Dip Temas 1 y 2

CAPITULO I. UBICACIN, ORIGEN Y DEFINICIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. SUMARIO. 1. Importancia del Derecho Internacional Pblico. 2.
Breve proceso histrico del Derecho Internacional Pblico. 3. Sumer. 4. Egipto. 5. Reino Hitita. 6. Babilonia. 7. Hebreos. 8. China. 9. India. 10. Grecia. 11. Del Renacimiento hasta la Paz de Westfalia. 12. Del Tratado de Westfalia hasta la Revolucin Francesa. 13. La Revolucin Francesa. 14. El Congreso de Viena. 15. Independencia de los Pases Americanos. 16. La Primera Guerra Mundial. 17. La Segunda Guerra Mundial. 18. Perodo Actual. 19. Definicin de Derecho Internacional Pblico. 20. El concepto de soberana y el Derecho Internacional Pblico. 21. La Sociedad Internacional. 22. Derecho Interno y Derecho Internacional.
1. IMPORTANCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. El Derecho Internacional Pblico es importante principalmente porque en la actualidad vivimos en un mundo globalizado, donde los Estados interactan en un gran nmero de materias y no existen aislados. Ningn pas, en la actualidad, se puede jactar de estar aislado, concientemente, a menos que exista un bloqueo como en Irak o Libia, por parte de Naciones Unidas o Cuba por parte de los Estados Unidos. De igual forma, podemos considerar importante al Derecho Internacional. Pblico, en virtud del surgimiento de Convenciones Internacionales, como parte del movimiento de uniformidad legislativa mundial, Convenciones para unificar criterios tales como compraventa internacional, delitos, poderes, espacios marinos, por citar tan slo algunos ejemplos. La cotidianidad del Derecho Internacional Pblico lo podemos encontrar al momento de solicitar un documento de identidad, pasaporte, un permiso para ingresar al territorio de un Estado, visa o bien en el extravo de una maleta en un vuelo internacional, al momento de iniciar un procedimiento de adopcin internacional de un menor, comprar o vender una mercanca a otro Estado, con base en reglas comerciales internacionales, la importancia cada vez ms creciente del derecho internacional se ve reflejada en la vida diaria aun de manera imperceptible.
Ubicacin, origen y definicin del Derecho Internacional Pblico
2. BREVE PROCESO HISTRICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Alrededor de la historia del Derecho Internacional existen dos tendencias perfectamente definidas: a) Aquellas que ubica el origen del Derecho Internacional en los tiempos ms remotos, desde los antiguos Estados, poca en la que se localizan instituciones internacionales equivalentes a las actuales. En la antigedad ya existieron tales relaciones de Derecho, en lo cual es lo que analizaremos a continuacin, en diferentes regiones. 3. SUMER. Es Sumer una antigua regin de la baja Mesopotamia, contigua al Golfo Prsico. Formaron las ciudades-estado de Lagasch, Ur, Uruk, Eridu, Umma, Larsa, Isin, Erech y Nippur, las cuales sostuvieron guerras entre s con tendencia a la hegemona pero, tambin mantuvieron relaciones pacficas con sealamiento de sus respectivos derechos y obligaciones. Para el ao 3000 a.C., exista una clase de escribas, los que saban leer y escribir y que dejaron testimonio escrito de documentos comerciales y administrativos. El profesor Arthur Nussbaum, nacido en Berln, en su valiosa obra sobre Derecho Internacional el cual nos precisa el tratado entre las ciudades-estado de Umma y Lagash. Hacia 3100 (a de C) se celebr un tratado entre Eannatum, el victorioso seor de Lagash y los hombres de Umma. El tratado se redact en el idioma sumrico, y se ha conservado en una inscripcin existente en un monumento de piedra que se descubri en la primera dcada de ste siglo. Lo ms importante de sta regin mesopotmica es que la paz se establece a travs de Tratados Internacionales los cuales estn sujetos a formalidades necesarias para su adecuada concretizacin, y las clusulas de arbitraje produce un natural asombro cuando se piensa en lo arcaico de sta magnfica institucin.
4. EGIPTO. Egipto aporta al desenvolvimiento del Derecho Internacional Pblico magnficos datos como los que recopila el historiador Jos Pijoan: Un formidable poder se haba constituido en las Montaas del Asia menor: este era el imperio de los hititas, o heteos. Estas conquistaban, se establecan en el pas y lo colonizaban con bandas de guerra a las ordenes de un jefe.
Estos fueron los nuevos enemigos de Egipto y Seti I (primognito de Ramss I) los cuales no pudieron mas que mantenerse a la defensiva en los lmites de Palestina. Despus de una batalla en la que la situacin fue desesperada para Egipto, se decidi el acto blico a favor de Egipto y la campaa termin con un tratado internacional del que se han conservado dos copias, una en egipcio y otra en hitita, las cuales plasmaba principalmente lo siguiente: 1.Se recuerdan las antiguas alianzas entre los dos pases. 2.Se hace solemne declaracin de paz. 3.Compromiso mutuo de mantener las antiguas fronteras. 4.Egipto pacta alianza con los hititas para mutuo auxilio en caso de agresin de un tercero. 5.Extradicin de refugiados polticos en ambos Estados. 6.Extradicin de emigrantes. 7.Los dioses de ambos pases son testigos del tratado. 8.Maldicin al que lo violara primero. 9.Bendicin a los que lo observaran. 10.Promesa mutua de no tomar venganza en las personas cuya extradicin se ha convenido. El tratado aludido es solo una muestra de la actividad jurdica internacional de los egipcios, pues descubrimientos modernos sealan la existencia de una intensa vida internacional tales como: Los del ao 1887, en donde un campesino egipcio excavando en las ruinas de una ciudad antigua en las orillas del Nilo, dio, por casualidad, son una tablillas de arcilla cosida grabadas con escritura cuneiforme. Esta ciudad fue en otro tiempo la capital de Egipto, solo por corto tiempo a principios del siglo XIV a. De C, y las tablillas procedan del Registro del Palacio; eran cartas, parte de los archivos del departamento de asuntos extranjeros, la correspondencia de los potentados y los prncipes del Cercano Oriente, escritas en babilnico, el lenguaje de la diplomacia de entonces.
5. REINO HITITA. En la documentacin jurdica del Reino Hitita aparecen tratados internacionales y un cdigo interno. La ciudad de Hattusa, capital del reino hitita, fue fundada a mediados del siglo XVII a.de J., por Hattusil I. De 1525 a 1500 a.de J. Se compil el Cdigo Hitita que ha sido el principal monumento legislativo de los hititas y uno de los ms importantes de la humanidad, este consista en : Un conjunto de artculos jurdicos escritos en lengua hitita y grabados en caracteres cuneiformes sobre dos tablillas de arcilla. Los artculos de la primera tablilla, que los estudiosos han enumerado del 1 al 100 contienen disposiciones de Derecho Civil, los de la segunda numerados del 101 al 200, hacen referencia, ante todo, al derecho penal.
La variada actividad diplomtica de los reyes hititas ha llegado a nuestro conocimiento por dos causes principales: la correspondencia que sostuvieron los hititas con los egipcios, hallada en las ruinas del Tell el-Amarna, la capital del reino de Akhenatn, y la copia de los tratados, escritas en las tablillas de arcilla, aparecidas en los archivos de Hattusa. De tales documentos unos estn redactados en hitita y otros en acadio, lengua diplomtica del imperio Nuevo Hitita. Los reyes hititas, firmaron pactos de alianza en igualdad de condiciones, ejemplo de ste tipo de pactos, fue el firmado por Hattusil III con el faran Ramss II de Egipto hacia el ao de 1270 a. De J.; el tratado determina la reciprocidad de derechos y deberes entre las dos partes. Existe tambin una tercera clase de tratados de paz, mejor llamados vasallaje, que los reyes hititas firmaron con aquellos pueblos a los que derrotaron por completo, por ejemplo, con el pueblo amurru o el rey de Nuhase, en ellos se impone al derrotado una clase de deberes muy estrictos. Mencionado esto por Jos Pijoan en su obra. En cuanto a su actividad jurdica internacional, Cottrel seala que los hititas tenan oficinas en el extranjero que sus gobernantes intercambiaban documentos diplomticos que se archivaban y celebraban y firmaban tratados y conservaban copias de ellos, se considera que el reino hitita se formo una especie de liga flexible, un Commonwealth de comunidades independientes.
6. BABILONIA. Hammurabi guerrero y administrador de grandes dimensiones hereda de sus predecesores un reino en torno a una ciudad pequea Babil o Babiln, hacia el final de su reinando (1792-1750 a.de C.) grab un cdigo de leyes en una estela alta de piedra dura. Se trata de 3,500 lneas de caracteres cuneiformes, divididas en tres partes: una seccin central uniforme, escrita en lengua clara sin gran elocuencia. Consta de un prlogo de trescientas lneas y de un eplogo de quinientas lneas, compuestos en tono sublime y lrico, con palabras escogidas y circunloquios raros y solemnes de corte potico. Desde el punto de vista de lo internacional, Hammurabi, en su cdigo enumera sus grandes hechos en la poltica exterior e interior. La primera enunciacin de hechos es mas sumaria y corta: Alude a cmo, uno tras otro ha sometido y reunido en un vasto imperio centrado en Babilonia todas las ciudades autnomas que antes compona mesopotamia.
Un aspecto de trascendencia indiscutible es la aportacin de Babilonia a la diplomacia de su poca. Sobre el particular nos informa Cottrell: La lengua Babilnica sustituy a la acadia como idioma aceptado en el comercio y en la diplomacia en todo el Medio Oriente. Los archivos de la oficina de asuntos exteriores del gran rey egipcio Ikhnaton, hacia el ao 1400 a. de C. Contiene registros de pequeas tablillas de barro cocido escritas con el sistema cuneiforme babilnico. Por su parte Ernest Gorlich manifiesta: De los archivos babilnicos de casas comerciales y bancos excavados, sale el descubrimiento la amplitud de la vida econmica de Babilonia y esto pasa con la firma Egibit e Hijos que se encontraron en documentos extendidos a lo largo de generaciones y que tenan sucursales en todas las partes econmicamente importantes de Babilonia y de los pases vecinos. Es todo en cuanto a aportacin al derecho internacional de Babilonia.
7. HEBREOS. La Biblia ese el documento de inapreciable valor que nos permite extraer los datos indispensables para fijar el grado de evolucin de las instituciones de corte internacional que rega entre los hebreos. Por ejemplo cuando se celebraba un tratado su cumplimiento era riguroso para no provocar la ira de Dios, existan embajadores cuya misin consiste en evitar la guerra. En los siguientes versculos se transcribe lo relacionado a lo anterior: 15. Y Josu, tratndolos como amigos, hizo con ellos alianza y les prometi que no les quitara la vida y lo mismo les juraron los prncipes del pueblo. Ms tres das despus de hecha la alianza, supieron que habitaban la vecindad, y que iban a entrar en sus tierras. Con efecto movieron el campo los hijos de Israel, y al tercer da llegaron a sus ciudades cuyos nombres son stos: Gaban, Cafira, Berot y Cariatarim. Y no les hicieron ningn dao, por cuando se lo haban jurado a los prncipes del pueblo en el nombre del seor Dios de Israel. Por lo que todo el pueblo, vindose privado del pillaje, murmur contra los prncipes. Los cuales respondieron: se lo hemos jurado en el nombre del Seor Dios de Israel y por tanto no podemos hacerles ningn dao. El Derecho Internacional Hebreo fue una aportacin sobre la base de versculos bblicos por lo cual no existe ningn otro tipo de antecedentes histricos en los hebreos.
8. CHINA. China cont con un gran territorio desde la antigedad y vivi en considerable aislamiento de otros pueblos pero, s hay elementos histricos relativos al Derecho Internacional. En materia de fronteras artificiales, merece una mencin especial la gran muralla china, en cuya construccin participaron millones de hombres y perecieron cuatrocientos mil individuos, su construccin se inici en el ao 521 A.C. Es difcil dar el nombre Internacional a las relaciones mantenidas por los seores de China en el primer milenio antes de A.C. La presencia de una autoridad imperial tericamente suprema aunque dbil a veces, impide su caracterizacin como Internacional, entre las varias costumbres internacionales de la china antigua se destaca esta: Los pueblos de cada uno de los seores en guerra no se consideraban como enemigos entre s, y no se haca discriminacin alguna contra los sbditos de un prncipe enemigo. En tiempo de paz el intercambio entre los prncipes y sus enviados estaba regulado en unos ceremoniales cuidadosamente graduados segn el rango de las personas a que se referan. China tambin despleg relaciones internacionales haca el exterior segn elementos que nos proporciona Potemkim: En China y la India, la gestacin de las relaciones diplomticas se remonta en el tiempo en que en ellas surgieron las primeras formaciones estatales. A medida que la antigua civilizacin india y china se desarrolla, se hace mas frecuente el intercambio de embajadas, aparecen los tratados escritos, los mensajes de unos prncipes a otros, los instrumentos materiales o escritos de los poderes de las embajadas y los informes de los embajadores sobre el modo como cumplieron la misin a ellos encomendada. Se estableci tambin una etiqueta especial relativa a las negociaciones diplomticas. En sus acuerdos y alianzas con unos pases vecinos contra otros, los diplomticos chinos se aprovecharon hbilmente de las contradicciones y discordias que reinaban entre ellos. Los dirigentes del Imperio Chino trataron de establecer relaciones diplomticas con Roma, empresa que fracas por la oposicin de los partos, recelosos de las consecuencias desfavorables que para ellos podan acarrear dichas relaciones.
9. INDIA. La civilizacin Hind aport a la humanidad, desde el Antiguo Oriente, Siglo V A. De C., una magnifica codificacin denominada Leyes de Man y que contiene importantes normas jurdicas, de las cuales algunas son de Derecho Internacional. En el manejo de los asuntos exteriores el rey Hind tena el deber de auxiliarse de ministros.
En las leyes de Man esta previsto el comercio Internacional: Que el Rey confisque toda la fortuna de un negociante que por avaricia exporta mercaderas cuyo comercio esta reservado al Rey o cuya exportacin ha sido prohibida. El que defrauda estos derechos, el que vende o compra a una hora indebida, o que da una falsa evaluacin a sus mercaderas debe pagar una multa de ocho veces mayor que el valor de los objetos, si vienen de pases extranjeros, a que distancia deben ser enviadas en caso de que se las exporte; cuanto tiempo han sido conservadas, el beneficio que se puede obtener de ellas, el gasto hecho, el Rey debe establecer reglas para la compra y la venta .
10. GRECIA. Entre las Ciudades- Estados griegos, llamadas polis, existieron indiscutibles relaciones Internacionales, el proxene era el que realizaba las relaciones diplomticas ( era habitante de la polis). En materia Internacional destaca la institucin de las anfictionas que, eran las asociaciones religiosas surgidas a lado de un templo dedicado a un Dios determinada, y que estaban integrados por las tribus que vivan alrededor del templo. La principal anfictiona fue la de Delfos-Termopilas que agrupaban a doce tribus tena como rgano supremo a la asamblea general, se reuna dos veces al ao y los acuerdos de la asamblea general obligaba a todos los anfictiones, esta se preocupaba de cuestiones comunes a todos los griegos y estableci normas Internacionales. S una ciudad violaba las obligaciones contradas era sometida al juicio de los anfictiones y estos podan declarar La Guerra Santa contra ella. La solucin pacfica de Controversias Internacionales entre los estados- ciudades griegos se consegua mediante la institucin del arbitraje al que se acuda sobre problemas fronterizos, sobre aprovechamiento de manantiales y ros y sobre problemas de derecho pblico. b) La segunda teora coloca el origen del Derecho Internacional en el siglo XVI, en la poca en la que se produce la formacin de los grandes Estados europeos. El derecho internacional pblico empieza a surgir aparejado a los grandes estados de Europa como Francia, Inglaterra, Espaa, Austria y Pases escandinavos en el siglo XVI, sus races se encuentran en la alta edad media y no se manifiesta con su peculiaridad hasta que sobreviene el desmembramiento del sacro romano imperio y ocurre el descubrimiento de Amrica, con su diversidad de efectos. El estado moderno tuvo que suprimir, de su seno, poderes que le haca sombra, como era los derivados del rgimen feudal.
La presencia de los nuevos estados del siglo XVI, y el descubrimiento del nuevo mundo, condujeron a situaciones enteramente diferentes a las que les preceda a, que ya no podran regularse sino por un nuevo derecho diferente a lo conocido, pues las normas jurdicas en uso hasta entonces resultaban incapaces para ordenar y regir las circunstancias que en el campo europeo se estaban produciendo. Las etapas ms importantes en el desenvolvimiento del derecho internacional a partir de aparicin se pueden dividir en las siguientes:
11. DESDE EL RENACIMIENTO HASTA LA PAZ DE WESTFALIA. En este periodo se advierte en resabios medievalistas durante gran parte de este perodo. La comunidad internacional se confunde con la comunidad cristiana revestida de virtualidad, pero empieza a ser penetrada de un espritu renacentista, eminentemente laico, que busca para ella una orden ilegal. Empero, se busca la justificacin de la conducta de los soberanos en normas religiosas y pocos se recurre a las reglas jurdicas. Se observa un crecimiento en el nmero de las instituciones y empiezan a abrirse paso numerosos principios de convivencia internacional, y la conviccin, entre los Estados, de ser miembros de una misma familia. Recordamos que la decadencia de costumbres en Roma, la extensin exorbitante del imperio, la constante hostilidad de los brbaros, entre otros factores, propiciaron la cada del imperio romano, lo que marca el inicio de la edad media. La influencia de la iglesia catlica es determinante en esta poca, el Papa tena facultades espirituales y materiales para ungir gobernantes y el poder material se encomendaba al emperador. El avance de la navegacin, la necesidad de encontrar nuevas rutas a las Indias, los conocimientos personales y experiencia de Cristbal Coln y el financiamiento de los Reyes catlicos de Espaa hicieron posible que el 12 de octubre de 1492 se produjese el descubrimiento de Amrica, que tuvo considerables consecuencias en la evolucin del derecho internacional; se mostr al mundo europeo y una regin geogrfica ms rica en la que podran emprender conquista y ocupacin territorial para la obtencin de riquezas fabulosas. Los principales pases europeos ya posean los elementos materiales para dominar a las poblaciones autctonas; se increment el comercio con el establecimiento de posesiones coloniales de las potencias europeas, se plante la disputa entre quienes pretendieron derechos exclusivos para Espaa y Portugal y quienes sostuvieron de libertad de los mares para fines de navegacin, se hicieron especulaciones doctrinales sobre la validez de la adquisicin territorial a travs de la conquista, hubo oposicin entre la propiedad del derecho del descubridor frente a las prerrogativas de los ocupantes posteriores, se debati la autoridad papal para ejercer una supremaca sobre los
Estados europeos de la poca, desde el punto de vista de la navegacin un importante desplazamiento del Mediterrneo al ocano Atlntico y despus al ocano pacfico.
12. DESDE EL TRATADO DE WESTFALIA HASTA LA REVOLUCIN FRANCESA El tratado de Westfalia en 1648, constituy durante casi un siglo de estructura poltica internacional del continente europeo y es el primer sntoma importante de la existencia del derecho internacional, confirmando el principio de la soberana territorial, indispensable en un orden jurdico internacional. Se percibe un incremento de las actividades diplomticas, nacen y se multiplican los tratados de comercio. La institucin de la neutralidad se desarroll notablemente. Este tratado vino a poner fin a la llamada " guerra de los treinta aos ", que fue una fusin de luchas que se verificaron en Europa y que enfrentaron al emperador y los prncipes catlicos alemanes, apoyados por Espaa, con los prncipes protestantes, sostenidos principalmente por Francia y Suecia. Desde el punto de vista internacional, los efectos de ese tratado son, en primer trmino el intento de estructurar la poltica europea sobre la base del equilibrio entre las diversas naciones, as como la necesidad de la humanidad de un derecho universal, es el primer ensayo de carcter general para adoptar a los Estados europeos de una organizacin jurdico, tambin se seala la aparicin de los grandes estados modernos que iniciaron el perodo capitalista despus de haberse superado el feudalismo, se abre el perodo de cooperacin internacional por medio de congresos en los Estados europeos, se plasma el principio de igualdad jurdica de los Estados, pues se da una igualdad de derechos entre el catolicismo, el luteranismo y el calvinismo, se afirma en las relaciones internacionales entre los Estados con el principio de libertad de conciencia y se determina que los Estados, en sus relaciones internacionales, no deban permanecer subordinados al Pontfice. Los tratados de Westfalia establecen una igualdad jurdica entre los Estados independientes de su credo religioso independientemente de su forma de gobierno, se inician las primeras grandes conferencias, las cuales tendran como misin de fijar peridicamente la ley de la comunidad internacional. En 1713 surge el tratado de Utretch, que establece un principio polticointernacional de la mayor importancia; " el justo equilibrio del poder ", originado prcticamente desde Westfalia y que se mantuvo hasta la poca de la orden. El principio del equilibrio es el sustituto lgico de un monopolio de poder o de una organizacin internacional, que no podran darse por aquellos das, caracterizndose este periodo por un marcado progreso en el nmero y en la tcnica de los
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tratados, por la realizacin de actos para el tratamiento de prisioneros, heridos y enfermos en campaa, y por el apogeo que alcanz la neutralidad.
13. LA REVOLUCIN FRANCESA Los excesos del poder monrquico, que ejerci en Francia Luis XVI, en dejaron la violenta reaccin popular, que condujo al derrocamiento y muerte del autcrata, fenmeno social y poltico de 1780 en el y que se denomin la revolucin francesa y tuvo repercusin mundial y transform el mundo de suerte, lo que llev a una trascendente evolucin del derecho internacional y que se puede resumir de la manera siguiente: La revolucin francesa desarroll la idea progresista de la soberana para atribuirla al pueblo y tambin para establecer la a favor de los dems pueblos integrantes de la comunidad internacional, la actitud intervencionista de otros Estados que pretendan coadyuvar al restablecimiento de la monarqua en un importante estado como Francia, produciendo ideas para el forjamiento y desarrollo del principio de la no-intervencin, se transformaron las ideas de adquisicin territorial, por ejemplo no bastara en lo futuro la guerra de conquista, tendra que consultarse la voluntad popular a travs de los plebiscitos para la adquisicin territorial, emerge la idea de liberar a los pueblos oprimidos como un anticipo a la descolonizacin pactada en el mbito universal en el seno de las naciones unidas, se abandona el principio del equilibrio europeo como base del desarrollo de los pases para preconizar una composicin territorial que tenga como base la formacin de pueblos conforme a sus tendencias y a sus tradiciones. Se defiende el principio de las nacionalidades, dada la importancia se concede al pueblo como integrante del estado, se encuentra el germen de un principio fundamental del derecho internacional que es la libre autodeterminacin de los pueblos, que quiere decir, el derecho a la libre disposicin de los pueblos, principio que en un futuro habra de tener importantes reflejos en la vida internacional. , Se compilan los derechos de los Estados, proyecto que fue formulado y presentado bajo la denominacin de la " declaracin del derecho de gentes ", y que fue paralela a la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, con la inspiracin en la doctrina del derecho natural del siglo XVIII, lo que nos dice de la naturaleza que existe entre las naciones y la moral universal que es el lazo que las une, la inalienabilidad de la soberana de cada pas, el derecho de cada pas a organizar y cambiar su forma de gobierno, el reconocimiento de que el ataque contra la libertad de un pas es una ofensa contra todos los dems pases, la subordinacin de los intereses particulares de una nacin a los intereses generales de la raza humana, y como lo hemos sealado, el reconocimiento a la dignidad humana en caso de guerra, por lo que se dispuso, a condicin de reciprocidad, que se diera el mismo cuidado hospitalario a los soldados enemigos heridos que el prestado a los soldados franceses.
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14. EL CONGRESO DE VIENA Las guerras napolenicas no trajeron ningn desarrollo notable del derecho de gentes, terminaron con un acontecimiento internacional de gran importancia y que constituye el origen del tercer gran perodo en el desenvolvimiento de este orden jurdico, lo que fue el congreso de Viena de 1815, que a la vez seala el esplendor de la diplomacia clsica, deja paso a un derecho internacional bien estructurado, con casi las caractersticas que le conocemos. Se establecen nuevas divisiones polticas, y se inauguran un sistema de gran resonancia, lo cual conocemos como la intervencin. La santa alianza, un pacto de ayuda militar y un sistema de organizacin internacional, establecan el sistema de la consulta, por medio de congresos, para actuar defendiendo el principio de la legitimidad monrquica, en contra de los brotes de liberalismo. Surge en Viena el llamado " concierto europeo " que, fundado en el equilibrio de poder, habra de manejar los destinos del mundo a lo largo del siglo XIX, tiempo en el que figur la paz. Las tareas legislativas internacionales que produjeron grandes transformaciones en el Derecho Internacional fueron: Se formaron nuevos estados mediante la unin de Suecia y Noruega, por una parte, y por la unin de Holanda y Blgica; se consolidaron los numerosos estados alemanes mediante la integracin de una confederacin de 37 miembros. Tambin, el acta para la constitucin Federativa de Alemania se firm, en el que se sealaba como objeto el conservar la seguridad exterior e interior de Alemania, la independencia e inviolabilidad de los estados confederados. En el Congreso de Viena se proscribi la trata de esclavos y se adopt la declaracin sobre el trfico de negros y se conden tal prctica, y se tom como una medida particularmente digna de su atencin. Este congreso, tambin consagr el principio de la libre navegacin de los ros internacionales para efectos de comercio, bajo la bandera de los Estados ribereos, tambin se adopt el reglamento para la libre navegacin de los ros pertenecientes a aquellos territorios. Tambin se observ en materia de Derecho Internacional Diplomtico con respecto a todo lo referente a los agentes diplomticos y para resolver el problema de la indeterminacin en cuanto a la procedencia de los representantes diplomticos en el que se les conceda la envestidura como tales a los embajadores, legados o nuncios. Todos los trabajos del Congreso de Viena concluyeron con la firma del acta final, que contiene los ms sobresalientes acuerdos obtenidos en el mismo.
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15. INDEPENDENCIA DE LOS PASES AMERICANOS Las colonias inglesas de Norteamrica se sublevan y en 1776 se constituyen los Estados Unidos de Amrica. Este acontecimiento provoca un conflicto internacional entre Inglaterra y Francia cuando sta ltima reconoce la nueva repblica y la guerra respectiva se concluy con el Tratado de Versalles, en el que Inglaterra reconoce la independencia de los Estados Unidos. La nueva repblica acept someterse a las normas del Derecho Internacional y, por tanto, esta rama deja de ser un derecho exclusivamente europeo. A partir del ao 1810 se iniciaron las luchas emancipadoras de las colonias de Espaa en Amrica que culminaron con su correspondiente independencia. Incluso el Brasil, que era la nica colonia portuguesa en Amrica. Podemos decir que en la independencia de las naciones de Amrica se puntualizaron elementos importantes como que en la organizacin de stos estados prevaleca la idea de crear gobiernos democrticos y republicanos, hubo surgimiento mltiple de toda una comunidad de Estados en un continente diferente al europeo y que en un breve lapso surgi la multiplicidad de estados, pues se aprovech por las colonias europeas en Amrica la situacin catica que prevaleca por la dominacin napolenica. El movimiento emancipador de las colonias espaolas en Amrica tuvo varias consecuencias internacionales, los pases europeos hubieron de tomar partido entre el reconocimiento o desconocimiento de la independencia realizada, la Santa Alianza representaba un peligro de reimplantacin del sistema colonial dado que tenda a garantizar los tradicionales derechos europeos, la independencia de los nuevos estados iberoamericanos beneficiaba a Inglaterra que ya no se vera afectada por el monopolio comercial que ejerca Espaa, beneficiaba tambin a los Estados Unidos, que podan ejercer influencia econmica y poltica en los nuevos pases, se forj entre las naciones latinoamericanas un espritu de solidaridad ante el peligro comn de tentativas de reimplantacin del sistema colonial e incluso se pens hasta en una confederacin. Esta idea de la confederacin fue con un propsito de defensa y ayuda comn entre los nuevos estados, fue una nota persistente en los primeros cincuenta aos a partir de la emancipacin poltica de los pases de Amrica, ste movimiento de unin interamericana estuvo dirigido principalmente contra los pases de Europa y otras veces contra los Estados Unidos. En el proyecto de declaracin de los derechos del pueblo de Chile, en 1810 se fijaban las bases que dirigan los destinos de la Amrica Latina: Los pueblos de la Amrica no pueden defender aisladamente su soberana. Tienen la necesidad de unirse no bajo la forma de
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organizacin interior sino bajo la de una confederacin exterior, tanto contra los intereses de Europa, como para evitar conflictos entre s. Los intereses creados y el deseo de ejercer influencia hegemnica en los nuevos estados, impidieron la unin entre los nuevos pases iberoamericanos. El positivismo se instal y rein durante toda sta singular etapa, girando en torno del concepto de una soberana absoluta e ilimitada del estado.
16. LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL Es el conflicto blico que se desat de 1914 a 1918. El inicio de la guerra se produjo cuando fue asesinado el archiduque Francisco Fernando de Austria en Sarajevo, por un nacionalista servio. Austria envi un ultimtum a Servia pues en el fondo deseaba expandirse por el Danubio. Rusia, que tradicionalmente apoyaba a los esclavos del sur contra el imperialismo austriaco y turco, moviliz sus fuerzas. Austria-Hungra, declar la guerra a servia; Alemania declar la guerra a Rusia, con el fin de invadir a Francia el ejrcito alemn invadi a Blgica, ello obliga a Inglaterra a declarar la guerra a Alemania; Austria-Hungra declar la guerra a Rusia, Montenegro se une a Servia, posteriormente Japn declara la guerra a Alemania, Rusia declara la guerra a Turqua, luego Italia le declar la guerra a Austria, Bulgaria se une a los imperios centrales y le declara la guerra a Servia, despus Alemania le declara la guerra a Portugal; Rumania se une a los aliados contra los imperios centrales, posteriormente Estados Unidos declara la guerra a Alemania, Grecia declara la guerra a los imperios centrales. Las potencias inicialmente implicadas no pensaban en una lucha que alcanz tan enorme trascendencia y que la guerra iba a ser de corta duracin, lucha que caus innumerables destrucciones y provoc la muerte de unos nueve millones de personas. Se utiliz armamento y sistemas nuevos. Por ejemplo, los alemanes, iniciaron el bloqueo submarino de la Gran Bretaa y posteriormente generalizan la guerra submarina. Se utilizaron los gases venenosos y se libraron batallas areas e incluso se bombardearon ciudades no fortificadas para abatir el espritu de la poblacin civil. Para el Derecho Internacional se puntualizan varios puntos de trascendencia: Existe una moral internacional que trata de justificar hechos tan trascendentes como una declaracin de guerra. Se utilizan frases como ensancharse o estallar, la necesidad de un lugar bajo el sol; misin histrica; de la guerra derivan todos los bienes. La invasin y ocupacin de Blgica por Alemania, en desacato al tratado internacional que determinaba la neutralidad permanente de Blgica, demostr el poco respeto que tena una
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nacin beligerante por los tratados internacionales. Lo mismo ocurri con los convenios establecidos en la segunda conferencia de la Haya que no fueron respetados. La evolucin tcnica de los armamentos demostr la gran peligrosidad de la guerra moderna. Los submarinos, los gases venenosos y los aviones de guerra, demostraron el grado de avance de la ciencia y la tcnica aplicados a lo blico. El ingreso de Japn y de Estados Unidos a la Primera Guerra Mundial y la apertura del frente en las posiciones coloniales ultramarinas, fueron datos de la gran complejidad y extensin de los conflictos modernos. El tratado de Versalles, firmado entre las potencias aliadas victoriosas y los alemanes, incluy disposiciones modificadoras del derecho Internacional de su poca, adems de que, se hicieron constar acuerdos relativos a la creacin de la sociedad o liga de las naciones. El principio europeo de equilibrio del poder se convirti en obsoleto pues, de guerra europea, la primera guerra se convirti en guerra mundial. En lugar de realizarse un reparto territorial de las colonias de las naciones vencidas, se estableci un rgimen de mandatos. Asombrados los pases del orbe por la gran repercusin de la guerra, pensaron en una organizacin jurdica de la comunidad internacional y la frmula fue el Pacto de la Sociedad de Naciones. El Tratado de Versalles, firmado en 1919, es uno de los tratados ms largos en la historia de la humanidad, pues tiene 440 artculos. Lo firmaron, por una parte Alemania y por otra parte, Estados Unidos de Amrica, el Imperio Britnico, Francia, Italia y Japn, como principales potencias aliadas y como pases asociados a los aliados lo firmaron: Blgica, Bolivia, Brasil, China, Cuba, Ecuador, Grecia, Guatemala, Hait, Honduras, Liberia, Nicaragua, Panam, Per, Polonia, Portugal, Rumania, Estado Servo-Croato-Eslovenia, Siam, Checoslovaquia y Uruguay. Podemos concluir que en esta guerra signific un gran golpe para el desarrollo del derecho de gentes, y produjo un desaliento muy marcado respecto de la efectividad de este orden jurdico. El seoro de la moral internacional que haba presidido la comunidad de estados casi desde Westfalia, fue desplazado, dejando su lugar a un srdido nacionalismo y a la anarqua. Pero la reaccin no tard en presentarse, y hubo un tibio renacimiento. El Derecho Internacional se robusteci, las instituciones ya conocidas crecieron y otras nuevas se formaron, como las organizaciones internacionales. Por unos aos, un nuevo espritu pareci prevalecer, pero como no haban podido erradicarse del todo los conceptos de individualidad y de predominio, campeaban el resentimiento y la incomprensin, al final del perodo se perdi mucho de lo ganado, pudo advertirse retroceso sbito.
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17. LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. En el ao de 1937, Hitler estaba en condiciones de eliminar las restricciones que impona a Alemania el Tratado de Versalles y obr en consecuencia con una serie de medidas expansionistas de la ms alta ambicin. Para detenerlo no fueron suficientes las acciones diplomticas emprendidas principalmente por Francia e Inglaterra. Durante 1938 se llev a cabo la anexin de Austria con el pretexto de evitar el mal trato a los nacionalistas austriacos. La anexin de Checoslovaquia se realiz con el pretexto inicial de afectacin a las minoras alemanas de habitantes de los Montes Sudetes, se le concedieron los Sudetes a Hitler pero, no conforme con ello, ocup Checoslovaquia en 1939. A continuacin Hitler empez a exigir Danzig donde haba numerosa poblacin alemana pero los polacos rehusaron y los ingleses y franceses se comprometieron a auxiliar a los polacos. El dictador alemn rompi el acuerdo naval Anglo / germano y el pacto de no-agresin con Polonia firm en 1939 el Pacto de Acero con Mussolini e inici la guerra con Polonia, despus de firmar un pacto de no-agresin con Stalin de Rusia. En ese mismo ao, Hitler invadi Polonia, la que cay rpidamente ante las divisiones motorizadas y los bombardeos de la aviacin alemana. En ese momento Hitler ofreci la paz a los aliados occidentales, pero ya, stos exigan la restauracin de Austria y Checoslovaquia y tambin de Polonia. Hitler resolvi que necesitaba otra victoria para detener a los aliados y temiendo que hubiera un movimiento aliado contra los suministros Escandinavos de mineral a Alemania, lanz un ataque a Noruega y Dinamarca en 1940. Austria, Gran Bretaa, Francia y Nueva Zelanda declararon la guerra a Alemania en septiembre de 1939. La ocupacin de Noruega y Dinamarca se consuma por Alemania ante la imposibilidad inglesa de evitarlo. En mayo de 1940, el ejrcito alemn realiza una ofensiva general contra Blgica, Holanda y Luxemburgo y desarticula fcilmente las fuerzas de los tres pases. En ese mismo mes y ao el ejrcito alemn cruza el frente francs, que al da siguiente se derrumba ante la presin alemana. En junio de 1940 las divisiones blindadas alemanas atacan el nuevo frente francs, reconstituido ms al sur; ste resiste poco tiempo y las tropas alemanas entran a Pars. En julio de 1940, Hitler decide la ofensiva area contra Inglaterra, pero renuncia a desembarcar. Italia se uni a Alemania en ese mismo mes y en septiembre de 1940 Alemania, Italia y Japn, firman un pacto tripartito al que despus se une Hungra. En el ao de 1941, despus de una breve campaa que le permite controlar Grecia, Yugoslavia, Bulgaria y la totalidad de los Balcanes, Hitler decide romper su compromiso con la Unin Sovitica y en junio de 1941, ante la sorpresa sovitica los ejrcitos alemanes atraviesan la frontera de la URSS en una ofensiva que en noviembre les lleva a cien kilmetros de Mosc.
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Por otra parte, Japn tambin realizaba en oriente mltiples actividades blicas. En 1931 invadi Manchuria y con la declaracin de Amaua, en abril de 1934, hizo de China un protectorado japons, proclamando que Japn tena el derecho exclusivo de mantener la paz y el orden en Asia oriental. En julio de 1934 Japn provoc a China en guerra abierta. A principios de 1939 los japoneses haban hecho avances en el interior y posean la mayora de las grandes ciudades costeras. Las provincias chinas ms ricas, populosas y desarrolladas haban cado en manos japonesas. En julio de 1941 los japoneses entraron en Indochina, por lo cual amenazaban Malaca, las indias orientales holandesas y las filipinas. Los norteamericanos, los ingleses y los holandeses, en represalia, congelaron los bienes de los japoneses, les cerraron el Canal de Panam y embargaron el petrleo, el caucho, el estao y otras materias primas estratgicas esenciales. En diciembre de 1941 los japoneses atacaron con aviones, que partieron de portaviones, la gran base naval norteamericana en Hawai, y destruyeron la mitad de la flota norteamericana, lo que arrastr a Estados Unidos a la Segunda Guerra Mundial. Hitler, que consideraba la ayuda estadounidense a Inglaterra como guerra, y tema que Roosvelt le atacara por sorpresa, uni los teatros blicos del Atlntico y el Pacfico y declar la guerra a los Estados Unidos. La invasin a Rusia y la declaracin de guerra a Norteamrica condujeron a una alianza anglo-americano-sovitica que uni fuerzas gigantescas. En el ao de 1942 despus del ataque a la base naval norteamericana de Pearl Harbor, los japoneses extienden sus operaciones a travs de China, Birmania, Filipinas, Malasia y Singapur pero sufren su primera derrota en mayo, en la batalla naval del Mar del Coral, lo que impide la invasin de Australia. Los aliados inician una contraofensiva y en noviembre de 1942 se produce el primer desembarco aliado en frica del Norte y en mayo la nueva ofensiva alemana encuentra en Estalingrado una fuerte resistencia y comienza la primera gran contraofensiva del ejrcito sovitico que produce el repliegue de las tropas alemanas. A partir de febrero de 1943, importantes ofensivas soviticas obligan a las tropas alemanas a replegarse hasta Rostov y Kiev, en el frente ruso. En el mediterrneo, las fuerzas aliadas liberan Tnez y desembarcan en Sicilia. En septiembre capitula Italia pero, en el Norte los alemanes oponen resistencia. Las fuerzas alemanas realizan ofensivas que al fin son contrarrestadas por las fuerzas inglesas. Ingleses y norteamericanos abren el frente de Birmania. En ese ao de 1943 se derrumban paulatinamente las posesiones alemanas. El avance de los aliados es general en el ao de 1944, los rusos, en constante ofensiva, liberan los pases del este de Europa de la frula alemana. En Italia los aliados llegan a roma en junio de 1944, y tambin se produce el desembarco de los aliados en Normanda, pudiendo llegar
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a Pars en agosto, donde se produce un nuevo desembarco-americano en Provenza y las tropas aliadas llegan a la frontera alemana. Durante los meses de agosto a octubre de ese ao de 1944, la URSS, Inglaterra, Estados Unidos preparan el proyecto de la futura organizacin de las Naciones Unidas. Los alemanes, en el ao de 1945, presentan gran resistencia a los rusos en Hungra, los rusos consiguen llegar a Berln. En el frente del oeste, los aliados pasan el rhin a principios del mes de abril. Las tropas aliadas y rusas se encuentran en abril en Torgau, sobre el Ro Elba. En el mes de abril la ofensiva de los aliados en Italia llega hasta Gnova, Venecia, Miln y Turn y el Ejrcito Alemn en Italia capitula el 29 de abril. En mayo, en reims, capitula incondicionalmente el ejrcito alemn, lo que es ratificado en Berln. En cuanto al frente asitico con Japn, en el mes de enero los norteamericanos liberan Filipinas y los Australianos desembarcan en Borneo. Los japoneses son desalojados sucesivamente de Birmania y el resto de sus posiciones hasta quedar reducidos a sus propias fronteras. La URSS de acuerdo con lo pactado en la conferencia de Yalta, declara la guerra a Japn e invade Manchuria. En agosto Estados Unidos emplean la bomba atmica que dejan caer en al Ciudad de Hiroshima y el da 6 de agosto y una segunda bomba atmica en la Ciudad de Nagasaki. En septiembre de 1945, las fuerzas japonesas firman su rendicin en el acorazado norteamericano Missouri, en la Baha de Tokio. Debemos sealar que las conferencias de los aliados en Yalta y de Potsdam, durante el mes de febrero de 1945, y en los meses de julio y agosto de 1945 respectivamente, preparan la organizacin de Europa, Oriente Medio y extremo oriente para la posguerra y sugieren numerosos problemas de carcter poltica. De tales conferencias se derivan las futuras zonas de influencia occidental y sovitica. Para el Derecho Internacional Pblico esta guerra tuvo las siguientes repercusiones: Demostr un espectacular grado de avance tecnolgico, al grado de que, produjo un saldo de 40 millones de vctimas, entre militares y civiles y emple la energa nuclear con todos los peligros que esto entraa por el poder destructivo que representa. Los daos materiales fueron muy grandes y prcticamente los estados europeos beligerantes quedaron en situacin ruinosa. Los horrores superlativos de la guerra constituyeron una leccin inolvidable para la humanidad que adquiere conciencia de la importancia de salvaguardar la paz en el futuro.
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El desarrollo de los acontecimientos narrados evidencia que Rusia, mediante gran habilidad diplomtica, ha adquirido una gran importancia en el mbito mundial y ha adquirido importantes zonas de influencia. La rama del Derecho Internacional Pblico referida a los derechos humanos ha de exaltarse a partir de la Segunda Guerra Mundial dado que el rgimen alemn llev a la muerte a 6 millones de deportados por motivos raciales y de 4 a 5 millones por motivos polticos. El conflicto blico denominado Segunda Guerra Mundial, que abarca el perodo de 1939 a 1945, demuestra la insuficiencia de la Sociedad de Naciones y obliga a sustituirla por la Organizacin de las Naciones Unidas. A igual que en la Primera Guerra Mundial, la Segunda conflagracin se complic de tal manera que se extendi por todo el globo terrqueo. Podemos concluir que a partir del final de esta guerra mundial, el Derecho Internacional empez a ser penetrado por circunstancias que alteraron profundamente este cuerpo legal, tal como la presencia de muchos nuevos estados, los avances tecnolgicos contemporneos y el imperativo de conservar el bienestar de los grupos humanos como meta bsica de la ideologa y de la accin poltica.
18. PERODO ACTUAL. Aunque los principios fundamentales de derecho internacional han permanecido, hemos asistido a un enriquecimiento constante de sus normas y de sus instituciones y a ciertos cambios de concepcin y tratamiento. Se han universalizado sus dimensiones y al mismo tiempo han caducado varias normas e instituciones viejas. El perodo actual ha constituido una autntica etapa de transicin constructiva y dinmica. Esa concentracin de progreso ha oscurecido un tanto el panorama general de la disciplina y ha sido fuente de ilusiones bastante peligrosas. La aplicacin de este orden jurdico se ha quedado atrs del desenvolvimiento que se persigue y se notan desajustes. Tampoco la posicin del estado individual ha correspondido al adelanto del derecho de gentes. La mxima voluntad civil no se manifiesta enteramente por esa causa, ni acaba de centralizarse, como ya debiera haber ocurrido en consonancia a este desarrollo. El estado nacional se ha mostrado incapaz penuria para resolver sus problemas propios, ha evidenciado la necesidad de una interdependencia estrecha con otros Estados. Tambin exhibe cierto anacronismo como organizacin para resolver los problemas de la sociedad internacional y en especial referencia a su propia poblacin.
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La doctrina del derecho de gentes se ha visto poderosamente afectada y ha sido necesario un entendimiento ms completo de las relaciones entre el cambio social interno e internacional y el derecho como instrumento de orden social.
19. DEFINICIN DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Ninguna rama del derecho suscita mayor escepticismo que el Derecho Internacional Pblico, se niega su existencia y su valor, se habla de su imperfeccin tcnica, en algunos casos se reconoce la existencia de una moral internacional, se aduce la falta de una verdadera autoridad internacional; la sociedad internacional es jurdicamente brbara; el derecho positivo que rige entre Estados se acomoda a circunstancias de espacio y tiempo, sin universalidad ni permanencia. El internacionalismo se da debido al comn consentimiento de los Estados, en consecuencia nadie puede violar lcitamente el Derecho Internacional. 1 En el Derecho Romano, dada la especial naturaleza y evolucin de la organizacin social, jurdica y poltica, exista el Ius Gentium, cuya traduccin es Derecho de Gentes, que significa, desde el siglo XVI, pueblos organizados polticamente y que se ha tomado como base fundamental para la creacin del Derecho Internacional Pblico. El nombre Derecho Internacional, cuya iniciacin se atribuye a Jeremas Benthan, ha sido adoptado por la generalidad de los juristas: droit internacional en francs, international law en ingls diritto internazionale, en italiano miesdunatodnoe pravo, en ruso; direito internacional, en portugus, ocasionalmente algunos autores usan una nomenclatura distinta derecho de gentes Law of nations diritto delle genti. La concepcin que se tena hasta hace algunos aos conceba al Derecho Internacional Pblico como el conjunto de normas que regan las relaciones de los Estados entre s e impone sus derechos y obligaciones recprocos; sin embargo, dicha concepcin se encuentra totalmente superada ya que no slo los estados tienen preponderancia dentro del mbito de las relaciones internacionales o su preponderancia en algunos casos se ha visto superada por la activa participacin de Organizaciones Internacionales Gubernamentales como No Gubernamentales. Es el sistema de normas que rigen las relaciones entre los Sujetos de Derecho Internacional; llmense Estados, Organismos Internacionales, Movimientos de Liberacin Nacional, Empresas transnacionales, y los sujetos individualmente considerados algunos autores
1 AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ EN FILOSOFIA DEL DERECHO INTERNACIONAL.
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aun dudan todava de la posibilidad de la persona fsica en ser considerada como sujeto de derechos y obligaciones en el mbito de las relaciones jurdicas internacionales, situacin muy discutidas si nos enfocamos principalmente al campo de los Derecho Humanos. Para el maestro Modesto Seara Vzquez el "... Derecho Internacional Pblico es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre los sujetos internacionales. El Derecho Internacional, es una ciencia eminentemente jurdica y debe ser diferenciada de otras que tienen como objeto tambin el estudio de las relaciones internacionales pero desde un ngulo diferente. As tenemos que la Poltica Internacional le interesan las relaciones internacionales desde un punto de vista fctico, sin referencia al "deber ser"; la Cortesa Internacional es un conjunto de usos o buenos modos que se desarrollan como consecuencia de la vida en sociedad, pero careciendo de la obligatoriedad que otorga el derecho; la Economa Internacional se interesa principalmente en el hecho econmico y centra su estudio en las relaciones econmicas internacionales. Sin embargo, es necesario afirmar que el Derecho Internacional no se concibe como una ciencia puramente autnoma..." Por su parte el maestro Cesar Seplveda seala que: "...El Derecho Internacional Pblico puede definirse como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los estados entre s, o ms correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad internacional..." La funcin del derecho internacional pblico es triple establece derechos y obligaciones, determina las competencias de cada Estado y reglamenta las organizaciones e instituciones de carcter internacional. Ambos autores le dan preeminencia al concepto de Estado, sujeto sobre el cual va a girar el Derecho Internacional por lo que habra de considerar que por lo tanto ste se inicia a fines del siglo XVI surge el concepto de estado atribuido a Nicols Maquiavelo 1469-1527, quien lo introduce a la literatura poltica en su obra el Prncipe. En concepto de Estado se inicia con la llamada era moderna a partir del siglo XVI unido a la aparicin del humanismo y al desarrollo del estado nacional, etimolgicamente se empleo el trmino para expresar un estado de convivencia en un determinado momento con la ordenacin de la misma, asimismo sirvi para designar a la autoridad soberana que se ejerce sobre una poblacin y territorio determinado. (Luis XIV el estado soy yo) un concepto comn se refiere a un orden jurdico de convivencia que organiza y combina elementos muy complejos, con el fin de servir a la sociedad.2 Para Max Sorensen la denominacin derecho internacional es estrictamente tcnica ya que designa el sistema jurdico cuya funcin primordial es regular las relaciones entre los Estados. En cambio las Relaciones Internacionales tienen un significado menos tcnico se le emplea
2 ANDRES SERRA ROJAS, CIENCIA POLITICA.
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frecuentemente con referencia a algo ms amplio que el intercambio oficial mantenido por los Estados a travs de sus oficinas extranjeras o ministerios o departamentos de asuntos o relaciones exteriores. Como hemos visto son variadas las definiciones de Derecho Internacional propuestas por los tratadistas, sin embargo, derivados de las dos corrientes histricas se desprenden dos definiciones de Derecho Internacional Pblico igualmente vlidas pero, en nuestra opinin, una es ms exacta que la otra: Conjunto de Normas Jurdicas que rigen las relaciones entre los Estados: Sistema de Normas Jurdicas que regulan las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional.
El derecho Internacional Pblico es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales. Consideramos esta ltima como la definicin la ms apegada a la realidad porque el hecho de hablar de sujetos de Derecho Internacional es una posicin ms moderna. Al referirnos nicamente a relaciones entre los Estados dejamos fuera a muchos elementos, inclusive a la O. N. U.. No podemos olvidar la importancia de los sujetos de Derecho Internacional, tales como: Organismos Internacionales, Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Organizacin Mundial de Comercio, Cruz Roja, Amnista Internacional; Movimientos de Liberacin Nacional; Organizacin para la Liberacin de Palestina, Frente Sandinista de Liberacin Nacional, Frente Farabundo Mart de Liberacin Nacional, personas fsicas con reconocimiento internacional, exclusivamente para el caso de violaciones a derechos humanos; Empresas Transnacionales, tales como las grandes empresas petroleras Shell, Exxon. De ste concepto, podemos decir que regula las relaciones de los Estados entre s, las relaciones de los organismos internacionales entre s, las relaciones de los Estados con los organismos internacionales, las relaciones de los rganos de los organismos internacionales entre s y con los organismos internacionales, las relaciones de los hombres que rebasan las fronteras de un Estado y que interesan a la comunidad internacional. El hombre interesa en el Derecho Internacional Pblico como sujeto en cuanto es destinatario de derechos y obligaciones, tanto individualmente considerado como integrando grupos de refugiados, grupos nacionales o integrando naciones desplazadas de territorios que consideran suyos, o grupos que se consideran tribus. Las funciones del Derecho Internacional Pblico son las de establecer los derechos y los deberes de los Estados en la comunidad internacional, determinar las competencias de cada
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Estado y ha de reglamentar las organizaciones e instituciones de carcter internacional y tiene como objetivo el de hacer posible la convivencia humana a nivel de sujetos de la comunidad internacional. La naturaleza del Derecho Internacional Derecho Internacional Pblico proviene de la necesidad de una vida armnica y equilibrada en toda sociedad, que es un imperativo de orden para que no desate el caos, puntualizando que el hombre es un ser social, y como tal, en el seno de la sociedad, bajo el derecho que regula las relaciones interhumanas y en el Derecho Internacional Pblico, las normas jurdicas se encuentran fundadas en valores como la justicia, la seguridad y el bien comn. Las normas jurdicas internacionales han de orientarse a la realizacin de tales valores jurdicos, para evitar una inconsistente vida social en la comunidad internacional. Una norma jurdica de Derecho Internacional debe llegar a ser Derecho Internacional Natural, Derecho Internacional Vigente y Derecho Internacional Positivo, o sea que la Norma Internacional sea intrnsecamente vlida, formalmente vlida y realmente vlida, que su contenido realice los valores jurdicos, que sea obligatoria en una poca y lugar determinado conforme a las reglas de vigencia del Derecho Internacional y que sea acatada. El Derecho Natural Internacional es producto de la razn humana. Al reflexionar sobre las Normas Jurdicas se analiza si estas cumplen con la necesidad de realizar los valores jurdicos o bien, cuando se crean las normas jurdicas se piensa en que estas se cumplan con los valores jurdicos.
20. EL CONCEPTO DE SOBERANA Y EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. El vocablo soberana tambin ha jugado un importante papel en la Teora Poltica y en la Doctrina del Derecho Internacional. Es por eso que el contenido de esta palabra ha sido oscurecido y deformado, por lo que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y ser, por consiguiente, motivo de dudas, incertidumbre y confusin. El principal problema estriba en que habiendo tantas definiciones del trmino como hay autores, no hay acuerdo sobre cul es el objeto buscado por este concepto en el derecho internacional. Cesar Sepulveda, seala que una crtica cientfica de la soberana debe exponer todas las definiciones de ese trmino y dirigir contra cada una de ellas las objeciones que procedieran 3. Claro est que slo se expondrn los lineamientos generales del problema y se ofrecern soluciones prcticas.
3 SEPULVEDA, Cesar. Derecho internacional pblico, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 83.
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Antes de empezar es preciso aclarar que no hay que confundir ni mezclar las consecuencias prcticas que resulten de esta crtica cientfica con lo que se concibe en la doctrina del Estado, en la del derecho constitucional o con lo que dispone realmente la Carta Magna. Estas consecuencias estrictamente servirn para alimentar la doctrina del derecho internacional, particularmente para aclarar el objeto buscado por el concepto de la soberana dentro del mencionado derecho. En la Edad Media el prncipe era considerado el soberano ya que sus sbditos no podan apelar a una autoridad ms alta. Es hasta el siglo XVI cuando se construye sistemticamente el concepto de soberana con base en la presencia del Estado moderno, centralizado y burocrtico, en el cual tal fenmeno constituy una caracterstica esencial. Jorge Carpizo, al respecto, seala: El Estado nacional naci con una caracterstica antes no conocida: la idea de la soberana. La soberana es el fruto de las luchas sostenidas por el rey francs contra el imperio, la Iglesia y los seores feudales; este nacimiento del Estado soberano ocurri a finales de la alta Edad Media4. En efecto, la presencia del Estado moderno dio nacimiento a una concepcin nueva de ese poder, la cual surge con Jean Bodin en Les Six Libres de la Rpublique, Pars, 1576. Bodino, para designar ese fenmeno, dice: La souverainet est la puissance absolute et perpetuelle dune Rpublique que les latins apellent maiestatem. Libro I, Cap. 8. As, para el pensador francs, soberana es un poder absoluto y perpetuo. Por absoluto entendi la potestad de dictar y derogar las leyes, dejando claro que los prncipes estn sujetos a las leyes comunes de todos los pueblos. El prncipe tiene el poder de dictar leyes civiles, nunca las divinas. Entendi por perpetuo, el poder irrevocable, el poder por tiempo ilimitado. Es claro que en la doctrina de Bodino no se piensa del soberano como un ente irresponsable, desligado de cualquier norma y arbitrario, sino en un prncipe que est sujeto al Derecho, no slo al que l hace, sino tambin a la ley divina 5, al derecho Natural 6, y a las leyes fundamentales del reino. Pero el pensamiento de Bodino habra de ser deformado por autores que lo emplearon para probar que los Estados por su naturaleza, estn encima del Derecho, que son
4 CARPIZO MACGREGOR, Jorge. Estudios Constitucionales, Mxico, UNAM-Porra, 1980, p. 493. 5 El derecho divino es el conjunto de leyes eternas, objetivas y universales, dadas por Dios con objeto de ordenar, dirigir y gobernar al mundo, sealando los caminos de la comunidad humana. Diccionario Jurdico Mexicano, Vol. 2, 9 ed., UNAM-Porra, Mxico, 1996, p. 983. 6 Se entiende por Derecho natural aquel conjunto de normas jurdicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es, de juicios de la razn prctica que enuncian un deber de justicia. Y no, como algunos pretenden, un derecho en sentido moral o un cdigo ideal de normas (corriente positivista contraria a la del derecho natural), pues de este modo no sera derecho sino moral y sus normas no seran jurdicas sino morales, no existira realmente sino slo idealmente que es lo mismo que no existir. Diccionario Jurdico Mexicano, Vol. 2, 9 ed., UNAM-Porra, Mxico, 1996, p. 1015.
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omnipotentes. Calidad que automticamente se le atribuy al prncipe con la aparicin de los Estados absolutistas, rompiendo con la nocin tradicional de que dicha figura estaba limitado por normas. Los escritores identificaron a la soberana con el poder absoluto, con la omnipotencia. Vctor Flores Olea comprendi muy bien el pensamiento de Bodino y manifest que: La expresin legibus solutus no significa arbitrariedad del soberano, porque los prncipes de la tierra estn sujetos a las leyes de Dios, de la naturaleza y al Derecho de gentes. Bodino distingue, ntidamente, entre Derecho y Ley, entre principio y precepto, y el soberano, a quien le compete dar las leyes a los hombres, no est sujeto, precisamente, a la Ley, aunque s al Derecho divino, natural y de gentes.7 As, entonces, para Bodino, los fenmenos de soberana y el poder de hacer la ley son anlogos y resultan adems, inherentes a una persona; el prncipe. Empero, para Bodino el soberano es quien efectivamente gobierna, ya sea el prncipe, un grupo o el pueblo. Pero no hay que olvidar que Bodino era francs y admiraba a su rey por haber sido la monarqua la creadora de su Estado. La soberana no se concibi en una doctrina o en una teora, sino que fue producto de la realidad. Se afirma que Bodino era un observador de los hechos. Esto ltimo puede ser comprobado si se toma en cuenta que l fue el primero en aceptar que ya haba una nota esencial nueva en la organizacin poltica: la idea de la supremaca del gobierno nacional o central 8 sobre el sistema descentralizado 9 feudal de la Edad Media; el criterio de que debe haber una nica fuente de toda ley. La importancia de la teora de Bodino radica en que sta debe considerarse como aqul primer paso en la direccin de la autoridad central o nacional, trayendo el orden al caos medieval. La soberana, en l, es la fuerza de cohesin, de unin de la comunidad poltica, sin la cu al sta se dislocara.10
7 CARPIZO MACGREGOR, Jorge. Estudios Constitucionales, Mxico, UNAM-Porra, 1996 p. 495. 8 La centralizacin administrativa presupone que todos aquellos rganos que la integran estn ligados por la relacin jerrquica que implica una serie de poderes de las autoridades superiores respecto de los actos y de los titulares de los rganos inferiores. FRAGA, GABINO. Derecho administrativo, 13 edicin, Porra, Mxico, 1969, p. 200. 9 La descentralizacin consiste en confiar la realizacin de algunas actividades administrativas a rganos que guardan con la Administracin central una relacin que no es la de jerarqua. FRAGA, GABINO. Derecho administrativo, 13 edicin, Porra, Mxico, 1969, p. 200. 10 SEPULVEDA, Cesar. Derecho Internacional Pblico, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 84.
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Tres cuartos de siglo ms tarde en el Leviathan, su autor escribe enfticamente que el poder soberano debe ser tan grande como los hombres se lo imaginen. 11 Y fue as como se extrajo el concepto de soberana del campo de la teora jurdica para introducirlo en la ciencia poltica. Un acto derivado de esta tendencia fue la proclamacin solemne de la soberana nacional por los Estados Generales de Francia en1789, que lejos de haber sido teora, fue presente realidad. Fueron los tericos de la Revolucin Francesa quienes identificaron a la soberana con la voluntad del pueblo, fenmeno que hasta entonces pareca plstico y misterioso. La soberana popular, que corriera con tanto xito a lo largo del siglo XIX, que se constituy en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y que condujo a la forma de gobierno constitucional. Hasta aqu la doctrina de la soberana no haba producido ms dao que originar confusin alrededor del trmino. Antes de orientar el pensamiento poltico hacia una nueva teora de la naturaleza del nuevo poder gobernador, cambi slo al titular de esa facultad, y se asign al pueblo el poder de dar la ley y derogarla. Aquel pueblo donde la minora gobierna. Al buscarse la glorificacin del Estado por razones histricas o polticas, las doctrinas trasladaron la soberana hacia ese sector para robustecer el concepto. Esto ltimo concuerda con la teora hegeliana de supremaca absoluta del Estado, esto es ese poder misterioso, la soberana, se traslado al Estado mismo. Para Hegel, el Estado es la manifestacin consciente de espritu en el Mundo. Su fundamento es la razn absoluta, manifestndose, a s misma como la voluntad del Estado, y por consecuencia, la voluntad del Estado es la absoluta soberana, y es tambin la nica fuente de toda validez legal.12 Las teoras de Hegel condujeron al Rechstaat, es decir, al Estado de Derecho o Estado constitucional, pero tambin construyeron el camino ideal para formas estatales autoritarias e inhumanas, y a la vez aportaron posiciones para considerar el Derecho del Estado y el internacional como incompatibles. Todas las tesis hasta ahora examinadas tienen algo en comn: estudian la soberana desde el punto de vista interno del Estado, sin tomar en cuenta el derecho internacional. Esto se debe a
11 HOBBES, Thomas. Leviatn [trad. Manuel Snchez Sarto], 4 ed., Ed. Universitaria-Universidad de Puerto Rico, Espaa, 1968. 12 SEPULVEDA, Cesar. Derecho internacional pblico, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 85 y 86.
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que la doctrina de la soberana fue desarrollada en su mayor parte por tericos polticos que no estaban interesados en las relaciones entre los Estados.13 De tal suerte que aparece claro y deducible por qu la idea de la soberana, tal como se expone en el derecho constitucional, no puede encontrar un lugar adecuado entre las concepciones internacionales. Tan diferentes son estos dos campos del derecho constitucional y del internacional que slo pueden resultar confusiones en el intento de emplear conceptos apropiados slo para un campo en el otro. As por ejemplo, la soberana que es una e indivisible, puede ser contemplada desde dos ngulos o aspectos: el interno y el externo; ya Rousseau, Hegel y Jellinek se ocuparon de ellos. El aspecto interno implica que el pueblo se otorga su propio orden jurdico sin que nadie le seale como debe de ser ste; los hombres libres deciden su forma de gobierno y nombran a quienes van a dirigir los rganos de la estructura poltica de acuerdo con las leyes, que son la expresin de la voluntad popular. S el aspecto interno consiste en la facultad exclusiva de un pueblo de dictar, aplicar y hacer cumplir las leyes. El aspecto externo implica la libertad de todas las naciones, la igualdad entre todos los pueblos. El aspecto externo significa que un pueblo independiente y supremo se presenta en el consorcio universal de naciones, entra en relaciones con sus pares; es el mismo principio que rige la vida interna de la nacin, slo que proyectado hacia afuera del Estado.14 Tena Ramrez seala que la nocin de supremaca es la nota caracterstica de la soberana interior; es entonces un superlativo; en cambio, la soberana exterior es un comparativo de igualdad.15 Efectivamente, parece que la dificultad mayor consiste en pretender trasplantar, al orden jurdico internacional, un concepto que pertenece por entero a la teora poltica del Estado. Entonces, y supuesto que la nocin implcita primariamente en soberana es superioridad, y que slo podra ser una nocin apropiada cuando se analiza la vida interna del Estado y no cuando se examinan las relaciones de Estado a Estado, puede pretenderse que el concepto soberana sea reemplazado, en nuestra disciplina, por una nocin ms exacta, o bien, puede optarse por proporcionarle un contenido adecuado al vocablo, que vaya de acuerdo con el progreso actual de la doctrina internacional. Aunque esto ltimo es lo difcil, vale la pena intentar hacerlo.16 Entre los autores que han preferido sustituir el concepto de soberana por una nocin ms exacta se encuentra Ross, que propone su reemplazo por los conceptos de auto-gobierno, capacidad de accin y libertad de conducta, es decir, por los efectos ms perceptibles de la
13 WILLOUGHBY. The Juristic Conception of the State, A.P.S.R. Vol. XII, 1918, p. 192-208. 14 CARPIZO MACGREGOR, Jorge. Estudios Constitucionales, Mxico, UNAM-Porra, 1996, p. 498. 15 TENA RAMREZ, Felipe. Derecho constitucional mexicano, 17 ed., Mxico, UNAM, 1980, p. 5. 16 SEPULVEDA, Cesar. Derecho internacional pblico, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 86 y 87.
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soberana. Del mismo modo Rousseau intenta que sea substituida por independencia, entendiendo con ello la exclusividad de la competencia y la autonoma y plenitud de la misma como los tres elementos que integran la independencia.17 Pero, en realidad, con esta retirada no se obtiene xito. Para llegar a reconciliar la existencia de un Estado soberano con la presencia de un derecho internacional que regule las relaciones entre Estados es preciso que se le d un contenido adecuado a la soberana del Estado. Ello se logra con una implicacin a la idea de comunidad internacional y a la funcin que desarrolla el Estado en esa comunidad. Esto ltimo ya lo ha obtenido Heller, quien afirma que la eficiencia del derecho internacional est fundada en la voluntad comn de los Estados y en la validez de los principios tico-jurdicos. Los Estados actualizan los principios jurdicos, los cuales, en su conjunto, forman los preceptos de derecho internacional. Y son los sujetos de este orden jurdico, libres, soberanos y jurdicamente iguales, los que formulan el derecho internacional. Como todo derecho, el internacional es producto de una comunidad de cultura e intereses que ningn poltico puede crear de manera artificial. Soberana, entonces, es la capacidad de positivar los preceptos supremos obligatorios para la comunidad. Su esencia es en el interior del Estado de principios o preceptos jurdicos supremos determinantes de la comunidad. Para Heller Decir que un Estado es soberano significa que l es la unidad universal de decisin en un territorio, eficaz en el interior y en el exterior.18 En el mismo sentido, Pedroso, gran conocedor de la de la doctrina de Heller, expone: La soberana no consiste en un grado superior de Poder. Ni siquiera en un monopolio de Poder por el Estado. El Poder es slo un medio para el cumplimiento de la funcin soberana. Es esencia de la Soberana no dejar sin resolver ningn conflicto de los que pudieran presentarse en el rea de su jurisdiccin.19 Expuestos ya los lineamientos generales del problema, todas las definiciones del trmino soberana y dirigidas contra cada una de ellas las objeciones que procedieran con objeto de hacer una crtica cientfica, como se seal al principio, tambin es preciso que se ofrezcan soluciones prcticas. Sepulveda, al respecto seala que Solamente, pues, en un concepto funcional de la soberana es posible encontrar la solucin al problema, no en la concepcin esttica de la
17 ROUSSEAU, Ch., Droit International Public, Pars, Sirey, 1953, p. 90-92. 18 HELLER, Herman. Souveranitt, Gruyter, Berln-Leipzig, 1927. (Traduccin al espaol: La soberana, UNAM, 1965.). 19 PEDROSO, M. La relacin entre Derecho y Estado y la idea de Soberana , R.E.J., Tomo XII, nm. 46. p. 123164.
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soberana como adorno del Estado, o como esencia del poder. As, deja de ser un concepto metafsico y de misteriosa esencia y se convierte en una realidad dinmica. 20 Con esto se destruye la concepcin de que la soberana es algo inherente a la naturaleza de los Estados que hace imposible que estn sujetos al Derecho. Y as, tambin, sigue afirmando el profesor, se concibe al derecho internacional como orden jurdico de entes soberanos a los que obliga. Son pues, en trminos del mencionado autor, las notas modernas de la soberana del Estado, la capacidad de crear y de actualizar el derecho, tanto el interno como el internacional, pero obligacin de actuar conforme al derecho y responsabilidad por esa conducta. Para exponer las consecuencias practicas de la soberana, Sepulveda explica que en la teora poltica del Estado, el concepto de soberana significa omnipotencia. Pero esta nocin cambia cuando cada una de estas entidades omnipotentes en lo interior entra en coexistencia con otras entidades semejantes, pues ninguna de ellas puede tener supremaca sobre las otras. Cada una, rehsa reconocer la autoridad superior de cualquier autoridad externa. Todas ellas estn dispuestas a aceptar pretensiones de otras entidades a una posicin similar, sobre bases de una cierta reciprocidad. Todo ello se traduce en unos cuantos principios fundamentales, que se enunciar n brevemente y que explican la convivencia de seres independientes y soberanos: An sin su consentimiento, los sujetos del derecho internacional estn obligados por las normas del derecho de gentes 21 consuetudinario que le resulten aplicables y los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Pueden imponerse a un sujeto del orden legal internacional, obligaciones internacionales adicionales slo con su consentimiento. El ejercicio de la jurisdiccin territorial es exclusivo para cada Estado, a menos que estuviere limitado o exceptuado por normas de derecho internacional.
20 SEPULVEDA, Cesar. Derecho internacional pblico, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 88. 21 La expresin derecho de gentes significa: 1) derecho que en la antigua Roma se aplicaba tanto a los ciudadanos como a los extranjeros; 2) conjunto de normas jurdicas que son observadas en todos los pueblos y que constituyen, por tanto, un derecho supranacional fundado en la razn o la necesidad y, 3) derecho internacional pblico. El trmino derecho de gentes es creado en Roma para designar una especie de derecho distinto al derecho civil. Gayo en sus Instituciones seala: En todos los pueblos el derecho se divide en dos partes, una que es peculiar a cada pueblo, con exclusin de los dems y otra que es comn a todos y es por consiguiente, un derecho universal humano. El derecho que cada pueblo se da llmese ius civile (derecho civil), el que la razn natural establece entre todos los hombres y es igualmente observado se denomina ius gentium (derecho de gentes) porque vale en todas partes. Las materias propias de las relaciones interestatales le confieren al ius gentim una nueva significacin: la de derecho internacional pblico. Esta nueva significacin es muy importante en la filosofa de los escolsticos espaoles del siglo XVI. Para Francisco de Vitoria el derecho de gentes no rige slo entre individuos sino tambin entre naciones y Estados. Por su parte, Francisco Surez encuentra en el derecho de gentes dos caractersticas primordiales: 1) es simplemente derecho positivo humano distinto del derecho natural tanto en su esencia como en su universalidad y mutabilidad y 2) es un derecho que regula las relaciones entre los pueblos. En la actualidad y a la que el autor se refiere, es aquella expresin derecho de gentes que ha sido reemplazada por la de derecho internacional pblico. No obstante se conserva en el idioma alemn a travs de la palabra Vlkerecht que significa derecho internacional. Diccionario Jurdico Mexicano, Vol. 2, 9 ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Porra, Mxico, 1996, p. 978.
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En ciertos y especiales casos, los sujetos de derecho internacional pueden pretender jurisdiccin sobre cosas o persona afuera de su jurisdiccin territorial, y a menos que existan reglas que lo permitan, la intervencin de un sujeto de derecho internacional en la esfera de la exclusiva jurisdiccin domstica de otro sujeto constituye una ruptura del orden jurdico internacional. Es natural que la presencia de las organizaciones internacionales complican el problema. Las competencias, los poderes y las condiciones de su funcionamiento afectan o derogan el rgimen normal de los Estados soberanos, a la vez que van creando un derecho situado una tanto encima de los sujetos del derecho de gentes. Es por eso que los propios Estados ha tenido cuidado con cualquier accin de las organizaciones, que pueda ir en contra del rgimen interior de un sujeto miembro de ellas. El artculo 2, prrafo 7, de la Carta de las Naciones Unidad establece: Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a la Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII. Respecto a esta norma, Cesar Sepulveda comenta: La prctica de las naciones no ha sido muy elocuente en cuanto a la aplicacin de esta disposicin. Primeramente no resulta claro determinar lo que es intervencin de las Naciones Unidas. Despus, todava no se ha visto la ocasin que las organizaciones internacionales tomen decisiones obligatorias con respecto a miembros reacios a acatarlas. Sigue rigiendo en todo caso la regla del consenso.22 El concepto de soberana en la actualidad ha quedado superado de aqul que se tena en el siglo XVI y XVII como un poder decisorio en ltima instancia, que decide y ejecuta sus determinaciones es contemporneo al concepto de estado, se afirma que todo estado debe poseer un poder soberano, con una autoridad superior, inapelable y jerrquicamente establecida que no admite ningn otro poder individual o de grupos sociales o polticos. La soberana es una voluntad suprema que ordena y que rige la comunidad humana, asimismo es una caracterstica atribucin o facultad esencial del Poder del Estado que consiste en dar ordenes definitivas, de hacerse obedecer en el orden interno del Estado y de afirmar su independencia en relacin con los dems estados que forman la comunidad internacional. Tradicionalmente se ha dicho que la soberana es el poder ilimitado de mantener la propia existencia, independiente de toda voluntad extraa o superior, un poder que no esta sujeto a otro poder.
22 SEPULVEDA, Cesar. Derecho internacional pblico, 18 ed., Ed. Porra, Mxico, 1997, p. 89 y 90.
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Etimolgicamente significa super omnia lo que esta por encima de todo y se extiende al poder que no reconoce a otro poder. Hoy en da hablamos de los siguientes temas que han provocado un cambio substancial en el concepto de soberana, as tenemos: Reconocimiento de la Competencia Contenciosa a la Corte Internacional de Justicia, reconocimiento y aplicacin de sus sentencias. Acatamiento a las resoluciones de las Naciones Unidas. No al uso de la fuerza para la solucin de los problemas o controversias internacionales, la nueva teora del derecho a la injerencia humanitaria. La mxima expresin de la soberana en el mbito internacional es la firma de tratados, principalmente debido al principio de igualdad jurdica de los Estados.
21. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. El objeto de estudio de nuestra disciplina es la sociedad internacional, tambin denominada comunidad internacional sta ltima se concibe como una vida real y orgnica y la primera como una mera estructura inorgnica; en este orden de ideas cabe entonces sealar que los Estados y Organismo Internacionales forman ms una sociedad que una comunidad ya que sta exige objetivos comunes y precisos situacin que no se ha logrado hasta nuestros das. Caractersticas de la Sociedad Internacional. 1. La sociedad internacional est formada principalmente por estados, sin embargo, esto no es limitativo ya que en los ltimos aos se ha visto la importancia de los Organismos Internacionales, tanto gubernamentales cono No gubernamentales ONGs. 2. El nmero de estados es creciente debido a los movimientos secesionistas, Ex Yugoslavia, Ex URSS, los Vascos en el Norte de Espaa y sur de Francia, Irlanda y la Provincia del Qubec, sin embargo, tambin resulta importante destacar movimientos unificadores como la Comunidad Europea, el gran proyecto de las Amrica.
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3. Los Estados son formalmente iguales, axioma sobre el cual descansa el derecho internacional, sin embargo, somos econmica y socialmente desiguales, si agregamos los mecanismos como el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y el derecho de veto de los cinco miembros permanentes, esta situacin se hace ms evidente. 4. Se ha sealado que las relaciones internacionales son dominadas por relaciones de poder, y no por las vas jurdicas; toda vez que no existe una autoridad internacional, an con la existencia de las Naciones Unidas. 22. DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL. En el territorio de un Estado tienen vigencia tanto las normas de Derecho Internacional, como Normas de Derecho Interno. Cuando hay coincidencia entre lo ordenado en unas y otras no existe problema alguno pero, cuando hay discrepancia entre lo dispuesto en la norma internacional y lo prescrito en la Norma Interna, es indispensable considerar cul de ellas debe prevalecer. Diferentes fuentes. En el Derecho Interno la principal fuente es la ley, la cual es producto de la voluntad unilateral de un legislador. En el Derecho Internacional, no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurdicas de manera unilateral, para someter a esa ley a los estados que conforman la comunidad internacional. En el Derecho Internacional la principal fuente est constituida por los tratados internacionales, que son producto de la voluntad conjunta de los estados que les celebran y que dan su consentimiento con las normas que esos tratados contienen. Diferentes sujetos. En el Derecho Interno las Normas Jurdicas tienen como sujetos destinatarios de ellas a los gobernados y tambin a los gobernantes. En el Derecho Internacional las Normas Jurdicas tienen como sujetos de ellas principalmente a los estados, considerados stos en su integridad, aunque es frecuente que tambin haya normas internacionales que tienen aplicabilidad para gobernantes y gobernados de los estados partes en el tratado internacional. Diferente poder de coaccin En el Derecho Interno existen tribunales ante los cuales pueden ser llevados obligatoriamente los sujetos que incurren en incumplimiento de los deberes a su cargo, derivados de las Normas Jurdicas Internas, el poder coactivo del Estado. En el Derecho Internacional existe
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la Corte Internacional de Justicia que es un tribunal que puede dirimir las controversias entre los estados pero, carece, en si misma, de fuerza coactiva para llevar a juicio a un estado que fuera demandado y se requiere que los estados partes en el juicio internacional acepten la jurisdiccin de la Corte. En estos casos no existen los rganos ejecutivos con facultades para hacer cumplir de manera coactiva la conducta debida, como sucede en el Derecho Interno. Diferentes mbitos Territoriales de Aplicacin. La Norma Jurdica Interna est destinada a tener una aplicacin limitada al territorio del Estado para el cual fue hecha y puede tener una aplicacin extraterritorial en el territorio de Estado diferente pero requerir necesariamente de la norma conflictual internacional o interna que le d esa aplicabilidad extraterritorial. En cambio la Norma Jurdica Internacional ha sido hecha para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo estado, con la nica limitacin de la voluntad del Estado en obligarse.
DERECHO INTERNO.
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.
Regula la conducta o relaciones entre los Regula las relaciones entre los estados, individuos (Derecho Privado) y entre el organismos internacionales y dems sujetos individuo y el Estado (Derecho Pblico). del DIP, incluyendo al hombre. Se nos presenta subordinacin. como un derecho de Se nos presenta como un derecho de coordinacin.
Las normas son promulgadas por la autoridad El nico modo de creacin de normas competente y se imponen jurdicamente a los jurdicas es el acuerdo entre estados, y las particulares. sanciones van dirigidas a los estados, organizaciones internacionales, ... Derecho ms completo. Derecho incompleto, est sujeto a la arbitrariedad y la accin discrecional de estado en aquellas zonas an no reguladas.
La coercin est organizada de un modo Carece de legislador y las sanciones han sido satisfactorio. impuestas recientemente slo por el Pacto de la Sociedad de Naciones y por la Carta de la ONU.
CAPITULO II. DOCTRINA Y FUNDAMENTACIN TERICA DEL DERECHO INTERNACIONAL.
SUMARIO. 1 Doctrina Ius naturalista. 2. Escuela Teolgica o hispana del derecho de gentes. 3. Francisco de Vitoria. 4. Fernando Vzquez de Menchaca. 5. Baltasar de Ayala. 6. Francisco Surez. 7. Miaja de la Muela. 8. Los Autores Jus naturalistas Laicos. 9. Alberto Gentili. 10. Hugo Grocio. 11. Samuel de Pufendorf. 12. Christian Wolf. 13. Doctrina Positivista. 14. Richard Zouch. 15. Cornelius Van Bynkershoek. 16. Los Positivistas Sistemticos. 17. Moser. 18. Fundamento del Derecho Internacional Pblico. 19. Los negadores. 20. Inexistencia Positiva del Derecho Internacional. 21. Derecho Internacional como moral. 22. Derecho Internacional como un Derecho Imperfecto. 23. Monismo internista e internacionalista. 24. El dualismo. 25. Fuentes del Derecho Internacional Pblico. 26. Los Tratados. 27. La Costumbre. 28. La Jurisprudencia. 29. La Doctrina. 30. Los Principios Generales del Derecho. 31. La Equidad. 32. Las resoluciones de organismos Internacionales. En la medida de que en el transcurso del devenir histrico fue aceptndose el Derecho Internacional, surgieron escuelas, que parten de la base de que el Derecho Internacional existe, y que se dividen en doctrinas clsicas del derecho internacional que tratan de explicar la naturaleza jurdica y fundamentar la existencia desde un punto de vista terico.
1 DOCTRINA IUS NATURALISTA. La Doctrina del derecho internacional haba nacido con el holands Hugo Grocio (Hugo Van Groot) (1583-1645), en el siglo XVII. Pero las investigaciones de Barca Trelles, de Brown Scott, de Lefur y de otros destacados tratadistas modernos pusieron bien claro desde unos aos que la gloria de haber sido fundadores de la ciencia del derecho de gentes correspondiente a los llamados juristas-telogos espaoles de los siglos XVI y XVII y particularmente que el mrito de iniciar indudable toca al fraile dominicano Francisco de Vitoria (1483(?)-1546). Grocio. En sus textos se encuentra referencia constante y nutrida a los autores espaoles, el hecho de ser telogos no les quita valor a esos hombres.
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Los Sujetos de Derecho Internacional
El concepto de la teologa, en esas pocas, era la ciencia que tambin estudiaba la conducta humana. En las enseanzas de los telogos juristas no se pretende encontrar la respuesta a todas las cuestiones del naciente derecho de gentes. El pensamiento era rudimentario: No se tena a la mano ni la experiencia con la cual comprar lo nuevo, ni la rica prctica que el goce de las naciones produce. Francisco de Vitoria (1492-1546) Vitoria es el creador de la teora Jus naturalista internacional, Francisco Surez, otro de los telogos-juristas, es el filsofo sistematizador de ella, y Grocio, por su espritu metdico y erudito, tuvo que ser el vulgarizador de esta teora. Vitoria consider los nuevos problemas de la conquista de Amrica; a Surez correspondi la situacin especial de los jesuitas en el siglo XVII, en el embate de la reforma y el fraccionamiento del imperio germnico, y a Grocio le toc observar la moderna conducta de la guerra y la formacin de una pequea agrupacin de los Estados en la lucha constante y competidora. La doctrina Ius Naturalista se divide en dos corrientes: a) Teolgica, tambin conocida como escuela hispana del derecho de gentes; y b) Laico.
2. ESCUELA TEOLGICA O HISPANA DEL DERECHO DE GENTES.
3. FRANCISCO DE VITORIA. Fray Francisco de Vitoria, originador de la doctrina natural jus internacionalista, fundador de la Escuela Hispnica del derecho de Gentes. Vitoria de Burgals de origen, catedrtico de Prima Teolgico de la famosa Universidad de Salamanca, nace en 1480, 1483 o en 1492 y muere en 1546. Nacido en Amrica, perteneci a la orden de los dominicos, circunstancias que provocara la orientacin definida de los telogos haca ciertos problemas en que los monjes tomaron activa y denominada participacin, en la cuestin de los indios. La llamada polmica, indiana, iniciada por Fray Bartolom de las Casas, y Vitoria en un bando, y en el otro, Juan Gines de Seplveda, desenvolvindose en tomo, a los derechos naturales de Amrica y a los llamados Justos ttulos de la conquista. Los dominicos sostuvieron con firmeza, desde la junta de telogos de Valladolid, que no era lcito, y s contrario al Derecho Natural, desposeer a los indios. El derecho de Gentes surge de la sociabilidad, de la sociedad natural, de las relaciones entre los pueblos; no entre todos los hombres considerados individualmente, sino entre los hombres agrupados en naciones.
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El mrito de iniciador de la doctrina del derecho Internacional se debe al Fraile dominicano Francisco de Vitoria quien, haciendo una generalizacin se puede decir que es el creador de la teora jus naturalista internacional, este maestro es el fundador de la Escuela Hispnica del Derecho de Gentes. Vitoria perteneci a la orden de los Dominicos, lo que provoc la orientacin definida hacia ciertos problemas en que esta selecta orden de monjes tom activa participacin en la cuestin de los indios, como hemos mencionado, como bien se sabe, los dominicos sostuvieron con firmeza, desde la junta de Telogos de Valladolid, que no era lcito, y si contrario al derecho natural, desposeer a los indios. Vitoria, entre otros repudiaba, como telogo, como jurista y como clrigo, el abuso que se haca con los indios. El concepto del Derecho de Gentes, en Vitoria en una nocin apartada un poco de la concepcin agustiniana y tomista, pero en el mismo orden de ideas. Naturalmente Vitoria quita al Ius gentium todo lo que no es humano, y procura darle un contenido propio, adems de que en su concepcin se funda en una nocin novedosa de comunidad internacional, laica, y con ello rompe con una tradicin y un orden establecido: La tesis de que la comunidad humana slo puede existir en la religin catlica. El Derecho de Gentes, segn Vitoria, surge de la sociabilidad, de la sociedad natural, de las relaciones entre los pueblos; no entre todos los hombres considerados individualmente, sino entre los hombres agrupados en naciones, y en esto ha de verse una superacin de la doctrina Tomista de la comunidad cristiana, y un positivo adelanto. Otra de sus aportaciones al Derecho Internacional es el concepto de guerra en el orden jurdico universal, argumentando lo de la guerra justa y de la guerra injusta, lo de la ofensiva y dela defensiva, lo ilcito de la guerra, los prisioneros, entre otros, al grado que muchos de estos conceptos se toman como si fueran modelos.
4. FERNANDO VZQUEZ DE MENCHACA Fernando Vzquez de Menchaca. (1512-1569), otro genuino padre de la teora espaola de gentes es Menchaca, oriundo de Valladolid. El sistema de raciocinio de Vzquez de Menchaca es el usual de los telogos: asentada una premisa fundamental, de ah se sucede la exposicin de las consecuencias de ese primer principio. Ello es palpable en su obra ms conocida: Controversiarum illustriu, aliarum que uso freguentum libritres (1563), pues seala: Todo poder legtimo de prncipes, reyes, emperadores o de cualquier otro rgimen ha ido instituido, creado, recibido o simplemente admitido, nica y exclusivamente, para bien de los ciudadanos, no para utilidad de los que gobiernan. Este principio fundamental, que acusa al jurista Vallisoletano como talentoso, independiente y agudo, le sirve ms adelante para hacer
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derivar consecuencias que permiten resolver cuestiones jurdicas concretas, o sea las controversias arduas, graves que Menchaca trata de resolver en su obra. Se le menciona como fundador del Principio de la Libertad de los Mares. Sistematiz sobre la libertad de los mares, abordando un poco sobre el derecho de comunicaciones, arrojando una concepcin que dice: El mar es libre por que es de las cosas que no pueden prescribirse. Establece el principio fundamental de que los lugares pblicos y comunes no pueden usucapirse, por que son de todos y no de nadie en particular, y siendo el mar un lugar pblico, luego es de todos y ninguno puede reclamar para s una porcin, por que vendra a contrariar el derecho general de los pueblos de poseer derechos sobre tales porciones. Vzquez de Menchaca dej entrever en sus escritos la idea de la primaca de la solidaridad internacional por encima de las conveniencias de un estado en particular. Tambin la idea de comunidad internacional que establece derechos y deberes tambin internacionales.
5. BALTASAR DE AYALA. Este autor no fue religioso y escribi especialmente sobre los ejrcitos en campaa, hablando de conceptos como el Derecho Humano de la Sociedad que tiende a preservar la paz entre los pueblos, tambin es continuador de la concepcin de la comunidad internacional. Tiene temas como el concepto de guerra justa, Sanciones en la Guerra, Represalias, Tratados entre los Beligerantes, y el estudio sobre los legados diplomticos. Es considerado como el creador del Derecho Militar de los ejrcitos en campaa.
6. FRANCISCO SUREZ Francisco Surez (1548-1613) El doctor eximio, como se le llam, resulto ser el gran filsofo del derecho de gentes de la Escuela Hispana. En realidad las preocupaciones de Surez, hacia el derecho de gentes son accidentales y subordinadas, porque eran otros puntos de teologa general los que dominaban su mente, as una de sus obras ms famosas, la defencio fideicatholicae adversos angucanae sectae errorae (1613). Surez trata el Jus gentiun y del derecho natural en la introduccin de Delegibus, de una manera muy general, y ms ampliamente, en su libro sigue, en lo fundamental la obra teolgica. En la introduccin trata de explicar los tres conceptos torales: La ley eterna, el derecho natural y el jus gentium derecho de gentes (Jus gentium y derecho internacional), en estos telogos no son la misma cosa, aunque son conceptos prximos porque la nacin de jus gentium abarca el
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derecho civil y el derecho pblico interno y slo de manera secundaria se refiere a las relaciones entre los pueblos; en otra poca ms cercana a la nuestra donde se encuentra el concepto de Jus gentium, ya similar al derecho internacional. Filsofo del Derecho de Gentes de la Escuela Hispana, Jesuita, natural de Granada, ha sido considerado como el talento ms ilustre de la Compaa de Jess, Profesor de Teologa en la Universidad en Portugal. Se ocupa de manera ocasional del Derecho de Guerra, a las autoridades eclesisticas, trata del Ius gentium y del Derecho Natural de manera general y amplia, pero lo ms trascendente es la explicacin que da a los tres conceptos: La Ley Eterna, el Derecho Natural y el Ius gentium. De la Ley Eterna, dice que ocupa el primer lugar por su dignidad y excelencia y por que es la fuente y el origen de todas las leyes; del Derecho Natural y las relaciones que guarda con la Ley Eterna, dice que es el sistema por el cual la Ley Eterna se ha aplicado y hecho conocida a nosotros. Agrega que el Derecho Natural lo concebimos de una doble manera, a travs de la razn humana y a travs del decano. Indica que el Ius gentium, de todos los sistemas, es el que ms prximamente est conectado al Derecho Natural. Para Surez, el derecho natural es acto de reflexin, es un verdadero acto judicial de la mente, un raciocinio. Empero, el derecho de gentes, se ha ido introduciendo por todo el mundo a travs del uso, de la tradicin, propagacin y mutua imitacin entre las naciones. Elementos de suma importancia porque se conoce a la costumbre como creadora de normas jurdicas internacionales. El jus gentium para Surez, por el uso, tradicin, costumbre, el consentimiento: El derecho de estos se produce principalmente por el consentimiento de los pueblos o de gentes. Conociendo al derecho natural concibindolo de una manear doble, a travs de la razn humana y a travs del Declogo; el jus gentium de todos los sistemas, es el ms conectado con el derecho natural. La ley eterna para Surez es de ordenacin natural que atribuye a un ser mximo, a Dios. En Surez, el Jus gentium constituye una forma intermedia entre el derecho penal y la ley humana, pero principalmente como se integra por el consentimiento. El derecho natural existe
7. MIAJA DE LA MUELA. Es uno de los tericos que sostiene que ha existido una autntica escuela hispnica con caractersticas bien definidas. Seala las distintivas del movimiento intelectual: Universalidad del derecho de gentes, Idea de comunidad internacional, Existencia de un derecho de gentes positivo,
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Valenta para colocar la justicia y la verdad por encima de los intereses. El repudio de la doctrina poltica, jurdica y social de stos juristas y telogos fue inoportuno e injusto puesto que en ellas encuentran respuesta a muchas cuestiones inexplicables al Derecho Internacional y a la poltica de su tiempo. Pero tuvieron una magnfica y oportuna resurreccin que volvi sus ojos hacia soluciones ms justas y nobles que adelantaron las bases justas sobre lo que debe erigirse una comunidad de estados.
8. LOS AUTORES JUS NATURALISTAS LAICOS La preocupacin de sta escuela es separar la moral de le teologa, y la de tratar de fundamentar su tesis, principalmente de los historiadores antiguos y en esto viene a diferir de los telogos juristas, aunque tambin reconocen que las normas del derecho de gentes provienen del derecho natural.
9. ALBERTO GENTILI. Alberico Gentili (1552-1608) Gracias a la tesis del profesor Holland, catedrtico de Oxford, al tomar en 1874 la ctedra de Derecho Civil que tuviera en su tiempo Gentili, fue posible saber de este autor de los tiempos modernos. Es Gentili el primero que separa la teologa de la tica, perteneci a una acomodada familia del norte de Italia y tom el grado de mdico en la Universidad de Peruga, cerca de Florencia, pero era protestante, fue perseguido por Ruta y tuvo que emigrar radicndose finalmente en Inglaterra. Gentili tom aficin por los temas internacionales, public un pequeo ensayo llamado Delegationibus, libri tres. (1585) refirindose a la naturaleza de los embajadores, a las inmunidades y a la manera de nombrarlos y expulsarlos. Escribi sobre la naturaleza de los embajadores, a las inmunidades y a la manera de nombrarlos y expulsarlos. Es el primer autor que comenz a preocuparse por las instituciones diplomticas. Tambin escribi sobre el derecho de la guerra cuyo mrito trata del problema desde el punto de vista prctico y no teolgico. Aporta el concepto de los tratados de paz.
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10. HUGO GROCIO. Hugo Grocio, (1583-645) sin duda una de las ms grandes figuras del jus naturalismo laico, que tuvo, una vida pattica, el holands Grot o Grocio es uno de los que enriquecieron mayormente la ciencia del derecho de gentes. Destac desde muy joven y pronto realiz aportaciones singulares al derecho internacional. A los veintin aos tuvo oportunidad de intervenir en un sonado asunto, donde surgi su primera e importante obra, De jure praedae (del derecho de presas), Grocio se apoya en los argumentos de Vitoria y de Vzquez de Menchaca al que llam gloria hispnica. De jure praedae no pudo ser publicada, por razones polticas. El mrito de Grocio est en que disip muchos conceptos equivocados y sent los fundamentos de la moderna ciencia del derecho internacional. Al haber secularizado la teora de los jus gentium, poco conocida en su tiempo, hizo un gran servicio a la filosofa del derecho internacional y por ello fue considerado el padre autntico de este orden jurdico. Escribe sobre la libertad de navegacin en alta mar presentando un alegato maestro determinando la legitimidad de tal presa. Tambin se preocup por que se establecieran reglas de justicia obligatoria para el hombre viviendo en un estado de sociedad, independientemente de las leyes humanas positivas. Disip muchos conceptos equivocados y sent los fundamentos de la moderna ciencia del Derecho Internacional. Establece el primer elemento del derecho de gentes en la comunidad internacional, unida por la supremaca universal de la justicia. Una comunidad del gnero humano, sostenida por un impulso que es el deseo de la sociedad de seres de su propia especie y la necesidad de preservar esa sociedad. La contrapartida de sta sociedad del gnero humano es el derecho general de la humanidad ( el derecho de gentes. Fue un vulgarizador de las instituciones del derecho de gentes, y puso al alcance de las personas interesadas conceptos esenciales de la ciencia. Establece Grocio el primer elemento del derecho de gentes en la comunidad internacional, unida por la supremaca universal de la justicia, una comunidad del gnero humano, sostenida por un impulso o el deseo por la sociedad de seres de su propia especie y la necesidad de preservar esa sociedad. En opinin de Grocio, la contra partida de esta sociedad del gnero humano es un derecho general de la humanidad, o sea, el derecho de gentes, de la misma manera que la contra partida de un Estado en su derecho constitucional.
11. SAMUEL DE PUFENDORF. Samuel de Pufendorf (1832-1694). A Pufendorf, alemn de origen, puede considerrsele como continuador de Grocio en cuanto al racionalismo se refiere, pero le separan notables
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diferencias y carece de la envergadura de ste. Por lo que se refiere a la fundamentacin al derecho de gentes, mantiene este autor que no existe un jus gentium independiente del Derecho Natural. El derecho de gentes es una pura emanacin de aqul. Es considerado como un naturalista puro ya sostena que no existe un ius gentium independiente del derecho natural, afirma que las costumbres entre las naciones no pueden considerarse como jurdicas y que son solo de carcter particular. El derecho positivo contina fundado sobre la voluntad de un superior corresponde a la conveniencia particular de cada comunidad y puede variar conforme al tiempo y a las circunstancias. Duda Pufendorf del carcter obligatorio del derecho internacional y en ello va a resultar un antecesor de los navegadores de un derecho convencional o consuetudinario, expresando un gran pesimismo hacia el valor de los tratados como fuente de Derecho Internacional, y afirmando que las costumbres entre las naciones, no pueden considerarse como jurdicas y adems, que son slo de carcter particular. Indica que el Derecho Natural es aquel que conviene necesariamente a la naturaleza racional y social del hombre. Sin la observacin de ese derecho, dice no podra haber sociedad humana, honesta y pacfica. El derecho positivo, contina fundado sobre la voluntad de un superior, corresponde a la convivencia particular de esta comunidad y puede variar de acuerdo con el tiempo y las circunstancias.
12. CHRISTIAN WOLF. Christian Wolf (1679-1754), considerado como el ltimo naturalista, con caractersticas propias muy especiales. Su obra principal es Jus gentium, mtodo cientfica pertractatum (1749) parte del principio de que por asociacin en un Estado, todos sus ciudadanos estn obligados en conciencia a promover el bien comn y la suficiente tranquilidad y seguridad, de la vida de cada uno. El Estado, a su vez tiene el deber correlativo de preservarse as mismo como asociacin buscando su propia perfeccin y evitando todo aquello que pudiera destruirlo o volverlo perfecto. Parte del principio de asociacin de un estado, todos los ciudadanos estn obligados en conciencia a promover el bien comn y la suficiente tranquilidad y seguridad de la vida de cada uno. El estado a su vez tiene el deber de preservarse como asociacin que busca su perfeccin evitando todo aquello que pueda destruirlo o volverlo imperfecto. El mrito de Wolff es el haber establecido una separacin entre el derecho de gentes y el derecho de los individuos.
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13. DOCTRINA POSITIVISTA. Varios factores se reunieron para el pensamiento positivo internacional se fincara firmemente desde fines del siglo XVIII y a lo largo de todo el XIX, y padeciera por consecuencia el jusnaturalismo. El poder del Estado se desarroll poderosa y sorprendentemente. La doctrina hubo de convertir al estado en el nico sujeto de todas las normas, y a su voluntad en la exclusiva fuente, de todo el orden jurdico internacional. Como los Estados, bajo la presin nacionalista de esos aos, hubieron de perseguir ms abiertamente polticas de fuerza, tuvo que batirse en retirada la idea de un derecho fundado en las necesidades morales de la naturaleza humana, esto es, un derecho necesario, y suplantarse por el criterio de la efectividad, ms inteligible, y que satisfaca ms al papel preponderante del Estado en sus relaciones con los dems.
14. RICHARD ZOUCH (1590-1660). El eslabn entre la escuela naturalista y la positivista resulta ser Zouch, ingls que fue como Gentili, Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Oxford. En la obra de Zouch Juris et judicii faciales, sive jus intergentes (1650) pretende abandonar el concepto de jus gentium, ambiguo e impreciso, y que no defina la naturaleza de los derechos entre los Estados, y mejorarlo con el jus faciale asemejndolo a esta institucin romana. No abandona Zouch por entero el Derecho Natural como base del Derecho Internacional e inclusive se advierte cierto propsito naturalista al hablar de la comunidad de pueblos y afirma que la costumbre, debe ser congruente con la razn, pero prefiere deducir el derecho de la costumbre y de los tratados y en este aspecto resulta el precursor de la escuela positiva.
15. CORNELIUS VAN BYNKERSHOEK (1673-1743). Autor ms distinguido de su poca, y uno de los que ms influyeron en la doctrina del Derecho Martimo Internacional. Desde muy joven ejerci la judicatura como magistrado del tribunal. Su premio de la provincia de Zelanda, actividad que haba de proporcionarle claridad de estilo y precisin en la frmula. El gran ideal del derecho de gentes haba sido la reunin de la razn y de la costumbre en el cuerpo armnico de las normas en donde hubiese deseado el equilibrio.
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En Bynkershoek, ya pudo advertirse en este autor una correcta identificacin entre el jus gentium y el derecho internacional. Realizando aqu importancia de los tratados como evidencia de una costumbre. Para Bynkershoek la costumbre crea la norma jurdica, ms no una costumbre cualquiera, si no la que se explica y controla por la razn.
16. LOS POSITIVISTAS SISTEMTICOS. Puede darse el nombre de sistemticos a los autores posteriores positivistas que se postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, presentando el orden jurdico internacional de una manera, metdica y hasta cierto punto cientfica, en grandes sntesis. El imperio de los escritores de este grupo se extiende hasta la primera Guerra Mundial, esta contienda parece constituir el lmite entre dos pocas de pensamiento, cada una de caractersticas bien diferentes.
17. MOSER (1701-1785) Partidario de un derecho internacional positivo, separado por completo del Derecho Natural, proyectando la experiencia pura en el Derecho Internacional. Tras de Moser figura el profesor alemn Georg Frederic de Martens (1756-1822), profesor de la Universidad de Gttingen. Escribi en francs un libro Prcis de droit de gens moderme de LEurope, en 1789. Aqu aparece ya el derecho de gentes como disciplina autnoma. Martens introduce en el lxico internacional la frase los derechos fundamentales de los Estados (absolutos, e inalienables, Martens el primero que busca una nueva estructuracin distinguiendo al objeto del sujeto del derecho internacional. Cabe mencionar a los principales autores positivistas, porque su influencia ha sido destacada, indicando los pases en donde aparecen. INGLATERRA. James Lorimer (1818-1890). Obra, Institutes of the law nations significando un apartamento de los empiristas e intenta cambiar la teora con el derecho natural. John Westlake (1828-1913), primero en tratar de configurar una historia de las doctrinas del derecho internacional en su libro, internacional Law. William Edward Hall (1835-1904). Treatise on international Law y Sir Thomas E. Holland.
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ALEMANIA. HEFFTER Y HOLTZEDORF. El primero; que fue escritor, profesor y Juez, public en alemn, el DERECHO DE GENTES Europeo actual. J.C. Bluntschili, de origen suizo con su intento de cdigo de Derecho Internacional (1868), que pretende constituir un sistema de derecho internacional y del que existe una traduccin hecha por uno de nuestros compatriotas y el destacado Triepel, con su Derecho Internacional y Derecho Interno (1899), que marcar el clmax del positivismo jurdico internacional. ITALIA. Pascual Fiore autor de un tratado de Derecho internacional Pblico (1899-1984) en tres volmenes. FRANCIA. Paul Prandier Fodere, con su tratado de Derecho Internacional Pblico Europeo y Americano, en 8 volmenes, Despagnet, con su curso de Derecho Internacional Pblico, y H. Bonfils, preciso y claro en su manual de Derecho Internacional Pblico (1894). ESTADOS UNIDOS. Henry W. Heaton Elements International Law(1836) e History of the law of nations in Europe and Amrica since the peace of Westfalia (1841). AMRICA. Andrs Bello (1781-1865), venezolano y profesor de la Universidad de Chile. Sus principios de Derecho Internacional.
18. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Durante gran parte del siglo XIX se discuti si podan existir normas que rigieran la vida de los Estados, y si existiesen, si eran anlogas a las del derecho interno y cual era su fundamento, hoy en da, los autores modernos ya no se preocupan de estas preguntas, pues el Derecho Internacional es una realidad. Los que negaban la existencia del Derecho Internacional sealaban que no poda haber un derecho que se impusiera al Estado, la expresin poltica mxima, que tena las funciones ejecutiva, legislativa y judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero se equivocaban ya que su planteamiento trata como anlogos la Derecho Internacional y al derecho interno. Otros autores, como Austin, plantearon que el Derecho Internacional no era un orden jurdico, sino que un orden moral, ya que no es positivo, sino que son reglas morales o de cortesa que tienen una sancin moral, pero esta posicin confunde al derecho con la moral, cuando son ordenes normativos distintos. Algunos autores decan que el Derecho Internacional eran slo normas de cortesa.
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Sobre estas bases surgen ideas que ya admiten el carcter jurdico del Derecho Internacional, sealando que es el derecho pblico definido por el Estado para sus relaciones con otros Estados, se trata de un derecho pblico externo, no interno.
19. LOS NEGADORES.
20. INEXISTENCIA POSITIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL. Para Spinoza los individuos terminan con la inseguridad del estado de naturaleza creando el Estado de los Estados, sin embargo, mantienen relaciones de fuerza entre ellos, pues no hay un Estado superior a todos ellos. Los convenios entre los Estados no son vinculantes y pueden ser modificados unilateralmente si la relacin de fuerza se altera. Lasson es hegeliano, y por tanto no acepta la existencia de una entidad superior al Estado que limite su soberana. En virtud de esto, entre Estados no hay derecho ni relaciones jurdicas, sino relaciones de fuerza. Para Gumplowics el derecho es un producto de la seleccin natural entre las razas, en el cual las ms fuertes imponen su voluntad a las ms dbiles, lo que se hace efectivo en el Estado mediante la coaccin. Corbett seala que el trmino Derecho Internacional es un eufemismo, ya que si la fuerza coercitiva corresponde slo a los Estados, el Derecho Internacional slo puede ser un derecho en formacin.
21. DERECHO INTERNACIONAL COMO MORAL. Hobbes y Austin sealan que en el Derecho Internacional no hay imperativos ni soberano, elementos del derecho, por lo cual no es sino moral internacional, representada por reglas de cortesa y honor.
22. DERECHO INTERNACIONAL COMO UN DERECHO IMPERFECTO. Somlo dice que las normas de Derecho Internacional deben ser equiparadas a la cortesa o a las reglas convencionales, ya que son escasas, insuficientemente observadas e inestables.
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Savigny seala que el Derecho Internacional es imperfecto, ya que si bien existe una comunidad internacional, se trata de una comunidad en lenta gestacin, cuya conciencia jurdica se abre paso lentamente, de lo que resulta que sus reglas sean imperfectas o inseguras. Para Zitelman el Derecho Internacional es imperfecto por la parquedad de sus contenidos, inseguridad jurdica de muchos preceptos, el gran nmero de clusulas restrictivas, etc. Burkhardt dice que el Derecho Internacional no puede ser perfecto porque carece de positividad (falta la autoridad competente) y de poder coactivo. Adems, sus normas no estn ordenadas sistemticamente. NEGADORES
Para los negadores totales del DIP todas las relaciones internacionales (y dentro de ellas las relaciones jurdicas internacionales), descansan nica y exclusivamente en el principio de la poltica de fuerza. Para Spinosa aparece como mera funcin de un campo internacional de fuerzas en constante devenir, que vez de regular las relaciones internacionales de poder, aparecen como simples reflejos de las modificaciones de poder. Larsson sostiene que no puede hablarse de una autoridad soberana en las relaciones internacionales porque en ellas reina la enemistad y el estado de guerra latente. Seydel sostiene que como falta en la comunidad internacional una voluntad soberana superior, no hay sitio en ella para un Derecho Internacional Pblico propiamente dicho, no existe un Estado mundial y por consiguiente, no cabe hablar razonablemente de un verdadero DIP. Otros autores afirman que la vigencia intermitente y no pueden ser normas jurdicas. Otros niegan el carcter jurdico de las normas cuya obligatoriedad y normatividad son generalmente admitidas.
DEFENSORES
Se habla de la falta de juez que aplique las normas internacionales, lo que se disminuye porque el Derecho es anterior al juez, que no lo crea, sino que lo aplica. La falta de sancin suceda antes porque la carta de las Organizaciones Naciones Unidas (ONU.) Establecido un rgimen de sanciones. A los crticos que sealan como caracterizantes del Derecho de hoy la ejecucin coactiva del tallo judicial, se puede apuntar que estn en pie los grmenes de una jurisdiccin internacional en la corte de Justicia Internacional en la corte de mediacin, arbitraje y otro. El Derecho Internacional Pblico se dirige a los estados como unidades de decisin y actuacin, en tanto que el Derecho Interno hace a su vez amplia referencias a normas del Derecho Internacional Pblico lo que es un serio indicio del carcter jurdico del Derecho Internacional Pblico.
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23. MONISMO INTERNISTA E INTERNACIONALISTA. Esta teora entiende que las normas del derecho internacional y las del derecho interno forman un nico sistema jurdico; de esta forma el derecho interno de un Estado estara integrado por sus normas de derecho interno y adems por las normas del derecho internacional. Entre los monistas ms representativos encontramos a Kelsen y a Wenzel. Si bien todos los monistas afirman la existencia de un nico sistema jurdico, pueden diferenciarse dentro de esta teora aquellos que otorgan preferencia al derecho interno con relacin al derecho internacional (monismo con primaca en el derecho interno Wenzel) y aquellos que otorgan preferencia al derecho internacional con relacin al derecho interno (monismo con primaca en el derecho internacional Kelsen El monismo internista. Nos seala el Derecho Interno que el Derecho Internacional, no existe mas derecho que el derecho interno importa la voluntad del Estado y este es soberano, no hay un orden normativo externo que pueda regular la actividad estatal porque es soberano. La soberana no admite una sujecin del estado hacia un orden externo o internacional. El monismo internacionalista. Nos ensea que el Derecho Internacional es superior al Derecho Interno porque es voluntad de los Estados y busca valores ms elevados que los que busca el Derecho Interno y est debe estar sometido al mbito del Derecho Internacional. Cmo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno? Todos los monistas entienden que para integrar una norma de derecho internacional al derecho interno es necesaria una Ley de Aprobacin. Pero los monistas con primaca en el derecho internacional creen que la norma internacional integra 'per se' (de pleno derecho) el derecho interno.
24. EL DUALISMO. Esta teora afirma que no existe un nico sistema jurdico sino que existen dos completamente separados e independientes: el derecho internacional y el derecho interno. Tanto uno como el otro rigen distintos mbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho internacional rige las relaciones Estado-Estado; el derecho interno rige las relaciones Estado-Individuos. Entre los dualistas ms representativos encontramos a Anzilotti y a Trieppel. Existen dos ordenes normativas por una parte el Derecho Interno y por otra el Derecho Internacional y que tienen diferencia palpables:
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El Derecho Interno se crea atrevas de un proceso legislativo hacia el interior de los Estados y se aplica a los individuos. El Derecho Internacional se crea atrevas de un consenso de Estados en el cual manifiestan su voluntad para crear tal o cual tratado y se aplica a los Estados. Los tribunales locales y los rganos de aplicacin del Derecho Internacional son las cortes Internacionales. Cmo se integra una norma de derecho internacional al derecho interno?. Una norma de derecho internacional deber ser transformada en norma de derecho interno para poder invocarla y aplicarla en el derecho interno. Para llevar a cabo dicha transformacin debern dictarse dos leyes: una Ley de Aprobacin (igual que para los monistas) y una Ley Reglamentaria de implementacin.
25. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. La palabra fuente proviene de la expresin latina fons, fontis y alude al manantial de agua que brota de la tierra y de acuerdo con Eduardo Garca debemos entender por fuente del derecho o fuente formal a los procesos de creacin de las normas jurdicas23 Debemos entender por fuente del derecho internacional las normas o principios que revisten carcter jurdico, que rigen las relaciones entre los sujetos del Derecho Internacional y sirven para resolver conflictos entre ellos.24 De acuerdo con Pedro Camargo las fuentes del derecho internacional son procedimiento s o medios por los cuales se crea, modifica o extingue el derecho internacional.25 Los diversos tratadistas no dudan en reconocer que el texto que da origen a las fuentes del derecho internacional, es el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y especficamente el artculo 38, pero tambin no dejan de reconocer la existencia de otros actos jurdicos internacionales que pudiesen ser fuentes del derecho internacional, tales como los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de los Organismos Internacionales.
23 Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho pg. 51 24 Varela Quiroz, Luis A.- Las Fuentes del Derecho Internacional.- p.4 25 Camargo Pedro Pablo, Tratado de Derecho Internacional. Tomo I.- 1a Dic.- Edith. Temis.- Bogot, Colombia.1983.- PG. 188
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El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que entr en vigor el 24 de octubre de 1945 seala: Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. 2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. Respecto de la importancia de las fuentes, vemos que la mayor parte de la doctrina, considera que la enumeracin contenida en el citado artculo 38 establece un orden jerrquico, aunque existen posiciones que manifiestan que no es precisamente el orden en que se encuentran contenidas en l, corresponden a su importancia.
26. LOS TRATADOS. Sin entrar a un estado minuciosos de las reglas contenidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, iniciaremos un estudio sobre algunos puntos de relevancia para el presente trabajo. La palabra tratado proviene del francs traiter, que significa negociar. Es el acuerdo celebrado por escrito entre dos o ms sujetos de Derecho Internacional para crear, modificar o extinguir una relacin jurdica de acuerdo con el derecho internacional.
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Para Max Sorensen el tratado es cualquier acuerdo internacional que celebran dos ms Estados u otras personas internacionales, y que est regido por el derecho internacional26 Para Carlos Arellano, el tratado es el acto regido por el Derecho Internacion al que entraa el acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos de la comunidad internacional, principalmente Estados, con al intencin lcita de crear, transmitir, modificar, extinguir, conservar, aclarar, certificar, detallar, etctera, derechos y obligaciones.27 Por ltimo, Csar Seplveda, define a los tratados como los acuerdos entre dos o ms Estados soberanos, para crear, modificar, o para extinguir una relacin jurdica entre ellos.28 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, es el documento internacional ms acabado que regula la materia, se encuentra formado de la siguiente manera: un prembulo, parte I Referida a la Introduccin, Celebracin y entrada en vigor de los tratados; Parte II referida a la celebracin de los tratados, reservas, entrada en vigor y aplicacin provisional de los tratados; Parte III Observancia, aplicacin e interpretacin de los tratados y los terceros estados; Parte IV Enmienda y modificacin de los tratados; Parte V Nulidad, terminacin y suspensin de aplicacin de los tratados, as como cu procedimiento; Parte VI Disposiciones diversas; Parte VII Depositarios, notificaciones, correcciones y registro y Parte VIII referida a las disposiciones finales y un anexo. La definicin de tratado la encontramos en el artculo 2 , prrafo 1 , inciso a), de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados29; que establece que tratado es, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. No obstante, un tratado internacional puede celebrarse entre otras partes, siempre que sean sujetos de Derecho Internacional. Un acuerdo o concesin entre un Gobierno y una compaa privada no configura tratado. (Decisin de la Corte Internacional en el asunto de la Anglo Iran). El anlisis del texto y la historia de la Convencin, demuestran que no se quiso negar la calidad de tratados a acuerdos en que intervinieran otros sujetos de Derecho Internacional, en particular las Organizaciones internacionales. Por razones prcticas se decidi limitar la
26 Sorensen, Max.- Manual de Derecho Internacional Pblico, PG 155 27 Arellano Garca, Carlos.- Primer Curso de Derecho Internacional Pblico.- PG. 632. 28 Seplveda PG. 120 29 Mxico firm dicha convencin, de 1969, y la public en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de febrero de 1975.
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codificacin a aquella parte del derecho de los tratados que se refiere a los acuerdos interestatales. Estados Unidos propuso legislar sobre todo tratado, pero prevaleci la posicin restrictiva, otra razn prctica fue que no se haba definido ni previsto cmo participaran en esa codificacin las propias Organizaciones internacionales, representadas en Viena por simples observadores. Pero la Convencin no pone en tela de juicio la naturaleza de tratados de estos otros acuerdos, ni disminuye su eficacia y obligatoriedad. (ver arts. 1 y 3). En este sentido, el artculo 3 de la Convencin seala: El hecho de que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectar: a) al valor jurdico de tales acuerdos; b) a la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convencin; c) a la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre s en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional. Estos otros, aunque excluidos del mbito de la Convencin, permanecen sometidos a las reglas codificadas de la propia Convencin y de la Convencin de Viena, de 1986, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, en la medida en que ellas sean aplicables conforme al Derecho Internacional en vigor. Caso de los acuerdos trilaterales, en los que son partes dos o ms Estados y una Organizacin internacional. Por su parte, Viena 86 recoge la definicin anterior, y slo vara en cuanto a los sujetos del tratado internacional, as en su artculo 2, prrafo. 1 inciso a) seala: se entiende por tratado un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o entre organizaciones internacionales, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. Se excluyen contratos comerciales y otros convenios en que participen Estados, o entidades, o corporaciones totales, pero cuya ejecucin se ha cometido expresamente al Derecho
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Interno de un pas dado. Ejemplos: compraventa de mercaderas, adquisiciones o venta de un edificio para Embajada, etc. Elementos comunes a las definiciones del concepto de Tratados: Existencia de un documento escrito. Es posible celebrar tratados por medio de declaraciones orales (Asunto Groenlandia Oriental). No obstante, la codificacin slo puede aplicarse a acuerdos escritos. (Ejemplo; la Convencin de La Habana y Proyecto de Harvard). Por ello la definicin introduce el elemento acuerdo celebrado por escrito. Nuevamente aqu el Art. 3 aclara que esta exclusin no significa efectuar el valor jurdico de los acuerdos orales o la aplicacin de los mismos de las normas de la Convencin, en virtud del Derecho Internacional. Acuerdos entre sujetos del Derecho Internacional. Los particulares o individuos no pueden ser partes de un tratado internacional, en virtud de que slo los Estados poseen capacidad general para concluir tratados entre s. An cuando personas que son rganos de diferentes Estados en calidad de simples particulares, celebran acuerdos, stos no son verdaderos tratados internacionales, por ejemplo, los contratos matrimoniales entre monarcas o prncipes de casas reinantes. Acuerdos que producen efectos jurdicos. Los tratados no necesariamente crean una regla de derecho. Acuerdos sometidos al derecho internacional. Lo que implica la creacin de derechos y obligaciones entre las partes, por lo que su cumplimiento tiene carcter obligatorio para los que participan en l, Clive Parry30 seala que los tratados constituyen ... la fuente especfica de una obligacin del derecho internacional contrada voluntariamente por una persona a favor de otro u otras, y que da origen a su vez, a derechos recprocos para ellos o ellas. La palabra tratado se aplica en forma general, por lo que incluye todo tipo de acuerdo, an el celebrado con otra denominacin. Por eso la definicin se aplica a todo acuerdo ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su
30 Parry, Clive, Derecho de los Tratados, en Manual de Derecho Internacional (editado por Max Sorensen), Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985, p. 201.
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denominacin particular. Los instrumentos conexos comprenden declaraciones unilaterales convergentes como las relativas a la jurisdiccin obligatoria de la Corte. Algunas de las denominaciones ms frecuentes que se dan a los acuerdos internacionales son:
DENOMINACIN Tratado Trmino genrico y ms comn y general. Y se ha utilizado para titular los instrumentos ms solemnes tanto multilaterales como bilaterales. Se ha utilizado como sinnimo de tratado, sin embargo, de acuerdo con algunos autores tienen ms formalidad y se utiliza comnmente para los Tratados multilaterales celebrados en el marco de una Conferencia Internacional. Se emplea para designar acuerdos formales sin formalidades, as como para titular tratados bilaterales como multilaterales. Tambin es utilizado como trmino genrico para designar toda clase de tratados. Sinnimo de convenio y se le utiliza de la misma forma. En ocasiones se emplea con una connotacin de menos solemnidad al referirse a los acuerdos en forma simplificada, los que se caracterizan por la ausencia de ratificacin. Sinnimo de Tratado, as como para designar los acuerdos que celebran los Estados por los que se comprometen a someter una controversia al arbitraje. Acuerdo sin formalidades, tambin es utilizado para designar compromisos sin valor jurdico. Y son de mayor solemnidad que los pactos de caballeros (gentlemens agreements). Tratados Multilaterales. Ej. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Y se utiliza en la expresin pacto de caballeros, en el sentido de compromiso moral sin efectos jurdicos obligatorios. Utilizado en tratados bilaterales y multilaterales. Ej. Arreglo de Lisboa relativo a la Proteccin de las Denominaciones de Origen y su Registro Internacional. Instrumento que modifica o complementa un Tratado Internacional, o bien, un tratado autnomo.
Convencin
Convenio
Acuerdo
Compromiso Memorndum de Entendimiento
Pacto
Arreglo
Protocolo
Los Sujetos de Derecho Internacional Cdigo Rara vez es utilizado en algunos Tratados multilaterales.
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Estatuto o estatutos
Generalmente son los que regulan el funcionamiento interno de un organismo internacional o tribunal internacional.
Carta Acta o actas finales
Tratados multilaterales. Utilizado en algunos tratados como el Acta que establece Ciertas Reglas relativas a la Accin de Submarinos en Tiempo de Guerra con respecto a Buques Mercantes.
Declaracin
Slo se conoce el caso de la Declaracin de Pars de 1856 sobre Derecho Martimo. Tambin se ha utilizado como expresin de conducta que se piensa seguir por uno o varios Estados que no tiene el carcter de obligatorio. Arreglos de carcter temporal o provisional. Acuerdo por el que se comprometen los Estados a no contravenir un uso establecido en asuntos de ceremonial o a admitir que una concesin especial se haga pero sin juzgar sobre los derechos y prerrogativas adquiridos con anterioridad o bien un acuerdo por el cual un Estado hace concesiones a cambio de otra o que va ms all del uso establecido. Tambin es utilizado para designar ciertos acuerdos por los que los pases miembros de la ALADI se hacen ciertas concesiones. Con este nombre se designa un acuerdo militar por el que se suspenden las hostilidades y procede generalmente al fin de una guerra. Tratado en el cual una de las partes es la Santa Sede.
Modus vivendi
Notas reversales
Armisticio
Concordato
Desde un punto de vista de derecho interno la Ley sobre Celebracin de Tratados 31 lo define en su artculo 2 como: "el convenio regido por el derecho internacional pblico, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Pblico, ya sea que para su aplicacin requiera o no la celebracin de acuerdos en
31 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de enero de 1992.
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materias especficas, cualquiera que sea su denominacin, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos. Los tratados se rigen principalmente por tres principios, a saber: 1. Principio de pacta sunt servanda. De acuerdo con el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969, consiste en la obligatoriedad de los tratados para las partes que lo firman y su cumplimiento debe ser de buena fe. 2. Principio de Res Inter alios acta. Consiste en que los tratados solo crean obligaciones para las partes que lo firman, as lo dispone el artculo 34 de la Convencin que seala Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. 3. Principio de ex consensu adventi vinculum. Que se refiere a que el consentimiento es la base de la obligacin jurdica y debe ser expresada por los rganos de representacin competente del Estado. En sta convencin tambin se hace referencia de manera clara respecto de las causas de nulidad, terminacin y suspensin de los tratados, as como el procedimiento para invocar dichas causas. Cabe sealar, que no se entrar en detalle sobre estas causas por que no es el objeto de estudio de ste trabajo, por lo que hemos sealado la parte sustancial que interesa al proyecto y que se refiere principalmente a ubicar a la Carta de Naciones Unidas como un tratado constitutivo de una organizacin internacional, en el que se imponen deberes y derechos a los estados miembros, se sealan los rganos que los constituyen, se establecen sus funciones, se definen sus objetivos, como hemos visto en el captulo 2 del presente trabajo, de sta situacin pactada conocida tambin como Carta de San Francisco o de las Naciones Unidas, se desprender sin lugar a dudas la obligatoriedad de lo pactado en el mismo de conformidad con el principio enunciado en el artculo 26 que seala que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
27. LA COSTUMBRE. La costumbre como fuente del derecho en general, de acuerdo con Eduardo Garca es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consetudinariamente, el jus moribus constitutum32
32 Garca Maynes, Eduardo.- Introduccin al Estudio del Derecho, PG. 61
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Para Varela Quiros, la costumbre en sentido jurdico estricto se define como una prctica que ha adquirido fuerza normativa y que, en consecuencia, obliga a las partes que la siguen o han seguido en el pasado, teniendo como caracterstica especial no constar por escrito, sino ser un uso, cuyos alcances y existencia misma deben ser probados por la parte que alega.33 Para el autor Antonio Remiro la costumbre internacional, es la norma resultante de una prctica general, constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos del Derecho Internacional y realizada con la conviccin de ser jurdicamente obligatoria.34 De acuerdo con Hermilo Lpez Bassols, la costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento general de los sujetos internacionales a ciertas prcticas que los Estados consideran como obligatorias35 Asimismo, el artculo 38, 1 b), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia da un concepto de costumbre al sealar: ... la Corte... deber aplicar... la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Debemos sealar que la costumbre en general ha sido definida por varios autores, mismos que dan su propia definicin, que no distan mucho unas de otras, ya que contienen dos elementos bsicos como lo son, el elemento material y el elemento psicolgico. El primero consiste en la serie reiterada de actos u omisiones en el tiempo, tambin conocido como precedente o inveterata consuetudo, segn la doctrina. El elemento psicolgico es la opinin que constituyen derecho, tambin conocida en la doctrina como opinio juris, por lo que no slo se requiere que los Estados acten en un determinado sentido, sino tambin al actuar, deben tener conciencia de que lo hacen con arreglo a una norma de derecho. De acuerdo con Fernando Mario, este elemento consisten en el convencimiento, la <creencia> o la conviccin, objetivamente demostrable, que tienen los Estados que se comportan de cierto modo, de que obran por que estn jurdicamente facultados u obligados a hacerlo; es decir, que obran de acuerdo con una norma jurdica en vigor.36
33 Varela Quiros, Luis A.- Las Fuentes del Derecho Internacional. PG. 71. 34 Remiro Bretn, Antonio, Derecho Internacional. PG. 318 35 Lopez Bazos, Hermilo. Derecho Internacional Pblico e Instrumentos Bsicos.- 1a Edict.- Edit. Porra.Mxico.- 2001.- PG. 35 36 Mario Menndez, Fernando M.- derecho Internacional Pblico, Parte General.- PG. 229.
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La Corte Internacional de Justicia, en sentencia pronunciada respecto del caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1967, estableci dos caractersticas de la opinio juris: La norma que se crea debe formarse sobre la base de una regla o norma general de derecho. No cualquier practica es costumbre, la frecuencia y la habitualidad no bastan. Para que haya norma de costumbre, sta debe de incluir la participacin amplia de los Estados ms directamente interesado, para que haya representatividad. Por su parte, corresponde sealar que para el presente trabajo debemos definir a la costumbre internacional y diferenciarla principalmente de la practica internacional, por lo que definiremos de manera puntual cada uno de estos conceptos que si bien es cierto tienen similitudes, tambin tienen diferencias. De acuerdo con Max Sorensen la costumbre internacional es el producto directo de las necesidades de la vida internacional. Surge cuando los Estados adquieren el hbito de adoptar, con respecto a una situacin dada, siempre que la misma se repita, una actividad determinada, a la cual se le atribuye significado jurdico.37 La practica internacional se define como un conglomerado de pasos formativos del derecho, en un lugar y tiempo determinado. Como se puede apreciar la principal similitud que encontramos es que tanto la costumbre, como la prctica internacional no se encuentran escritas. Las diferencias esenciales son: La prctica es el conglomerado de pasos que son formativos del derecho en tanto que la costumbre es el derecho mismo. La prctica sugiere el proceso formativo, en tanto que la costumbre, su acatamiento. La prctica es evidencia del acto de creacin, y la costumbre es el resultado. Las principales caractersticas de la Costumbre internacional son:
37 Sorensen Max.- Manual de Derecho Internacional Pblico, PG. 160
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1. La generalidad, Consiste en que la mayora de Estados que participe en la creacin de la costumbre, debe manifestar su consentimiento a vincularse por una norma, ya sea de manera expresa o tcitamente. 2. La Constancia; significa que no basta un nico precedente para surja la norma, sino que es necesario la repeticin de la serie de actos. Por otro lado, puede haber costumbre general y costumbre regional, la general es aquella que se aplican a la totalidad de los Estados que comprenden la comunidad internacional; y la costumbre regional es aquella que solo es observada por un nmero de Estados que tienen caractersticas propias y que por lo regular pertenecen a una regin. La costumbre tambin puede ser originada en un tratado, hay muchos ejemplos de normas convencionales que han tenido origen en un tratado y que extendieron posteriormente su rbita de aplicacin por medio de la costumbre y adquiriendo as validez erga omnes. Un tratado puede ser un catalizador adecuado para consolidar en su trmino una costumbre generalmente aceptada. Incluso, un tratado celebrado entre un nmero limitado de Estados que reconozcan gradualmente como obligatorios para ellos, sobre la base de la costumbre. Son ejemplos de esto la Declaracin de Pars de 1856 sobre abolicin del corso; las reglas de distintos tratados aboliendo la esclavitud y la trata de esclavos; las Convenciones de La Haya sobre leyes de la guerra; el Pacto BriandKellog, etc. La norma consuetudinaria que tiene su origen en un tratado, es decir, la regla jurdica originalmente convencional puede alcanzar un tercer Estado, por lo que actualmente no se puede evadir reglas jurdicas que han llegado a ser obligatorias conforme al derecho consuetudinario y no es vlido argumentar que stas reglas que tuvieron origen en un tratado no obligan a un Estado en virtud de que el mismo, no haba manifestado su voluntad en obligarse por el mismo.
28. LA JURISPRUDENCIA. La jurisprudencia en general puede ser definida como el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales38 Para Antonio Remiro la jurisprudencia internacional es el conjunto de decisiones de los tribunales internacionales; dictadas en el ejercicio de su competencia contenciosa o consultiva.
38 Garca Maynez, Eduardo, Op Cit.- pg. 68
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De acuerdo con Lpez Bassols consiste en la sentencia vlida de un tribunal internacional cuya decisin sirve para dirimir una controversia internacional, es obligatoria para las partes en conflicto como norma individualizada, pero no tiene carcter obligatorio haca terceros Estados, o para ser aplicada analgicamente a conflictos con caractersticas similares.39 Es importante sealar, que la Corte Internacional de Justicia con cede en la Haya, Pases Bajos y a la que el artculo 92 de la Carta de Naciones Unidas reconoce como el rgano judicial principal de la organizacin, es la encargada de establecer los criterios bajo los cuales se podra hablar de jurisprudencia internacional que comprende por una parte, las sentencias judiciales que emita, as como las opiniones consultivas que pronuncie de conformidad con el artculo 96 de la Carta de Naciones Unidas, que establece que la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, otros rganos y organismo especializados podrn solicitar opiniones consultivas, en el caso de los rganos y organismo se requiere previa autorizacin de la Asamblea General. La Corte resuelve conforme al derecho internacional aplicable, y establece criterios jurisprudenciales que sirven de gua a otras instancias jurisdiccionales no slo como una fuente auxiliar. Es entonces de aqu que deriva la verdadera fuente de derecho, ya que la jurisprudencia internacional no legisla, no elabora y crea derecho, sino ms bien determina el derecho aplicable, aclara el contenido y sentido de una norma, por tanto su influencia es cada vez mayor en la toma de decisiones de litigios, por parte de tribunales internacionales, tales como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en las decisiones de tribunales administrativos tanto de las Naciones Unidas como de la Organizacin de Estados Americanos. Es importante destacar que el artculo 38, I, d) del Estatuto, limita el alcance de las decisiones judiciales a lo dispuesto por el artculo 59 del propio Estatuto, que prescribe la obligatoriedad de las sentencias obligatorias exclusivamente para las partes, al sealar: Artculo 59: Las decisiones de la Corte no son obligatorias sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. En efecto, el artculo en mencin seala la obligatoriedad de las sentencias para las partes y para el caso en concreto; las controversias internacionales rara vez son semejantes al punto de permitir sin ms, la aplicacin de los precedentes, cada caso que se plantea en la Corte presenta caractersticas propias que hace a un supuesto distinto de la anterior y siendo la sociedad internacional ampliamente dinmica es muy posible que los precedentes o sentencias por la Corte
39 Lpez Bassols, Hermilo.- op cit.- pg. 48
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hace algunos aos, no puedan aplicarse a las controversias planteadas en la actualidad o en un futuro. La Corte Internacional no funda y motiva sus decisiones en los precedentes, sino se auxilia de ellos para confirmar la norma aplicable, el papel principal como hemos indicado es la de identificacin de las normas y la de determinacin de su contenido, la Corte cuando considera aplicable al caso una norma consuetudinaria, comprueba su existencia, la identifica, la precisa y le da forma, situacin que es de suma trascendencia por tratarse de un derecho no escrito, y a partir de esa declaracin la norma adquiere mayor consistencia.
29. LA DOCTRINA. La doctrina en general, de acuerdo con Ricardo Soto, est constituida por los estudios, comentarios, interpretaciones, opiniones, etc., que efectan los juristas acerca de los preceptos del Derecho positivo.40 La doctrina internacional tampoco es una fuente de derecho internacional en sentido amplio, sino un medio auxiliar y de acuerdo con Carlos Arellano, es definida como el conjunto de opiniones escritas vertidas por los estudiosos del Derecho, al reflexionar sobre las normas jurdicas.41 De acuerdo con Lpez Bassols, la doctrina consiste en los trabajos de investigadores de artculos y libros sobre el tema, as como otros comentaristas privados; anlogamente pueden considerarse los proyectos, informes y memoranda reportes... 42 Cabe destacar, que en el transcurso de la historia del derecho internacional han destacado diferentes autores que podramos considerarlos como los verdaderos doctrinarios Por extensin la doctrina se aplica al conjunto de opiniones suscritas por uno o varios autores de reconocida autoridad sobre cualquier materia. En este sentido doctrina se usa normalmente para indicar lo que se ensea en materia teolgica, filosfica o cientfica. La expresin implica siempre la idea de un cuerpo de dogmas o verdades organizadas de forma consistente, frecuentemente relacionadas con la accin.
40 Soto Prez, Ricardo.- Nociones de Derecho Positivo Mexicano, pg. 35 41 Arellano Garca, Carlos.- Primer Curso de Derecho Internacional Pblico. pg. 199 42 Lpez Bassols, Hermilo. Op Cit. pg. 51
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La doctrina hoy en da tambin comprende los acuerdos o resoluciones colectivas de instituciones cientficas, tales como el Instituto de Derecho Internacional, la International Law Association, el Instituto Hispano luso Americano de Derecho Internacional y tambin de los trabajos encargados de la codificacin y desarrollo del derecho internacional, tales como la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas o el Comit Jurdico Interamericano. Es importante resaltar que la doctrina internacional ha generado a los mas destacados tericos en la materia, caben mencionar destacar por su importancia, a Francisco De Vitoria, a quien conocimos por medio de sus discpulos al no publicar obra, Alberico Gentili con De Legationibus y De Iure Beli; Francisco Surez y las Disputaciones Metafsicas; Hugo Grocio y Mare liberum; por citar a los mximos exponentes y considerados como los padres fundadores del Derecho Internacional. La doctrina sirve principalmente para dos propsitos diferentes: mostrar el punto de vista que prevalece en un pas concreto en orden a interpretar la prctica de ese mismo pas y apoyar la opinin de que una norma alegada es de Derecho Internacional.43 La Doctrina se usa tambin, como sinnimo de ciencia del derecho o dogmtica jurdica. En este sentido puede caracterizarse como la disciplina que determina y describe el material tenido por derecho, sin cuestionar su validez. Un claro entendimiento de las disposiciones jurdicas cualquiera, presupone el manejo de los conceptos, nociones, ideas y tradiciones jurdicas que conforman dicha institucin. Pues bien, los conceptos, nociones, dogmas o presupuestos que conforman por la dogmtica jurdica: ella constituye la doctrina aplicable a dicha institucin.
30. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Los principios generales del derecho de acuerdo con el Profesor Arellano Garca son aquellas directrices o postulados, producto de la reflexin lgica jurdica, que orientan a la realizacin de los valores jurdicos, principalmente, justicia, seguridad, bien comn y orden.44 La nocin de principios generales de derecho, como aquellos principios que son comunes a diversas situaciones jurdicas y aceptados como obligatorios por las naciones, marca una influencia clara del ius gentium romano. Estos abarcan, la justicia y la equidad que conforman cualquier sistema jurdico y se expresan en instituciones como la imparcialidad de jueces y
43Mario Mndez, Fernando M.- Derecho Internacional Pblico, pg. 380 44 Arellano Garca, Carlos.- Primer Curso de Derecho Internacional Pblico. pg 193
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tribunales, debido proceso y muchos ms que pueden expresarse de diversa forma e incluso tener contenido distinto en las diversas legislaciones nacionales, pero considerados como un estndar mnimo entre los diversos sistemas jurdicos. Son por decirlo en otras palabras principios rectores del derecho, que anteceden y complementan el sistema normativo. Se trata entonces, de principios reconocidos en los ordenamiento jurdicos de los estados cuya utilizacin debe considerarse supletoria, actuando cuando el Juez o el arbitro no encuentren tratado o costumbre aplicable al caso. La jurisprudencia de la Corte internacional de Justicia ha sealado que las aplicaciones de los principios generales del derecho se han llegado a concretar en el campo procesal y en la interpretacin de las normas convencionales. Principios generales del Derecho. 1. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 2. Quien puede lo ms, puede lo menos. 3. Quien sabe y consiente no recibe injuria ni engao. 4. Nadie est obligado a lo imposible. 5. Nadie debe enriquecerse con dao de otro. 6. Nadie debe ser condenado sin ser odo. 7. Lo que no consta en los autos del pleito, no existe en el mundo. 8. Las convenciones de los particulares, no derogan al Derecho Pblico. 9. En todas las cosas y muy particularmente en el Derecho, debe atenderse a la equidad. 10. El Derecho nace del hecho. 11. Las cosas que se hacen contra el Derecho se reputan no hechas. 12. El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor. 13. El gnero se deroga por la especie. 14. Se entiende que hace la cosa, aqul a cuyo nombre se hace. 15. Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata. 16. Lo que es nulo no produce efecto alguno. 17. Se presume ignorancia si no se prueba ciencia. 18. Nadie puede alegar en su beneficio, la propia torpeza. 19. Lo que no est prohibido, est permitido. 20. El primero en tiempo, es primero en derecho. 21. Donde la ley no distingue, no hay por qu distinguir. 22. Donde hay la misma razn, es aplicable la misma disposicin. 23. No hay mejor testigo que el papel escrito. 24. No se puede ser juez y parte de una misma causa. 25. Donde no hay ambigedad, no cabe interpretacin. 26. Es inadmisible toda interpretacin que conduzca a lo absurdo. 27. La sentencia solo obliga a las partes.
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28. Las obligaciones no se presumen, hay que demostrarlas. 29. El que afirma est obligado a probar. 30. El que no hace lo que debe, hace lo que no debe. 31. El poseedor se presume propietario. 32. El derecho pblico no puede renunciarse por los particulares. 33. La ignorancia de la ley, no exime de su cumplimiento. 34. Nadie debe ser juzgado dos veces por la misma causa. 35. La cosa que ha sido entre unos, no beneficia ni perjudica a los dems. 36. No hay pena sin ley. 37. Los hechos negados no necesitan prueba. 38. Nadie tiene derecho a hacerse justicia por su propia mano. 39. No hay tributo si no est previsto en la ley. 40. A confesin de parte, relevo de prueba. 41. Las leyes nuevas, deben respetar los derechos adquiridos. 42. No se puede conocer la verdad, sino atendiendo las circunstancias del ilcito. 43. No debe ser odo en juicio, el que pide cosas contradictorias o se contradice a s mismo. 44. El abogado solo debe alegar razones, no denuestos. 45. Una cosa es vender y otra consentir en la venta. 46. El alegato de una parte de ninguna manera es derecho. 47. Ninguno puede poner a otro una condicin inicua. 48. El argumento que se toma del absurdo no es vlido en Derecho. 49. En derecho vale el argumento que se forma del sentido contrario. 50. El argumento que se forma del sentido contrario cesa si lo contradicen otras leyes. 51. El caso se decide por el Derecho comn. 52. La voluntad aunque sea forzada, es voluntad. 53. La confesin hecha una vez, no puede retractarse sino en el acto. 54. La costumbre es la mejor intrprete de las leyes. 55. No corre la prescripcin contra el que no puede valerse. 56. Contra testimonio escrito, no ha de traerse testimonio no escrito. 57. La ley se entiende corregida cuando no ha sido su razn. 58. El delito debe castigarse donde se cometi. 59. A cada cual lo suyo. 60. No tiene culpa el que sabe y no puede impedir la cosa. 61. En los casos fortuitos no se presume culpa, si no se prueba. 62. La culpa lata se compara al dolo. 63. Cuando a uno se prohbe una cosa se le prohben las que sigue de ella. 64. Al que se le prohbe algo por un medio, se le debe admitir por otro. 65. Cuando es oscuro el derecho de las partes de ha de favorecer ms al reo que al actor. 66. Las leyes favorecen al engaado, no al que engaa.
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67. El dicho de un testigo es como el de ninguno. 68. No se presume el dolo si no se prueba. 69. Las dudas deben resolverse en el sentido ms favorable. 70. La ley es dura, pero es la ley. 71. Las condiciones imposibles se tienen por no puestas. 72. Los actos del juez que no pertenecen a su oficio no tienen fuerza. 73. Al caso nadie est obligado sino por culpa, pacto o tardanza. 74. Lo expreso daa; lo no expreso no perjudica. 75. Ni daa ni favorece la expresin de las cosas que son tcitas inherentes. 76. El hecho perjudica al que lo hizo, no a su contrario. 77. Se presume hecho lo que se acostumbra hacer. 78. En el mandato deben observarse cuidadosamente sus lmites. 79. No se debe cumplir la palabra al que se niega a cumplir la suya. 80. El heredero tiene el mismo poder y derecho que el difunto. 81. Es vana la accin de un acreedor si la excluye la pobreza del deudor. 82. En materia de penas debe ser benigna la interpretacin. 83. A los peritos de un arte se debe creer. 84. No perjudica el contrato a los que no intervienen en l. 85. Las leyes deben concordarse unas con otras. 86. La ms pequea variacin en el hecho, hace variar el derecho. 87. Las leyes son para las cosas y no para las palabras. 88. Se dice claro lo que consta por confesin, por prueba legtima o por evidencias. 89. La necesidad dispensa de la ley. 90. No enajena el que solo deja la posesin. 91. Lo que es nulo en principio no se hace vlido con el tiempo. 92. No es permitido al actor lo que no le es al reo. 93. No todo lo que es lcito, es honesto. 94. Lo que es notorio no necesita probarse. 95. No hay mora antes de que haya peticin. 96. A nadie debe daarle su oficio. 97. A nadie debe favorecerle su fraude o dolo. 98. Ninguno est obligado a beneficiar a otro con dao de tercero. 99. A nadie se prohbe usar de muchas defensas. 100. En derecho son peligrosas las definiciones. 101. La utilidad de muchos debe preferirse sin duda alguna a la utilidad de uno solo. 102. La presuncin cede a la verdad, porque esta prevalece respecto de aquella. 103. El que concede u otorga lo principal, concede lo accesorio. 104. No debe estrecharse la facultad de probar. 105. Las leyes deben ser ms inclinadas a absolver que a condenar.
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106. El que puede deducir accin, puede con mayor razn oponer excepcin. 107. El que de dos consecuencias niega una, se presume que afirma la otra. 108. El que calla, parece que consiente. 109. Cualquiera puede mejorar, pero no empeorar la condicin de otro. 110. Cualquiera puede renunciar al derecho introducido principalmente a favor suyo. 111. Lo que abunda no daa. 112. Lo que no tiene sealado para hacerse, puede verificarse en cualquiera. 113. Puede alegarse la razn a falta de derecho escrito. 114. La cosa para otro con sus cargas. 115. La cosa es de su dueo, sea quien fuera su poseedor. 116. En general se comprende siempre lo esencial. 117. Sin culpa ni proceso, ninguno debe ser castigado. 118. Ninguno puede ser testigo en causa propia. 119. En los testigos debe atenderse ms a sus cualidades que a su nmero. 120. Lo til no debe ser viciado por lo intil. 121. Las palabras dudosas se interpretan contra el que prometi. 31. LA EQUIDAD. El artculo 38 de la Estatuto de la Corte Internacional de Justicia in fine seala que podr decidir un conflicto jurisdiccional ex aequo et bono, segn lo equitativo y bueno, situacin que se produce en el concreto de equidad entendindose por tal la aplicacin de la Justicia al caso concreto. La Corte Internacional de Justicia ha expresado que debe entenderse la equidad como un concepto jurdico, siendo una emanacin directa de la idea de la justicia, por tanto, la Corte cuya tarea por definicin es la de administrar justicia se encuentra obligada a aplicarla. Diversos autores entre los que se encuentra Luis Varela Quiroz, han sealado que la equidad en el derecho internacional tiene una triple misin: La equidad como medio para temperar la aplicacin del derecho, infra legem, es decir, corrige al derecho positivo en aquellos caos en que su aplicacin resulta demasiado rigorosa. La equidad como un medio para completar la aplicacin del derecho, praeter legem, es decir, una funcin supletoria para llenar lagunas del derecho con el carcter de fuente subsidiaria del derecho internacional.
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La equidad como un medio supletorio a la aplicacin del derecho, contra legem, sta situacin es la ms discutida desde un punto de vista doctrinal ya que se ha sealado que su aplicacin se basa nicamente en el consentimiento de las partes. Actualmente, ni la Corte Internacional de Justicia ni el Tribunal Permanente de Justicia Internacional han resuelto un conflicto ex aequo et bono, ya que los caos presentados ante estos organismos internacionales, se han resuelto mediante la aplicacin de los tratados y la costumbre. Cabe concluir que la redaccin del artculo 38 del Estatuto debe de interpretarse en la posibilidad que tiene la Corte Internacional de Justicia de resolver un conflicto presidiendo de las fuentes del derecho sealadas y sobre una base exclusiva de justicia aplicable al caso concreto, sin embargo, debe entenderse que ste caso excepcional de solucin de un litigio procede siempre y cuando las partes en el proceso lo autoricen de manera expresa. 32. LAS RESOLUCIONES DE ORGANISMO INTERNACIONALES. Las Organizaciones Internacionales, tambin denominadas interestatales, como las Naciones Unidas son entidades creadas por los Estados mediante Tratado, en l se establecen los rganos y las reglas de procedimiento, se definen las competencias y funciones de la organizacin, tal es el Caso de la Carta de Naciones Unidas o Carta de San Francisco. En mbito de las competencias que le han sido atribuidas y de acuerdo con los procedimientos establecidos, todas las organizaciones tienen la facultad de expresar, mediante determinados actos de sus rganos, una voluntad propia, diferente a la de sus estados miembros, es ms, se puede decir que las organizaciones han sido creadas con la finalidad esencial de adoptar actos propios dentro del marco del tratado que las creo. Sin embargo, uno de los problemas a los que nos enfrentamos al tratar de definir esos actos propios, se refiere a los trminos empleados para calificar tales actos muy distintos y heterogneos, como tambin lo son los efectos jurdicos que despliegan, as tenemos que la terminologa usada es, decisiones, declaraciones, reglamentos, directivas, recomendaciones, estndares practicas, normas, anexos, situacin que se aprecia en sus textos constitutivos. 45 Esta situacin puede prestarse a confusin, pero no debe creerse que la denominacin del acto permite la identificacin de sus efectos jurdicos, ya que un mismo trmino puede ser empleado para designar resoluciones de efectos jurdicos diferentes, es precisamente este problema el que se presenta en el texto de la Carta de San Francisco, determinar los efectos
45 ANTONIO REMIRO BROTONS, DERECHO INTERNACIONAL, MCGRAW HILL, 1997, PAG 297.
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jurdicos de las resoluciones, como el trmino ms genrico, y como consecuencia determinar claramente hasta que punto son capaces de crear derechos y obligaciones para sus destinatarios es una cuestin que adems de ser actual, no pone de acuerdo a los estudiosos del derecho internacional. La capacidad de las organizaciones para adoptar resoluciones jurdicamente vinculantes en el mbito de sus competencias depende de la voluntad de los Estados miembros manifestada originariamente en su Tratado constitutivo, situndonos en los extremos, tenemos actos, en forma de meras recomendaciones cuyos destinatarios son invitados pero no obligados a seguir un determinado comportamiento y por otra parte tenemos normas directamente aplicables en los ordenamientos jurdicos de los estados miembros, incluso por encima de sus leyes nacionales. 46 De acuerdo con Jorge Castaeda una resolucin entraa por igual una orden, una invitacin, o una variedad de formas hbridas intermedias; versa sobre cuestiones tcnicas o acerca de asuntos eminentemente polticos; tiene carcter materialmente legislativo, es decir, expresa normas jurdicas, o constituye un acto administrativo individual; puede estar dirigida a otros rganos del mismo sistema, a un organismo internacional distinto, a todos los estados en general, a ciertos estados aun a individuos; es resultado de una mecnica decisoria que implica una representacin igual u otra desigual; y pudo haber sido adoptada conforme a un rgimen de votacin unnime o bien mayoritario.47 De acuerdo con Cesar Seplveda, la recomendacin constituye la invitacin a observar un comportamiento determinado, dirigido por una organizacin internacional competente a uno o algunos de sus miembros, y es un medio de ejercer la autoridad con la que los mismos Estados la han revestido por virtud del tratado constitutivo, que es el que rige las relaciones entre la organizacin y sus miembros.48 Para Jorge Castaeda, las recomendaciones son aquellas resoluciones emitidas con la intencin de no obligar a sus destinatarios49 Desde nuestro punto de vista la recomendacin es slo una invitacin de un organismo internacional, que implica para su destinatario la realizacin de una conducta, que puede o no
46 Un ejemplo lo encontramos en el articulo 189 del Tratado de la Comunidad Europea en los llamados reglamentos comunitarios. 47 Castaeda, Jorge.- Obras Completas. I. Naciones Unidas.- 1 Edic.- Edit. Colegio Mxico, Secretaria de Relaciones Exteriores, Mxico, D.F., 1995.- pg. 271 48 Seplveda, Csar.- El derecho de gentes y la organizacin internacional en los umbrales del siglo XXI.- 1 Edic. Edit. Fondo de Cultura Econmica.- Mxico, D.F., 1995. pg. 126. 49 Castaeda Jorge.- Op Cit. pg.- 280
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cumplirla, en virtud de que no es vinculante, en cambio la resolucin implica una obligacin para el Estado a quien va dirigida, el cual tiene que cumplir en virtud de que es vinculante. De acuerdo con Remiro Brotns, las resoluciones que adoptan los organismos internacionales, pueden clasificarse de acuerdo a sus objetivos en: 1). Resoluciones Internas. Son aquellas que se refieren a la estructura y de la organizacin, y atienden al cumplimiento de sus propsitos, objetivos y para la eficacia en la ejecucin de sus funciones, se encuentran destinadas a reglamentar y armonizar el funcionamiento institucional de la organizacin de que se trate, no slo regula la actividad de los miembros, sino tambin de los propios rganos. Algunos de los ejemplos de este tipo de resoluciones, son: La admisin, suspensin y expulsin de Estados Miembros. La aprobacin del presupuesto de la Organizacin y el reparto de las cuotas entre los miembros. La creacin de rganos subsidiarios y la delimitacin de sus competencias y funciones. La aprobacin del Estatuto del personal administrativo.
2). Resoluciones Externas; tambin llamadas de carcter funcional, se refieren a los actos jurdicos realizados por la organizacin en el ejercicio de sus funciones de la organizacin en el mbito de su competencia sustancial o material, en el mbito poltico y de seguridad, econmico y financiero, social, cultural, de comunicaciones, etc. Estas resoluciones de carcter externo o funcional son recomendaciones, mediante las cuales solo se invita a los Estados miembros para comparte en un determinado sentido, quienes slo tienen la obligacin de apreciar de buena fe la posibilidad de observar lo recomendado. No obstante esto, aunque se trata de decisiones carentes de fuerza jurdica obligatoria, es decir, sin efectos intrnsecos o inmediatos, las mismas pueden desempear un importante papel, en los procesos de produccin normativa. Al respecto Jorge Castaeda, seala que las resoluciones internas son de suma importancia, ya que se refieren al funcionamiento y estructura de la organizacin con base en su carta constitutiva y casi el 80% de las resoluciones adoptadas por las Naciones Unidas
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corresponden a su derecho interno, su naturaleza e importancia varan de manera considerable y se refieren a los asuntos ms diversos, la mayora tienen un carcter administrativo, algunas son legislativas y otras tienen el carcter jurisdiccional y pueden versar sobre asuntos tales como la admisin de miembros cuya importancia poltica no se pone en duda; o bien, sobre cuestiones de baja importancia como el hecho de fijar el horario de las sesiones. Las principales funciones internas de la organizacin son: la admisin de nuevos miembros, la suspensin de derechos, la expulsin de miembros, la funcin presupuestaria la adopcin y aplicacin de reglamentos interiores, la creacin de rganos subsidiarios, la eleccin de estados y personas para ocupar el lugar de rganos principales y subsidiarios, coordinar actividades con los organismos especializados, entre otras. Asimismo, Jorge Castaeda se expresa respecto de las resoluciones externas, como aquellas que pueden considerarse como resultado o producto de la actividad de las organizaciones internacionales y se refieren a asuntos de mayor trascendencia para la comunidad internacional. Las determinaciones que toma la Asamblea General son solo invitaciones formales a los Estados, para que tomen ciertas medidas, por lo que no obligan a sus destinatarios a dar cumplimiento a su contenido, ya que carecen de efectos obligatorios, pues de acuerdo con los artculos 10, 11, 12, 13 y 14 de la Carta de las Naciones Unidas, solo hacen referencia a recomendaciones y no a decisiones obligatorias. Al respecto, varios autores han sealado, que si las recomendaciones de la Asamblea General fueran vinculantes, la Asamblea General entonces sera un rgano legislativo, lo cual de acuerdo con la Carta no lo es. Es importante sealar, que aunque una recomendacin de la Asamblea General, no es obligatoria para los Estados, puede tener fuerza vinculante; si transmiten instrucciones a los organismos subordinados de la Asamblea General, tal es el caso del Secretario General, el Consejo Econmico y Social y el Consejo de Administracin Fiduciaria. Con excepcin de las recomendaciones hechas por la Asamblea General y que van dirigidas al Consejo de Seguridad, pues para ste rgano tales recomendaciones slo son exhortaciones para tomar determinadas medidas, por lo que el Consejo de Seguridad no est obligado a aceptarlas, en virtud de su independencia de la Asamblea. Asimismo, existen resoluciones de la Asamblea General que han llegado a adquirir un gran valor jurdico para los Estados Miembros y las cuales se han convertido en normas jurdicas a travs de la costumbre internacional, este tipo de resoluciones proclaman principios y reglas de Derecho, mismas que se adoptan con solemnidad y se les denomina Declaraciones, por ejemplo las resoluciones 217 A (III) Declaracin Universal de los Derechos Humanos; 1386 (XVI) Declaracin sobre los Derechos de los Nios; 1904 (XVIII) Declaracin sobre la eliminacin de
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todas las formas de discriminacin racial; 2263 (XXII) Declaracin sobre la eliminacin de la discriminacin contra la mujer; 43/173 Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o encarcelamiento; 50/50 Reglas modelo de las Naciones Unidas para la conciliacin de controversias entre Estados. Un punto importante a destacar, es el hecho de que numerosos autores han puesto sobre la mesa la discusin de si las resoluciones de los organismos internacionales en general son o no, fuente del derecho, al respecto uno de los autores que ha manifestado que las resoluciones no son fuente del derecho internacional, es Pedro Camargo que seala que: Las resoluciones de las Naciones Unidas no constituyen una fuente formal del derecho internacional, pues ellas tienen que ver, no con la creacin de reglas jurdicas internacionales, sino ms bien con la aplicacin del derecho internacional. 50 Criterio que no compartimos, en virtud de que algunas resoluciones tanto de la Asamblea General como las del Consejo de Seguridad que pueden ser o no consideradas fuente de derecho internacional, aunque si bien es cierto no se encuentran comprendidas en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las resoluciones pueden contener principios jurdicos nuevos al momento de su adopcin y con ello dar nacimiento a una prctica generalmente aceptada como derecho, es decir, a una costumbre internacional. Cabe recordar, que la costumbre internacional tiene dos elementos indispensables uno material (precedente) el cual lo constituyen una regla objetiva exterior y superior a las voluntades de los Estados que surge de las necesidades de la vida social y exigencias de la praxis internacional y uno subjetivo (opinio juris) que lo constituye la conviccin de su carcter obligatorio. Ahora bien, para que una resolucin sea considerada como fuente del derecho internacional, a travs de la costumbre debe cumplir con los requisitos que hemos sealado, es decir, la resolucin debe contener una expresin de regla objetiva exterior, que sea superior a las voluntades de los Estados, la cual debe surgir de las necesidades de la vida social y de las exigencias de la praxis internacional, debe tener continuidad de aplicacin en el tiempo y generalidad en el espacio, adems se requiere el elemento opinio juris, esto es la conviccin de su carcter obligatorio, por lo que el Consejo de Seguridad al emitir una resolucin que contiene principios nuevos como son la no-agresin, la seguridad internacional, el derecho de retorno etc., es claro que esa resolucin va constituir costumbre internacional y con ello formar parte de las fuentes del derecho internacional.
50 Camargo, Pedro Pablo.- Op. Cit. Pg. 202.
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En ese sentido se ha manifestado Seara Vzquez al sealar: Si las decisiones de la Asamblea se repiten en el mismo sentido, habra que deducir de ello una reiterada confirmacin de la prctica internacional, y qu es la repeticin de una prctica, de un precedente, unido al convencimiento de que ello responde a derecho, sino una costumbre internacional.51 Actualmente, existen autores que hablan de la costumbre instantnea que sera un tipo de costumbre tan rpida que no requerira transcurso de tiempo para su materializacin, principalmente la aplican precisamente a sta tipo de resoluciones del Consejo de Seguridad en virtud de que no es necesario que transcurra determinado tiempo para su creacin.
51 Seara Vazquez, Modesto, Derecho Internacional Pblico. pg. 77
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CAPITULO I. UBICACIN, ORIGEN Y DEFINICIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. SUMARIO. 1. Importancia del Derecho Internacional Pblico. 2.

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1 AGUSTIN BASAVE FERNANDEZ EN FILOSOFIA DEL DERECHO INTERNACIONAL.

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2 ANDRES SERRA ROJAS, CIENCIA POLITICA.

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Ubicacin, origen y definicin del Derecho Internacional Pblico

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DERECHO INTERNACIONAL PBLICO.

CAPITULO II. DOCTRINA Y FUNDAMENTACIN TERICA DEL DERECHO INTERNACIONAL.

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2. ESCUELA TEOLGICA O HISPANA DEL DERECHO DE GENTES.

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19. LOS NEGADORES.

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Compromiso Memorndum de Entendimiento

Carta Acta o actas finales

31 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de enero de 1992.

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32 Garca Maynes, Eduardo.- Introduccin al Estudio del Derecho, PG. 61

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