Herbert Hart X Ronald Dworkin Existe discricionariedade para o magistrado na soluo dos casos no disciplinados no arcabouo normativo?

possvel notar claramente que na obra de Hart existe uma forte preocupao entre separar Direito e Moral. Esta preocupao apresentada como um avano na anlise do fenmeno jurdico de formao da justia a partir da observncia do Direito Positivado. Neste ponto a teoria encontra seu calcanhar de Aquiles, porque a distino no se consubstancia clara e enfrent a dificuldades na apreciao dos aspectos elementares da questo que se encontram fora da apreciao normativa. Hart d muita nfase a importncia do direito regrado ou positivado, minimizando a essencialidade da compreenso principiolgica do Direito. Esta o ponto mais criticado da doutrina de Hart. Assim como Kelsen, Hart um neopositivista, ou seja, ou as regras se aplicam ao caso ou no se aplicam, viso dualista criticada, principalmente diante dos chamados hard cases de Ronald Dworkin, crtico da obra de Hart justamente por observar e defender a preponderncia dos princpios sobre as regras positivadas. Pensamento hoje adotado na maioria dos manuais de Direito Constitucional e Hermenutica jurdica. A teoria de Hart fundamentada na existncia de uma regra de conhecimento. Esta seria a aceitao por parte da sociedade que determinada regra jurdica existe em funo de determinada prtica social. Esta seria uma das condies de validade e seria diferente em cada sistema jurdico, justificando a fundamentao nela. A teoria hartiana ainda prope o conceito de predigree, seria se a norma tem reconhecimento de validez social de acordo com a regra de conhecimento, porque desta que todas as outras normas derivam. Os juzes aceitam a regra de conhecimento de Hart quando aplicam o direito vlido, mas como definir isto no ficou claramente explicado, parece que se baseia apenas na vontade do juiz em acatar ou no a regra de conhecimento. Para Hart o direito normativado deve responder a todas as questes juridicamente suscitadas. Se no puder resolver, o magistrado usa seu poder discricionrio e cria o direito aplicvel ao caso. Esta criao, na viso de Hart, seria oriunda de uma fonte externa e alheia ao Direito. Essa liberdade de criao muito criticada na teoria de Hart e justamente neste ponto a teoria do Ronald Dworkin surge como forma de resgate do direito no sentido de trazer de volta seu contedo de alcance s normas no positivadas, atravs da compreenso que existem princpios e dentre a anlise destes que deve surgir o direito a ser aplicado, estando a soluo interna ao direito. A teoria do Dworkin mostra-se falha porquanto no demonstra qual o critrio lgico ou racional que justifica a adoo de um princpio ou outro diante dos casos difceis no regulamentados. Poderia-se dizer que isto tambm culmina numa discricionariedade do juiz, pois lhe resta escolher fundamentadamente, pois estamos num Estado Democrtico, mas mesmo assim seria uma escolha baseada em pensamentos prprios. A fundamentao, por si s, no afasta critrios irracionais e sem obedincia da lgica. Como se pode observar um ponto de estrangulamento das duas teorias (Hart e Dworkin).

Para Hart o uso da analogia reconhecer a importncia das bases normativadas para a formao de um juzo no positivado, reforando a validade de sua teoria e justificando que a discricionariedade existe de fato. Para ele, ao meu ver, existe a criao do direito aps o fato ser praticado, o que hoje tido como injusto. Afirmamos isto porque no Direito Penal Brasileiro existe a norma no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A concepo positivista tem a viso do direito enquanto conjunto de normas, no qual existem situaes no reguladas, cuja soluo localiza-se fora do plano jurdico. A discricionariedade que surge para o juiz, segundo Hart, no pode ser arbitrria e tem limites substanciais, pois s pode ocorrer em casos no regulados pela norma-regra e se localizar dentro do que seria admitido pelos usos e costumes, ou seja, pelo que seria socialmente aceitvel. A discricionariedade seria ento como uma espcie de espao delimitado para o juiz atuar. Entretanto, em nosso entendimento, o autor no mostra claramente como seria essa delimitao, vago no explicar de onde viro especificamente os valores sociais que inspiraram o juiz na criao da lei, se que se observaro os valores sociais. Percebe-se que Hart tentou explicar como se formam as decises judiciais nos casos onde existem lacunas no contedo normativo das leis, analisando minuciosamente todos os aspectos que envolvem a formao da deciso judicial, levando em conta interferncias internas e externas, assim como elementos internos e externos s normas. Esse esforo possibilitou se estudar mais a fundo formas de controle da margem de discrio que possa haver nos julgados, e, de certa forma, h. De modo que a investigao dos critrios usados serve para aprimoramento do sistema. Nisto a teoria hartiana consubstancia-se num importante passo rumo a uma teoria de direito e justia adequada ao modelo do estado democrtico de direito. O livro alm de apresentar a teoria hartiana destina-se a defend-la das muitas crticas, destacando-se as de Ronald Dworkin. Arrisco a relatar que a teoria hartiana e a de Dworkin tem fortes pontos convergentes, e as duas abraam uma forma de discricionariedade, embora em doses diferentes. Isso se comprova ao observar que o prprio Dworkin j admitiu que as normas positivadas devem ser observadas por todos[5], ficando os demais casos, chamados por ele hard cases casos difceis ou rduos merc dos princpios e do complexo sistema de anlise e aplicao destes descrito e esmiuado em sua teoria. Parece-nos que Hart, revestindo-se de caracterstica pragmtica, tem a seu favor o argumento prtico e substancioso de que, mesmo nos hard cases, o juiz poderia utilizar-se de qualquer dos princpios possveis, escolhendo, de certa forma, o que melhor parecer adequado ao caso, mesmo diante da existncia de critrios. A discricionariedade permanece ento como nico modo de evitar outros meios mais agressivos de chegar-se ao deslinde da questo: como o reenvio ao legislativo da matria, por exemplo exemplo de Hart. Uma questo que me ocorreu durante a leitura de Hart foi justamente as consequncias desta discricionariedade, e nem sempre podem ser to nefastas, uma vez que o Legislativo pode lanar mo de sua prerrogativa de legislar e modificar a situao para relaes jurdicas futuras. No a melhor soluo, mas isto no ocorre com atos feitos de modo errneo pelo Executivo e Legislativo, tendo posteriormente seus atos revistos pelo nosso modelo de pesos e contrapesos, ao qual confiamos o equilbrio do poder? Parece-nos que sim. A teoria do Hart mostra-se extremamente atual se formos analisar as smulas vinculantes, introduzidas na Constituio Federal pela Emenda 45 Reforma do Judicirio. O poder de

legislar estaria ou no sendo invadido pelo Judicirio quando este impe uma forma nica de interpretar e verticaliza suas decises a ponto de torn-las semelhantes a leis a serem seguidas? Teriam os tribunais superiores poder de criao sobre o direito de forma discricionria? Estes so questionamentos pertinentes com relao teoria de Hart que seriam interessantes de se abordar em sala de aula pela atualidade do tema. Neste aspecto da emenda 45, a teoria de Hart enfrenta a mesma crtica: no se est usurpando a funo legislativa. Pode o juiz pretender criar direito sem afetar o princpio da separao dos poderes? Parece-me que a teoria de Hart no capaz de explicar onde comea a funo criativa do juiz, por ele preconizada, e onde termina a funo do legislador. Embora a teoria de Hart hoje no seja a melhor fundamentao para o Direito, contribuiu para a formao das mais modernas teorias filosficas sobre o que direito e o que justia. Pode-se afirmar, sem exagero que um dos passos necessrios at para a formao da teoria discursiva de Jnger Habermas e de outras teorias como as de Kant, Rawls, Apple e outros. A filosofia um processo de acmulo de teorias e experimentaes, todas falhas em alguns pontos, de forma que no h verdade absoluta a ser descoberta. Como podemos ver o neopositivismo ainda tem forte apelo filosfico e nos colocam questes de contedo srio a serem enfrentadas. A pergunta lanada no ttulo do texto consiste num convite a reflexo. No h resposta completamente fechada, mas existe uma forte tendncia em negar esta discricionariedade, ou ento aceit-la em casos especialssimos.