu papel fundamental na estrutura constitucional: o de fonte normativa dos demais direitos fundamentais. baseado na dignidade humana que emergem os demais direitos e garantias fundamentais, aquele princpio que d unidade e coerncia ao conjunto destes. imprescindvel que se reconhea a fora normativa do princpio da dignidade humana e, por um raciocnio lgico, a sua carga axiolgica como um valor absoluto, o nico que possui este atributo. No demais frisar que nenhum direito fundamental absoluto: tolerada a preponderncia de um direito fundamental sobre outro em decorrncia da constatao de sua maior chance de dar efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana, no caso concreto. Na coliso de direitos fundamentais, conclui-se pela prevalncia da dignidade da pessoa humana como limite e fundamento do exerccio dos demais direitos, isto , no momento da concretizao daqueles valores positivados. 4.2. Direito Vida versus Direito de Recusa por convices religiosas Neste tpico, prope-se enfrentar a questo da coliso de direito fundamentais, tomando-se a hiptese de recusa transfuso sangunea por parte das Testemunhas de Jeov. No um caso fcil uma vez que engloba direitos fundamentais, sem que a Constituio fornea, in abstrato, a soluo adequada. Salientou-se que, num Estado de Direito Democrtico e Social, a interpretao da coliso dos direitos fundamentais feita de forma casustica, ou seja, no h como fugir da anlise caso a caso, considerando cada um destes como nico em suas especificidades, o que possibilitar a ponderao dos interesses envolvidos naquela hiptese ftica. No caso das transfuses de sangue em Testemunhas de Jeov, h um aparente conflito entre o direito fundamental vida e o direito fundamental liberdade de conscincia e de crena, mais especificamente, o direito de recusa por convices de ordem religiosa. Todavia, essa aparente coliso no se mostra como um "ponto escuro sem definio", pelo contrrio, perfeitamente transponvel na medida em que se utiliza mecanismos especficos de Hermenutica Constitucional, buscando-se harmonizar os valores envolvidos. A compatibilizao dar-se-, como se sabe, pela tcnica da ponderao entre os valores em conflito, na qual o intrprete, ao final, utilizando-se, principalmente, do princpio da proporcionalidade, efetuar escolhas, mas sempre visando concretizar ao mximo os direitos constitucionalmente protegidos. Sendo assim, cumpre verificar o contedo especial dos valores em coliso em cada hiptese do caso concreto.

Inicia-se a anlise, ento, afirmando que, em princpio, a liberdade religiosa deve prevalecer nos seguintes termos: se o paciente tiver no gozo pleno de suas faculdades mentais, em condies de manifestar validamente suas convices religiosas, seu o direito de decidir sobre qualquer interveno em seu prprio corpo, da mesma forma que optou por deslocar-se at o hospital ou clnica mdica. Argumenta-se neste sentido porque se a pessoa no pode ser constrangida a procurar o profissional da sade, da mesma maneira, proporcional que lhe seja garantida a autonomia individual de decidir sobre seu prprio corpo. Dessa forma, a submisso forada aos cuidados mdicos, no caso das Testemunhas de Jeov, transfuso de sangue, implicaria em afronta a dignidade humana. Entretanto, no esse o raciocnio tratando-se de situao de perigo iminente de vida. Nesta, a lei penal previamente faz opo axiolgica pela vida, conforme o disposto no art. 146, 3, inc. I, do Cdigo Penal. Sendo assim, o mdico poder e dever intervir, sem que sua conduta configure o delito de constrangimento ilegal. imprescindvel discorrer, ainda que de forma superficial, sobre o que seja o perigo iminente. Seria um conceito, primeira vista, impreciso. Entretanto, a doutrina j tratou de classific-lo como "um risco de dano determinado, palpvel e iminente, ou seja, que est para acontecer" ou "em vias de concretizao"
[23].

Entende-se que aquela situao em que o paciente tenha sofrido hemorragia de grande

monta ou necessite ser submetido a uma interveno cirrgica, ou at mesmo quando est no meio desta, e torna-se imprescindvel a transfuso sangunea para preservao de sua vida. Na hiptese do paciente no conseguir exprimir validamente sua recusa terapia, diante do seu estado de inconscincia ou incapacidade de se manifestar, o mdico, na posio de garante do bem jurdico vida, possui o dever legal e tico de proceder transfuso. E, ainda, presentes os elementos da urgncia e do perigo imediato, no outra a atitude esperada, at porque a lei penal assim j determina. Em ambos os casos descritos, mesmo havendo a recusa manifestada pelos responsveis do paciente, subsiste o dever de agir. Num juzo de ponderao, o suposto atentado liberdade individual tolerado em funo da preponderncia do direito vida, pois, nestes casos, no h manifestao vlida e consciente, que seja forte suficiente para se sobrepor preservao da vida. O princpio da dignidade humana, neste caso, urge por se preservar a vida do enfermo. Registra-se que, ao nosso ver, o direito vida pressuposto material do exerccio dos demais direitos, constitui antecedente lgico do direito fundamental liberdade e apenas ser por este sobrepujado havendo manifestao consciente do paciente, na qual invoque de forma inconteste a sua vontade de no realizar a transfuso. Isto se ele no estiver em estado de perigo iminente. Ainda, de se salientar nossa repulsa ao consentimento antecipado: aquele documento que as Testemunhas de Jeov portam, no qual consta a recusa antecipada para o caso de inconscincia. Porm, ser melhor analisada a questo em tpico a frente. No mais, resta analisar se a recusa em receber a transfuso sangunea pode, a priori, ser qualificada como atitude suicida e, ento, configurar a permisso descrita no art. 146, 3, inc. II, do Cdigo Penal. notrio que as Testemunhas de Jeov admitem, ainda que de forma indireta, a supervenincia da prpria morte, pois caso a transfuso sangunea mostre-se como nica soluo vital, estes religiosos preferem a morte. Porm, mesmo diante dessas constataes, acredita-se que no seria justo qualific-los como suicidas. Na verdade, tudo depender do caso concreto: se o mdico perceber a presena de uma conduta suicida, isto , a inteno deliberada de provocar a prpria morte, deve intervir, pois estar acobertado pela permisso legal de realizar a transfuso para coibir o suicdio. Finalmente, apenas a ttulo de ilustrao de quo dramtica a situao ftica, colacionamos o relato de um obstetra, descrito na obra de Miguel Kfouri Neto. O mdico conta que "para salvar a vida de uma paciente, que se recusava terminantemente, por motivos religiosos, a consentir em transfuso, aps difcil parto, praticou tal ato, contra a vontade da parturiente e de seu marido. A mulher, aps obter alta, no foi aceita em seu lar, pelo cnjuge, nem pde mais freqentar a Igreja, sendo repudiada por todos." [24] Por esse relato, pode-se concluir que se trata de situao extremamente delicada, a qual requer um juzo de ponderao minucioso, que leve em considerao todos os valores envolvidos.

5. A QUESTO DOS PACIENTES MENORES

Outra questo bastante conflitiva a relativa ao direito dos pais se recusarem realizao de transfuso sangunea em seus filhos menores.

 cedio que aos pais, detentores do poder familiar, incumbe o dever de realizar todo o possvel para manter a sade e a vida de seus filhos. Pertence a eles tambm, indubitavelmente, a iniciativa de formao religiosa at que seus filhos, chegados idade adulta, possam decidir pela religio a ser por eles seguida e assumir pessoalmente as conseqncias desta opo. Todavia, o poder familiar no absoluto, uma recusa ao tratamento do filho menor por razes de crena religiosa constituir-se-ia em "exerccio abusivo do ptrio poder" [25], uma vez que o Estado transporta para os pais o dever de garantir a vida de seus filhos, porm, se atuarem em sentido diverso, no se pode permitir que a vontade dos pais se sobreponha ao direito de viver de seus filhos, impondo-se, portanto, a interveno estatal. Vislumbrada esta hiptese, cumpre ao mdico proceder transfuso, defendendo a vida de seu paciente e, caso venha o hospital a pedir autorizao judicial, dever do magistrado a concesso da tutela em nome da vida deste menor, fundamentada na premissa que o direito vida pertence ao ser humano, ao indivduo, e no aos seus pais. Registra-se opinio em sentido oposto de Celso Ribeiro Bastos que, utilizando-se da tese de que o ptrio poder absoluto entende que a deciso de no submeter o menor de idade a determinado tratamento mdico pertence ao parente responsvel por ele. Frisa-se, data maxima venia, nossa discordncia acerca desse posicionamento, por acreditar que, aps um juzo de ponderao, no caso da transfuso se mostrar imprescindvel manuteno da vida do menor, no seria razovel deixar de realiz-la e, com base em crena religiosa dos pais, dispor justamente daquela vida que precisa de maior proteo pelo ordenamento jurdico: o menor, criana ou adolescente. No se vislumbra proporcionalidade alguma em afastar a vida de quem sequer possui maturidade para escolher determinada religio.
[26],

6. A RESPONSABILIDADE DO MDICO
Diante da recusa por convices religiosas, o mdico enfrenta dramtica situao: sua formao direciona-o para salvar vidas, porm, se realiza a transfuso contra a vontade do paciente, sujeitar-se-ia s conseqncias de natureza civil e penal, pela interveno no consentida no corpo do paciente. Dessa forma, frente situao clnica que demande a realizao de transfuso sangunea em paciente que recuse a se submeter a tal procedimento, a responsabilidade do mdico requer anlise cuidadosa por envolver, alm de matria constitucional, aspectos da esfera penal com grande possibilidade de reflexos na seara da reparao civil. Analisa-se, de incio, no captulo dos direitos da personalidade, o contedo do art.15 do Cdigo Civil. Este determina que "ningum ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica". Ao determinar a ilicitude de qualquer interveno, com risco de vida, sem o consentimento prvio do paciente, este artigo objetiva reforar o direito fundamental liberdade de escolha: privilegia a autonomia individual do paciente. O comando legal visa coibir a interveno mdica que ponha em risco a integridade fsica e, no caso das Testemunhas de Jeov, a integridade moral de pacientes, sem que haja o prvio consentimento. Dessa forma, entende-se que est includa naquele dispositivo a hiptese de transfuso sangunea, quando esta importe em risco de vida. Entretanto, outro o entendimento tratando-se de situao de urgncia. Ao definir o crime de constrangimento ilegal, o Cdigo Penal considera como fato atpico o ato do mdico que, sem o prvio consentimento, realiza a transfuso sangunea, presente a circunstncia do perigo iminente ou para impedir o suicdio. Transportando-se a permisso legal para o caso em tela, entende-se que, se o paciente Testemunha de Jeov encontra-se em estado de hemorragia grave, devido a um acidente, por exemplo, ou presente o perigo imediato, como na hiptese de imprescindibilidade da transfuso sangunea no meio de uma cirurgia, incumbe ao mdico proceder transfuso, mesmo que os responsveis por aquele paciente manifestem-se de forma contrria. Dessa forma, perante o efetivo risco de vida, o mdico deve proceder transfuso, sem que esta atitude configure crime algum, uma vez que o art.146, 3, I, do Cdigo Penal, permite o tratamento forado, se o paciente estiver exposto a iminente perigo de vida. Salienta-se que se tratando de paciente capaz e totalmente consciente, ou seja, no gozo pleno de suas faculdades mentais e apto a manifestar seu consentimento, a liberdade de conscincia, neste caso, urge por ser respeitada: seu direito de escolha deve prevalecer, ressalvando-se a hiptese anteriormente analisada de perigo imediato. Com relao ao consentimento, insta discorrer, ainda que brevemente, a respeito da validade da vontade antecipada do paciente, por escrito, recusando-se a determinado tratamento mdico, para a hiptese de estado de inconscincia.

Ora, em primeiro, refora-se nosso entendimento que a recusa somente aceita na hiptese do paciente estar em pleno estado de conscincia, pois deve ser real e pessoal, espontnea e consciente acarretar graves conseqncias sua integridade fsica. Em segundo, h a questo da suspeita de espontaneidade no momento que a pessoa firmou aquele documento. Sobre esta, fao como minhas as palavras de Miguel ngel Nnez Paz, o qual levanta dvidas, das mais intensas, acerca da validade daquele documento, pois "correspondendo aos motivos religiosos de grupos muito fechados, mais fcil suspeitar, com fundamento, que muitas vezes a assinatura daquele no ter sido espontnea e livre de presses externas". [28] Sendo assim, presente o perigo iminente, a urgncia, o estado de inconscincia, o valor vida prevalece, e surge para o mdico o dever de agir, sem que por isto venha a ser responsabilizado. Para finalizar, corresponde ao nosso o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o qual trazemos colao:
Importante salientar que, de resto, no h porque mdicos e hospitais temerem, desde que atuem dentro de normas tcnicas tidas como amparadas em conhecimentos cientficos slidos e srios, fundamentados em boa literatura mdica. No h como evitar divergncias tcnicas e cientficas na Medicina e no pode o mdico deixar de agir em nome daquelas divergncias, desde que siga corrente tcnico-cientfica reconhecida e acatada nos meios mdicos e hospitalares. Basta ao mdico e ao hospital demonstrarem ter atuado dentro da Medicina. Alis, por isto se diz que a obrigao do mdico obrigao de meios e no de resultado [...]. Se o mdico, dentro daquelas regras tcnicas e cientficas, fizer a transfuso de sangue, porque havia perigo iminente de vida para o paciente (novamente o art.146 do CP, em seu 3, I), no poder sofrer conseqncias negativas, mesmo que o paciente, seus familiares e todas as Testemunhas de Jeov do mundo no quisessem a transfuso! A liberdade de religio no pode sobrepor vida e nem a vida direito disponvel. Se o mdico no fizesse a transfuso e como decorrncia morresse o paciente, seria ele responsabilizado at por crime de homicdio culposo (impercia) e seria responsabilizado civilmente! S este aspecto contundente e inatacvel mostra como h casos em que o mdico deve fazer o que entende correto para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade dele e de seus familiares, amigos, conhecidos, companheiros de religio, etc.
[29]

[27],

uma vez que essa oposio transfuso, provavelmente,

7. O FUNDAMENTO RELIGIOSO
Mas, afinal, quais so os motivos que levam uma pessoa praticante desta religio a recusar a transfuso de sangue? Afirma-se que determinados textos do Antigo Testamento probem o povo de Deus de alimentar-se com sangue e os adeptos dessa crena estenderam esta proibio administrao de sangue por qualquer via, alegando-se os riscos advindos das transfuses. Carlos Ernani Constantino, Promotor de Justia no Estado de So Paulo, em rplica s crticas tecidas ao seu artigo "Transfuso de Sangue e Omisso de Socorro" [30], explica que:

As denominadas Testemunhas de Jeov interpretam erroneamente a passagem bblica de Atos, cap. 15, vers. 20, em que os Apstolos, trazendo algumas regras do Antigo para o Novo Testamento, recomendaram aos novis cristos (isto , aos recm-convertidos do Paganismo ao Cristianismo), que se abstivessem do sangue; a sobredita seita v, aqui, uma proibio implcita da realizao de transfuses sanguneas. Entretanto, o leitor atento, lendo todo o captulo 15 de Atos, entende que a questo posta em debate era se algumas normas do Judasmo (Antigo Testamento) deveriam ou no prevalecer no Cristianismo (Novo Testamento); a concluso foi a de se conservarem as regras contidas no versculo 20, entre elas, a absteno do sangue; porm, tal proibio, oriunda do Antigo Concerto, era a de se comer o sangue dos animais. (Gnesis, 9:4; Levtico, 3:17). S dos animais, pois, naquela poca, nem se sonhava com transfuses sangneas, entre seres humanos... As Testemunhas retrucam que o sangue humano equipara-se ao sangue dos animais, o que uma falcia, pois a prpria Bblia diz que "a carne (natureza fsica) dos homens uma e a carne dos animais outra" (I Corntios, 15:39). Por fim, argumentam as Testemunhas que, se no se pode comer, pela boca, o sangue, no se pode, tambm, ingeri-lo pela veia, em uma transfuso. Contudo, o mdico acima mencionado, Dr. Sinsio, esclarece o seguinte: "A reao metablica completamente diferente, ao se comer o sangue (de animais) e ao se tomar uma transfuso de sangue (humano) pela veia: quando se come o sangue (animal) - pela boca, bvio -, o organismo absorve as gorduras e protenas, mas a massa sangnea posta fora, aps a digesto, pelas fezes; quando se toma uma transfuso de sangue (humano), pela veia, a massa sangnea aplicada no eliminada pela digesto, mas incorpora-se no sangue do paciente.
[31]

Os fiis desta religio, os intitulados Testemunhas de Jeov, no aceitam a transfuso de sangue por entender que "o sangue de outrem impuro, moralmente contaminado" [32]. Entretanto, no cabe aqui analisar as justificativas bblicas para esta recusa, objetiva-se apenas informar o possvel fundamento religioso que leva os seguidores desta religio a preferirem a morte uma transfuso sangunea.

8. A VISO DOS TRIBUNAIS

Neste ponto, para finalizar, objetiva-se expor a viso de alguns Tribunais acerca da matria. Desde logo, informa-se que no h muitas decises jurisprudenciais que abordam especificamente a questo e, ento, trazemos baila apenas duas vises mas que melhor representam o entendimento global da questo. Miguel Kfouri Neto
[33]

informa que a jurisprudncia por ele consultada no registra sequer uma demanda indenizatria que

condenasse o mdico reparao civil por ter procedido transfuso de sangue contra a vontade do paciente ou de seu responsvel. Na seara penal, o TACrimSP manifestou-se sobre a matria e, nas palavras do autor supracitado, o acrdo "contm preciosas lies- e serve de paradigma", as quais entendemos pertinente colacionar:

A vida humana um bem coletivo, que interessa mais sociedade que ao indivduo, egoisticamente, e a lei vigente exerce opo axiolgica pela vida e pela sade , inadmitindo a exposio desses valores primordiais na expresso literal do texto, a perigo direto e iminente [...] Uma vez comprovado efetivo perigo para a vtima, no cometeria delito nenhum o mdico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsveis, mesma tivesse ministrado transfuso de sangue .
[34]

Em precioso acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o Des. Srgio Gischkow Pereira aborda a matria de forma a resumir seus pontos de maior relevncia e profere, com propriedade, o seu posicionamento acerca do tema. Cumpre trazermos colao parte do seu voto, pois, alm de corresponder nossa posio, demonstra o que consideramos por uma deciso justa:
CAUTELAR. TRANSFUSAO DE SANGUE. TESTEMUNHAS DE JEOVA. No cabe ao poder judicirio, no sistema jurdico brasileiro, autorizar ou ordenar tratamento mdico-cirrgicos e/ou hospitalares, salvo casos excepcionalssimos e salvo quando envolvidos os interesses de menores. Se iminente o perigo de vida, direito e dever do medico empregar todos os tratamentos, inclusive cirrgicos, para salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste, de seus familiares e de quem quer que seja, ainda que a oposio seja ditada por motivos religiosos. Importa ao medico e ao hospital demonstrar que utilizaram a cincia e a tcnica apoiadas em sria literatura mdica, mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento. O judicirio no serve para diminuir os riscos da profisso mdica ou da atividade hospitalar. Se transfuso de sangue for tida como imprescindvel, conforme slida literatura mdicocientifica (no importando naturais divergncias), deve ser concretizada, se para salvar a vida do paciente, mesmo contra a vontade das Testemunhas de Jeov, mas desde que haja urgncia e perigo iminente de vida (art-146, 3, I, do Cdigo Penal). [...] O direito vida antecede o direito liberdade, aqui includa a liberdade de religio; falcia argumentar com os que morrem pela liberdade, pois a se trata de contexto ftico totalmente diverso. No consta que morto possa ser livre ou lutar por sua liberdade . H princpios gerais de tica e de direito, que alis norteiam a Carta das Naes Unidas, que precisam se sobrepor s especificidades culturais e religiosas; sob pena de se homologarem as maiores brutalidades; entre eles esto os princpios que resguardam os direitos fundamentais relacionados com a vida e a dignidade humanas. Religies devem preservar a vida e no extermin-la . [...] Abrir mo de direitos fundamentais, em nome de tradies, culturas, religies, costumes, , queiram ou no, preparar caminho para a relativizao daqueles direitos e para que venham a ser desrespeitados por outras fundamentaes, inclusive polticas. [...] o voto.
[35]

9. CONSIDERAES FINAIS
Quando Direito e Moral se chocam, as conseqncias podem ser nefastas. de se lamentar que os Testemunhas de Jeov imponham como dogma religioso uma censurvel resistncia transfuso de sangue, no se abalando mesmo diante da possibilidade desta recusa provocar a morte de um de seus fiis. Religies devem incentivar a vida, e no a morte. Entretanto, num Estado de Direito Democrtico e Social, a liberdade requisito da democracia. A autonomia individual deve ser respeitada e, com ela, o direito de conscincia e de crena. As manifestaes religiosas no se limitam ao exerccio da religio em templos. Entende-se que pressupe a prtica religiosa, com respeito aos seus dogmas, em todas as circunstncias da vida. Dessa forma, admite-se a recusa s transfuses sanguneas por motivos de foro ntimo: convices pessoais, religiosas ou no. O prprio Cdigo Civil cobe a interveno mdica ou cirrgica, com risco de vida, sem o prvio consentimento do paciente. Todavia, nosso ordenamento no tolera a liberdade religiosa como direito absoluto. Seria inadmissvel: teramos que conviver com as maiores brutalidades, pois justificativas das mais diversas nunca faltam para as violaes dos direitos humanos!!! Por esse motivo, razovel que se preserve a vida, acima de qualquer outro direito, quando mais se aproximar da dignidade humana. No h dvidas que a transfuso de sangue deve ser feita pelo mdico caso o paciente encontre-se em iminente risco de vida ou inconsciente.

No h dvidas tambm que o Judicirio deve retirar um filho menor das mos dos pais para que seja salva a sua vida. O direito vida pertence pessoa humana, ao filho como ser humano, titular deste direito bsico da personalidade e, nunca aos seus responsveis. Admitir o contrrio seria o mesmo que homologar um homicdio. Diante da aparente coliso de direitos fundamentais no caso concreto, faz-se necessria a ponderao dos valores envolvidos, com aplicao dos princpios especficos de Hermenutica Constitucional, optando-se, finalmente, pelo direito que melhor assegure a dignidade da pessoa humana.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos princpios. In Dos Princpios Constitucionais- Consideraes em Torno das Normas Principiolgicas da Constituio. org. George Salomo Leite. So Paulo: Malheiros, 2003. BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Teraputico s Transfuses de Sangue, por Razes Cientficas e Convices Religiosas. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 90. vol.787. 2001. BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo, IBCCRIM, 2001. CERNICCHIARO, Luiz Vicente.Transfuso de Sangue. Juris Sntese n18, jul/ago, 1999. CD-ROOM. CONSTANTINO, Carlos Ernani. Transfuso de Sangue e Omisso de Socorro. Revista Jurdica n 246, abril, 1998. CONSTANTINO, Carlos Ernani. Rplicas s crticas tecidas ao nosso artigo. In http://www.acta-

diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d36.htm (http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d36.htm). (Acessado em 25/09/2004) FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. A Honra, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade Expresso e Informao. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1996. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Mdico. 5.ed. rev. e atual. luz do novo Cdigo Civil, com acrscimo doutrinrio e jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. NANNI, Giovanni Etore. A Autonomia Privada sobre o prprio corpo, o cadver, os rgos e tecidos diante da Lei Federal N. 9.434/97 e da Constituio Federal. In Cadernos I de Direito Civil Constitucional coord. Renan Lotufo. So Paulo: Max Limonad, 1999 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 2 ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Notas
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 2 ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.385.

(grifos nossos)
2 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Transfuso de Sangue. Juris Sntese n18, jul/ago, 1999. CD-ROOM. (grifos nossos) 3 CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo, IBCCRIM, 2001. p. 113. 4 Art. 128, inc.II do Cdigo Penal. 5 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. 6 BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Teraputico s Transfuses de Sangue, por

Razes Cientficas e Convices Religiosas. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 90. vol.787. 2001. p. 499

7BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Teraputico s Transfuses de Sangue, por

Razes Cientficas e Convices Religiosas. p. 497.

8 Idem. Ibidem. 9 Idem. Ibidem. 10 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. A Honra, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade Expresso e

Informao. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1996. p. 155.

11 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. p.140. 12 BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos

princpios. In Dos Princpios Constitucionais- Consideraes em Torno das Normas Principiolgicas da Constituio. org. George salomo Leite. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
13 BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos

princpios. p. 101-135.
14 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. p. 98. O autor, citando Konrad Hesse, ensina que as normas constitucionais

devem ser interpretadas de maneira que se evitem contradies com outras normas constitucionais e que a nica soluo coerente com este princpio a que se encontra em consonncia com as decises bsicas da Constituio e evite sua limitao unilateral a aspectos parciais.
15 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. p. 98. O autor baseia-se nas teorias de Konrad Hesse. 16 Idem, Ibidem. 17 BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos

princpios. p. 116.
18 BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos

princpios. p. 116.
19 Idem, Ibidem. 20 ALEXY, Robert Apud FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. p. 99. 21 BARROSO, Lus Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, argumentao e papel dos

princpios. p. 128.
22 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

Rio de Janeiro: Renovar, 2002. A autora utiliza a expresso "mnimo existencial" para definir o ncleo da dignidade da pessoa humana, que seria "o conjunto de prestaes que cada indivduo pode exigir do Poder Pblico com fundamento em sua dignidade".
23 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 2 ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.418. 24 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Mdico. 5.ed. rev. e atual. luz do novo Cdigo Civil, com acrscimo doutrinrio e

jurisprudencial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.176.

25 ROMEO CASABONA, Carlos Mara Apud CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo,

IBCCRIM, 2001.p.164..
26 BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Teraputico s Transfuses de Sangue, por

Razes Cientficas e Convices Religiosas. So Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 90. vol.787. 2001. p. 493-507. Afirma que "o ptrio poder inclui a tomada das decises que envolvem toda a vida dos filhos menores sob sua tutela. [...] A deciso sobre no se submeter a determinado tratamento mdico, como visto, perfeitamente legtima e, assim, inclui-se, como qualquer outra, no mbito de deciso dos pais quando se tratar de filho menor."

27 NANNI, Giovanni Etore. A Autonomia Privada sobre o prprio corpo, o cadver, os rgos e tecidos diante da Lei Federal N.

9.434/97 e da Constituio Federal. In Cadernos I de Direito Civil Constitucional coodr. Renan Lotufo. So Paulo: Max Limonad, 1999.p.282. Ao fazer esta observao acerca de que o consentimento no se pode presumir, cita Pietro Perlingieri como o criador desta argumentao.
28 NEZ PAZ, Miguel ngel Apud CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo, IBCCRIM,

2001.p.164..
29 TJRGS. Apelao Cvel. 595000373. 6.C.C. Rel. Des. Srgio Gischkow Pereira. Julgada em 28.03.1995. Disponvel em

www.tjrs.gov.br (http://www.tjrs.gov.br/). Acessado em 21/09/2004. (grifos nossos).

30 CONSTANTINO, Carlos Ernani. Transfuso de Sangue e Omisso de Socorro. Revista Jurdica n 246, abril, 1998. p.51. 31

CONSTANTINO,

Carlos

Ernani.

Rplicas

crticas

tecidas

ao

nosso

artigo.

In

http://www.acta-

diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d36.htm (http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d36.htm). Acessado em 25/09/2004. (grifos nossos).

32 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Mdico. p.173. 33 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Mdico. p.175. (grifos nossos). 34 Idem. Ibidem. 35 TJRGS. Apelao Cvel. 595000373. 6.C.C. Rel. Des. Srgio Gischkow Pereira. Julgada em 28.03.1995. Disponvel em

www.tjrs.gov.br (http://www.tjrs.gov.br/) (grifos nossos).

Autor

Ana Carolina Reis Paes Leme (http://jus.com.br/947845-ana-carolina-reis-paes-leme/artigos)

Advogada formada na Universidade Federal de Uberlndia

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): LEME, Ana Carolina Reis Paes. Tranfuso de sangue em testemunhas de Jeov. A coliso de direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10 (/revista/edicoes/2005), n. 632 (/revista/edicoes/2005/4/1), 1 (/revista/edicoes/2005/4/1) abr. (/revista/edicoes/2005/4) 2005 (/revista/edicoes/2005) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/6545>. Acesso em: 2 set. 2013.