EL ENEMIGO EN EL DERECHO PENAL - ZAFFARONI Este ensayo aborda la dialctica entre el estado de derecho y el de polica, en cuanto al trato punitivo

a seres privados de la condicin de personas. Este trato diferenciado provoca una contradiccin entre la doctrina penal y la teora poltica del estado de derecho debido a que la ltima no la admite ni siquiera en una situacin blica clara, pues implicara abandonar el principio de estado de derecho y pasar al de polica, que se deslizara rpido al estado absoluto. Nuestro desarrollo se asienta sobre una concepcin conflictivista de la sociedad y en la dialctica del estado de derecho y el de polica dentro de todo estado de derecho real o histrico. Hiptesis general o bsica: El poder punitivo siempre discrimin a seres humanos y les depar un trato punitivo que no corresponda a la condicin de personas dado q solo los consideraba entes peligrosos dainos. Se trata de seres humanos a los q se seala como enemigos de la sociedad y se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los lmites del derecho penal liberal, de las garantas q hoy establece, el derecho internacional de los seres humanos. Esto no es solo una verificacin de datos de hecho revelados por la historia y la sociologa, sino tambin de datos de derecho. En la teora poltica el trato diferenciado de seres humanos privados del carcter der personas (enemigos de la sociedad) es propio del estado absoluto, incompatible con la teora poltica del estado de derecho. Con esto se introduce una contradiccin permanente entre la doctrina jurdico penal que admite y legitima el concepto de ENEMIGO y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho, con la teora poltica de este ltimo. Dado q el poder punitivo opera tratando a algunos seres humanos como si no fuesen personas y la legislacin los autoriza a ello, la doctrina con el principio de estado de derecho debe tratar de limitar y reducir o al menos acotar el fenmeno para que no desaparezca el estado de derecho. Conforme a esta estrategia se ofrecen dos prcticas de acotamiento: A) ESTTICA: que propone aceptar lo consumado y legitimarlo solo para ciertos hechos y q a nuestro juicio carece de capacidad para obtener el objetivo estratgico propuesto; B) DINMICA: la q consideramos adecuada para alcanzar ese objetivo. La hiptesis de base aspira a verificar q en el plano de la teora poltica resulta intolerable la categora jurdica de enemigo o extrao en el derecho ordinario de un estado constitucional de derecho, q solo puede admitirlo en las previsiones de su derecho de guerra y con las limitaciones q a este le impone el derecho internacional de los derechos humanos, habida cuenta q ni siquiera este priva al enemigo blico de la condicin de persona. Nuestra tesis es q el enemigo de la sociedad o extrao, es decir, el ser humano considerado como ente peligroso o daino y no como persona con autonoma tica, solo es compatible desde la teora poltica, con un modelo de estado absoluto total. Las racionalizaciones de la doctrina penal para

ocultar la admisin de la categora de enemigo en el derecho penal, ledas desde la teora poltica, son concesiones del estado liberal al estado absoluto q debilitan el modelo orientador del estado de derecho. ltimas tendencias mundiales del poder punitivo que son insoslayables para la doctrina Las caractersticas de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantas consistiran en la anticipacin de barreras e punicin (alcanzando los actos preparatorios), la desproporcin en las consecuencias jurdicas (penas como medidas de contencin sin proporcin con la lesin realmente inferida) El contexto mundial actual hace ineludible la reaccin poltica Se ha minimizado con poco esfuerzo la desconexin de la doctrina penal con la teora poltica porq las circunstancias del mundo han variado de modo notorio, el poder se planetariz y amenaza con una dictadura global. No es necesario adoptar ninguna posicin radical o de pacifismo dogmtico ni sostener q a toda violencia debe responderse con la no violencia para verificar q nunca un conflicto fue solucionado definitivamente por la violencia, salvo q se confunda la solucin definitiva con la final (genocidio). La historia ensea q los conflictos que no terminaron en genocidio se solucionaron por la negociacin, q pertenece al campo de la poltica. Pero la globalizacin al debilitar el poder de decisin de los estados nacionales, empobreci la poltica hasta reducirla a su mnima expresin. Como resultado de ello, se van delineando dos frentes: el de los derechos humanos y la negociacin y por el otro el de la solucin violenta q arrasa con los derechos humanos y ms tarde o ms temprano acaba en el genocidio. El enemigo no merece el trato de persona Trato diferencial el enemigo consiste en q el derecho le niega su condicin de persona y slo lo considera bajo el aspecto de ente peligroso o daino. Cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos q son privados de ciertos derechos individuales en razn de q se dej de considerarlos personas y sta es la primera incompatibilidad que presenta la aceptacin del HOSTIS en el derecho con el principio de estado de derecho. En la medida en q se trate a un ser humano como algo meramente peligroso, se le quita o niega su carcter de persona, aunq se le reconozcan ciertos derechos. Pero no es la cantidad de derechos de los q se priva a alguien lo q cancela su condicin de persona, sino la razn misma en q se basa esa privacin de derechos, o sea, cuando se priva a alguien de algn derecho solo porq se lo considera ente peligroso. Casi todo el derecho penal del siglo XX en la medida q teoriz admitiendo q algunos seres humanos son peligrosos y slo por eso deben ser segregados o eliminados, los dej de considerar personas a partir de racionalizaciones y desde 1948 ese derecho penal q admite las llamadas medidas de seguridad son violatorias del art. 1 de la Declaracin Universal de DH. La privacin de libertad de una persona en razn de un cuarto o quinto delito de gravedad leve o media contra la propiedad, cuando ha sido condenada y ha cumplido por penas anteriores, es una

reaccin desproporcionada a la entidad de su injusto y culpabilidad, y el sufrimiento q se le impone es una pena entendida como mera contencin q crea solo un impedimento fsico s uerte de enjaulamiento de un ente peligroso.No es posible pretender q este trato diferencial puede ser aplicado a un ser humano sin lesionar su carcter de persona. La priorizacin del valor seguridad como certeza acerca de la conducta futura de alguien lleva a la despersonalizacin de toda la sociedad y aspirara a convertirse en una sociedad robotizada. Cul es la esencia del enemigo? La negacin jurdica del a condicin de persona al enemigo es una caracterstica del trato penal diferenciado de ste, pero no es su esencia, sino consecuencia de la individualizacin de un ser humano como enemigo. El concepto tiene origen en el derecho romano y el autor q con mayor coherencia trabaj en el tema fue Carl Schmitt. Clasificacin: HOSTIS: enemigo pblico o extrao. HOSTIS ALENIGENA: el extranjero, al q en escasa pero en alguna medida protega el Jus Gentium. Abarca a todos los molestos del poder por indisciplinados o simples extranjeros. Como extraos resultan desconocidos y lo desconocido inspira desconfianza y resulta sospechosos por potencialmente peligroso. Al extranjero no se lo comprende porq no es posible comunicarse con l ya q habla una lengua ininteligible: no hay comunicacin posible con el hostis. HOSTIS JUDICATUS: el declarado hostis en funcin de la autoridad del senado, q era un poder excepcional: en situaciones excepcionales, en las q un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la repblica por medio de conspiraciones o traicin, el senado poda declararlo hostis, enemigo pblico. Incluye a los disidentes o enemigos abiertos del poder de turno. Quien los declara como tales es el poder. Las institucin del Hostis judicatus Romano cumpla la funcin de dejar al ciudadano en condicin semejante a la del esclavo para hacerle aplicables las penas q estaban vedadas para los ciudadanos. HOSTIS: enemigo o extrao. Elemento conceptual contradictorio dentro del estado de derecho porq arrastra la semilla de su destruccin. Al hostis de nuestros das se lo somete a contencin como individuo peligroso slo en la estrictamente necesario para neutralizar su peligro pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporacin manteniendo todos sus otros derechos. La estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo q no tiene lmites, porq los establece el mismo q ejerce el poder. Nadie puede prever exactamente lo q har ninguno de nosotros en el futuro ni siquiera nosotros mismos- la incerteza del futuro mantiene abierto el juicio de peligrosidad hasta q quien decide quin es el enemigo deja de

considerarlo como tal, con lo cual el grado de peligrosidad de aquel y la necesidad de contencin depender del juicio subjetivo del individualizador, q es quien ejerce el poder. El concepto de enemigo introduce la dinmica de guerra en el estado de derecho como na excepcin a su regla o principio, sabiendo o no q esto lleva al estado absoluto, porq el nico criterio para medir la peligrosidad y daosidad del infractor es el peligro y dao real y concreto de sus actos, de sus delitos, por los q debe ser juzgado y en su caso condenado conforme a derecho. Lo q se discute es la admisibilidad del concepto de enemigo dentro del derecho penal del estado de derecho, pues aquel solo es penado por su condicin de ente peligroso o daino para la sociedad, sin q sea relevante si la privacin de los derechos elementales a q se lo somete (sobre todo su libertad) se practique con cualquier otro nombre diferente al de pena. Dos palabras sobre el derecho penal. Si en realidad el derecho penal siempre acept el concepto de enemigo ser necesario un ajuste del derecho penal q lo compatibilice con la teora poltica que corresponde al estado constitucional de derecho y lo depure de los componentes propios de un estado de polica incompatible con sus principios. Para expulsar este concepto es necesario precisar q se entiende por derecho penal. En tanto el ejercicio real del poder punitivo es obra de las agencias ejecutivas del estado encargadas de la coercin y su estudio es materia de disciplinas de preferencia descriptivas, en especial de la criminologa o sociologa, la legislacin penal es producida por los rganos polticos competentes (legisladores) y su estudio y teorizacin (legitimante o deslegitimante) destinado a la prctica y a la docencia, es lo q corresponde al derecho penal como ciencia, doctrina o saber jurdico (obra de los juristas). El poder punitivo en la periferia neocolonizada Con la guerra civil ms sangrienta revolucin mexicana- comenz la cada de las repblicas oligrquicas; el poder punitivo se transform al comps de dictaduras de viejo estilo y de procesos polticos conocidos como populismos. Los discursos jurdico -penales abandonaron el positivismo puro y se matizaron con teoras alemanas importadas con total prescindencia de su marco poltico y social originario. Para eliminar los vestigios de las polticas populistas, la definicin de ene migo de estos regmenes militares no se detuvo en los integrantes de los minoritarios grupos armados, sino q en algunos casos casi extinguieron fsicamente a una generacin de dirigentes actuales y potenciales. En argentina y chile se propusieron eliminar toda posibilidad de cambio social. Las dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron reclusin perpetua y excepcionalmente la pena de muerte, en tanto emplearon medidas eliminatorias para los molestos o ejecuciones policiales sin proceso. En cuanto a los disidentes, implementaros dos formas de ejercicio del poder punitivo: 1) sistema penal paralelo: q los eliminaba mediante detenciones administrativas ilimitadas (invocando estados de sitio, de

emergencia o guerra q duraban aos) y 2) sistema penal subterrneo: eliminacin directa por muerte y desaparicin forzada sin proceso legal alguno. A travs de este ltimo se cometieron miles de homicidios y desapariciones forzadas, torturas, robos, violaciones domiciliarias, etc. El viejo autoritarismo del siglo XX La globalizacin est precedida por una revolucin tecnolgica, comunicacional. Este avance permite q se fomente por el planeta un discurso de caractersticas autoritarias antiliberales, q estimula el ejercicio del poder punitivo ms represivo y discriminatoria de orden mundial. Se trata de un discurso de medios q no corresponder ser analizado por el derecho penal sino cmo fenmeno meditico y publicitario. Si bien toda identificacin del enemigo se basa en un mito, la frontalidad de los autoritarismos de entreguerras lo hizo de modo perversamente grosero. Las contradicciones de Hobbes y la coherencia de Schmitt La tesis de Hobbes presenta dos contradicciones importantes que pueden resumirse en una. La primera sealada por la crtica liberal (Feuerbach): si es el propio soberado reintroduce el bellum omniun contra onmes, resulta absurdo q los ciudadanos deban permanecer asistiendo impasibles a la destruccin social, en este sentido su estado resulta demasiado absoluto. En otro sentido, el estado de Hobbes tambin es poco absoluto y con ello cae en otra contradiccin q le ha sealado la crtica autoritaria: Hobbes escriba bajo la impresin de las guerras religiosas y por ello, basaba el estado en la tica y religin, trataba de evitar que ste quedase librado a las opiniones y creencias encontradas, por lo q fundaba la tica y religin en el propio estado. En consecuencia distingua entre lo privado y lo pblico y su Leviatn llegaba hasta el lmite de lo privado pero no penetraba en l. Dejaba a salvo la libertad de conciencia religiosa de las personas. Si bien le reconoce al soberano como jefe de la iglesia el poder de decidir en qu milagros debe creer, lo hace slo en referencia al culto pblico, pero no al fuero interno. La fe es una cuestin ntima, su profesin es pblica, y en la primera el Leviatn no entra. Schmitt: llam la atencin sobre esta limitacin al poder del soberano por parte de Hobbes y advirti en 1938 q sta result ser el germen mortal q destruy desde adentro al poderoso leviatn y mat al dios mortal. Contradiccin de Hobbes: si el soberano no puede intrometerse en el fueron interno, cuando lo haga no quedar otra alternativa q reconocer q nace un derecho de resistencia del sbdito. Puede pensarse q al hacerlo reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omniun contra omnes y la contradiccin sealada por el absolutismo coincidira con la del liberalismo pues en tal caso el soberano perdera legitimidad por ms q Hobbes lo considerara ajeno al contrato. Schmitt se percata de q la tesis de Feuerbach podra ser sostenida por Hobbes, pero la minimiza. La coherencia de Schmitt demuestra q la tesis del enemigo en el campo de la ciencia poltica acaba necesariamente en las conclusiones a las q llega este autor. El enemigo hobbesiano, para ser

coherente con la tesis del estado absoluto, deba ser quien con su pensamiento o su fe resistiese el modo impuesto por el soberano. A partir de esta premisa la disyuntiva es clara: para el liberalismo solo hay infractores o delincuentes (iguales); para el absolutismo no solo hay infractores o delincuentes (iguales) sino tambin enemigos de guerra (extraos). La funcin de la poltica liberal sera garantizar la paz entre los ciudadanos (todos iguales) sancionando a los infractores segn la gravedad de la infraccin; la funcin de la poltica absolutista sera tambin garantizar la paz entre los ciudadanos (iguales) pero esto no sera suficiente, porq tambin sera menester neutralizar a los enemigos (extraos) con la guerra y la sancin a los infractores pasara a ser una cuestin menor. Sin la neutralizacin de los enemigos (extraos) con la guerra no podra haber paz entre los ciudadanos (iguales). Si el estado perdiese la guerra, no podra garantizar su paz interior, y el estado, en esta concepcin siempre tiene enemigos (extraos) que le hacen a la guerra y contra los q no existe otra alternativa q responderles con la guerra. Frente al enemigo de la guerra, para Schmitt no existe ningn lmite impuesto por la humanidad, porq sta no tiene enemigos. Schmitt sigue a Joseph Maistre cuando dice: no hay algo como el hombre en el mundo; he visto durante mi vida francs, italianos, rusos, etc., pero en lo q al hombre concierne, declaro q nunca en mi vida lo he encontrado y si existe, me es desconocido. De all q Schmitt afirme q toda invocacin de la humanidad sea falsa y sospechosa de manipulacin, porq cualquier lmite al poder soberano frente al enemigo acaba con el concepto mismo de enemigo, debilita al estado y le impide garantizar la paz entre los ciudadanos. El razonamiento q admite la distincin entre ciudadanos y enemigos debe presuponer una guerra (pues sin ella no hay enemigos), y adems sta es prcticamente permanente. Si estas premisas se dan por ciertas debe concluirse, como lo hace Schmitt, q la esencia de lo poltico, la polaridad del bueno y malo para sealar el campo de propio de la moral, a bello y feo para el de la esttica, a rentable y no rentable para el de la economa, consiste en la polaridad amigo/enemigo: la especfica distincin poltica a la cual es posible referir las acciones y los motivos polticos es la distincin de amigo y enemigo. En Schmitt se superponen guerra y poltica, porq la guerra es necesaria para crear y mantener la paz interna, porq exige q todos se unan frente al enemigo y no luchen entre s. De all q Schmitt no se ocupe del amigo ni de la amistad, sino q su teora poltica sea prcticamente la teora del enemigo. La amistad sera solo el resultado de la unin frente al enemigo, algo as como la amistas de trinchera. La coronacin del pensamiento de Schmitt conforme a su sealamiento de la esencia poltica es q no existe poltica liberal, sino solo crtica liberal de la poltica. En consecuencia, en nuestro campo el derecho penal liberal no pasara de ser una crtica al derecho penal autoritario (del enemigo), lo q sera solo una mera ilusin sin posibilidades de concretarse en una poltica. Solo cabra reconocerle el carcter de poltica penal a la ereccin hegemnica de los discursos inquisitivos y se lo negar a las contenciones liberales q se alzan entre ellos, a pesar de q stas sean las q permitieron construir los espacios de libertad en q algunos vivimos. Schmitt tiene el mrito de desarrollar el ms formidable y coherente esfuerzo desprejuiciado para negar la dialctica entre el estado de polica y el estado de

derecho, pretendiendo reducir este ltimo a una molesta y hueca ilusin perturbadora y dotando slo de realidad al primero. Afirma Schmitt q la distincin amigo/enemigo indica el extremo grado de intensidad de una unin o de una separacin, de una asociacin o disociacin sin apelar a ninguna otra distincin ni basarse en ellas. No le importa q el enemigo sea bueno o malo, bello o feo, sino q el enemigo simplemente es el otro, el extranjero. Quin decide quin o quines son los enemigos? La respuesta de Schmitt no puede ser otra q el poltico, el soberano, y quien decide sobre el estado de excepcin. El enemigo es polticamente sealado, se reconoce q se lo seala porq conviene. Se trata de una identificacin vaca de contenido, porq siempre se necesita tener un enemigo. En el orden interno Schmitt deduca q en las emergencias (momentos en q corresponde definir y enfrentar al enemigo)el poder de defender la constitucin corresponde al ejecutivo y no al judicial, siendo este ltimo til una vez definido el enemigo. De all q al momento de defender la constitucin, sea el soberano quien est habilitado para decidir y cancelar los lmites y garantas hasta donde lo estime necesario, sin control judicial. El hostis reclama un estado absoluto El concepto de enemigo nunca es compatible con un estado de derecho ni con los principios del liberalismo poltico. Las consecuencias polticas de la admisin del concepto romano del hostis son sealadas por Schmitt. Cuando se habla del hostis como enemigo introducido en el derecho penal o administrativo normal, fuera del contexto blico, no se hace referencia a la guerra q debe respectar los principios del derecho internacional humanitario de Ginebra. Por el contrario se est introduciendo un concepto espreo o particular de guerra permanente e irregular, porq se trata de un enemigo q por actuar fuera de las normas q deben cumplirse en la guerra propiamente dicha, ingresa al derecho ordinario de un estado q no est estrictamente en guerra, lo q tampoco pas por alto Schmitt. Con esa idea del hostis, se oculta la admisin de una guerra irregular y permanente, porq es una contradiccin hablar de enemigo sin guerra. La tesis de guerra sucia fue teorizada por Schmitt. Para confundir el momento poltico con el blico interpret la tesis de CLAUSEWITZ. Para ste, la guerra era la continuacin de la poltica por otros medios, pero para Schmitt era la poltica misma. Schmitt confunde ambos momentos en la guerra irregular de su partisano. La continuidad es verdadera, pero no por ello dejan de ser dos momentos, el poltico, deja de haber enemigos y pasa a haber infractores y el poder de guerra contra enemigos, del momento blico, pasa a ser poder punitivo contra los infractores en el momento poltico. Schmitt los confunde para dejar subsistentes a los enemigos en el momento poltico: su guerra no cesa, es permanente. Se trata de la guerra sucia en q deba actuar Salan. Cuando se oscurece el lmite entre guerra y poder punitivo y se introduce al enemigo en la no guerra, se ampara bajo el equvoco nombre de derecho penal una guerra q no conoce lmites jurdicos, los cuales se pierden porq esa guerra sucia no permite distinguir entre combatientes y poblacin civil. As, se legitima la agresin

indiscriminada contra la poblacin civil, lo q quiebra el principio de todo el derecho internacional humanitario de Ginebra. La pretensin de introducir al enemigo u hostis en el derecho penal ordinario no invalida la nica introduccin coherente del concepto de Schmitt, porq justamente en ello radica la contradiccin q aquel le sealaba a Hobbes: si admitimos la existencia del enemigo pero ponemos lmites a su sealizacin, no podemos negar q cuando el poder definidor exceda esos lmites har surgir un derecho de resistencia por parte del ciudadano arbitrariamente sealado como enemigo y con ello se negar el propio poder de sealizacin del estado y la esencia misma de la poltica. Nadie puede resistirse a la sealizacin como enemigo cuando sta es la esencia de la poltica y del poder definidor del soberano. En el plano real existe un estado de derecho q tiene instituciones y controles impiden la arbitraria sealizacin de enemigos. Al limitarse las libertades de todos para individualizar a los enemigos, se estrecha la posibilidad de defensa de los ciudadanos ante esos mismos organismos, pues por definicin estamos neutralizando los controles del estado de derecho. La admisin jurdica del concepto de enemigo en el derecho (q no sea de guerra) ha sido histricamente el germen o primer sntoma de la destruccin autoritaria del estado de derecho, ya q se trata solo de una cuestin de cantidad de poder y no de una cuestin de calidad. No existen conceptos limitados de enemigo Contra las anteriores argumentaciones podrs argumentarse en defensa de la propuesta de contencin de Jakobs, q al hostis de nuestros das se lo sometera a la contencin como individuo peligroso en razn de la falta de confianza en su comportamiento futuro, y q ello se postula solo en la estricta medida de la necesidad, o sea, se le priva su condicin de persona en esta extensin. As, se pretender q el concepto de enemigo q se postula no es el mismo q el de Schmitt, sino otro ms limitado. Jakobs argumenta q si bien el trato con el enemigo es guerra, se trata de una guerra estrechamente delimitada, en la q solo se priva al enemigo de lo estrictamente necesario para neutralizar su peligro pero se deja abierta la puerta para su retorno o incorporacin, manteniendo todos sus otros derechos, lo cual aspira a limitar el carcter de no persona del enemigo en cuanto a intensidad de la despersonalizacin. Todo esto se plantea como una limitacin a los principios del estado de derecho impuesta por la necesidad y su estricta medida. Sin embargo, esta tctica de contencin est destinada al fracaso, porq no reconoce q para los tericos de la excepcin, sta siempre invoca una necesidad q no conoce ley ni lmites. Como nadie puede prever exactamente lo a har ninguno de nosotros en el futuro ni siquiera nosotros mismos, la incerteza del futuro mantiene abierto el juicio de peligrosidad hasta q quien decide deja de considerar a alguien como enemigo, con lo cual el grado de peligrosidad del enemigo depender siempre del juicio subjetivo del individualizador.

Cuando distinguimos entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas) no referimos a humanos q son privados de ceritos derechos fundamentales al habrselos dejado de considerar personas, y eso no es un invento de Jakobs sino una consecuencia necesaria de la admisin de las medidas de seguridad. La inevitable quiebra del estado de derecho Si bien la propuesta de Jakobs no cae ni se apoya en la de Schmitt, cae en su lgica cuando afirma q se trata de casos excepcionales en q el estado de derecho debe cumplir su funcin de proteccin y ste est legitimado para ello en razn de la necesidad, se est presuponiendo q algu ien debe juzgar acerca de la necesidad y ste no puede ser otro q el soberano, en anlogo sentido q Schmitt. El estado de derecho de Jakibs resulta inviable porq su soberano invocando la necesidad y emergencia puede suspender el propio estado de derecho y sealar como enemigo a quien considere oportuno. Cabe preguntarse cual es la preocupacin q esta consecuencia puede generar cuando el estado de derecho est violado en los hechos y en el derecho. El principio de estado de derecho, invocado para rechazar el trato diferencial, se hallara de hecho y de derecho quebrado en funcin de lo q se hace y se legitima hasta el presente. Si no se trata a los criminalizados como personas, no habra razn para objetar q ello se proponga slo para un grupo de penados y no para el resto. Jakobs se proclama enemigo del derecho penal del enemigo, pero cree q es imposible eliminarlo y por ende propone contenerlo. Cabe coincidir con l en la necesidad de contener el avance autoritario en el derecho penal y ha tenido el acierto de utilizar el vocablo enemigo. Tambin es cierto q inevitablemente priva a la persona de su condicin de tal al tratarla como puro ente peligroso y no como persona. La legislacin y la prctica imponen un poder punitivo q acepta la discriminacin penal al enemigo y sus consecuencias (pura contencin) en medida mucho ms amplia q la propuesta por Jakobs, lo q implica q el principio del estado de derecho ya est violado. Esto parece llevar a la conclusin de q es vlida la propuesta de Jakobs en el sentido de admitir dicho poder punitivo en medida limitada para evitar q siga extendindose sin lmites. El planteamiento parece coherente y lo es, pero desde una visin totalmente esttica de la realidad y sobre todo del poder. Continua dialctica entre estado de derecho y de polica. Este ltimo, nunca cesa de pulsionar por perforar y estallar las vallas q le coloca el estado de derecho. Cuanto mayor sea la contencin del estado de derecho ms cerca se hallar del modelo ideal, y viceversa, pero nunca llegar al modelo ideal porq para eso debera ahogar definitivamente el estado de polica y ello importara una abolicin del propio poder punitivo. La extrema selectividad del poder punitivo es una caracterstica estructural q puede atenuar pero no suprimir, por ello la cuestin penal es el campo preferido de las pulsiones del estado de polica ya q es la pared ms dbil del estado de derecho.

La funcin esencial del derecho penal en el estado de derecho El derecho penal programacin doctrinaria de la jurisprudencia y entrenamiento de los juristas para esta tarea de contencin y reduccin del poder punitivo, no puede pretender q el poder jurdico impida el paso de ste en su totalidad, porq el poder jurdico siempre es limitado y carece en absoluto de cualquier posibilidad de producir una mudanza total de la sociedad y cultura del tamao y profundidad q eso implicara. El derecho penal no puede hacer otra cosa q proponer a la administracin optimizada del reducido poder de contencin en forma q permita slo el paso del poder punitivo menos irracional, erigindose en barrera para el de mayor racionalidad. La introduccin del enemigo al derecho ordinario lo destruye, porq borra los lmites del derecho penal invocando la guerra y los del derecho humanitario invocando la criminalidad, desemboca al estado de polica y se desplaza al estado absoluto. La funcin del derecho penal en todo estado de derecho debe ser la reduccin y contencin del poder punitivo dentro de los lmites menos irracionales posibles. Debe empujar hacia el ideal del estado de derecho y en cuanto deja de hacerlo, avanza el estado de polica. En la medida en q el derecho penal legitime el trato de enemigos a algunas personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de avance del poder punitivo sobre todos los ciudadanos y abre espacio al estado de polica. El derecho penal de un estado de derecho, no puede dejar de esforzarse por mantener y perfeccionar las garantas de los ciudadanos como lmites reductores de las pulsiones del estado de polica. El estado de derecho no existe en la realidad porq no es un ente real, pero es un ente ideal y existe como tal, siendo el instrumento orientador indispensable en nuestra resistencia del estado de polica q est encerrado dentro del estado de derecho histrico o concreto. El verdadero enemigo del derecho penal es el estado de polica, q por su esencia no puede dejar de procurar el absolutismo