DERECHO PENAL

Introducción

La expresión derecho penal no es unívoca, tiene distintos significados, por lo menos en 3 sentidos.

1. Derecho Penal objetivo.

2. Derecho Penal subjetivo.
3. Derecho penal como disciplina jurídica.

1. Derecho Penal objetivo: Es una rama del derecho positivo.

2. Derecho Penal subjetivo: El derecho del estado a castigar a los responsables de los delitos, no se trata de un poder
meramente fáctico, sino de un derecho: IUS PUNIENDI.
El derecho Penal del estado no es absoluto sino que esta limitado por los derechos fundamentales de las personas y la
dignidad de los seres humanos.

3. Derecho penal como disciplina jurídica: Es la dogmática penal que elabora, sistematiza e interpreta las normas
penales y las interpretaciones de la doctrina con el fin de contribuir a la buena aplicación del derecho penal.

La dogmática se hace con un fin práctico de orientar a los jueces en la solución de los casos.

DERECHO PENAL OBJETIVO

Es la rama del derecho que establece las características o requisitos del delito y además regula la reacción penal del estado
frente al delito que puede ser de dos clases:
1.- Mediante la imposición de una pena.
Pero también puede intervenir imponiendo no una pena pero si una
2.- Medida de seguridad que se aplica a los enajenados mentales y a los menores que son inimputables, no son culpables.
¿Por qué no se aplica pena a estos? Porque la pena se basa en la culpabilidad por el hecho.
La medida de seguridad se basa en la peligrosidad y el tipo de medida de seguridad depende del grado de peligrosidad.

Características del delito:

1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Culpabilidad

El derecho penal como rama del derecho debe compartir las características esenciales de la norma jurídica del derecho
positivo.

¿Qué distingue a las normas jurídicas de otras?

1.- Coacción: El uso de la fuerza (el profesor Mera lo usa como sinónimo de coercibilidad)

2.- Exterioridad: Sólo se ocupa de los hechos efectivos concretos que realizan las personas, se habla de derecho penal de
acto. En contraposición a una antigua teoría Nazi llamada Derecho Penal de autor que planteaba que el estado no debía
sancionar los actos exteriores sino que también debía reprimir la manera de ser de la gente, la forma de vida e incluso
características de las personas o pueblos.
El derecho Penal debía solucionar los síntomas de los delitos, por ejemplo: A los homosexuales se les sancionaba aunque no
hayan cometido delito porque lo podían llegar a cometer.
Los vagos también eran sancionados.

Acción
Conducta
Omisión
1
Problemas con el derecho penal de acto:

a) Reincidencia: es una de las agravantes de la responsabilidad legal, si alguien ha sido condenado por algo en el
pasado frente a una nueva caída se le soluciona considerando la condena anterior agravando la pena. La fundamentan
en la peligrosidad del sujeto, que no aprendió, ni se rehabilitó y sigue delinquiendo.
Se considera problema porque consideramos un acto del pasado por el cual ya cumplió y que no dice relación con la
presente. (Esta crítica no es aplicada al delincuente profesional, es decir, al habitual)

b) Las medidas alternativas a la prisión: Desde mediados de los 70` tenemos una ley de medidas alternativas que
autoriza a los jueces a sustituir la pena de cárcel por una medida alternativa. En supuestos de criminalidad menos
grave de hasta 3 años.
Uno de los requisitos de la medida alternativa es que el condenado tenga un pronóstico favorable de que el culpable no volverá
a delinquir. ¿Cómo el juez evalúa? Pide informes técnicos. El problema es que es más favorable para la persona más integrada
socialmente, por lo que aquel que se encuentre en una situación contraria le será más difícil obtener ese beneficio

ÚLTIMA RATIO

Coacción: Relevante en el derecho penal. Es inminentemente sancionatorio.

Es uno más de los instrumentos con que cuenta el derecho penal, es un instrumento de control social de ÚLTIMA RATIO (el
estado sólo interviene cuando los otros medios de control social son ineficaces cuando sea estrictamente necesario, este es un
ideal de la ilustración del siglo XVIII)

Instrumentos de control social

Son mecanismos para procurar integrar a las personas a la sociedad (socialización).

Se distinguen instrumentos de control social formales e informales
Formales: Se encuentra el Derecho Penal (instituciones, normativo, jurídico).
Informales: Religión, la familia, educación, etc.

En Chile ha pasado de moda la última ratio, sustituyéndose en los últimos 30 años por la PRIMA RATIO.

Factores que provocan un prima ratio:

• Los partidarios de esta posición dicen que hasta los años 60 en el estado de bienestar (entre los 50 y 75) Europa vivía
en el paraíso y por lo tanto los mecanismos de control social informal funcionaban en esa época.
En cambio ahora no es así y la única forma de proteger los derechos es el derecho penal.

En los 70´ la vida estará presidida por valores comunitarios, todo eso cambió y las sociedades actuales se basan en el
mercado, en el individualismo, el neoliberalismo.

• Los sociólogos han llamado a esta sociedad “la sociedad del miedo” o “La sociedad del riesgo”.
- Comenzó a gestarse en los 70´ por fenómenos distintos como la masificación de la cocaína, la droga en USA y
Europa por lo que se dictan leyes antidroga totalmente represivas. En Europa a mediados de los 70’ se incorpora al
terrorismo urbano a jóvenes de la burguesía.

• Derecho penal de emergencia: Se relativizan las garantías para tener mayor seguridad, también la incorporación al
terrorismo de jóvenes de la burguesía y se dictan leyes antiterroristas.

Fundamentos de la última ratio

Existen 2 tipos de fundamentos: Valóricos (principios) y utilitarios (prácticos).

1. Valóricos:
El derecho Penal representa una limitación a los derechos de las personas, limitación a derechos constitucionales y derechos
humanos, en el sentido por ejemplo de limitar la libertad. Las penas siempre van a consistir en una privación de derechos.
El estado esta facultado para limitar los derechos de las personas.
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El derecho internacional regula como debe proceder el estado para limitar a sus ciudadanos de los derechos humanos.

Las normas institucionales exigen la privación de derechos humanos sólo cuando sea estrictamente necesario en la sociedad
democrática. Se requiere de una ley para limitar los derechos humanos.

Las cartas de derechos humanos han delimitado a que se refiere lo estrictamente necesario:

a) La limitación debe ser conducente:

Que sea idónea (apta) para conseguir el objetivo. Ej.: La limitación del aborto en Chile no ha sido conducente, porque
no se logra proteger la vida del feto e incluso trae mayores riesgos para la madre.
b) La limitación debe ser proporcional:
Debe existir una proporcionalidad entre la gravedad del delito con la gravedad de la pena. No puede haber en exceso.
Ejemplo de desproporcionalidad: En nuestro código penal es más grave el robo con violencia simple (no causa un daño
grave) que el homicidio, teniendo el primero una pena que va desde los 5 años y un día a 20 años y el último una pena
que va desde los 5 años y un día, hasta los 15 años.
c) Debe existir una necesidad social imperiosa:
Que el objetivo social no se pueda conseguir sino es por una limitación (carácter de ultima ratio).

2. Utilitarios:

Se encuentra en el campo de la eficacia

¿Qué pasa en los países que abusan del derecho penal, en que se alejan de la ultima ratio y usan la prima ratio?
Las estadísticas dicen que aumenta la criminalidad.
No existe relación entre rigor excesivo y criminalidad, vale decir, el rigor excesivo no contribuye a la disminución de la
criminalidad como se cree.

La relación entre rigor excesivo y delito no existe porque:

1) Desde comienzos del siglo XIX los penalistas advertían que el delincuente no le teme a lo elevado que pueda ser la
pena, a lo que si le teme es a ser descubierto, es decir, a la eficacia del sistema de persecución penal.

2) El delito podemos imaginarlo como la punta de un iceberg, detrás de cada delito hay un complejo de factores de muy
distinta naturaleza.
El delito es la culminación de este complejo.

El sistema penal ataca sólo la punta del iceberg, pero no aborda el trasfondo humano, cultural, social, etc.
Por lo tanto el sistema penal no puede contribuir a disminuir la criminalidad.

Ejemplos:

En Holanda existe un semi-abolicionismo, es una corriente del derecho penal que plantea la supresión del derecho penal, dice
que causa más males de los que pretende resolver.
El autor principal del abolicionismo es Louk Hulsman, profesor emérito de Derecho Penal de la Universidad de Rotterdam.
En Holanda hay muy pocos delitos y para esos hay sólo penas máximas, en el derecho procesal rige el principio de
oportunidad, el ministerio público decide que delitos va a enfatizar e investigar y cuales va a archivar.
En Holanda las tasas de criminalidad son similares a sus países vecinos incluso un poco más bajas.

En USA existe el máximo rigor penal, el único país de occidente a excepción de cuba con pena de muerte para delitos
comunes incluso a menores de edad, penas altísimas, se sancionan los actos propositorios de delitos, la conspiración. Las
penas se cumplen efectivamente y el sistema es eficaz.
La tasa de criminalidad es una de las más altas del mundo.

Un sistema penal muy riguroso, severo, no es eficaz, no disminuye la criminalidad. Este tipo de sistemas es criminógeno, es
decir, el propio sistema contribuye a la generación y producción de la criminalidad.
Este hallazgo criminógeno de los sistemas penales fue descubierto en la década de los 50 en estados unidos. Un grupo de
investigadores tomó como objeto de estudio el funcionamiento y la práctica del sistema penal, investigaron el propio sistema
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penal y concluyó esta investigación en la formulación de una teoría: Teoría del etiquetamiento o Labelling aproach. Esta teoría
se basa en distintas corrientes filosóficas y sociológicas. La más importante es el interaccionismo simbólico.

LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO O LABELLING APROACH

Tesis de la teoría: Los seres humanos tienden a comportarse de acuerdo con la forma como son tratados y como son
percibidos por el medio. Entonces si el sistema penal etiqueta o estigmatiza con delincuentes a los que ingresan a él aún sin
serlo, ellos se convierten en delincuentes, no todos, pero algunos de los así tratados comenzarían a comportarse como
delincuentes.

Hay 3 mecanismos que explican el carácter criminógeno (que el mismo contribuye a crear conductas criminales) del sistema
penal:

a) Detención policial: Cuando se abusa de ellas, esos detenidos vana parar a las comisarías, a la cárcel, aunque
posteriormente vayan a ser dejados en libertad, estos sufren el peligro del contagio criminal. Este mecanismo potencia
el carácter criminógeno del sistema penal.
b) Prisión preventiva excesiva: Es una medida cautelar que se aplica a los imputados que consiste en su privación de la
libertad durante el proceso, aún no son declarados culpables. La regla general es que estén en libertad, pero esta es
una medida cautelar excepcional en caso de que el imputado genere riesgo a la investigación. En algunos países se
abusa de esto y las personas que son primerizos en los delitos pueden sufrir contagio criminal y convertirse en
delincuentes.
c) Abuso de las penas privativas de la libertad: la pena de cárcel también debería ser excepcional, pero en muchos
países, incluido el nuestro, casi todos los delitos tienen pena de cárcel.

Podría existir la multa (en casos de delitos patrimoniales) o trabajos comunitarios o reclusión nocturna. El abuso de la
cárcel tiene un grave efecto criminógeno, en la cárcel se aprenden todos los delitos, debiera ser reservada para los delitos
más graves.

Cárcel: Pena que se aplica en muchos casos sean o no primerizos. Otros tipos de castigos: trabajos sociales, reclusión
nocturna, privación de libertad en fin de semana. La cárcel no es de última ratio, pero debiese ser reservada para casos
mayores, porque tiene efectos muy negativos desde el punto de vista político criminal:

Desocializa: La persona es apartada de la convivencia social. Es uno de los factores que

más incide en la reincidencia.

Cárcel:
Prisionalización: Primer efecto: Los presos tienden a adoptar los contravalores propios de la
vida de cárcel, esto explica también la reincidencia porque estos contravalores no le sirven para reinsertarse en la sociedad.

Segundo efecto: “Modelo del buen prisionero”: El imputado tiene buena conducta. Esto desarrolla en el preso actitudes que
tampoco le sirven para reinsertarse, porque delata a sus compañeros, es deshonesto, etc. Además todo este comportamiento
no es en serio, sino que puede ser una estrategia para optar a los beneficios posteriores. Ej.: Libertad condicional.

De comienzos del siglo XX se vienen enunciando las penas privativas de la libertad de corto tiempo. Son penas ineficaces
porque con la pena de cárcel se quiere rehabilitar a los imputados. La pena no sólo es un cumplimiento con el sistema penal,
sino que también con ella se quiere resocializar a los imputados. La resocialización no se puede cumplir mágicamente, sino
que sólo puede lograrse mediante tratamientos penitenciarios personalizados de acuerdo a cada preso. Hay que lograr que el
preso cambie su conducta y para esto se requiere mucho tiempo, entonces una pena de corto tiempo no es eficaz para la
resocialización de los presos por eso han sido abandonadas y hoy en día sólo hay pena de un mayor tiempo para lograr este
objetivo.

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Nosotros tenemos un sistema penal de medidas alternativas a la prisión, se les permite a los jueces sustituir las penas de
cárcel por otras menos duras en caso de delitos menores y delincuentes primerizos con buen pronóstico (menos de 3 años y
un día de pena)

Importancia de esta teoría

La teoría del etiquetamiento es una de las más importantes del siglo XX.
1.- Amplió el objeto de estudio de la criminología, hasta antes de ella, se estudiaba el delito como fenómeno empírico
sociológico y social, estudiaba sólo las causas de los delitos y las características de los delincuentes.
2.- Amplió el campo de estudio, ahora además la criminología estudia el sistema penal, el sistema de control social, el
comportamiento de los jueces, el comportamiento de la policía el comportamiento de las autoridades penitenciarias
(gendarmes).
3.- Esta teoría además implicó un cambio de paradigma en la criminología. Antes de esta teoría existía un paradigma
positivista etiológico (causas de las cosas).
• El delito era concebido como un seceso perteneciente al mundo real, perceptible por los sentidos, era un
acontecimiento bio-sico-social. Esto se cambia por el paradigma de Control Social, en el cual el delito es una creación
del legislador penal, el dice que es delito y que no es, que penas tienen, etc.
• El delincuente también es concebido en forma distinta, para el anterior paradigma era el que cometía el delito, en
cambio, para la teoría del control social el delincuente no es el que comete el delito sino el que ingresa al sistema
penal.
Es un cambio totalmente copernicano, un cambio completo. La teoría del etiquetamiento explicaría el fenómeno de la
criminalidad, dice que los propios sistemas contribuyen a la criminalidad, es causa de su ineficiencia.
La teoría del etiquetamiento dice que la criminalidad es causa de la ineficiencia de los sistemas penales.

Crítica a ésta teoría:

1.- Se presenta a sí misma como la teoría que explicaría el fenómeno de la criminalidad.

2.- Es un error identificar el mal funcionamiento del sistema penal como el único elemento causante, aunque si se podría
considerar como uno de los elementos.
3.- La teoría del etiquetamiento es holística, es decir trata de explicar todo a partir de ella.
Otro mérito de esta teoría es sobre los abusos de mediano plazo.

DERECHO PENAL SUBJETIVO

LAS CAUSAS DE LA CRIMINALIDAD

Es difícil actuar en el corto plazo, pero si se puede mejorar, perfeccionando el sistema penal. Se podría contribuir eficazmente
al control de la criminalidad, perfeccionando el sistema penal, evitando el efecto Criminógeno. Detenciones policiales abusivas:
Producen efecto criminógeno.
Ej. : Uno de los mecanismos con efectos criminógenos son las sentencias a las personas abusivas.

LA REFORMA PROCESAL PENAL

Busca reemplazar un sistema de detención inquisitivo propio de los regímenes absolutistas. Las garantías penales estaban
muy disminuidas, prevalecía el interés del estado en la persecución penal, porque es absoluto. En el sistema actual el imputado
tiene derecho a ejercer defensa desde que comienza la persecución policial. Es toda una transformación de pasar de un
sistema inquisitivo (estados absolutos) al sistema acusatorio (estados modernos, democráticos). Antes sólo se buscaba
imponer una sanción, ahora hay salidas alternativas al juicio oral.

Salidas alternativas al juicio oral:

• Los acuerdos reparatorios: entre ambas partes, en caso de delitos de menor gravedad, la víctima no aspira a la
cárcel del sancionado ( en el caso de delitos menores) sino solamente a que se le repare el daño. En el sistema
inquisitivo la víctima no era parte del proceso, no se le respetaba, hoy en día no es así, la víctima es parte importante
del proceso.
Con este acuerdo reparatorio no sólo gana la víctima y el imputado sino toda la sociedad porque contribuye a la paz social.
Otra solución al juicio oral es la:
• Suspensión condicional del procedimiento: es sólo para primerizos (en caso de no haber sido condenado antes) y
que la pena a la que vaya a ser condenado no exceda los 3 años, y además le ponen una serie de condiciones como
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 no acercarse a la víctima, no congestionar el sistema, etc. Y queda con sus papeles limpios aunque haya sido
encontrado culpable.

Mecanismos En el nuevo sistema de la reforma:

Audiencia del control de detención:

Si a alguien lo detienen lo llevan donde el juez de garantía a la audiencia del control de detención para que el juez determine si
la detención es legal o no, se evita el abuso de la detención policial.

Nueva regulación de la prisión preventiva:

En el antiguo sistema, todos los imputados tenían prisión preventiva, era la regla general, pasando a llevar el precepto
constitucional de que sólo debe ser excepcionalmente. Hoy en día es una medida cautelar de ULTIMA RATIO.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

a) Cumple una función pública

b) Es personalísimo
c) Es fragmentario
d) Se discute si es considerativo o meramente sancionador

a) Cumple una función pública: Es el estado el que crea, aplica y ejecuta las normas penales.
Crea: En el estado moderno, esto es una función privativa del estado, los particulares no intervienen. Principio de
legalidad.
Pero esta función no se agota en el principio de legalidad sino que también se refiere a la aplicación.
Aplicación: de las normas penales, los jueces, la policía y el ministerio público (fiscales), son los que aplican las
normas penales. Pero por excelencia las aplican los jueces.
En el derecho penal no cabe el arbitraje, no se podría someter a arbitraje un conflicto penal como si ocurre en un
conflicto civil.
Además de crear y aplicar normas hay que hacer que estas se ejecuten.
La ejecución: de las sentencias le corresponde a gendarmería, las autoridades penitenciarias.

Falencias:
• Nuestro sistema penal tiene falencias porque los presos que cumplen condenas siguen siendo titulares de los derechos
que otorga la constitución, la cárcel sólo limita algunos de ellos. En un estado de derecho lo que se trata es
compatibilizar los derechos constitucionales y los derechos humanos. Ahora con la pena se afectan estos derechos con
la ejecución o cumplimiento de la pena por tanto las normas con las que deben cumplirse las penas deben ser de
rango legal porque se están afectando derechos constitucionales, deben ser leyes penitenciarias, pero en Chile no hay
leyes penitenciarias, sólo hay reglamento penitenciario, creado por el poder ejecutivo, de rango menor a una ley y que
por lo tanto se puede modificar fácilmente dejando muy vulnerables los derechos de los reos.
• Otra falencia es la inexistencia de tribunales penitenciarios. En los países desarrollados los hay y tienen competencia
de conocer de los conflictos que se produzcan en la ejecución de la pena, entre los imputados y la autoridad
penitenciaria. Estos tribunales actúan después de dictada la sentencias, no tienen nada que ver con el proceso.
En chile no los hay y luego de la reforma procesal penal se le encomendó esta tarea al juez de garantía, pero estos
difícilmente podrán cumplir satisfactoriamente esta función porque además tiene una multiplicidad de funciones
(controlan la detención, dirigen y resuelven la audiencia de formalización cuando el fiscal informal imputado que se le
esta investigando, resolver de las medidas cautelares, prisión preventiva, etc., también resuelve sobre medidas
alternativas, acuerdos reparatorios, además debe dictar sentencia en los procedimientos simplificados, evita el juicio
oral, etc.) en la práctica no se cumple esta función del tribunal penitenciario.

La función pública no puede entregarse a los particulares porque están en juego los derechos constitucionales.
Que ejecutar la pena sea una función pública no quiere decir que no se le entregue algunas funciones a los privados, si
se puede pero delimitando sus consecuencias y fiscalizados por el estado porque están en juego los derechos
constitucionales.

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 b) Es personalísimos: 1) Las personas responden sólo por sus actos siempre que estos sean dolosos o culposos 2) La
responsabilidad penal se extingue con la muerte del imputado 3) La responsabilidad penal no es delegable, no admite
delegación, sustitución ni representación.
c) Es Fragmentario: El derecho penal no castiga todos los hechos ilícitos sino que solamente algunos de ellos. EL
campo de lo ilícito es ilimitado, el legislador selecciona los más graves y sólo esos se elevan a la categoría de delitos,
Ej.: si alguien no cumple con un contrato no se origina responsabilidad penal. Los autores antiguos decían que el
derecho penal era un sistema discontinuo de ilicitudes porque no se sancionaban todos los ilícitos. Este carácter
fragmentario del derecho penal guarda relación con el carácter de control penal de última ratio del derecho penal y con
el principio de subsidiaridad del derecho penal.
d) Es constitutivo o sancionatorio (secundario): El problema radica en establecer si las normas penales son creadas
por el propio derecho penal o surgen fuera del derecho penal, Ej.: la norma que prohíbe matar.
El tipo legal del homicidio, es decir, la ley penal dice que el que mate a otro sufrirá tal pena, la norma penal está detrás
de la ley penal, la norma dice no matar, el delincuente l que hace es violar la norma penal, la ley es como si la
cumpliera, la llevará a cabo.

1) Los que creen que el derecho penal es constitutivo creen que es el propio derecho penal el que crea las normas
penales.
2) La mayor parte de los penalistas creen que el derecho penal es sancionatorio, no crea las normas lo que si establece
son las leyes penales, es sólo un auxiliar para el cumplimiento de las normas.

Analogía: Un árbol sería la ley penal y la norma penal serían las raíces, lo que se infringe es la norma penal.

La segunda teoría (sancionatoria) sostiene que el origen de las normas esta en:
• Desde el punto de vista del derecho natural, el origen de las normas estaría en el derecho natural.
• Hay otra teoría en el derecho natural que sostiene que las normas penales provienen de las normas de la cultura,
normas básicas de sobrevivencia.
• La teoría del derecho sancionatorio dice que el origen de las normas estaría en las constituciones políticas de los
estados modernos, las constituciones contienen un catálogo completo de los derechos humanos, hasta hace 50 años
esto no era así. Entonces todas las prohibiciones penales pueden derivarse de la constitución, Ej.: no matar, art 19
derecho a la vida, no robar, infringe la prohibición de dañar la propiedad ajena, etc. (Crítica: No aborda todo, sino que
faltan temas como la protección a los animales. Pero en realidad al incorporar el derecho a un medio ambiente sano,
incluye a la flora y fauna, por lo que podemos encontrar la norma que protege a los animales en la Constitución).

Esta teoría sólo resulta en caso de protección a los derechos individuales pero ¿que pasa con los principios colectivos
como la saludo pública o como se deriva una norma penal de las constitución?

Bienes jurídicos colectivos:

Hay 2 concepciones de los bienes jurídicos colectivos, una autoritaria, en la cual son una especie de entelequias1 abstractas
que se diferencian de los individuales
Los bienes jurídicos son como abstractos establecidos en el interés de la autoridad. Actualmente prevalece una concepción
democrática de los bienes jurídicos, están establecidos en el interés de los ciudadanos. La autoridad los protege porque son
indispensables para los derechos fundamentales. Son funcionales para el ejercicio de los derechos individuales. La
constitución garantiza el adecuado ejercicio y protección de estos. Esta es la fundamentación constitucional para los bienes
jurídicos colectivos.

Ej.: El bien jurídico colectivo orden público, en un estado debe protegerse el orden público porque es indispensable para
proteger nuestros derechos fundamentales y poder ejercer los derechos individuales de forma adecuada.

Ej.: La fe pública. El legislador penal castiga a los que falsifican instrumentos públicos como el carné de identidad porque se
protege los signos de identificación del estado. Esto posibilita que las personas puedan ejercer sus derechos en el plano
patrimonial, comercial, etc.

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Concepto aristotélico, que denota la cosa real que lleva en si el principio de su acción y que tiende por sí misma a su fin propio.
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Esta polémica teórica tiene importancia práctica, pregunta si existe o no una antijuricidad (ilícito) penal distinto de la
antijuricidad civil.
- Para quienes es constitutivo: Si existiría una antijuricidad distinta a otras ramas distintas del derecho.

- Para quienes es secundario: No hay una antijuricidad distinta.

La antijuricidad es unitaria, o sea, es una misma en todo el derecho.

Ej.: Samuel Patricio va en un avión y este comienza a fallar por lo que debe realizar un aterrizaje forzoso y lo hace sobre una
plantación, la que destruye con el aterrizaje
- Para el derecho penal es conforme a derecho el acto, porque se sacrifica un bien jurídico inferior por uno superior como
la vida.

- Para el derecho civil: si fuese unitario no tendría derecho a pedir indemnización.

LOS FINES DEL DERECHO PENAL

Hay un consenso en que existen 2 fines fundamentales:

1) Finalidad protectora preventiva: Apunta a la eficacia del sistema. Protege bienes jurídicos para prevenir los
delitos.
2) Finalidad garantista: El derecho penal además de perseguir la protección de los bienes jurídicos persigue
proteger o asegurar los derechos de las personas frente a la intervención penal del estado.

Las personas necesitan estar protegidas no sólo de los delincuentes sino que además del propio estado, de que no abuse de
su poder penal y establece garantías penales para los ciudadanos.

I.- Finalidad Protectora Preventiva

El concepto de bien jurídico ha sido uno de los más discutidos en la historia del derecho penal. El penalista alemán Von Liszt
decía que si un interés jurídico estaba jurídicamente tutelado pasaba a ser un bien jurídico.
Claus Roxin sostiene que el concepto de bien jurídico es el mismo que el de derechos constitucionales, es decir, el derecho
penal protege derechos constitucionales.
Esta finalidad del derecho penal es mayoritaria en la doctrina, no es unánime, algunos discrepan.

a) Finalismo: Teoría finalista, la hizo el penalista Alemán Hans Welzel, fue muy influyente hasta 1960, sostiene que no puede
ser finalidad del derecho penal la protección actual de los bienes jurídicos porque el derecho penal llega demasiado tarde,
cuando los hechos ya están consumados, cuando los bienes jurídicos ya han sido pasados a llevar. Entonces dice que el
derecho penal tiene una finalidad pedagógica y educativa de carácter moral, su finalidad sería contribuir al juicio ético moral de
los ciudadanos. Sería procurar la adhesión subjetiva de los ciudadanos a los valores del ordenamiento jurídico. Si esto se logra
disminuiría la delincuencia, los juristas no adhieren a esta teoría.

Críticas:
La posición de Welzel implica una confusión entre el derecho y la moral, los que son completamente diferentes. Los deberes
morales a diferencia de los deberes jurídicos nunca pueden imponerse coactivamente. Si los deberes morales se imponen
coactivamente se atenta contra la autonomía de las personas. Los estados fundamentalistas (Afganistán) imponen a la
sociedad determinados valores, lo que es inadmisible en una democracia, porque las personas tenemos derecho a discrepar
sobre los valores del ordenamiento jurídico.
Kant dice que los deberes morales no pueden acatarse coactivamente, sino voluntariamente, porque esto atentaría contra la
libertad de las personas, contra la voluntad.

b) Teoría de Jacobs, funcionalista radical normativista: Tiene una concepción normativista del derecho penal, su finalidad
sólo es darle eficacia a la norma jurídica para otorgarle credibilidad a la norma y para darle al público confianza en el
ordenamiento jurídico.

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Ej: No se lleva a la cárcel a alguien porque mató, sino para que la gente tenga confianza en la norma, porque sino la tiene la
gente violaría más las normas.
Jacobs construye la teoría del delito con prescindencia de hechos fácticos.

Welzel decía que el autor es el que tiene el dominio del hecho, el que decide si parar o seguir con la acción, por ejemplo si
Douglas (Doctor) manda a Vivian Marta (enfermera) colocarle una inyección venenosa a Samuel Patricio (paciente), es
Douglas quien tiene el control de la situación. No necesariamente es el autor material del delito. Esta opinión es mayoritaria.

Jacobs critica esto y crea otra teoría basada en los roles sociales, si el autor material del delito no estaba cumpliendo un rol
social establecido, entonces no es el autor del delito.
Ej.: Si un estudiante de química hace su tesis acerca de los hongos y trabaja de camarero en un restaurante y se da cuenta de
que los hongos están envenenados, pero no advierte al cliente y éste cae y se muere.
Jacobs dice que el estudiante no debía advertir, porque cumplía con su rol de camarero y como tal no debía saber.

Desgraciadamente esta teoría tiende a aceptarse más esta doctrina normativista que no considera los hechos.

La culpabilidad para esta teoría: hay culpabilidad cuando el autor del delito pudo haber actuado de otra manera. Existen 2
criterios para que el juez determine si el imputado pudo haber actuado de otra manera y estos 2 criterios son normativos.

1) Se ve si se ha impuesto normativa para ver si la persona tiene o no que ser declarada culpable, se analiza el
caso particular.
2) Se ve de que manera hubiera actuado el hombre medio, si este hombre hubiera actuado de otra forma, el
imputado es declarado culpable, aunque este último no haya podido actuar de otra manera.

Ej: Alguien que tiene fobia a los terremotos y frente a uno sale corriendo desesperado y atropella a la empleada dejándola con
lesiones graves.
El criterio 1 lo deja sin culpa porque no podría haber actuado de otra manera por su calidad de fóbico.
El criterio 2 lo declara culpable porque el hombre medio no habría actuado de esa manera.

Esta concepción normativista tiene también consecuencias prácticas importantes:

Para Welzel igual que para Jacobs, el injusto (acto típico contrario al derecho) consiste en el desvalor del acto y no incluye el
desvalor del resultado.
Desvalor de acto es la intención de contrariar el derecho aunque ese acto no haya producido ningún resultado valioso para los
bienes jurídicos.
Ej.: Degollar a una persona que ya estaba muerta pero no se sabía que estaba muerta. Se condena por tentativa de homicidio,
quería matarlo, pero ya estaba muerto.

Precisiones conceptuales y dogmáticas sobre la finalidad protectora preventiva:

1) Lesividad: Para que el estado intervenga de manera legítima es necesario que se afecte los bienes jurídicos (dañándolos o
poniéndolos en peligro). Esta exigencia es muy importante porque se requiere que exista u auténtico bien jurídico como objeto
de protección penal. Tiene que ser un bien jurídico de carácter universal, es decir, que constituya un interés general de la
sociedad, que todos los sectores de la sociedad estén igualmente interesados en su protección.
Ej.: Un viejito en Rancagua plantó cannabis pero éstas (en particular) no afectaban la salud pública por lo que no debiese haber
sido condenado, puesto que el bien jurídico protegido en este caso es la salud pública, el cual no se puso en peligro  Acá hay
desvalor de acto, pero su conducta no es antijurídica desde el punto de vista material.
El código penal considera que hay delitos que atentan contra la moralidad pública (incesto, antiguamente la homosexualidad y
la pornografía), pero el código fue aprobado en el siglo XIX, era una moral social distinta a la de hoy, hoy en día esta moral
social ya no es universal, hay personas a las que no les molesta la homosexualidad u otros temas como la pornografía, etc.
Hay veces en que el incesto es consentido (entre adultos), en ese caso los bienes jurídicos protegidos son la libertad sexual y
la indemnidad sexual (en caso de los enajenados mentales mayores de edad) y para el código el otro bien protegido es la
moral pública. Esta última es criticada porque en un estado democrático no se puede imponer una sola forma de relaciones
sexuales. Por lo tanto la moralidad pública no es un bien jurídico protegido porque pertenece sólo a la convicción de una parte
de la sociedad. Se le ha intentado justificar (la prohibición del incesto) con el argumento de que se intenta proteger la sanidad
de la raza. Este argumento esta desacreditado porque para que se altere la sanidad de la raza debe practicarse incesto por
varias generaciones seguidas.
Lo mismo ocurre con la pornografía para adultos. Tampoco hay ningún bien jurídico protegido con su sanción, también se alude
a la moralidad pública. Se trata de justificar la pena con el argumento de que si se ve mucha pornografía se insita a la persona

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a cometer delitos sexuales, lo cual esta comprobado que no es así y por el contrario favorece la disminución de estos delitos
debido a la autosatisfacción.

2) Es una finalidad Relativa

El derecho penal con instrumento de última ratio no pretende proteger a los bienes jurídicos en todos los casos absolutamente,
sólo los protege de los ataques insoportables.
• En derecho penal se sancionan solamente las acciones y excepcionalmente se sancionan las omisiones.
• El derecho penal sólo sanciona los hechos dolosos excepcionalmente la culpa (contra la vida y la integridad corporal)
• El derecho penal sólo sanciona la lesión de los bienes jurídicos y excepcionalmente se sanciona la puesta en peligro
de los bienes jurídicos.

Esto prueba que es relativa y no absoluta.

Ej.: Si una niña se esta ahogando y hay un buen nadador cerca y éste no se da cuenta y la persona muere ahogada, no se le
puede sancionar por homicidio por omisión. Distinto sería si hubiera un salvavidas el cual tiene el deber social de salvar a la
niña, en ese caso si se le puede castigar por omisión. Los ciudadanos comunes no tenemos la obligación de proteger los
derechos fundamentales de los terceros, a menos que estemos en la posición de “garante” que es el deber jurídico de actuar,
como lo es en el caso del salvavidas. Nombrado en su cargo por ley o por voluntad propia, atentaría contra nuestra libertad
personal y realización personal, tendríamos que estar preocupados todo el tiempo de los otros.
No se protege al patrimonio de todos los ataques, porque hay muchos que se castigan con la responsabilidad civil como es la
deuda, aunque sea dolosa No existe prisión por deuda. Si fuera absoluta se tendrían que castigar todos los atentados a la
propiedad, pero sólo se castigan aquellos que utilizan medios especialmente reprochables como la agresión, el engaño, etc.

3) Controlar, no erradicar:

El delito es un fenómeno inevitable, por lo que es imposible erradicar, no es sensato querer erradicar el delito ya que este es
inevitable, tanto como una enfermedad o la muerte. La sociedad convive con cierta dosis de criminalidad. Lo que hay que hacer
es controlarla y ojala disminuirla.

Los sociólogos han llegado a la conclusión de que se debe a dos razones:

1) La imperfección del ser humano
2) La imperfección de la sociedad, que incluso genera agentes criminógenos. Ej.: Mostrar la gran vida en la televisión y el
pobre se frustra y atenta para alcanzar esa vida.

4) Es una protección simbólica:

Es decir, la protección del derecho penal no será tan real, sino simbólica ya que no podemos estar seguros que el derecho
penal haya evitado un homicidio por ejemplo, ya que no puede mostrar su real eficacia, no se puede mostrar empíricamente, si
el derecho penal se justifica porque protege los bienes jurídicos, por ello es simbólico, es una protección en el sentido de que
su finalidad protectora consistiría en afianzar en la sociedad la importancia del respeto de algunos bienes jurídicos universales,
se rata de incentivar el respeto por los bienes jurídicos.
La finalidad apunta a consolidar en la sociedad la importancia del respeto de algunos bienes jurídicos vitales frente a los
atentados insoportables en su contra.

II.- Finalidad Garantista

Esto quiere decir que el derecho penal garantiza los derechos de las personas frente a la intervención penal del estado ya que
el estado tiene el derecho de castigar (ius puniendi), pero este derecho esta sometido a determinados límites que son las
garantías penales de las que gozan todas las personas.

Sustantivas
Garantías penales Procesales (debido proceso)
Penitenciarias (de los presos)

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Las que nos interesan son las garantías penales sustantivas, las cuales hay de 2 clases:

Sustantivas Formales: Están constituidas por el principio de legalidad o reserva legal, el carácter irretroactivo del derecho
penal, salvo que favorezca al imputado.

Sustantivas Materiales: Las cuales son las que se basan en la necesidad de la intervención penal del estado, sólo cuando sea
estrictamente necesario, esta y también el principio de proporcionalidad, la prohibición de la pena de cárcel por deuda, etc.

La finalidad garantista es una finalidad propia del estado moderno, producto de la ilustración, ya que en esa época existían los
estados absolutistas en los cuales no tenía sentido hablar de las garantías de las personas. Esta finalidad es propia del estado
moderno porque este reconoce límites a su poder y el poder penal se encuentra limitado y los límites son los derechos de las
personas (derechos fundamentales).

El fundamento de este límite de la finalidad garantista es contrarrestar el más uso del poder por parte del estado, pero el
fundamento último radica en la dignidad humana.
Es por ello que han desaparecido penas como la tortura, la pena de mutilación, la pena de azotes, no porque sean ineficaces
sino porque se considera que esas penas atentan en contra de la dignidad humana, es decir, ha habido una evolución.
Algunos critican esto porque dicen que el concepto de dignidad humana sería un concepto poco claro. Pero les respondemos
diciendo que dignidad humana es el derecho de las personas a ser tratados con igual respeto y consideración (Dworkin).
Para darle contenido a este concepto vamos a referirnos a las principales dimensiones de la dignidad humana.

Principales dimensiones de la dignidad humana

a) Inviolabilidad del ser humano

b) Autonomía del ser humano
c) Indemnidad del ser humano

a) Inviolabilidad del ser humano: Es un principio Kantiano, que significa que el ser humano es inviolable porque el ser
humano constituye un fin en sí mismo y no puede ser considerado un medio, no puede el ser humano ser
instrumentalizado por nadie, ni por el estado aunque esa para lograr el fin más positivo y bueno, no lo puede hacer.
Este principio tiene importancia para el derecho penal porque es el fundamento del principio de proporcionalidad de las
penas. Debe haber una proporción entre el delito y la pena.
Si hay infracción del principio de proporcionalidad con el fin de asustar e influir en la conducta de las personas y se le
aplica, por ejemplo, a la persona una pena desproporcionada, se está infringiendo la inviolabilidad del ser humano, en
tanto no está usando al delincuente como por ejemplo para lograr el fin ya dicho que es para disminuir la criminalidad.
EJ.: Robo simple con violencia (5años y un día a 20 años), pena superior al homicidio (5 años y un día a 15 años)

b) Autonomía del ser humano: Es un concepto moderno que se refiere al derecho de las personas a trazar sus
proyectos de vida y realizarlos sin la intervención paternal del estado a menos que nuestras acciones dañen a un
tercero injustificadamente. Este punto es violado principalmente en los delitos sexuales. Ej.: Incesto, pornografía.
También la sanción del uso de las drogas en los caos que la ley lo prohíbe.

c) Indemnidad del ser humano: Este es un principio que tiene reconocimiento constitucional (Art. 19 nº 26).
El legislador puede limitar los derechos de las personas por proteger la seguridad del estado, pero lo que no puede hacer
el legislador es desconocer un derecho constitucional y este es el Principio de indemnidad (pena de muerte viola el
principio de indemnidad y se permite por una razón política ya que en la época en que se firmo el tratado era la guerra fría
y tanto Estados Unidos como Rusia contemplaban la pena de muerte y por ello se le mantuvo con algunas restricciones.
El principio de indemnidad se también comprometido con las penas privativas de la libertad excesivamente prolongadas,
por ejemplo: presidio perpetuo calificado de 40 años y después de eso la corte suprema decide si puede salir o no en
libertad condicional, son incompatibles porque implica desconocer el derecho a la libertad en su esencia porque es más
que limitarla al ser tanto tiempo.
En los países más avanzados, la pena máxima es de 30 años y se dice que ahí no tendría infracción a la libertad del ser
humano.

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

1) La única fuente del derecho penal, fuente inmediata y directa, es la ley.

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 2) La doctrina reconoce que hay fuentes mediatas o indirectas del derecho penal y dentro de estas están los
actos de la administración (poder ejecutivo) y la costumbre.

a) Actos de la administración

Se presentan en las llamadas leyes penales en blanco.

El tipo legal tiene dos estructuras: 1) Hipótesis de hecho (el que mate a otro…)
2) Sanción (consecuencia de la hipótesis cumplida)

En las leyes normales están las 2 situaciones, pero en las leyes penales en blanco, una parte esta descrita por la ley y la otra
es de carácter complementario, la sanción esta en la ley, pero en la hipótesis de hecho una parte esta en la ley y la otra estaría
en un acto de la administración, en un decreto que determina el hecho.
Ej.: El delito de inhumanización de los cuerpos humanos muertos con infracción a las medidas de sanidad establecidas, donde
las medidas de sanidad se encuentran en reglamentos establecidos por la administración. Es decir, la ley podrá complementar
rasgos secundarios en una norma de carácter inferior.

b) Costumbre:
En nuestro sistema la costumbre tiene una labor muy limitada como fuente del derecho en general.
Hay casos en que el propio tipo legal alude a las costumbres. Hay un delito que se llama ultraje a las buenas costumbres
Artículo 373 del código penal: 1º caso por ejemplo como se viste la gente, en monokini antiguamente era una violación a la
moral, luego el bikini, hoy andar desnudo, etc. 2º Caso Falsificación de documentos (art. 197) privados y mercantiles, en el
documento mercantil (comercial) se acepta la costumbre que no sea contraria a la ley.
Si surgiera un nuevo documento mercantil distinto al cheque, la tarjeta, etc. Es delito también porque esta regulado por el
derecho comercial.

Art. 373 del código penal: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio
La costumbre en materia sexual forma parte del tipo legal y no es que la costumbre cree el delito, porque la crea la ley.

Art. 197 del código penal: El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades
designadas en el artículo 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince
sueldos vitales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias.
Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los
culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales, o sólo con la primera de
estas penas atendidas las circunstancias.
En el inciso 1º tipifica el delito de falsificación de documento privado y en el inciso 2º tipifica el delito de documento mercantil.

LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

También llamadas justificantes.

1.- Legítima defensa.
Ej: una persona mató a otra pero esta justificada su actitud por el ordenamiento jurídico a través de la legítima defensa.
2.- El ejercicio legítimo de su oficio.
Ej.: Un verdugo que mate a otra persona o también el caso de los periodistas que están expuestos a ser perseguidos por
ejercer el derecho a la crítica, con esto cometen el delito de injurias (atentado contra el derecho a la honra) y la defensa de
estos periodistas puede alegar que han actuado en el ejercicio legítimo de su oficio y que sus declaraciones han sido emitidas
sin ánimo de injuriar. Para injuriar se necesita el ánimo de hacerlo. Cuando hay ánimo de crítica, este excluye el ánimo de
injuriar.
Ej.: Se inicia la jurisprudencia de la corte suprema en caso de injuria en pro de la libertad de expresión por el conflicto con el
derecho a la honra. Este conflicto ha sido resuelto a favor de la libre expresión. Para dañar el derecho a la honra hay que tener
ánimo de injuriar.

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Hubo un caso famoso en los años 40 cuando un diputado injurió al ministro del interior, le dijo que era una sabandija. El
ministro del interior se querelló y el parlamentario fue absuelto porque la corte suprema dijo que se trataba de una crítica
política y su propósito no había sido injuriarlo.
La corte suprema dijo que la crítica política por dura que sea y por injusta que sea no constituye delito porque forma parte de la
libre expresión.
Para que la libertad de expresión atente contra el derecho a la honra debe haber ánimo de hacerlo.

El oficio de periodista en nuestro país es reciente, antes no había periodistas universitarios y se ejercía el periodismo de hecho,
no de derecho porque no le reconocía la ley. La corte suprema antes de ser universitarios también los absolvía por ejercicio
legítimo del oficio porque por costumbre se reconocía como oficio por el ordenamiento jurídico.

LA JURISPRUDENCIA

En chile no es fuente de derecho porque los precedentes no son obligatorios, los jueces interpretan la ley como les parezca sin
que vinculen a los que interpreta la corte suprema. Los fallos de la corte suprema no constituyen obligación para los tribunales
inferiores. Esto se basa en el artículo 3 del código civil, que sólo faculta al legislador para interpretar una norma de manera
obligatoria.

Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren

El profesor mera dice que la jurisprudencia de la sala penal de la corte suprema es obligatoria por 3 argumentos,
además, señala el profesor que el Art. 3 del código civil es inconstitucional.

a. Argumento constitucional: en su artículo 3 donde consagra la igualdad ante la ley. Esta igualdad exige
que la ley se aplique igualitariamente a las personas. Esto exige que la ley se aplique de la misma manera
a casos similares. Si 2 tribunales fallaran distinto para 2 casos idénticos, se atropella el derecho de
igualdad ante la ley. No va este derecho sólo al legislados sino para que los jueces apliquen la ley en
forma igual.
Por tanto, las sentencias de la corte suprema deben ser vinculantes a los otros tribunales para asegurar de esta manera el
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

b. Argumento de Principio de Seguridad o Certeza Jurídica: Se invoca el derecho a la seguridad jurídica

que se deriva de la igualdad ante la ley y del derecho a la libertad personal.
Seguridad jurídica: las personas pueden calcular sus acciones sin esperar comportamientos sorpresivos del estado, tiene que
obrar siempre de la misma manera.
Ej.: Para crear una empresa se toma en cuenta el marco jurídico que lo regula y la jurisprudencia por lo tanto la seguridad
jurídica individual exige que el estado se comporte siempre de la misma manera y que la corte suprema falle siempre de la
misma manera.

A pesar de esto, la jurisprudencia evoluciona, se pueden modificar los fallos iguales pero de ahí en adelante se debe mantener
la obligatoriedad.

c. Argumento legal (reforma procesal penal): actualmente el recurso de casación se reemplazó por el
recurso de nulidad por errores de aplicación de la ley. El código dice que éste recurso corresponde a las
Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema
La corte suprema sirve para uniformar la jurisprudencia, pero de esto no se extraen las consecuencias que es la obligatoriedad
de las sentencias.

Esta es una norma contenida en el nuevo código procesal penal. Lo que constituiría una nulidad tácita al Art. 3 del código civil.

Principio de legalidad:
• La ley crea el delito
• La ley establece las penas

Principio de tipicidad: La ley debe describir con precisión la conducta prohibida. Para que los ciudadanos conozcamos con
exactitud el límite entre lo prohibido y lo permitido, para que podamos actuar con libertad. Nuestra legislación penal lo infringe.
13
Irretroactividad de la ley penal: ésta sólo rige para el futuro salvo que favorezca al imputado (principio pro-reo)

LA DOGMATÍCA PENAL

TEORÍA DEL DELITO

I. Introducción.

La creación más importante de la dogmática penal es la teoría del delito, puesto que el derecho penal estudia al delito
como un fenómeno jurídico a diferencia de la criminología que lo estudia como un fenómeno netamente social o fáctico, con lo
cual ambas disciplinas comparten el mismo objeto de estudio que es el “delito”, sin embargo utilizan en su estudio distintos
enfoques y obviamente llegan a distintas consecuencias.
De este modo, el derecho penal se ocupa de establecer los elementos del delito, o de los presupuestos de la
responsabilidad penal concebidos como un fenómeno jurídico y donde el delito sería como aquella “conducta realizada por
un sujeto típica, antijurídica y culpable”. Es por ello que la dogmática penal llega a sostener que los elementos del delito son
los siguientes:

i. Conducta.
ii. Tipicidad.
iii. Antijurídica (contraria a derecho).
iv. Culpabilidad.

Con lo cual si observamos a simple vista, podemos sostener que el único componente fáctico del delito sería “la
conducta de un sujeto” (puesto que los demás elementos del delito son netamente normativos), la cual admite dos formas o
manifestaciones, las cuales puede ser de “acción” o de “omisión”.

a. Acción. Requiere para ser tal, que se produzca una transformación en el mundo exterior; es decir, una conducta
exteriorizada por medio de algún movimiento corporal que provoque alguna transformación en el mundo exterior, teniendo con
ello base fáctica y además sea posible percibirla por medio de los sentidos, pero ello no basta puesto que además la acción
debe generar un resultado que se traduciría en un efecto provocado en el mundo exterior. Así por ejemplo: en el caso del
homicidio, la conducta típica y exteriorizada es el matar a otro, con la cual se provoca el resultado de la muerte de un individuo.

b. Omisión. Básicamente es un concepto normativo que tiene componentes fácticos y en el cual existe un “no hacer” o
“abstenerse” de llevar a cabo una conducta por parte de un sujeto, siempre y cuando haya o existe la posibilidad real de actuar,
como lo es el caso de la persona que se encuentra en la posición de garante de un bien jurídico de otra persona y que puede
proteger dicho bien, pero no lleva la conducta pertinente a lograr tal objetivo, con lo cual la ley penal lo sanciona.

Ahora bien en el caso de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son elementos netamente normativos del delito,
definidos como categorías abstractas y normativas en el sentido de que no son perceptibles por los sentidos, lo cual no tiene
nada que ver en el ámbito de la criminología. Ahora, en el caso del derecho penal se imputa ha alguien como autor de un
delito, por haber llevado a cabo una conducta típica y antijurídica; es decir contraria a derecho, la cual debe coincidir y
corresponder plenamente con algún tipo legal, como por ejemplo: el homicidio.

Que la conducta sea típica y antijurídica, significa que son cualidades o atributos de la conducta llevada a cabo por el
sujeto imputado. Mientras que la culpabilidad no es un atributo de la conducta, sino que es un atributo o propiedad del autor del
delito; es decir, del sujeto que llevo a cabo la conducta típica y contraria a derecho. Con lo que la mayoría de la doctrina
reconoce a los cuatro elementos del delito a una “conducta, típica, antijurídica y culpable”.
Sin embargo una teoría bastante moderna y audaz sostiene que la culpabilidad no forma parte de los componentes del
delito, por que se dice que es un elemento que no se puede comprobar mediante ningún medio científico, ya que la culpabilidad
exige a una persona poder comportarse de otra forma o manera, de modo, que la culpabilidad se basa en la existencia del libre
albedrío o autonomía de la voluntad de las personas, lo cual entraría en contraposición con el determinismo, el cual establece
que las personas están establecidas a actuar de una cierta forma en alguna situación puntual, dejando de lado el libre albedrío
o autonomía de la voluntad de las personas, razón por la cual la culpabilidad no puede demostrarse en forma científica; es

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decir, ser percibida por los sentidos, constituyendo de modo tal un “acto de fe”, el poder comportarse de otra forma. Con lo
cual respecto a este tema de los elementos del delito existen diversas posiciones en la ciencia penal.

Ahora bien, toda ciencia no tiene como objeto de estudio el conocimiento de la verdad en oposición de algo falso y sólo la
ciencia elabora y construye ciertas teorías que explican fenómenos, no siendo esas teorías ni verdaderas ni falsas, sino que
ellas adquieren el carácter de validas o no, y lo que hacen es teorizar o suponer hechos abarcados en el ámbito del
conocimiento, dependiendo del mayor parámetro de la teoría, a través de la coherencia y de la completitud.

Ahora en el caso de la dogmática o ciencia jurídico-penal ella presenta tres realidades, las cuales son:

i. Valorativa.
ii. Político-criminalmente orientada a las consecuencias.
iii. Basada en la realidad criminológica.

Ahora bien, si en la ciencia tenemos dos teorías rivales que tratan de explicar un mismo fenómeno ¿Cuál de ellas
preferiremos?, en tal caso preferiremos la más coherente, siendo este concepto una señal que apunta a una correspondencia
entre las premisas explicativas y las consecuencias que se obtienen y además de que la teoría en cuestión abarque un gran
abanico de completitud en la explicación del fenómeno, con lo cual una teoría es más completa que otra si explica la “mayor
cantidad de fenómenos estudiados por ella”, y es por ello que en las ciencias se habla de la “falsación” de una teoría,
demostrando para lo cual que una teoría no es capaz de explicar en forma coherente y completa un determinado fenómeno.

Es por ello que podemos definir a las teorías, como aquellas proposiciones de carácter intelectual expuestas en torno a
tratar de explicar un fenómeno, mediante la cual se elaboran premisas y a través de ellas y un estudio acucioso de tal evento
acompañado de métodos de comprobación de las premisas se obtienen conclusiones que por un lapso de tiempo son validas y
provisorias, mientras que la teoría no sea falseada por otra teoría que explique el mismo fenómeno o que tenga el mismo
objeto de estudio.

II. Evolución Histórica de la Dogmática penal.

La dogmática penal es de reciente origen y desarrollo, apareciendo en el campo jurídico en el siglo XIX, y consolidándose
con más auge recién en el siglo XX. De este modo, durante el siglo XIX, existieron dos escuelas del derecho penal, por una
parte la denominada “Escuela Positiva” y por otro la “Escuela Clásica” del derecho penal.

1. Escuela Positiva. Esta escuela dogmática refleja en el ámbito jurídico penal el auge intelectual del positivismo. Esta
escuela creía que todo fenómeno u objeto de estudio podía ser sometido a la experimentación científica. Con esto los
positivistas recelaban respecto de la dogmática jurídica (puesto que para los positivistas el derecho no tenía el carácter de
ciencia), ya que para ellos las verdaderas ciencias penales era la criminología, la cual estudiaba en forma empírica al delito y al
delincuente y por otra parte sostenían que la penología detentaba este carácter científico, la cual se abocaba al estudio de las
penas; es decir, a los efectos que tenían las penas y la forma en que repercutían en el condenado. En cambio para los
positivistas los positivistas la dogmática jurídica era considerada una doctrina menor, debido a que no tenía o no presentaba un
método de estudio y además no se basaba o más bien no utilizaba el método empírico y es por esa razón que ellos negaban el
carácter de ciencia al derecho, y solo la consideraban como una “disciplina práctica” en la que se desenvolvían los operadores
jurídicos; es decir, los jueces, los abogados y en general los justiciables, puesto que no al derecho no le era aplicable el método
empírico, método propio de las ciencias naturales, como la física y la química, por medio del cual las conclusiones de una
teoría eran obtenidas y comprobadas por medio de la experimentación empírica percibida por los sentidos, cuestión que el
derecho no llevaba a cabo.

2. Escuela Clásica. Esta escuela planteaba que el estudio del delito como fenómeno jurídico abstracto, debía efectuarse
mediante la creación intelectual de categorías abstractas como la culpabilidad, la tipicidad y la antijuridicidad utilizando para ello
el método deductivo, método utilizado por las ciencias matemáticas, por medio del cual se construyen teorías, primero
estableciendo premisas mayores; es decir, estableciendo conceptos generales y en segundo lugar, llegar a través de esos
principio generales a principios más específicos que trataran de explicar por ejemplo: los elementos del delito. Así uno de los
grandes pensadores de esta escuela fue el penalista italiano Franceso Carrara quien se dedicó a elaborar un programa sobre
la teoría del delito, explicando sus causas, elementos y efectos en la comunidad jurídica. Sin embargo la dogmática jurídico-
penal fue durante un tiempo vapuleada y criticada, puesto que en el siglo XIX las ciencias predominantes en la intelectualidad
europea eran las ciencias naturales, pero con este panorama adverso la dogmática jurídica sobrevivió a estos embates y
terminó con el tiempo desplazando al positivismo, gracias a una especie de salvavidas intelectual que le dio la corriente
filosófica jurídica del “Neokantismo”, el cual planteaba la dualidad metodológica en el ámbito del sentido que no existiría un solo
método en el objeto de estudio sobre algún fenómeno social. Entonces como conclusión podemos establecer que el positivismo
15
como método de estudio de algún fenómeno utilizaba el método empírico propio de las ciencias naturales, y sostenían que el
derecho y la ética no tenían el grado de ciencia, y sólo serían “ciencias del espíritu”, las cuales debían abrazar este método y
así lograr el descubrimiento del real sentido y alcance de las normas jurídicas. Es por ello que los juristas deben establecer los
fines de las normas jurídicas y los valores que subyacen o que afloran desde esas normas, construyendo así un sistema
jurídico a través de valores y fines.
Con esta ayuda intelectual del Neokantismo, la dogmática jurídica se consolidó durante el siglo XIX y la teoría de delito
fue llevada a grandes áreas intelectuales durante el siglo XX en cuanto a su desarrollo intelectual como la psicología, la
psiquiatría y la sociología. De este modo, la dogmática jurídico-penal se consolida de gran forma en el plano científico en el
siglo XX, la cual alcanzaría su mayor cumbre y auge intelectual en los años ´60, sin embargo, esta dogmática jurídica fue
objeto de durísimas criticas intelectuales, puesto que ella si bien se desarrollaba con una gran profundidad intelectual, pero le
daba la espalda a la realidad criminológica sin considerar los fines propios del derecho penal (resguardar bienes jurídicos
vitales, preventivo criminal y posibilitando la garantía de los derechos fundamentales) y es por ello que esta dogmática penal un
tanto obscura, axiomática o incuestionable y encerrada en sí misma en sus propios intereses, preocupada de la sola
coherencia y completitud, adquirió sólo un carácter meramente instrumental de los operadores jurídicos (jueces, abogados y
justiciables) que conforman el sistema jurídico penal.
Es por ello que esta dogmática penal del arte por el arte se agotó e hizo crisis en los años ´60, recibiendo una gran crítica
intelectual promovida por los propios penalistas, y especialmente por un discípulo de Hans Welzel, quien trato de reinventar la
dogmática jurídico- penal fundando una dogmática penal de carácter fenomenológica y funcional, tomando así elementos de la
teoría sociológica del estructural funcionalismo de Robert Merton, procurando vincular la situación jurídica abstracta de la teoría
del delito con la política criminal. De este modo, la novedad de esta dogmática funcionalista consiste en que toda la teoría del
delito se va a construir a partir del derecho penal entendiéndose por tal, los fines protectores de esta disciplina como la
protección de los bienes jurídicos, evocando una función preventiva de la criminalidad y sosteniendo un fin garantista de los
derechos fundamentales de las personas sometidas a algún proceso penal. Lo cual sin duda fue un giro trascendental en el
estudio de la teoría del delito, puesto a que antes la dogmática jurídico-penal se construía a partir de premisas o categorías
abstractas elaboradas por el intelecto humano. Así por ejemplo: La teoría del “Finalismo” formulada por el jurista alemán Hans
Welzel se construyó a partir de las llamadas “estructuras lógica-objetivas”, elaboradas por Hartman, las cuales eran más
bien estructuras ontológicas o reales presentes en la naturaleza y que se le imponen al legislador, el cual debía de conocerlas,
siendo la principal estructura lógica-objetiva según Welzel era el carácter de “finalidad” que tenía la acción llevada a cabo por
individuo; es decir, que toda acción humana tiene como objetivo perseguir un fin determinado. Así por ejemplo: una enfermera
inyecta aun paciente una inyección que ella cree que es penicilina, pero en realidad no sabe que el instrumento contiene una
sustancia peligrosa para el organismo denominada novocaína, mientas que el doctor si sabía de la situación, ya que el había
puesto dicha sustancia en la jeringa, pues bien la enfermera inyecta al paciente y este muere, pues bien, según el finalismo la
enfermera no es la autora material del delito y no lleva a cabo la acción de matar, ya que su accionar no tenía por finalidad
matar al paciente, y con ello el dolo era puesto antes que la culpa y acompañado de la acción humana, siendo en este caso el
responsable el doctor quien sabía de la situación y fue él quien puso dicha sustancia en la jeringa. En suma, según Welzel la
enfermera no realizó la acción de matar, puesto que sólo inyecto la jeringa, y además las acciones humanas son siempre
finales y por ende los fines se representan en las acciones de los individuos, los cuales toman en cuenta al llevar a cabo su
acción, el fin de dicha conducta y seleccionan los medios que les permitan llevar a cabo ese fin o dicho de otra manera producir
un resultado y es ahí en donde se pone en movimiento la actividad corporal para realizar dicha acción. Es en base a estos
axiomas y premisas, como Welzel elabora su teoría finalista del delito.
De este modo, el finalismo sostenía que el injusto de hecho consistía en el “desvalor de la acción” y no en el desvalor
del resultado y por ende esta teoría sanciona la tentativa inidonea, como por ejemplo: un sujeto que apuñala un cadáver, que
cree que esta vio, debe ser penado, ya que en su accionar tenía la intención y finalidad la de contrariar al derecho, puesto que
si hubiese estado vivo el cuerpo humano, lo hubiese lesionado o matado, lo cual constituye una conducta típica contraria a
derecho y culpable.
Por otra parte y como contracara al finalismo se encontraba el “Causalismo” doctrina seguida por Eduardo Novoa
Monreal, doctrina que sostenía que el punto central del delito era el aspecto objetivo de la acción exteriorizada causalmente
llevada a cabo en la situación delictual, de modo tal que siguiendo el ejemplo anterior, es la enfermera la que lleva a cabo la
acción de matar, pese a lo cual después sería absuelta comprobándose que ella no estaba en conocimiento de la sustancia
que contenía la jeringa.
En cambio, la nueva dogmática jurídico-penal se construye considerando no las estructuras filosóficas abstractas u
objetivas, sino que tomando en consideración los fines del derecho penal, con lo cual se hace menos probable que las teorías
lleguen a consecuencias contradictorias. Pues bien, otro grupo de autores como Jacobs y Roxin elaboran una dogmática
funcionalista del derecho penal, la cual se construye a partir de los fines u objetivos del derecho penal, cuales son: la finalidad
protectora de bienes jurídicos colectivo y la prevención de los crímenes y simples delitos, además de la finalidad garantista del
derecho penal en orden a respetar los derechos fundamentales de las personas que son procesadas por el sistema penal, en
orden a respetar un proceso justo que tutele sus derechos fundamentales basados en la dignidad humana.

III. La Dogmática Penal en la actualidad.

16
 Ahora bien, sostuvimos más atrás que la dogmática penal actual se encuentra vinculada a la política criminal; es decir, el
conjunto de estrategias político-preventivas de un Estado en orden a evitar las comisiones de los delitos., es por esto que la
dogmática actual se construye en base a tres principios, a saber:

1. La dogmática penal es valorativa; es decir se construye en base a valores. En este caso se trata de que las teorías
penales; es decir, las construcciones teóricas jurídico-penales se fundan en los valores del sistema penal, particularmente en
las garantías del derecho penal, como el principio de legalidad de delitos y penas, el principio de la tipicidad y el principio de
proporcionalidad que debe existir entre una pena como la consecuencia jurídica de un delito; es decir, que al construir las
teorías jurídico-penales ellas no entren en contradicción o en pugna con las garantías que establece el sistema penal, lo cual a
veces ocurre en la realidad. Así por ejemplo: al estudiar la culpabilidad, la cual se conceptúa como la posibilidad que tiene un
imputado de un delito de poder ser capaz de actuar de otra manera conforme a derecho, sujeto que en vez de ello infringe el
derecho con su actuar. Pues bien, se discute hasta hoy en la dogmática sobre este juicio de la culpabilidad, ya que por una
parte se hace considerando al imputado como un “ser de carne y hueso” o si por otra parte se le considera como un “hombre
medio”, respecto a este punto se esbozan dos teorías, a saber:

a. Teoría Fáctica. Esta teoría es bastante minoritaria en la dogmática penal, pero sostiene que el juicio de la culpabilidad de
un sujeto debe ser de carácter fáctico; es decir, se debe enjuiciar si un sujeto es culpable o no atendiendo a los hechos que
desenvuelven al delito, en el cual si el imputado concreto, con sus caracteres, fobias, educación, etc., hubiere podido actuar de
otra manera y así no contrariar el derecho.

b. Teoría Mayoritaria. Esta teoría bastante mayoritaria en la dogmática penal sostiene que el juicio de la culpabilidad debe
ser de carácter normativo; es decir, que se debe observar al imputado de un delito como alguien que hubiese podido actuar
como el hombre medio hubiese actuado en ese caso. Según esta teoría se sostiene que el juez apreciará la culpabilidad de tal
forma si el imputado hubiese actuado de otra manera, ya que el libre albedrío no puede demostrarse científicamente, con lo
cual sería un problema insoluble. En consecuencia lo que queda es recurrir a la ficción jurídica del hombre medio, y si este
hubiese actuado o no de la misma manera que se pretende juzgar la culpabilidad del imputado en cuestión.

☼ Consecuencias. Supongamos que el imputado de un delito es una persona que le tiene pavor a los movimientos sísmicos,
frente a los cuales comete acciones indecorosas y escandalosas. Pues bien, imaginemos que este sujeto se encuentra en una
sala sentado jugando cartas, cuando de pronto se produce un temblor, momento en el cual el sujeto se levanta de improviso y
en forma despavorida y comienza a correr producto del temor que le provocan los sismos, cuando de repente atropella en
forma accidental a una señora que transportaba una bandeja con tazas de té caliente, la cual sufre quemaduras en su cuerpo y
cae al piso fracturándole un brazo, con lo cual sufre lesiones graves.

Ahora bien, siguiendo nuestro ejemplo, según la teoría normativa de la culpabilidad, el sujeto sería culpable del delito de
lesiones graves provocadas a esta señora, ya que en un caso de sismo el hombre medio no hubiese actuado en forma
escandalosa, ni habría salido corriendo en forma despavorida, con lo cual sería culpable de este delito que se le acusa.
En cambio, de acuerdo a la teoría fáctica de la culpabilidad, el sujeto no debería ser declarado culpable, sino que
inocente, con lo cual debería ser absuelto del delito que se le imputa, puesto que en este caso él sujeto en cuestión no podía
actuar de otra manera, ya que en el caso de un sismo, este sujeto sufría un medio exagerado hacia los sismos, y como el
medio es una emoción incontrolable por la voluntad de los sujetos, en tal caso, observando los hechos del caso, el sujeto
debería ser considerado no culpable del delito que se le imputa.

Ahora bien, a luz de observar estos criterios de la culpabilidad pareciera ser que el criterio normativo de la culpabilidad es
contraria a la dignidad humana y la intervención penal del Estado no se produciría en forma racional y limitada, ya que según el
ejemplo anterior, el sujeto que sufría de pavor a los sismos, debía ser condenado por el delito de lesiones graves, obviándose
dicha fobia, y sólo tomando en cuenta como habría actuado en esa misma situación el hombre medio. Además para esta teoría
considera que el libre albedrío no sería demostrable empíricamente por alguna herramienta, sin embargo la ficción jurídica del
hombre medio tampoco podría demostrarse de forma científica, ya que no todas las personas actúan de la misma manera y
siguiendo un parámetro Standard de actuaciones que serían las llevadas a cabo por el hombre medio.

Así por ejemplo: en cuanto a la Interpretación dogmática, podemos extraerla de la obre “Hurto y Robo” del profesor Jorge
Mera, quien respecto del robo simple con violencia o intimidación; es decir, del hecho de emplear fuerza física o de utilizar la
amenaza de emplear la violencia como medio coactivo respectivamente, para así el ladrón se apropie de una cosa mueble
ajena. Entonces, el robo simple que no afecta la vida de las personas, sino que sólo su propiedad, constituye una figura
delictiva menos grave que otros delitos como el homicidio, pero su pena es demasiado alta llegando a ser desde 5 años y un
día hasta 20 años de presidio, lo cual constituye una pena superior a la del homicidio, contraviniéndose abiertamente el
principio de proporcionalidad de los delitos y penas, siendo esta pena incorporada en el Código Penal por una reforma del año
17
1954. Entonces, según el profesor Mera, quien tratando de ser consecuente con la dogmática valorativa del derecho penal,
sostiene que la interpretación de la doctrina nacional en este caso esta errada, puesto que el robo es simple hasta que se
emplee violencia o intimidación hacia la victima, lo cual en la jurisprudencia de los tribunales de justicia se establecen penas
altas hacia los delincuentes que cometen robo con violencia, violando abiertamente el principio de la proporcionalidad de las
penas, y así rompiendo el equilibrio que debe existir entre el injusto del derecho; es decir, el delito y la correspondiente
consecuencia jurídica que es la pena, la cual en este caso es elevada.

Ahora bien, respecto a este punto el profesor Mera propone un nuevo criterio interpretativo, el cual lo construye a partir de
la idea de que el robo simple opera cuando se vulnera el bien jurídico de la integridad física de las personas y con ello
obviamente se afecta un bien jurídico superior como es la integridad física, lo que suscita u origina el principio de
proporcionalidad de las penas. Entonces esto lleva a que los tribunales que acogen esta teoría, la cual condenan por hurto
cuando un sujeto se apropia de una cosa mueble ajena utilizando un arma de fogueo, creyendo la victima en ese caso que es
de verdad, lo cual no resultaría conducente, puesto para que opere el robo con intimidación, esta intimidación obedece a un
criterio meramente subjetivo, llevado a cabo por la victima y es por ello que si bien Mera sostiene que en este caso hay
intimidación, el delito que opera no es un robo con intimidación, ya que el arma utilizada para causar ese temor y provocar
coacción en la victima no es de verdad, y en tal caso no estaría en peligro la integridad física de la victima, y por ende no se le
debiera condenar a una pena tan elevada, ya que el delito de robo con intimidación no se ha constituido.

2. La Dogmática esta político-criminalmente orientada alas consecuencias. Esto significa que la dogmática penal no sólo
debe fundarse o construirse en los valores del sistema penal, sino que debe tener en consideración a los objetivos del derecho
penal, como por ejemplo: la finalidad que tienen las penas como una consecuencia jurídica de los delitos y desde esa
perspectiva la dogmática penal debe considerar cuales son las consecuencias fácticas que se derivan de las construcciones
teóricas jurídico-penales y de las interpretaciones de las normas penales, las cuales llevan a consecuencias indeterminadas, y
que por ende deben ser vistas por el penalista antes de realizar la construcción teórica y llevar a cabo dichas interpretaciones
de las normas jurídico-penales. De este modo, y volviendo al ejemplo anterior, no de los objetivos declarados de nuestro
sistema penal, dice relación con que el fin de las penas es la resocialización y reinserción del delincuente en la comunidad, lo
cual sin duda constituye un ideal difícil de lograr y llevar a cabo, los autores ya no adhieren a este ideal y fin humanizador de
las penas, propio de los años ´60, cual es la resocialización y la reinserción de los delincuentes en la comunidad.
Ahora bien, en la actualidad los autores ya no proclaman este viejo ideal jurídico lleno de romanticismo, sino que la
dogmática actual habla de que las penas y sobre todo las penas privativas de la libertad deben evitar la “desocialización de los
delincuentes” y que así no contribuya a generar y reproducir las tasas de criminalidad. Entonces, respecto del robo con
violencia y sus posibles interpretaciones legales, esta pena instaurada como corolario de la comisión de este delito es
demasiado elevada y conduce a producir dicha desocialización de los condenados, siendo estas personas que cometen este
tipo de delitos generalmente personas que aún no han ingresado a la carrera delictual denominados “primerizos”, y que por lo
general si esos sujetos son condenados a 5 años y un día de presidio efectivo; es decir, de privación de la libertad sin optar a
beneficios carcelarios, lo que sin duda sería criminológico para la sociedad, ya que la cárcel es considerada la escuela del
delito, y por ende este sujeto al cumplir su condena y por consiguiente salir de la cárcel comenzará de nuevo a delinquir,
reiniciando así su carrera delictual y no sólo eso, sino que además cometerá otro tipo de delitos, utilizando nuevas técnicas de
comisión.
En cambio, el profesor Mera sostiene que su interpretación del tipo legal del robo con violencia esta orientada político-
criminalmente a las consecuencias que es evitar la desocialización de los imputados que caen en el sistema carcelario y así en
el caso del hurto y robo, si las penas no fuesen tan desproporcionadas, quizás se eviten las altas tasas de criminalidad.
Otra interpretación legal que elabora el profesor Mera, la realiza respecto del agravante del hurto y robo, en cuanto a ser
dos o más los malhechores que cometan este hecho punible, expresión que se señala en el Código Penal.
Respecto a este tema la doctrina nacional y la jurisprudencia han interpretado este tipo legal históricamente en el sentido
que; basta que dos o más se encuentren físicamente como cómplice y autor propiamente tales en el lugar de la comisión del
hecho punible, entonces, si en este caso si hay dos o más personas en el lugar de la ejecución del delito se debe aplicar esta
agravante.
Ahora bien, el profesor Mera sostiene que en el caso que opere dicha agravante no debe ser aplicada a los primerizos; es
decir, aquellas personas que se inician en la carrera delictual, sino que debe ser aplicada única y exclusivamente al núcleo más
duro de la criminalidad; es decir, aquellas personas que hacen de la delincuencia su oficio o actividad y que por ende son
sujetos más peligrosos y avezados, en consecuencia aquellos sujetos que hubieren sido condenados por una resolución
judicial; es decir, por una sentencia firme o ejecutoriada y así con ello se les excluye a los primerizos de la aplicación de esta
agravante y por ende la pena de cárcel no es tan elevada, y de tal forma la pena no produce efectos criminógenos; es decir, de
esta forma el sistema penal no conduce a generar y reproducir más delitos.
Sin embargo, esta agravante entonces según la doctrina y la jurisprudencia se le aplicará a los reincidentes, pero Mera
sostiene en que esta agravante no se les aplicará a los reincidentes, sino que sólo debe aplicárseles ha aquellos sujetos que
hubiesen sido condenados a través de una sentencia firme o ejecutoriada y es a sólo ellos a quienes se les debe aplicar esta
agravante a quienes tienen la calidad jurídica de reincidentes; es decir, de haber sido condenados por una sentencia firme o
18
ejecutoriada por la comisión de un delito en dos oportunidades, o bien según la doctrina reincidente se define como aquella
personas que habiendo cumplido con una pena establecida en una sentencia firme o ejecutoriada, y que además vuelven a
delinquir en el mismo tipo legal; es decir, comete el mismo delito por el que fue condenado.

Respecto a esto, el profesor Mera sostiene que esta agravante no se debe aplicar a los reincidentes, ya que en tal caso
se vulneraría el principio del derecho penal que se denomina “Non bis idem”, lo cual significa que un mismo hecho fáctico no
puede servir para agravar la responsabilidad penal de la persona; es decir, que no se puede agravar dos veces un mismo
hecho, en suma significaría también que no se puede castigar dos veces un mismo delito; en consecuencia, un mismo hecho
fáctico no puede invocarse dos veces para agravar la responsabilidad penal de una persona. Con lo cual, en este caso el
hecho que se pretende invocar como agravante a estos malhechores, sería el delito anterior, el cual es el robo con lesiones,
por el cual anteriormente fueron condenados a través de una sentencia firme y cumplieron con dicha condena.
Entonces, se trata de que a través de esta interpretación restrictiva de la agravante del robo con violencia, la cual no es
aplicable ni a primerizos ni a reincidentes, sino que en vez de ello y siguiendo la interpretación de la doctrina nacional y de los
tribunales en su mayoría se buscaría en tal caso desocializar a los condenados. Con lo cual, debemos decir, que las
interpretaciones legales deben ser consistentes y efectivas, y que así eviten la desocialización de los delincuentes, y en general
logren así concretar los fines del derecho penal y de esta forma la interpretación que sigue la doctrina nacional en esta materia
sería errada, puesto que provocaría la desocialización de los condenados y con ello aumentarían las tasas de criminalidad.

☼ Breve referencia al Fin de las Penas Privativas de la Libertad. Respecto al tema sobre la finalidad de las penas
privativas de la libertad, en la dogmática penal y en los tratados internacionales sobre derechos humanos se sostiene que el fin
de este tipo de penas es buscar la resocialización y la reintegración de los delincuentes en la comunidad, lo cual sin duda
obedecía a una visión humanista del derecho penal, puesto que la sociedad en su conjunto provocaba de cierta manera la
reproducción de gérmenes criminológicos, a través de la desigualdad en social en materia económica y en cuanto a la falta de
oportunidades para posibilitar algún ascenso social, y además a través de la discriminación de ciertos grupos de la sociedad,
entonces el Estado frente a este panorama desolador tenía el deber de resocializar al delincuente e integrarlo en la sociedad.
Pues bien, dicho ideal humanizador ha caído en un profundo descrédito tanto en la doctrina como en los ideales de la gente, ya
que en la actualidad, al hablar sobre el fin de las penas privativas de la libertad, ya no se busca ni reinsertar o resocializar a los
delincuentes, sino que más bien lo único que se busca en forma modesta es evitar la desocialización de los delincuentes.
Es por ello que en los años ´60 numerosos países europeos como Francia, Inglaterra, Alemania, Finlandia y Suecia se
tomaron en serio este ideal humanizador de la resocialización de los delincuentes, y posteriormente su reintegración en el
grupo social, con lo cual realizaron un fuerte gasto público, lo cual fue criticado por grupos más conservadores, lo cual
obedecía a construcciones de modernas cárceles altamente equipadas, y el establecimiento de tratamientos penitenciarios,
otorgado por un equipo de profesionales como psicólogos y asistentes sociales, todo parecía ir de viento en popa, pero al salir
los condenados una vez cumplida su condena, los niveles de reincidencia fueron casi los mismos en cuanto a cifras que antes
de la instauración de estos tratamientos penitenciarios y modernos equipos carcelarios, con lo cual se puede decir, que ello
sucedió, debido a que no puede existir resocialización de una persona, si es se encuentra encerrada, y privada de su libertad
ambulatoria.

3. Basada en la realidad criminológica. Se entiende en tal caso que la dogmática penal debe basarse en la realidad
criminológica, lo cual quiere decir que el delito debe ser conocido como un fenómeno jurídico que se desenvuelve en el mundo
exterior. Lo cual por una parte es estudiada por la criminología que es una disciplina que se dedica al estudio empírico de los
elementos que inciden en las tasas de criminalidad. Este punto es importante, ya que en Latinoamérica se tiende en general a
separar al derecho como disciplina del deber ser de la criminología que es una disciplina del ser, lo cual no es conveniente,
puesto que el derecho no puede construirse en base a teorías abstractas, sino que también debe atender a la realidad
observada en forma empírica. Con lo cual, podemos decir, que el derecho regula la realidad social y en el caso particular del
derecho penal este regula la realidad social que desenvuelve al delito, entonces el jurista al elaborar las teorías y llevar a cabo
la labor interpretativa de las normas jurídicas debe observar lo que sucede en la realidad social y no elaborar dicha tarea en
forma puramente abstracta.

☼ Ejemplos de lo Anterior. Para explicar lo dicho anteriormente es necesario señalar los siguientes casos:
a. “Debate sobre la Pena de Muerte”. La pena capital o de muerte se encuentra derogada en el sistema penal chileno para
ser aplicada a personas por la comisión de delitos comunes, siendo reemplazada por el presidio perpetuo calificado.
Ahora bien, uno de los argumentos importantes invocados por los partidarios de la pena de muerte es que ella intimidaría
a potenciales delincuentes produciendo el efecto psicológico de inhibir a estos posibles delincuentes, los cuales basándose en
el comportamiento racional de individuo (homo-economicus), es decir realizar actividades que le reporten mayores beneficios
que los costos de llevar a cabo dicha actuación, además del comportamiento hedonista del hombre en orden a realizar aquellas
actividades que le reporten mayor placer, en baso a esto los potenciales delincuentes no cometerían delitos graves si esta
contemplada la aplicación de la pena de muerte para los delitos comunes.
19
 Sin embargo, según los abolicionistas del derecho penal, la pena de muerte no tendría sentido de ser aplicada, puesto
que aun si se encuentra contemplada para aplicarse para los delitos comunes, se seguirán cometiendo delitos graves, ya que
el delincuente no le teme a la pena que se le aplique por haber cometido tal o cual delito, sino que su real temor radica en el
hecho de ser descubierto por el sistema penal y con ello perder su derecho a la libertad ambulatoria.
En tal caso, lo que sería útil para este debate es argumentar sobre la base de la realidad, por que este punto de que la
aplicación de la pena de muerte intimidaría o no la comisión de delitos llevados a cabo por potenciales delincuentes, ello debe
ser demostrado en forma empírica, a través de la observación por medio de herramientas conducentes para el tema como las
encuestas, es si se han reducido a no la comisión de delitos graves por la instauración de la pena como la consecuencia
jurídica de la comisión de delitos comunes, produciéndose o no dicho efecto intimidador hacia los potenciales delincuentes.
Esta idea debe ser observada a través de teorías criminológicas, las cuales deben basarse a través de investigaciones político-
criminal y no elaborando teorías criminológicas en forma puramente abstracta esgrimiendo argumentos dogmáticos filosóficos,
sin observar la realidad criminológica.

b. “Debate sobre el delito de Estafa”. Lo singular de este delito común es el engaño, maquinación y artificio elaborado por uno
o más sujetos en orden a provocar un daño en el patrimonio de una persona.
Pero en la doctrina se discute, si para que opere el delito de estafa sólo se requiere de la exteriorización de una simple
mentira o si además es necesario algún hecho exterior que corrobore tal engaño o mentira. Puesto que, si no hay algún artificio
o mentira el juez en tal caso deberá absolver al sujeto en cuestión. Es por ello, que la doctrina sostiene que no basta la sola
emisión lingüística de una mentira o engaño mencionada por alguna persona, ya que también se hace necesaria para que
opere la estafa de alguna acción exteriorizada para corroborar dicho engaño, ya que el derecho penal no puede proteger el
patrimonio económico de personas negligentes, extremadamente crédulas e ilusas en cuanto a este aspecto. Sin embargo, otro
tipo de autores señalan que las personas que son victimas del delito de estafa, son personas de un estrato social bajo, ya que
carecen de experiencia en al ámbito comercial siendo por ende bastantes inexpertos en esta materia, con lo cual si se siguiera
la teoría anterior se desprotegería en cuanto a sus intereses patrimoniales de personas no tan pudientes, lo que aumentaría la
injusticia y desigualdad social.
Ahora bien, este debate sobre el delito de estafa se mantiene en abstracto, sin observar la realidad criminológica en
forma empírica, frente a lo cual la criminología moderna ha realizado investigaciones empíricas observando la sociedad en
orden a tratar de dilucidar el modus operandis de los estafadores, quienes por lo general son personas que presentan un
coeficiente intelectual igual o superior al de sus victimas y además los grandes maestros de este delito han operado utilizando
una simple mentira (“cuento del tío”) sin exteriorizar ninguna acción o conducta que corrobore tal mentira o engaño. Además
esta teoría nos dice que si se produce un hecho exterior que corrobore tal mentira proferida, ello no significa que se produzca el
delito de estafa, puesto que basta con una gran capacidad de labia y retórica llevada a cabo por el estafador, lo cual envolverá
a las personas y así serán victimas de este delito de estafa, sufriendo perjuicios en su patrimonio. Con lo cual a veces, la
simple mentira es más creíble o aceptable que un hecho exteriorizado que corrobore tal mentira, lo cual en base a una simple
mentira se puede constituir en un peligroso y perjudicial delito de estafa.
Así por ejemplo: Víctor Alfonso y Samuel Patricio hablan en un bar respecto a un dinero que este último le debe pasar al
primo de Víctor Alfonso llamado Javier, el cual viene del extranjero a buscar ese dinero, conversación que es escuchada por
Douglas, mientras Samuel Patricio le dice a Víctor Alfonso que le dejará el dinero con su ama de llaves a las 10 de la mañana,
terminada la conversación y al otro día Douglas llega a la casa de Samuel Patricio antes de la hora señalada para no ser
descubierto a eso de las 9 de la mañana, con lo cual se hace pasar por Javier, la empleada le abre la puerta de la casa y ella le
pregunta por la hora, debido a que lo esperaba a las 10 a lo que Douglas le comienza a hablar en un tono envolvente utilizando
gran capacidad retórica y labia atractiva para los oídos de la señora, con lo cual Douglas elabora la simple mentira sin llevar a
cabo ningún acto exteriorizado que corrobore tal mentira y se apropia del dinero, constituyéndose el delito de estafa, ya que por
ejemplo: la señora que fue engañada por sus palabras no le va a pedir el carné de identidad para corroborar que se trataba de
Javier y no de otra persona, ya que ella actuó de buena fe, mientras que Douglas actuó de mala fe lográndose llevar el dinero y
así perpetrar la estafa.
Otro ejemplo: sería el caso de Parrita un caballero de edad que se hizo famoso por que cometía estafas reiteradas a lo
largo del país y estafando a personas con poder político como el ex Presidente Lagos, diputados y alcaldes utilizando un
mismo cuento del tío; es decir, profiriendo una mentira, puesto que el se hacía pasar por tartamudo, con lo cual contaba una
triste historia que conmovía a sus victimas y así estafaba por sumas determinadas de dinero. Caso en el cual, el sujeto no
realizaba ninguna acción exteriorizada, sólo proferís una misma mentira para cometer el delito de estafa.

20
 ESTUDIO PARTICULAR DE LA TEORÍA DEL DELITO

Al estudiar esta teoría tan importante y fundamental para la ciencia jurídico-penal debemos mencionar los elementos más
importantes que engloban a un delito, cuales son: una conducta, la cual debe ser típica; es decir, que se encuentre regulada en
la ley, que sea antijurídica o contraria a derecho y además que dicha conducta sea culpable.

I. ELEMENTOS DEL DELITO

1. LA CONDUCTA

Constituye el primer elemento de todo delito, la cual puede adoptar dos modalidades, las cuales pueden ser: una “acción” o
una “omisión”; es decir, un no actuar de algún sujeto.
Ahora bien, ha habido intentos en la doctrina en orden a elaborar un supraconcepto capaz de contener y definir las
expresiones acción y omisión, pero dichos intentos doctrinales han sido llevados a cabo de manera forzada y por ende han
estado destinados al fracaso, puesto que tanto la acción como la omisión son conceptos distintos que no admiten ser reunidos
en una unidad conceptual común.

• Acción: “un movimiento físico que produce un cambio en el mundo exterior y es básicamente un hecho que
acontece en el mundo físico natural y que es perceptible por las personas a través de los sentidos”.

• La omisión: básicamente es un “concepto normativo” y que consiste en “una abstención o un no hacer una
determinada conducta de un sujeto en orden que el hechor tenía el deber de actuar”, sin perjuicio que la omisión
presenta un componente fáctico, ya que radica en la posibilidad o no real que tiene el sujeto en cuestión de llevar a
cabo o no la conducta que le pide el ordenamiento jurídico.

Ahora, respecto a la teoría de los delitos de acción dolosos sostuvimos que en ella podemos encontrar cuatro elementos
comunes que son: una conducta, que sea típica, contraria a derecho o antijurídica y culpable. Es por ello que este tipo de
delitos de dolosos constituyen la mayoría de los delitos que ocurren habitualmente en la sociedad y además constituyen la
mayoría de los delitos que se encuentran regulados en el Código Penal, siendo por ello, la minoría de los delitos, aquellos en
los que el delincuente obra o actúa con culpa o simplemente no actúa; es decir, omite su actuar y con ello somete un delito en
forma negligente, los cuales se denominan “Cuasidelitos” expresión con la cual los regula nuestro Código Penal. Además los
delitos de omisión y los delitos culposos son sancionados en forma excepcional por nuestro Código, siendo la regla general que
este tipo de delitos se mantengan impunes ante el sistema penal, cuando el tipo penal alude a la imprudencia y al descuido,
con lo cual en estos casos los delitos culposos y los de omisión no acarrean responsabilidad penal, salvo en aquellos delitos
contra la vida en donde si son sancionados por el sistema penal.

Siguiendo con el estudio de la conducta como primer elemento de los delitos dolosos, dijimos anteriormente que la
conducta podía manifestarse bajo dos modalidades, cuales son la acción y la omisión, en virtud de esto y por razones
pedagógicas, es que primero nos remitiremos a los “delitos de acción dolosas” dejando para más adelante el estudio de los
delitos de omisión junto con el estudio de los delitos culposos o cuasidelitos.

Referencia a la Conducta manifestada como una Acción

.
Respecto a la conducta manifestada en una acción en un delito doloso, podemos sostener que en la dogmática penal se
elaboraron muchas teorías que tenían como objetivo elaborar un concepto de acción. Respecto a esto en los años ´60 se
produjo un gran debate académico en la dogmática jurídico penal en torno a este tema, siendo las principales teorías en
21
disputa y por ende antagónicas entre si: la “Teoría Causalista” apoyada por la escuela positiva y la “Teoría Finalista”
formulada en los años ´50 por el jurista alemán Hans Welzel.
Ahora bien, cabe hacer presente que ambas teorías coinciden en un punto central de la teoría del delito que se refiere a
que “la acción tiene un elemento objetivo y otro elemento subjetivo”, es por ello que respecto al elemento objetivo de la acción
sostienen que corresponde a un “movimiento corporal que produce un resultado”, el cual consiste en la transformación del
mundo exterior, la cual a veces puede ser leve e imperceptible para los sentidos, pero dicha acción debe ser exteriorizada y
capaz de provocar un cambio o resultado en el mundo exterior pudiendo ser percibida a través de los sentidos.
Pero la diferencia entre ambas teorías radica en que discrepan sobre el elemento subjetivo de la acción, pues para la
teoría causalista, el elemento subjetivo de la acción corresponde a la “voluntad de la causa”, lo cual significa que el movimiento
corporal debe ser emitido en forma voluntaria y no en forma forzada. En cambio, para la teoría finalista de Welzel, son un tanto
más exigentes respecto al elemento subjetivo de la acción, ya que para ellos en la acción dicho elemento no sólo corresponde
a la voluntad de la causa de la acción, sino que además exigen el requisito de la “voluntad del resultado”, la cual se denomina
“finalidad”; es decir, que el resultado de la acción corresponde a la finalidad perseguida por el sujeto que llevo a cabo la
acción.
Así por ejemplo: Douglas quien es médico de una posta ve llegar a Samuel Patricio que se encuentra malherido y para
ello prepara una inyección mortal compuesta por una sustancia peligrosa, tóxica y mortal denominada novocaína, de pronto al
ingresar la enfermera a la sala, Douglas le dice a ella que le ponga la inyección a Samuel, pero diciéndole que la jeringa
contiene penicilina, la cual no es una sustancia tóxica. Entonces, la enfermera en forma inocente y sin conocimiento de la
situación inyecta la sustancia tóxica a Samuel quien posteriormente muere.
Tomando este ejemplo, para los causalistas la enfermera lleva a cabo un movimiento corporal que constituye la acción de
matar a alguien, lo cual corresponde al elemento objetivo de la acción y en cuanto a la voluntad de la causa, ella procede en
forma voluntaria su acción, con lo cual no significa que la enfermera haya matado a Samuel, ya que ello no acarreara la
respectiva responsabilidad penal, puesto que en este caso no hay dolo en la acción de matar llevada a cabo por la enfermera,
ya que para los causalistas el dolo; es decir, la intención de causar daño a alguien en un delito va junto con el elemento
normativo de la culpabilidad, es decir, la posibilidad que tiene el hechor de haber actuado de una manera distinta a la delictual.
En cambio, para los finalistas, la enfermera no ha llevado a cabo la acción de matar, puesto que no esta presente en ella la
voluntad del resultado, ya que la finalidad de la enfermera no consistía en matar a Samuel, sino que solo pretendía sanar al
paciente y con ello sólo hay voluntad en la cusa y por ende la enfermera no acarrearía responsabilidad penal, puesto a que ella
sólo lleva a cabo la acción de inyectar la sustancia y no la acción de matar.
Ahora bien, el concepto finalista de acción, el cual termino imponiéndose en este conflicto dogmático entre finalistas y
causalistas, consiste según Welzel (creador de la teoría finalista), quien es bastante elocuente en cuanto a tratar de explicar
que las acciones humanas necesariamente son “acciones finales” y no meramente causales.
Ello en torno a que dichas acciones produzcan un mero o simple resultado, con ello cual el derecho penal regularía
acciones finales, lo cual fue ampliamente predominante en la filosofía del derecho y en el derecho penal durante el siglo XIX
durante la vigencia de la escuela clásica, hasta que entro fuertemente en el campo jurídico el positivismo y el principio de
causalidad presente en las acciones humanas. Con lo cual todo resultado o acción exteriorizada obedecía o era producto de
ciertas causas o motivos que tenían las personas al momento de obrar.
A su turno Welzel sostiene que todas las acciones humanas son acciones finales, puesto que los autores de dichas
acciones se representan el fin de tales acciones y luego seleccionan los medios conducentes para llevarlas a cabo y así
concretar ese fin presente en la acción, y por último se produce la ejecución material de la acción. Es por ello que para Welzel
la figura del dolo, vale decir la intención de dañar a alguien, debe pertenecer al elemento de la tipicidad de los delitos y no al
elemento de la culpabilidad, puesto que los tipos legales describen acciones ilícitas; es decir delitos, y como las acciones que
llevan a cabo las personas son acciones finales, el dolo se incluye dentro de los tipos legales. En cambio, para los causalistas,
ello sería aberrante, puesto que según esta teoría el dolo forma parte o se incorpora junto con la culpabilidad y las conductas
delictuales, los cuales constituyen los elementos subjetivos de los delitos, y por otra parte los elementos objetivos serían la
tipicidad y la antijuridicidad. Con lo cual, la conducta iría de la mano junto con el dolo y la culpabilidad, que consiste en la
posibilidad de actuar de otra manera dadas las circunstancias fácticas que envuelven a los delitos.
Ahora bien, en la dogmática jurídico-penal actual este conflicto dogmático forma parte del pasado y esta completamente
superado por la doctrina, puesto que lo único que se requiere es que en los delitos se llegue a dilucidar o conocer plenamente
la figura del dolo en el accionar del hechor, y de esta forma en la dogmática actual se tiende a incorporar el dolo dentro del
elemento de la tipicidad, siguiéndose en este caso el razonamiento propuesto por Welzel. Es por ello que en la dogmática
jurídico-penal actual se le tiende a bajar el perfil respecto a la construcción teórica del concepto de acción, lo cual no atrae o
más bien se produce un desincentivo respecto a la elaboración doctrinaria de este tema.
Actualmente la dogmática penal tiende a bajarle el perfil a este debate doctrinario respecto al concepto de acción, pues
en este tema hay una tendencia práctica y utilitaria, ya que a pesar de los distintos conceptos de acción, cuando la doctrina
señala a los casos de ausencia de acción, prácticamente señala siempre a los mismos elementos, no obstante que partan de
distintos puntos de vista, con lo cual es absurdo elaborar conceptos de acción distintos entre sí.
Sin embargo, el concepto de acción que hoy prevalece en la dogmática jurídico-penal es aquel defendido por el penalista
alemán Claus Roxin, quien dice que hay acción cuando el hecho realizado por los sujetos es expresión de su personalidad,
22
pero no mirada en el sentido de sus caracteres, sino que mirada como expresión de los atributos o cualidades de la persona
humana. En otras palabras, el hecho que constituye a la acción debe ser expresión de la personalidad del sujeto y es por ello
que el hecho se entiende como expresión de la personalidad del sujeto cuando concurren dos elementos: “La Conciencia” y
“la voluntad”; es decir, que el hecho debe ser realizado en forma conciente y voluntaria de los sujetos, es por ello que si no
concurren estos dos elementos señalados los actos desarrollados en forma inconsciente no son relevantes, ni constituyen
objeto de regulación para el derecho penal, puesto que carecen de voluntad y conciencia en el accionar del sujeto.

Es por ello que como conclusión podemos establecer que: “El movimiento corporal (elemento constitutivo de la
acción) debe ser consciente y además debe ser un movimiento voluntario”. Y con ello, los actos inconscientes no son
acciones para el derecho penal porque no son expresión de la personalidad del sujeto. Siendo lo importante actualmente en la
dogmática es que sucede en los casos en donde se produzca ausencia de acción, caso en el cual no hay responsabilidad
penal hacia el hechor, siendo dichos casos los siguientes:

a. Los Actos Inconscientes. Si bien en estos casos nos encontramos con un movimiento corporal, el cual es exteriorizado
por el sujeto que obra en forma inconsciente. Sin embargo, este tipo de actos los podemos conceptuar como aquellos
comportamientos externos que comete un sujeto producto de un movimiento corporal, los cuales producen una transformación
en el mundo exterior, pero que son llevados a cabo sin la intervención de la consciencia del sujeto. Así por ejemplo: los actos
realizados durante el sueño, en donde se distingue entre el sueño normal y el sueño sonambúlico o más bien los actos
llevados a cabo por un sonámbulo. Casos en los cuales no hay acción, porque fueron realizados sin la intervención de la
consciencia del sujeto, no siendo una expresión de la personalidad de este. Así por ejemplo: Douglas duerme la siesta,
momento en el cual tiene una pesadilla, producto de lo cual golpea a su mujer, quien dormía a su lado en forma inconsciente,
provocándole lesiones graves puesto que sufre una fractura de su tabique nasal, ahora bien, la esposa de Douglas presenta
una querella criminal en contra de su marido por lesiones graves, frente a lo cual la defensa de Douglas sostendrá que no
procede dicha querella, puesto que falta el primer presupuesto de la responsabilidad penal, el cual es la acción, ya que el golpe
que sufrió la mujer fue llevado en forma inconsciente y no con animo de dañar a alguien; es decir, con dolo y es por esto que
Douglas debería ser absuelto de dicha imputación, puesto que su accionar fue producto de un acto en el sueño sonambúlico,
con lo cual no se configura la expresión de la voluntad del sujeto.

b. Los Actos Reflejos. Son aquellas respuestas mecánicas que realiza el cuerpo humano frente a determinados estímulos
exteriores. Como por ejemplo, un estornudo de una persona que es alérgica al polvo, o bien cuando el médico golpea la rodilla
de su paciente con un martillo pequeño y éste da una patadita, ambos, casos en los cuales constituyen actos reflejos de las
personas que son inconscientes e involuntarios. Así por ejemplo: Samuel tiene en sus manos documentos patrimoniales del
Estado de Chile que son muy antiguos y es por eso y también producto del polvo que Samuel estornuda causándoles
deterioros considerables, frente a lo cual no se lo podría juzgar por daños patrimoniales, puesto que su accionar fue llevado en
forma mecánica, inconsciente e involuntaria y fue producto de acto reflejo de carácter alérgico.

c. Fuerza Física Irresistible. Este caso consiste en que el sujeto actúa como una masa física, como un mero instrumento de
un tercero o como un instrumento de la naturaleza, ya sea por que ha sido instrumentalizado por un tercero o por que su
acción forma parte de la naturaleza, lo cual podemos graficarlo en el siguiente ejemplo: Samuel Patricio espera el bus en un
paradero junto con la señora Vivian Marta a un metro de distancia entre sí. Por otra parte, Douglas pasa por ahí y a modo de
broma empuja a Samuel Patricio, quien no alcanza a reaccionar y producto del empujón aplasta a la señora Vivian Marta, quien
con el impacto se desnuca en la acera y así encuentra la muerte.
Ahora bien, en este caso Samuel Patricio ante la querella criminal por homicidio presentada por los parientes de la
difunta, resultaría inocente, ya que no realizó acción alguna, puesto que actúo impulsado por una fuerza física irresistible, como
una mera masa física, siendo instrumentalizado por un tercero. Por lo tanto, Samuel Patricio no tendría responsabilidad penal
en este caso, ya que en su accionar no intervino ni su conciencia ni su voluntad, sino que fue instrumentalizado por Douglas,
quien si deberá responder ante la querella criminal por homicidio.

Ahora, el fundamento de este tipo de actos denominados de “fuerza física irresistible”, presenta una consagración o
regulación legal, la cual se encuentra en nuestro Código Penal, en su artículo 10 Nº 9, el que sostiene:
“Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable”.
Sin embargo, a la luz del tenor literal de esta disposición legal, el Código Penal no distingue entre fuerza física irresistible
y fuerza moral o coacción. Frente a lo cual, la mayoría de la doctrina sostiene: “que la fuerza física irresistible encuentra su
fundamento legal en este artículo”, puesto que el sujeto estaría obrando obligado por una fuerza física, distinguiéndose de la
figura de la “fuerza o coacción moral”. Sin embargo, para el profesor Mera, quien discrepa con esta interpretación, debido a
que en esta eximente de responsabilidad penal,; es decir, la del artículo 10 Nº 9 del Código Penal, se encuentra sólo
considerada o incluida, la fuerza moral y no la fuerza física irresistible, porque el presupuesto de aplicación de esta eximente es

23
que el sujeto haya obrado violentado por una fuerza. Puesto que la palabra “obrar” se emplea en el sentido o contexto de que
en esta disposición significa “actuar”, es decir, esta disposición parte del supuesto de que el sujeto ha llevado a cabo una
acción, entonces no podemos incluir a la fuerza física irresistible, porque cuando incurre esta fuerza no hay acción, por lo tanto,
hay una contradicción en los términos. Sin embargo, el profesor Mera sostiene que el fundamento de la eximente de fuerza
física irresistible se encuentra presente en el artículo 1 inciso primero del Código Penal, el cual sostiene:
“Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”.
Con lo cual y frente al tenor literal de esta norma, podemos concluir que para que haya delito debe haber una acción u omisión
contraria a la ley, y en el caso de la fuerza física irresistible no habría acción alguna.

2. TIPICIDAD

Este elemento importante en el estudio de la teoría del delito, se refiere a la adecuación, consecuencia o conformidad de la
conducta delictiva efectuada por el delincuente (en este caso entendida como acción) en relación con el tipo legal descrita en la
normativa penal.
En este sentido la acción para que sea típica debe encontrarse descrita de modo claro y conciso en la ley penal, como
por ejemplo: Samuel mata al profesor Mera con un disparo de su pistola, este hecho representa la acción típica del homicidio
básico descrita en el Código Penal, con lo cual la acción desplegada por el delincuente debe encontrarse encuadrada
completamente en todos los aspectos del tipo legal. Así por ejemplo: en el caso de las fotos de carácter íntimo tomadas a
Cecilia Bollocco, por el fotógrafo paparazzi Ángel Mora, caso en el cual la señora Bollocco evalúa presentar una querella en
contra de dicho fotógrafo, el cual tomo dichas fotos desde afuera del recinto en donde se encontraba la casa de la señora
Bollocco, caso en el cual se tomaron escenas que forman parte de la vida privada de una persona que se encontraba dentro de
su residencia.
En este caso, nuestro Código Penal prescribe como delito lo señalado en el tipo legal que tiene como misión proteger la
vida privada de las personas el cual es el artículo 161 A del Código Penal que fue agregado a la normativa penal en el año
1995 con el objeto de perfeccionar y garantizar la vida privada de las personas, es por ello que señalaremos lo dispuesto en
dicha norma:
“al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier
medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe,
fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos
de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre
acceso al público”.
Es por ello que según lo dispuesto en esta norma podemos desmembrar este tipo legal y mencionar aquellos elementos que
necesariamente deben darse en los hechos para que se cometa este delito, los cuales son:
▪ Al que en recintos particulares; es decir, lugar o lugares que no sean de acceso al público.
▪ Sin autorización.
▪ Utilice cualquier medio para llevar a cabo distintas acciones tales como: captar, interceptar, grabar o reproducir,
conversaciones, imágenes o comunicaciones de carácter privado.
Con lo cual y siguiendo el ejemplo del caso de la señora Bollocco esta disposición legal no sería aplicable para este caso,
ya que el señor Mora captó dichas imágenes intimas de la señora Bolocco fuera de ese recinto privado y fue filmada desde un
recinto público. Entonces, en base a esta lectura superficial del artículo 161 A del Código Penal la acción desplegada por el
señor Mora sería típica y constituiría delito, pero hay un problema, cual es que el tipo legal exige que se lleve a cabo la
fotografía, grabación reproducción, fotocopia de documentos o instrumentos de carácter privado dentro del recinto privado; es
decir, que la acción constitutiva de delito se lleve a cabo dentro de aquel recinto privado, frente a lo cual el señor Mora no
habría cometido delito según la normativa penal nacional, ya que su actuar no constituye un delito típico consagrado en nuestra
normativa penal. Sin embargo, ciertos penalistas sostienen que este razonamiento, ya que en la actualidad y producto del
avance tecnológico es absolutamente posible captar o filmar imágenes de la vida privada utilizando, por ejemplo: cámaras
digitales de largo alcance, pero al estar en un Estado de derecho moderno que garantiza los derechos más fundamentales de
las personas, como lo son: la vida privada de las personas, su honor y honra y en base del mítico y fundamental principio de
legalidad de los delitos y penas, según el cual sólo la ley puede crear delitos y establecer la correspondiente pena, en
conclusión, la conducta desplegada por el señor Mora no constituye delito en su plenitud de acuerdo a lo que dispone el tipo
legal del artículo 161 A del Código Penal y con ello su actuar no sería típico, ya que dicha conducta desplegada no se
encuentra descrita en ningún tipo legal.
Otro ejemplo de este tema de la tipicidad es el hurto, el cual se define como la apropiación de una cosa mueble con
ánimo de señor y dueño, lo cual según la doctrina constituye un requisito subjetivo para que se de la acción penal constitutiva
del hurto, con lo cual para que se constituya el hurto no basta con la mera sustracción de una cosa mueble. Así por ejemplo:

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Douglas le sustrae una moto perteneciente a Samuel y posteriormente se la devuelve, con lo cual el actuar de Douglas; es
decir, su conducta no sería típica y no constituiría delito, ya que a la luz de los hechos en la sustracción de la moto no esta
presente dicho requisito subjetivo tendiente ha apropiarse de la moto con animo de señor y dueño, es decir, ánimo de
enriquecerse con dicho patrimonio.
Otro ejemplo referido al tipo legal del hurto, se suscita si Douglas sustrae sigilosamente unas corbatas de propiedad de
Samuel, con el fin de utilizarlas en una ceremonia importante a la cual debe acudir vestido formalmente, para luego
devolvérselas a su dueño original. Al parecer y observando someramente los hechos Douglas estaría hurtando dichas corbatas
a Samuel, pero en este caso y observando en forma rigurosa, Douglas no estaría cometiendo hurto, ya que su conducta no se
adecua en forma completa al tipo penal del hurto, puesto que, si bien Douglas sustrae esas corbatas para usarlas, no lleva a
cabo esa acción con la finalidad de apropiarse con animo de señor y dueño, ni tampoco actúa motivado para enriquecerse con
dicho patrimonio de Douglas.
Esto es fundamental, en los penalistas y estudiosos de esta rama, ya que al estar frente a un caso es necesario leer en
forma minuciosa el tipo penal y luego comparar el actuar del hechor de un posible delito; es decir, examinar los hechos del
caso, con el fin de ser rigurosos en este ámbito puesto que es sumamente necesario mantener y respetar íntegramente los
derechos fundamentales de las personas teniendo a la vista el principio de legalidad de delitos y penas dejando a un lado la
analogía la cual se sustenta en el viejo adagio jurídico “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”,
con lo cual no basta con que el tipo legal se parezca simplemente a la conducta desplegada por el hechor, sino que dichas
conductas deben conformarse y adecuarse en forma expresa y completa al tipo penal descrito en la ley, ya que de lo contrario,
el juez debe absolver al acusado de cometer algún delito, por muy nocivo que sea su actuar para la sociedad y así, de tal
manera que si se sancionara al señor Mora (siguiendo el ejemplo anterior), se estaría infringiendo el principio de legalidad,
puesto que para que haya delito, primero debe estar consagrado en la ley penal, y además se debe considerar que los cuatro
elementos de un delito, lo constituye la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del hechor, y en este caso
vemos que falta la tipicidad de la acción desplegada por el señor Mora y según ello no estaría cometiendo ningún delito, con lo
cual debería ser absuelto por los jueces si fuese sometido a juicio. Y es por esto que los jueces no pueden crear tipos legales,
ya que los delitos son creados por el legislador; es decir, poder legislativo y el Presidente de la República, en virtud de un
procedimiento de reforma de la ley penal, sin que el nuevo delito creado por el legislador jamás operará con efecto retroactivo,
es decir, regirá hacia lo futuro hasta su derogación.
Esta exigencia de carácter constitucional de la tipicidad, entendida como requisito fundamental para que estemos
presentes frente a un delito, es violada o infringida en nuestra normativa penal de diversas maneras.

Formas en que nuestro derecho penal infringe la tipicidad:

a. Tipos Abiertos. Son aquellos que simplemente se limitan a nombrar la conducta prohibida por la ley, pero sin describirla
exhaustivamente, así por ejemplo: la sustracción de menores será penada de tal forma o el aborto será penado de tal forma.
En ambos casos, sólo se menciona y nombra la conducta prohibida por la ley y con ello los jueces llevarán a cabo la labor
interpretativa de los tipos legales estableciendo a su entero arbitrio la conducta constitutiva de delito.
Ahora bien, según el profesor Mera estos preceptos legales serían claramente inconstitucionales, puesto que atentan en
contra de la seguridad jurídica de las personas, ya que en tal caso los justiciables, es decir, aquellos imperados por el derecho
no tienen un conocimiento claro de cuales son y cuales no son aquellas conductas constitutivas de delitos.

Así por ejemplo: el delito de piratería tiene como consecuencia jurídica una pena elevada y en la ley penal este delito no
se encuentra descrito en forma detallada y con ello quedará al mas absoluto arbitrio de la labor interpretativa de los jueces el
determinar que es realmente la piratería y establecer el real contenido de aquel tipo legal. Otro ejemplo: en el tipo legal que
sanciona el delito de daños a la propiedad, sostiene “el que causare un daño a la propiedad ajena será penado de tal forma”, el
problema de la redacción de estos tipos legales es que, sólo se limita a prescribir la frase “daño a la propiedad”, pero no
describe en forma detallada en que consiste aquellos daños y ante este panorama los jueces deben interpretar el contenido del
tipo legal en una forma extensiva acuñando en tal caso a cualquier tipo de hechos, algunas veces que no irrogan daños a la
propiedad ajena. En cambio, para el profesor Mera este tipo penal que consagra los daños a la propiedad debería ser
interpretado en forma sumamente restrictiva y obedeciendo al criterio de la destrucción material de una cosa que forma parte
del patrimonio de una persona y de este modo, no bastaría para que se produzca este delito, de la sola privación del deseo de
las cosas de una persona, puesto que en este caso sólo basta con ejercitar las acciones civiles que tiene el dueño de una cosa.
Con lo cual, en este caso del tipo penal de daños a la propiedad no se cumple con la finalidad garantista del derecho penal en
orden a trazar una línea clara entre lo permitido y lo prohibido por el ordenamiento penal de un Estado.

b. Tipos Vagos o Difusos. Estos tipos penales ocurren cuando el legislador no describe en forma exhaustiva y detallada la
conducta antijurídica y constitutiva de delito, y con ello delega la determinación del contenido del tipo legal en la labor
interpretativa del juez.
Así por ejemplo: el artículo 373 del Código Penal prescribe y sanciona el delito de ultraje a las buenas costumbres y
aquella disposición sostiene:
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 “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia,
no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo
a medio”.
Este tipo penal es considerado por muchos penalistas como una figura jurídica residual e íntimamente relacionado con los
delitos sexuales, y además podemos decir que claramente y siguiendo su tenor literal es un tipo penal muy vago y difuso,
puesto que se puede aplicar en forma arbitraria por parte de un juez en orden a su labor interpretativa, lo cual constituye un
atentado gravísimo a la seguridad jurídica de la comunidad.
Así por ejemplo: en Chile existe una institución muy conservadora denominada el Porvenir de Chile, la cual impone
querellas invocando este artículo en bullados y polémicos episodios, tales como: el caso de la casa de vidrio, el caso de la
chica denominada “baby vamp” y el caso del fotógrafo nudista Spencer Tunic. En todos estos casos se han sobreseído a los
que hubiesen resultado responsables de cometer el delito de ultraje a las buenas costumbres, sin embargo, nada asegura a
que en un futuro se vuelva a invocar este precepto legal un tanto vago y difuso y en que quizás se sancione penalmente a
alguien de una forma injusta. Otro ejemplo sería aquella función que lleva a cabo Carabineros de Chile de detener a aquellas
personas involucradas en la actuación de conductas ilícitas, dicha detención debe ser legal; es decir, ajustarse a la ley, así por
ejemplo: detienen a personas que ejercen el comercio sexual como la prostitución, la cual en Chile propiamente no constituye
delito, sino que es considerado como delito por nuestro ordenamiento jurídico penal, otras actuaciones ligadas a ella, como lo
es la “trata de blancas” o la “prostitución de menores” y ante estas actuaciones que lleva a cabo Carabineros en razón a
detener a aquellas personas que ejercen la prostitución sería efectuada en forma ilegal.
Sin embargo, la institución se defiende, puesto que han elaborado una especie de doctrina de la detención, bajo la cual
argumentan su actuar, a que según ellos aplican la detención de esas personas invocando como argumento el artículo 373 del
Código Penal, disposición que sostiene: “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código,
sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio”, y con esto según Carabineros, aquellas personas que
ejercen el comercio sexual cometerían el delito de ultraje a las buenas costumbres señalado en el artículo señalado
anteriormente por el sólo hecho de pararse en una esquina a ofrecer sus servicios sexuales y no en el momento en que son
sorprendidos in fraganti llevando a cabo el acto sexual y para justificar su actuar aplican e invocan para detener a estas
personas el artículo 494 del Código Penal, el cual señala las conductas constitutivas de faltas para nuestro ordenamiento, y es
por ello que Carabineros detiene a ciertas personas que ejercen la prostitución en el momento mismo en que se ejecutan y son
sorprendidos además en el momento en que se efectúan las tratativas preliminares.

c. Presunciones Legales de Responsabilidad Penal. Sobre el particular podemos mencionar que hay varios casos en
nuestra legislación jurídico penal que en lugar de describir la conducta prohibida y constitutiva de delito no lo hace, sino que
establece una serie de presunciones de responsabilidad penal aunque la persona no haya realizado una conducta típica y
sancionada por la ley y en consecuencia la ley penal sanciona al sujeto por que se comporta en forma sospechosa y no por
haber llevado a cabo una conducta constitutiva de delito y mas bien estos tipos penales son catalogados por la doctrina como
“delitos de sospecha”, siendo un ejemplo de este tipo de preceptos el artículo 483 del Código Penal que sostiene: “Se presume
responsable de un incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros,
documentos u otra clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real
del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza flotante se presumirá
responsable al comerciante que, en la declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar
señalado en la póliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este artículo no obstan a la apreciación de la prueba en conciencia”.
En esta disposición señalada precedentemente en vez de limitarse el tipo penal a describir una conducta constitutiva de
delito, se le sanciona a alguien que no comete un delito, y es más es aquella persona la que debe probar su inocencia, violando
en este caso la normativa dos garantías jurídico-penales fundamentales, las cuales son:

i. El Principio de Legalidad y Tipicidad. En virtud del cual la ley no describe ni un delito y asocia la pena a una conducta
sospechosa.

ii. Presunción de Inocencia. En virtud de la cual la carga de la prueba de responsabilidad penal sobre un imputado le
corresponde al ministerio público y no al imputado; es decir, que el organismo estatal debe probar a través de medios legales
culpabilidad del imputado, puesto que antes de que ello ocurra el imputado es inocente.
d. Omisión Impropia. Antes de hablar sobre este tema debemos conceptuar lo que es la “omisión propia”, la cual se
encuentra expresamente descrita en la ley, como por ejemplo: el caso de la omisión de socorro, calificada como falta por
nuestro Código Penal en su artículo 494 Nº 14. Este tema es conocido con la expresión “delitos de comisión por omisión”. Con

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lo cual la omisión no ha sido descrita por el legislador frente a lo cual la jurisprudencia sostiene que la conducta omisiva, que no
se encuentra descrita por a ley se equipara al tipo legal descrito en la ley penal. Así por ejemplo: el delito de homicidio, en este
caso alguien tiene la posición de garante como lo es el padre o madre quienes observan como su hijo introduce sus dedos en
el enchufe y muere electrocutado. Sin embargo, resulta que la omisión de salvar la vida de una persona no se encuentra
regulada expresamente en la ley y ella solo sanciona el tipo penal activo, que consiste en la actividad que despliega una
persona en orden de matar a otra persona. En cambio, en el caso de la omisión, ella no se encuentra contenida en el tipo penal
que sanciona el homicidio, ya que en este caso la equiparan con la nada, lo cual carece sin duda de eficacia causal y al
generar gran impacto desde el punto de vista social se equipara la omisión impropia con la acción delictual y se le sanciona de
la misma forma, solo en consideración y producto de razones de justicia material y de prevención general positiva.
Sin embrago todo esto no quita que sea una infracción al principio de tipicidad y según el profesor Mera el legislador
debería señalar expresamente las características del tipo legal de omisión impropia, la cual pasaría a ser omisión propia y así
este vacío legal sería llenado por la propia ley y no por opiniones de la doctrina o de la jurisprudencia.

FUNCIONES DEL TIPO LEGAL

El tipo legal que describe conductas delictivas y sancionadas por su respectiva pena o sanción cumple diversas
funciones, las cuales son:

a. Función Garantista. A través de esta función se garantiza la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos que
ostentan las personas imperadas por el derecho, quienes pueden desarrollar todas aquellas conductas que están permitidas
por la ley. Esta función también cumple una función en cuanto o tendiente a garantizar la libertad individual de las personas,
puesto que los sujetos al saber la diferencia entre lo que esta permitido; es decir, lo lícito y lo no permitido; es decir, lo ilegal y
que por ende es sancionado, las personas no realizaran y no llevaran a cabo aquellas conductas de carácter delictual, y por
ende que están sancionadas por la ley.

b. Función Protectora. El tipo penal cumple sin duda una función protectora de bienes jurídicos apreciados por toda la
comunidad, ya que detrás de todo tipo legal que es instrumento técnico que utiliza el derecho penal para sancionar a aquellas
personas que cometen un delito y adecuan su actuar con lo descrito por dicho tipo legal, se esconde una función protectora de
bienes jurídicos apreciados por la comunidad en su totalidad. Así por ejemplo: en el tipo penal que consagra el hurto, es decir,
la sustracción de una cosa mueble ajena con ánimo de señor y dueño, en este caso, el bien jurídico protegido es la propiedad o
el dominio de las cosas. Otro ejemplo sería el del delito de homicidio que consiste en términos simples en que una persona
mate a otra, en este caso el bien jurídico que se busca proteger al sancionar como delito la actividad de matar a otro es la vida
de las personas.

c. Función Motivadora. Respecto a esta función la doctrina sostiene que los tipos legales cumplen una función motivadora y
en base a ello deben determinar que los ciudadanos cumplan y observen el contenido los mandatos legales de que esta
compuesto el ordenamiento jurídico. Es por ello que se asume que en la medida que el derecho penal establezca una clara y
distintiva diferencia entre aquellas conductas que están permitidas por la ley y aquellas conductas que están prohibidas y por
ende que se encuentran sancionadas por el ordenamiento jurídico y es por esta razón que los ciudadanos tendrán
conocimiento de las sanciones que establece la ley si es que llevan a cabo dichas conductas que son sancionadas por ele
ordenamiento jurídico y así no llevaran a cabo estas conductas y se cumplirá a cabo con las prescripciones que dispone la ley.
Con lo cual, para que los ciudadanos e imperados por la ley cumplan y así observen deben necesariamente ante todo conocer
la normativa y saber con exactitud cuales son aquellas conductas que están prohibidas y permitidas por la ley

d. Función Indiciaria. Esta función se refiere a que la tipicidad de la conducta constitutiva de delitos es un indicio de la
antijuridicidad; es decir, que la conducta es contraria a derecho. Sin embargo, cabe sostener que tanto la tipicidad y la
antijuridicidad son elementos constitutivos de la responsabilidad penal y por ende de delitos penados o sancionados por la ley.
Pero puede darse el caso de que las personas lleven a cabo conductas que están tipificadas como delito por la ley, pero que no
son contrarias a derecho; es decir, que no son antijurídicas, así por ejemplo: la legitima defensa o el actuar que lleva a cabo el
verdugo que tiene que matar a una persona que ha sido condenada a la pena de muerte, en virtud de una sentencia
ejecutoriada y en aquellas legislaciones en donde la pena capital este contemplada como sanción frente a la comisión de
ciertos delitos comunes de alta peligrosidad.

Sin embargo, no toda la doctrina opina de esta forma, puesto que ciertos penalistas identifican otros elementos de los
tipos legales denominados los “elementos negativos del tipo”, en cambio la doctrina mayoritaria sostiene la ratio escendi o
razón esencial del tipo legal que describen las conductas constitutivas de delitos son la tipicidad de la conducta y la
antijuridicidad.

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 Teoría de los Elementos Negativos del Tipo Legal.

Esta teoría sostiene que si los tipos legales son extraídos del campo de lo ilícito o de lo ilegal, como lo es por ejemplo: en
el caso del homicidio, cuyo tipo legal dice básicamente “el que mate a otro sufrirá tal pena”, en este caso si una persona
adecua su conducta con el tipo penal descrito en la ley comete el delito de homicidio, sin perjuicio de que el hechor o el autor
del delito actúe en legítima defensa o bien que lleve a cabo su actuar amparado en alguna causal de justificación de la
responsabilidad penal enunciadas en el artículo 10 Nº 6 del Código Penal, en tal caso la conducta llevada a cabo por el hechor
sería típica, pero no antijurídica o contraria a la ley, ya que estaría amparada bajo esta causal de justificación. Pues bien, según
estos autores dichas causales de justificación serían parte de los tipos penales que constituyen delitos y que se encuentran
regulados en la parte especial del Código Penal, lo que sucede es que razones de economía de lenguaje las causales de
justificación de responsabilidad penal se encuentran reguladas en la parte general del Código Penal, puesto que serían según
esta doctrina comunes a todo delito, pero si esto fuese efectivo y el tipo legal tal como esta descrito en la ley, ese hecho no
sería típico, pero si dichas causales estuviesen descritas en los tipos legales si serían delitos y el accionar sería típico y
antijurídico.
Ahora bien, como respuesta a esta doctrina mayoritaria surge otra corriente de penalistas que sostienen que el tipo legal
como modelo abstracto de conductas de carácter general, este tipo legal no puede ser jurídico ni antijurídico y entonces solo
sería antijurídico y contrario a derecho si la persona realiza o adecua su conducta en forma concreta con la redacción del delito
descrito en el tipo penal; es decir, que a través de la conducta desplegada por el sujeto que lleva a cabo su actuar en forma
activa sabremos si dicho actuar es o no antijurídico o bien si observa con su comportamiento los mandatos impuesto por el
ordenamiento jurídico; es decir, que sólo sabremos si una conducta es o no típica si es que el actuar del hechor coincide
concretamente con lo descrito por la ley como delito.

TIPO LEGAL

Es la adecuación, conformidad o coincidencia que se efectúa entre la conducta llevada a cabo por un sujeto; es decir, su
accionar con la conducta descrita en la ley y tipificada como delito y que en consecuencia esta sancionada por la le. Con lo
cual, la tipicidad es ante todo un modelo abstracto de conducta; es decir, un juicio de valor, lo cual significa que:

i. Es un Juicio de valor. Ello se refiere al sentido de la lógica, lo cual se refiere a que el tipo legal establece una comparación o
proposición de ciertos extremos que en el derecho penal sería entre un modelo ideal de conducta y el hecho o acción
exteriorizada por el hechor; es decir, un comportamiento concreto y manifestado por un sujeto.

ii. El tipo es el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que determinan la materia de la prohibición para cada delito en
específico. Según esta característica y tomando en cuenta la definición anterior, la doctrina sostiene que el tipo penal se
compone de dos elementos, los cuales son: elementos objetivos y elementos subjetivos.

Estamos estudiando la tipicidad que es el segundo elemento de la responsabilidad penal, la cual consiste en la adecuación o
conformidad de la conducta con lo descrito en el tipo legal, por lo tanto una conducta es típica cuando encuadra completamente
y satisface las exigencias dispuestas en el tipo legal, así por ejemplo: Douglas dispara a boca de jarro contra Samuel patricio
causándole la muerte, en tal caso la conducta de Douglas es típica, por que satisface las exigencias del tipo legal del homicidio,
ya que su conducta coincide con el tipo legal, puesto que mata a otro.
Coloquialmente el tipo legal consiste en la descripción de la conducta prohibida, pero más técnicamente de una forma
más científica, podemos decir que el tipo legal, consiste en el “conjunto de elementos objetivos y subjetivos que determinan la
materia de la prohibición para cada delito específico”, es por ello que de esta definición se desprende que el tipo legal se
integra con dos clases de elementos, los cuales son: “elementos objetivos” y “elementos subjetivos”. Para sintetizar estos
elementos hablaremos de “tipo objetivo” y de “tipo subjetivo”.
Ahora bien, en primer lugar vamos a ver como se compone o cuales son los elementos del tipo objetivo, el cual se integra
con la “acción y sus distintas modalidades”, esto es, ¿Quién realiza la acción?, ¿Sobre quien recae?, ¿Dónde y cuando se
realiza la acción?, las cuales en el lenguaje técnico se expresan de la siguiente manera: “el sujeto activo”, “el sujeto pasivo”, “el
objeto material”, “los medios de comisión”, vale decir, si se actúa con violencia, con fuerza, con fraude, etc. y por último
excepcionalmente los tipos objetivos contemplan “las circunstancias de lugar”, como por ejemplo: en el caso del robo con
fuerza en las cosas.
Ahora bien, en los “delitos materiales”, que “son aquellos en que el tipo legal exige la producción de un resultado”, como
por ejemplo: en el caso del homicidio, el tipo legal exige la muerte del sujeto pasivo para que se produzca el delito. En cambio,
en los “delitos formales”, en donde “el tipo legal no exige ningún resultado”, como por ejemplo: la injuria, en donde no se
requiere que el sujeto activo consiga su propósito de deshonrar al sujeto pasivo, sino que sólo se necesita que se profieran las
expresiones ofensivas.
Ahora bien, en los delitos materiales el tipo legal objetivo no se contenta con la acción y sus distintas modalidades, sino
que exige precisamente que se produzca un resultado y en este tipo de delitos aparte del resultado, se exige una relación
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causal entre la acción y el resultado, ya que no basta con que produzcan cada una por su cuenta, sino que tiene que haber una
relación causal y además se exige que el resultado debe ser imputado objetivamente a la acción realizada.
Sin embargo, el tipo legal no se satisface con el cumplimiento de esos tipos objetivos, sino que requiere también
elementos subjetivos, que en el caso de delitos dolosos, requiere como elemento subjetivo “el dolo” y en los delitos culposos,
el elemento subjetivo es la “culpa”. Ahora, excepcionalmente además del dolo en los delitos dolosos, los tipos legales exigen la
concurrencia de los llamados “elementos subjetivos del injusto”, como por ejemplo: en el delito de injuria, no basta con
proferir expresiones deshonrosas con dolo, sino que además se requiere de un elemento subjetivo del injusto que es el ánimo
de injuriar, lo cual es necesario, puesto que si un periodista en el ejercicio legitimo de su profesión critica a las autoridades de
gobierno con palabras poco prolijas, no comete este delito, puesto que falta el elemento subjetivo del injusto que es el animo de
injuriar, siendo este el criterio que prima actualmente en la jurisprudencia.

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO LEGAL

1. La acción.
Poco vamos a decir sobre el particular, pero podemos decir, que los tipos legales exigen acciones u omisiones de conducta.
Sin embargo, lo que exige el tipo objetivo de la acción, es la faz externa u objetiva de la acción; es decir, un movimiento
corporal que origina un cambio en el mundo externo y que constituye delito.

2. Las principales modalidades de la acción.

La acción que constituye el delito debe ser provocada por un movimiento corpóreo, pudiendo tener distintas modalidades:

a. Sujeto activo. Todo tipo legal requiere de un sujeto activo, puesto que alguien tiene que realizar o ejecutar la acción
típica. El sujeto activo normalmente se encuentra indeterminado o indiferenciado, como por ejemplo: en el homicidio, la norma
dice “el que mate a otro”, por lo que da igual que tipo de persona realiza la acción típica, puesto que normalmente el tipo legal
no le exige al sujeto activo una calidad determinada, y eso se refleja en la expresión “el que”.
Sin embargo, esto presenta excepciones en los llamados delitos especiales, en los cuales el sujeto activo se encuentra
determinado por el propio tipo legal, y es el tipo legal el que le exige al sujeto activo una determinada calidad, como por
ejemplo: en el delito de malversación de caudales públicos, para cometer ese delito es necesario que el sujeto activo sea un
funcionario público, que teniendo a cargo los caudales públicos y se apropie de ellos, puesto que si un particular se apropia de
caudales públicos, no comete el delito de malversación de caudales públicos, sino que comete el delito de hurto. Lo mismo
ocurre en el caso del parricidio, caso en el cual es preciso que el sujeto activo del delito tenga una relación de parentesco con
la victima de dicho delito, pudiendo ser el padre, madre o hijo, el sujeto activo capaz de realizar el delito, y un último ejemplo
sería el caso del delito de traición a la patria, delito en el cual el sujeto activo debe ser chileno y tener dicha calidad reconocida
por la ley, para cometer tal infracción. Ahora esta distinción entre tipos legales comunes y tipos legales especiales, va a tener
importancia en materia de autoría y participación, puesto que no son sólo responsables penalmente los autores de un delito,
sino que también los participes de dicho delito, los cuales intervienen como instigadores o como cómplices. Siendo
instigadores aquellos que determinan o que instan a otra persona a cometer un delito; es decir, los que persuadan a que
cometan un delito, mientras que los cómplices de un delito son aquellos que cooperan con el autor del delito en cuanto a su
ejecución.

Entonces en los delitos especiales se plantea el problema de saber ¿Como se va a sancionar a los participes?, los cuales
no tienen la calidad exigida por el tipo legal al sujeto activo, como por ejemplo: Douglas mata a su padre Samuel, sin duda que
Douglas será sancionado por el delito de parricidio, ayudado por Víctor que le proporcionó el arma para cometer el delito,
ahora, ¿Cómo va a ser sancionado Víctor? Algunos dicen que como cómplice de parricidio y otros estiman que deberá ser
sancionado como cómplice de homicidio, con lo cual en los delitos especiales se plantea el tema de la comunicabilidad o
incomunicabilidad de la calidad exigida por el tipo legal al sujeto activo, respecto a este tema hay dos teorías. Sobre el
particular la teoría mayoritaria sostiene que tratándose de los delitos especiales impropios, que son aquellos en que existe un
delito común paralelo al delito especial.
Así por ejemplo: el parricidio se encuentra en forma paralela con el delito común de homicidio y que suma son los que
hemos señalados como el parricidio, la malversación de caudales públicos, el participe de esos delitos no responde por el delito
especial, sino que responde por el delito común, con lo cual y según el ejemplo señalado Víctor responderá como cómplice de
homicidio.
Paralelo a este tipo de delitos nos encontramos con los delitos especiales propios, que son aquellos que no tienen un
delito paralelo al delito especial, como por ejemplo: en el caso del delito de traición a la patria o el delito de prevaricación
judicial, el cual consiste en que el juez falle en contra de una ley expresa y vigente, siendo esta acción cometida solo por un
juez en cuanto a esa calidad, en este caso pensemos que un abogado soborna a un juez para que a falle a favor de su cliente y

29
le otorga una suma de dinero para que se produzca ese resultado, en tal caso el abogado no comete prevaricación, puesto a
que es un particular, pero actúa como un instigador de prevaricación, frente a lo cual y al no haber un delito común paralelo a
ese delito especial, el instigador debería ser absuelto de ser conspirador, situación que no adhiere la doctrina mayoritaria por
razones de prevención general positiva y por razones de la eficacia, confianza y de aplicación de la norma, en orden a que
nadie quede impune si comete un delito, sólo por razones puramente dogmática, y con ello se perdería la confianza en la
norma.

b. Sujeto pasivo. En todo delito existe un sujeto pasivo, como lo es la persona dueña de la cosa que es hurtada o la que
muere en el caso del homicidio, en términos criminológicos el sujeto pasivo es la victima de un delito, pero en términos técnico
jurídico-penales, el sujeto pasivo corresponde al titular del bien jurídico protegido. Entonces, la metodología para determinar el
sujeto pasivo en cualquier tipo legal, debemos averiguar cual es el bien jurídico protegido y luego determinar cual es su titular,
como por ejemplo: en el caso del homicidio, el bien jurídico protegido es la vida humana independiente, puesto que el derecho
penal también protege la vida del que esta por nacer, y si se comete delito en contra de la criatura que esta por nacer se
comete el delito de aborto, ahora bien, y como segundo paso debemos decir que el titular de la vida humana independiente es
la persona, la cual se define en el artículo 55 del Código Civil, el cual dice que es persona todo individuo de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo o condición. En el delito de hurto: “el que sin la voluntad de su dueño se apropie de cosa mueble
ajena”, en este caso el bien jurídico protegido es la propiedad entendida como derecho real de dominio, siendo su titular el
propietario o dueño de la cosa.

Normalmente el sujeto pasivo en los tipos legales también se encuentra indeterminado, como en el caso del homicidio “el
mate a otro”, en tal caso el tipo legal no exige que se mate a tal o cual persona que tenga una determinada calidad, sin
embargo hay casos en que la ley le exige al sujeto pasivo una cualidad especial, como lo es en el caso de la “violación
impropia”, la cual es un delito en contra de la libertad sexual de las personas que exige que se produzca el acceso carnal en
contra de una persona hombre o mujer menor de 14 años aunque haya consentimiento de parte del menor, en este caso el
sujeto pasivo de este delito debe ser un menor de 14 años. Otro caso sería el del estupro, el cual es delito en contra de la
libertad sexual de las personas en que también hay penetración, aunque sin las modalidades propias de la violación como la
fuerza e intimidación, sino que el sujeto activo abusa de la inseguridad en que se encuentra la victima, en orden a que pueda
ser una dependiente del sujeto activo o bien que se encuentra subordinado a él, en esos casos el sujeto pasivo debe tener más
de 14 años y menos de 18 años.
Pese a que la ley entiende que las personas en ese tramo de edad, las personas no están en condiciones de resistir a las
personas que ocupan una posición de jerarquía sobre ellas.
El tema del sujeto pasivo en los casos en que se encuentre determinado por razones de edad, como en los casos
mencionados el tema va a tener importancia en relación con el dolo y error de tipo, para establecer si el sujeto activo actuó con
dolo sobre la calidad del sujeto pasivo del delito, por ejemplo: Douglas va a una fiesta y se encuentra con Sandra quien tiene
13 años, pero que el cree que tiene más de 14 años y además ella le hace creer que ella tiene 16 años, la cosa es que ambos
tienen relaciones sexuales con ella, en este caso Douglas actúa con error de tipo; es decir, una falsa representación de la
realidad, sobre uno de los elementos del tipo legal, como es la edad del sujeto pasivo, en consecuencia este error de tipo
excluye el dolo, ya que si bien se realizo el tipo legal objetivo, este quedó aislado debido a que el Douglas actuó sin dolo, y este
fue excluido por causa de que el hechor actuó con error de tipo.

c. El objeto material. Consiste en la persona o la cosa sobre la que se realiza la acción típica. Así por ejemplo: en el
homicidio, el objeto material de este delito es la persona, en este caso el sujeto coincide con el objeto material del delito, cual
es la persona. Sin embargo, esta coincidencia es meramente accidental, debido a que el objeto material presenta un concepto
distinto del sujeto pasivo, aunque coincidan en el caso del homicidio o de la violación, pero esa coincidencia no ocurre en el
caso del hurto, puesto que el sujeto pasivo que es el titular del bien jurídico protegido es el dueño o propietario, mientras que el
objeto material del delito es la cosa mueble.

d. Medios de comisión del delito. Normalmente da lo mismo el medio de comisión de la acción típica que constituye delito,
así por ejemplo: el que mate a otro en el caso del homicidio, no tiene importancia si se mata por medio de un disparo con arma
de fuego, o si es por envenenamiento, en ambos casos da lo mismo el medio con que se realiza la acción típica, y el tipo legal
no exige el empleo de algún medio determinado, pero en otros casos, como el robo, el cual si tiene importancia los medios de
comisión, ya que en nuestro Código Penal, se distinguen dos tipos de robo, como lo son el robo con fuerza en las cosas y el
robo con violencia, por que si no se emplea la fuerza y la violencia sobre la cosa que se pretende robar, el delito cometido por
el hechor será de hurto. Otro caso sería la estafa, en donde necesariamente debe haber engaño para que el delito opere y con
ello resulta importante el medio de comisión del delito.

e. Circunstancias de lugar y tiempo. Estas modalidades de la acción adquieren relevancia como lo es en el caso del delito
de robo con fuerza en las cosas y aludiendo a las circunstancias de lugar, ya que la ley distingue si el robo se ha cometido en
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un lugar habitado destinado a la habitación o si no esta habitado, o si se comete en un bien de uso público, como lo es una
calle o en un parque, lugares que incidirán en la pena que se le aplique al delincuente dependiendo de cada caso. Mucho más
excepcionales son las circunstancias de tiempo, siendo el caso más relevante que recoge nuestro Código Penal es el del
infanticidio, delito que consiste en matar a la criatura recién nacida entre las primeras 48 horas de vida, siempre que el sujeto
activo de la acción sea el padre o madre o cualquiera de los ascendientes, siendo penado con una sanción menor que el delito
de parricidio e igual que el homicidio.
Este delito es considerado como un gran error del Código Penal, puesto que su inspirador el español exigía que fuera
sólo la madre y los padres de la madre, los cuales podían ser los sujetos activos del delito, siempre que obraran motivados por
alguna causa la cual podía basarse en la deshonra de la madre. En nuestro Código Penal el móvil se eliminó, y este caso es
uno de los más conocidos en donde se contemplan y adquiere relevancia la circunstancia tiempo en este delito.

3. El Resultado.
Todo delito exige además de la acción constitutiva de delito un resultado concreto, como por ejemplo: en el homicidio, caso en
el cual la muerte es el resultado de la acción típica. Ahora bien, para estudiar este tema nos referiremos a la clasificación de
los delitos: formales y materiales, los cuales se conceptúan de la siguiente forma:

▪ Delitos Formales. Son aquellos en donde “el tipo legal no exige ningún resultado”, como por ejemplo: la injuria, en donde
no se requiere que el sujeto activo consiga su propósito de deshonrar al sujeto pasivo, sino que sólo se necesita que se
profieran las expresiones ofensivas.

▪ Delitos Materiales. Son aquellos en que el tipo legal exige la producción de un resultado y una relación causal entre el
hecho o la acción y el resultado, teniendo que ser además imputable objetivamente al autor”, como por ejemplo: en el caso del
homicidio, el tipo legal exige la muerte del sujeto pasivo para que se produzca el delito.

Cabe sostener que esta clasificación de delitos es puramente normativa y no fáctica, porque en todo delito se produce un
resultado típica y objetivamente imputable. Ello por que toda acción delictual requiere de un movimiento corporal que acarrea
una transformación en el mundo exterior. Lo que ocurre es que en los delitos formales al tipo legal le es indiferente el resultado,
puesto que no lo exige, pero si se produce en la realidad, así por ejemplo: el artículo 416 del Código Penal, que consagra el
delito de injurias, el cual dice: “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio
de otra persona”. Otro caso sería el delito de falsificación de instrumento público, el cual se considera como un delito formal, ya
que el tipo legal solo exige que baste que el sujeto activo del delito realice la acción de falsificar, aun cuando no se perjudique a
ninguna persona con dicha falsificación.
En cambio, en los delitos materiales además de exigir un resultado concreto de la acción se exige una relación causal
entre el hecho y el resultado y además dicha relación debe ser imputable objetivamente.

4. La Relación Causal.

Este tema ha sido objeto de una polémica en la doctrina jurídico-penal, así por ejemplo: el caso de un suicida que se lanza a
las ruedas de un auto que transita por una avenida y en que el conductor conduce a exceso de velocidad. En este caso ¿Existe
una relación causal entre la muerte del sujeto con el exceso de velocidad del conductor del automóvil? Al parecer no existiría
tal relación, ya que el suicida buscó la muerte lanzándose a la avenida. Lo mismo ocurre si Douglas dispara contra Samuel y
este queda herido de gravedad y llega una ambulancia que lo lleva al hospital y en el trayecto choca con un poste, en este caso
Douglas no tendrá que ser sancionado n i responderá por homicidio, sino que deberá responder por el delito de intento de
homicidio, puesto que no existe una relación causal entre el disparo de Douglas y el choque de la ambulancia que le dio muerte
a Samuel.
Ahora bien, el tema de la relación causal ha caído en descrédito en la doctrina, por que hace 40 años la dogmática penal
estaba influida por el método de las ciencias naturales y exactas.
Es por ello que además de que el dogma causal ha caído en descrédito, actualmente ha sido relativizado por los físicos,
los astrónomos estiman por su parte que por ejemplo: por mucho que el sol salga todos los días por el este, esto no significa
que haya una relación causal que establezca en forma exacta respecto a que mañana también el sol saldrá por el este, sino
que lo que existe es una probabilidad muy alta de que ello ocurra; es decir, existe un gran conjunto de certeza de que dicho
hecho se producirá. Para explicar este dilema surge en la dogmática “La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones”.

☼ La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones. Esta teoría se explica por medio de la expresión latina “Conditio Sine
Quanon”; lo cual significa condición sin causa. Esta teoría sostiene que en la producción de cualquier resultado influye un
sinnúmero de factores, los cuales son los necesarios para que dicho resultado se produzca, sin embargo en este caso
mencionaremos que para que se produzca un delito deben influir dos requisitos:

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 i. Que no exista una causa única o principal respecto del resultado, sino que debe haber una confluencia o unión de factores,
siendo todos ellos necesarios para que se produzca el resultado.

ii. Debe existir una supresión mental hipotética.

Ambos requisitos quieren decir, que una acción es causa o producto de un resultado cuando suprimida mentalmente la
acción, el resultado desaparece, así por ejemplo: Douglas lesiona de mediana gravedad a Samuel, sin embargo la ambulancia
en el trayecto hacia el hospital choca y Samuel muere, en este caso encontramos dos acciones: una referida a las lesiones
graves que recibe Samuel y otra que se refiere a la muerte de él. En este caso habría una relación causal entre ambas
acciones, puesto que si Samuel no hubiese sido lesionado, no hubiera muerto en el accidente, sin embargo, el resultado
concreto de esas lesiones no se condicen con las circunstancias efectivamente acaecidas.
Este problema que parece tan lógico es resuelto a través de esta teoría, siguiendo sus dos requisitos mencionados. Pero
esta teoría no es imbatible en los términos en que se plantea, ya que en algunas ocasiones suele fallar.

Así por ejemplo: Douglas y Víctor en una cena le hechan veneno al vaso de Samuel Patricio sin que este se de cuenta y
sin que ninguno de los hechores saben que el otro introdujo veneno en el mismo vaso, luego Samuel bebe el contenido del
vaso y unos minutos más tarde muere. En este caso erróneamente Victo y Douglas no tendrían responsabilidad penal por el
delito de asesinato por medio de envenenamiento, ya que si Douglas o Víctor suprimen hipotéticamente su acción delictual de
igual Samuel hubiese muerto, ya que igual hubiese bebido el contenido del vaso.

4. La Teoría de la Imputación Objetiva.

Esta teoría de origen bastante reciente en la dogmática penal y que surge debido a las falencias que experimentó la teoría de
la relación causal, esta teoría trata de establecer cuando un resultado determinado puede ser imputado objetivamente o
imparcialmente a la acción delictual perpetrada por el autor de la misma, desde una perspectiva normativa.
Ahora bien, este resultado debe ser imputado a la acción si se cumplen dos requisitos fundamentales:

a. La creación de un peligro para el bien jurídico, siendo ese peligro no autorizado por el derecho. Este requisito se verifica
mediante un “juicio ex-ante”; es decir, que se valora la acción en si misma, o sea, si ella efectivamente crea o no peligro para
el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, siendo este juicio valorado por un observante objetivo e imparcial.
Así por ejemplo: en el caso de las lesiones y del choque de la ambulancia, las lesiones, suponiendo que ellas sean de
carácter leve no crean un peligro objetivo relevante para el bien jurídico protegido. Siendo que además ese peligro no debe ser
autorizado o permitido por el derecho, como loes por ejemplo: el caso de explotar un yacimiento minero, manejar un automóvil,
volar un avión, casos en los cuales estadísticamente se produce un riesgo para los bien jurídicos de la vida y de la integridad
corporal, pero que son tolerados o permitidos por el ordenamiento jurídico.

b. El resultado producido por la acción debe ser producto de la realización del peligro creado por la acción del autor. Así por
ejemplo: Douglas dispara a corta distancia con dolo homicida a Samuel Patricio con un arma de fuego, sin embargo Samuel no
muere pero queda desangrado, y en esas condiciones es trasladado en una ambulancia, la cual choca con un camión
muriendo Samuel producto de ese choque.

En este caso no se cumpliría con los requisitos que la imputación objetiva exige al resultado de la acción delictual, puesto
que si bien se creo un peligro para un bien jurídico de la vida no tolerado por el derecho, como lo es el disparo de Douglas, no
se cumple con este segundo requisito, puesto que el resultado producido por la acción de muerte de Samuel no se debió al
disparo, sino que al choque de la ambulancia con un camión, con lo cual Douglas no responderá de homicidio, sino que
responderá de intento de homicidio, lo cual le significa una pena más baja y no será imputado objetivamente por el delito de
homicidio doloso.

El requisito de la imputación objetiva no se haya reconocido expresamente en los tipos legales, pero se deriva de la
finalidad protectora de los bienes jurídicos del derecho penal. Siendo esta teoría la más mayoritaria y que además es acogida
por la sala penal de la Corte Suprema, aplicándola en varios casos.

La teoría de la imputación objetiva parte de la base de que una de las finalidades del derecho penal es la protección de
bienes jurídicos vitales y para cumplir con esta función lo hace a través de los tipos legales, los cuales por consiguiente
describen acciones típicas y que son peligrosas o representan riesgos para la supervivencia de esos bienes jurídicos, como por
ejemplo: en el caso del homicidio, la norma dice “el que mate a otro, con lo cual el tipo legal describe una acción peligros y que

32
atenta contra el bien jurídico de la vida de las personas. Lo cual significa que el resultado de una acción peligros contra un bien
jurídico debe ser “imputable objetivamente” al tipo legal y a la acción realizada por el sujeto activo del delito.
¿Cómo se establece la imputación objetiva? La imputación objetiva se establece hacia el sujeto activo del delito cuando
se cumplen dos requisitos, los cuales son:

▪ 1º Requisito. Consiste en que la acción ejecutada por el sujeto activo tiene que haber creado un riesgo o peligro no
permitido contra el bien jurídico protegido por el tipo legal. Así por ejemplo: Douglas golpea a Samuel provocándole lesiones
leves, luego la ambulancia que lleva al hospital a Samuel choca con un camión y este muere en ele accidente.
En este caso el resultado de muerte de Samuel no es imputable objetivamente a Douglas, puesto que la acción de
golpear que llevo a cabo él, no crea un riesgo para la vida, que es el bien jurídico protegido.

▪ 2º Requisito. Consiste en que el resultado producido debe ser o corresponder a la realización del peligro creado por la
acción del autor. Así por ejemplo: Douglas dispara repetidas veces con dolo homicida a boca de jarro contra Samuel, quien
queda gravemente herido, siendo en este caso las lesiones de carácter mortal, pudiéndole producir la muerte a Samuel, quien
es transportado al hospital a través de una ambulancia, la cual en el trayecto choca con un camión y Samuel muere producto
del accidente.
En este caso se cumple con el primer requisito de la teoría de la imputación objetiva, ya que efectivamente se creó un
peligro no permitido contra el bien jurídico de la vida por parte de los disparos de Douglas contra Samuel, pero en cuanto al
segundo requisito, el resultado concreto de la muerte de Samuel no fue a causa de los disparos de Douglas, sino que se
debieron a otro hecho, el cual fue el accidente de la ambulancia en el trayecto al hospital, con lo cual esa muerte no podrá serle
imputada objetivamente al sujeto activo del delito.
En conclusión el resultado concreto de muerte y no las circunstancias o resultados potenciales que pudieron acontecer no
se debió a los disparos de Douglas, ya que la muerte no realiza el peligro creado por la acción. Puesto que la acción de
disparar no crea el riesgo de morir en un choque automovilístico, ya que el autor creó otros riesgos para la vida, pero no el
riesgo de morir en un choque de tránsito.
Otro ejemplo sería el caso de que Samuel va manejando su vehículo en contra del tránsito y a exceso de velocidad,
mientras que detrás de un árbol se encuentra Víctor, quien se tira a las ruedas del auto que conduce Samuel, sin que este
pudiera percatarse del hecho. Debido a este hecho surge la siguiente interrogante: ¿Esa muerte es imputable objetivamente a
Samuel? Si bien la acción llevada a cabo por Samuel crea un peligro para el bien jurídico de la vida y la integridad corporal, ya
que conduce un vehiculo motorizado, a exceso de velocidad y contra el tránsito, con lo cual infringe las normas del tránsito y
por ende crea un peligro para la vida de los demás.

Sin embargo, la muerte de Víctor no se constituye a partir de la realización del peligro creado por la acción, puesto que
este accionar es ajeno a la creación del peligro contra el bien jurídico de la vida, ya que Víctor fue el que se tiró contra las
ruedas del coche que conducía Samuel, buscando él su propia muerte.

Ahora bien, en el caso del primer requisito de la imputación objetiva, este se establece mediante un “juicio ex-ante”,
mientras que el segundo requisito se establece mediante un “juicio ex-post”.

▪ Juicio Ex-Ante. Este juicio permite determinar el primer requisito de la teoría de la imputación objetiva. Este es un juicio de
valoración y estimación que hace un sujeto neutral e imparcial, que con todos los antecedentes disponibles, evalúa si
efectivamente la acción llevada a cabo por el autor creó un peligro para el titular del bien jurídico, sin considerar el resultado
concreto de esa acción.
En este juicio sólo se toma en cuenta a la acción en sí misma y como tal y si ella efectivamente creó o no un riesgo contra
el titular del bien jurídico protegido por el derecho.

▪ Juicio Ex-Post. Este juicio permite determinar el segundo requisito de la teoría de la imputación objetiva. Este es un juicio
que se establece por un observador que tiene en conocimiento todos los antecedentes del caso y que estima y valora una vez
producido el resultado, teniendo el objetivo de resolver si ese resultado es o corresponde a la materialización del riesgo creado
por la acción del autor.
En cuanto a que el riesgo debe ser permitido por el derecho, es decir, en cuanto a la permisibilidad del riesgo creado por
la acción del autor dice relación con aquellas actividades que son riesgosas o que crean riesgos contra bienes jurídicos como la
vida o la integridad corporal, como es el caso de la explotación de yacimientos mineros, que se encuentra regulado por un
reglamento minero con más de 500 artículos. Así por ejemplo: Douglas golpea dejando gravemente herido a Samuel a la salida
de su oficina en el 11º piso, Samuel al ser “corto de vista” se queda sin sus lentes y como puede se pone de pie y luego camina
a ciegas y cae en un ascensor que estaban reparando y muere. En este caso ¿Se puede decir que las lesiones graves ponen
en riesgo la vida por caer de un 11º piso? En cuanto al primer requisito de la teoría de la imputación objetiva no se cumple,
debido a que las lesiones eran de carácter graves y no mortales, además Douglas no sabía que Samuel era corto de vista, y
por ello tampoco procede el segundo requisito de la teoría, por lo tanto el resultado de muerte de Samuel no puede imputársele
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objetivamente a Douglas, ya que no puso en peligro su vida y además la muerte no se corresponde con el peligro creado por
su acción.
Ahora bien, en algunos casos la doctrina estima en que si se cumple el primer requisito de la teoría operaría y se debiera
sancionar en tal caso el “delito tentado o frustrado” provocado por el hechor y no el “delito consumado o concreto”, como por
ejemplo: en el caso de la muerte de Samuel que iba mal herido producto de los disparos de Douglas, y que luego muere
producto del choque de la ambulancia, en este caso se cumple con el primer requisito de la teoría, cual es la creación del
riesgo para el bien jurídico, pero no se cumple con el segundo requisito de la teoría, puesto que el peligro que sufrió el titular
del bien jurídico no corresponde a la realización del peligro creado por la acción y en este caso Douglas responderá
penalmente por el delito de homicidio frustrado y no por homicidio consumado.

Sin embargo, este tipo de razonamiento no siempre se aplicará en forma óptima, puesto que en el ejemplo del suicida
que se lanza a las ruedas del auto en movimiento, el conductor no responderá por el delito de tentativa de homicidio, ya que no
pretendía matar al suicida.

Precisiones Complementarias.

En cuanto al juicio ex-ante y el juicio ex-post, para evaluar la imputación, puede ocurrir que a pesar de que concurran los
dos requisitos ya mencionados, para que se cumpla la teoría, ella no se cumpla aun cuando concurran estos dos requisitos.

▪ 1º Precisión. Dice relación con la “disminución del riesgo para el bien jurídico protegido”; lo cual significa que la acción
del autor representa una disminución del riesgo del bien jurídico protegido.

Así por ejemplo: Samuel y Sandra estaban en un paradero y viene un camión, Sandra quien no se da cuenta del hecho
pone un pie en la calle y Samuel para salvarla, la empuja a un lado, pero a raíz de ese empujón, la golpea contra un poste y
Sandra sufre lesiones en su rostro, en este caso ¿Es un hecho imputable objetivamente, la acción de arrojar a la víctima en
contra de un poste? En este caso el bien jurídico puesto en peligro es la integridad física, pero la acción de Samuel ¿crea un
riesgo?
En este caso si que lo crea y el resultado de ese peligro es la materialización del riesgo creado por Samuel, con lo cual se
cumplen los dos requisitos que solicita la teoría de la imputación objetiva, y con ello Samuel sería imputable objetivamente por
este hecho.
Sin embargo, el sentido común nos dice que sería absurdo sostener que la acción realizada por Samuel fuese típica, ya
que los tipos penales tienen por objeto o finalidad describir conductas que ponen en peligro el bien jurídico protegido por el
derecho y en este caso, la acción desplegada por Samuel disminuye el riesgo de Sandra de sufrir una lesión más grave y por lo
tanto Samuel no sería imputable objetivamente del resultado acaecido, puesto que su accionar representa una disminución del
riesgo.
Otro ejemplo: sería el caso de que Hitler el año 1943 dictó un decreto, mediante el cual los administradores de recintos de
enfermos mentales de los campos de concentración, establecieran quienes eran aptos y quienes para ejercer tareas físicas,
siendo aquellos que no eran aptos para dicha labor ejecutados. Entonces, dos médicos que eran encargados de un recinto
hospitalario hicieron dichas listas y alteraron el número de los aptos para el trabajo forzoso, para que no murieran, en este caso
los médicos fueron absueltos, debido a que disminuyeron el riesgo de los enfermos de morir en forma inmediata a morir en
dichos trabajos.

▪ 2º Precisión. Dice relación con “El fin protector de la norma, como correctivo de la imputación objetiva”. Toda norma legal
tiene una determinada finalidad, que en el caso de las normas penales, su finalidad es tratar de proteger los bienes jurídicos
vitales. En este caso, debemos excluir de la teoría de la imputación objetiva “todos aquellos resultados ajenos al fin protector
de la norma”.
Así por ejemplo: conducen dos ciclistas de noche sin luces en una pista rural y en sentido contrario viene un camión que
atropella al primer ciclista, el cual muere instantáneamente. Entonces el dilema es si es imputable objetivamente o no al
segundo ciclista la muerte de su compañero muerto, por que no andaba con las luces encendidas.
En este caso la norma que exige que los vehículos anden con luces encendidas no tiene como finalidad proteger la vida
de otras personas o terceros, sino que proteger la vida del propio conductor; es decir, que el fin de la protección de la norma
que exige andar con las luces encendidas es la de proteger la vida del propio ciclista, y no la de proteger la vida de terceros.
Según los hechos, y apelando al fin de la protección de la norma se resolvió que el segundo ciclista debía de ser absuelto y no
podía imputársele objetivamente la muerte de compañero, debido a su acción o más bien omisión de no haber encendido las
luces de su vehículo.

Entonces, conforme a estas dos precisiones tanto de la disminución del riesgo para el bien jurídico protegido, como el fin
protector de la norma funcionan ambos como correctivos de los dos requisitos de la teoría de la imputación objetiva, de algún
hechor.
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 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO LEGAL

El tipo legal subjetivo se conforma de dos elementos: “El Dolo”, en el caso de los delitos dolosos o “La Culpa”, en el caso
de los delitos culposos, y de los “Elementos Subjetivos del Injusto”.

1. El Dolo. Para explicar este elemento del tipo legal subjetivo debemos olvidarnos del concepto del dolo civil, que se
menciona en el artículo 44 del Código Civil, el cual dice: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”, concepto que no tiene nada que ver y que por ende no se aplica en materia penal, puesto que, el dolo en
materia penal “consiste en la conciencia y la voluntad de realizar el tipo legal y más precisamente las circunstancias
objetivas del tipo legal”.
Cabe hacer presente que la expresión “conciencia” significa saber; es decir, que el sujeto debe saber que con su acción
esta realizando las circunstancias objetivas del tipo legal y además debe tener un querer interno o bien debe tener la voluntad
de realizar dichas circunstancias objetivas. En consecuencia el dolo se define “como el saber y querer de sujeto, en cuanto
el realiza las circunstancias del tipo legal objetivo”. De acuerdo con la explicación, el dolo se compone de dos elementos,
los cuales son: un “Elemento Intelectivo” y un “Elemento Volitivo”.

▪ Elemento Intelectivo. Este elemento consiste en el saber o conocer que se están realizando las circunstancias del tipo
legal.

▪ Elemento Volitivo. Este elemento consiste en el querer realizar dichas circunstancias; es decir, el sujeto de propia
voluntad quiere realizar dichas circunstancias del tipo legal, como por ejemplo: en el caso del homicidio, el homicida debe
querer matar a otra persona.

a. Elemento Intelectivo. En este elemento el sujeto activo de un delito debe saber y conocer que esta realizando las
circunstancias del tipo legal objetivo, como por ejemplo: en el caso del hurto, el delincuente debe saber que esta cometiendo
ese delito contra la propiedad de otra persona. Por ende este elemento nada tiene que ver con que el sujeto activo del delito
sepa o conozca que su actuar es típico, antijurídico y por ende contrario a derecho, ya que la conciencia de la antijuridicidad es
un elemento distintivo de la culpabilidad del hechor y por ende el sujeto activo del delito debe saber que esta matando, en el
caso del homicidio, debe saber que esta ingresando a una morada sin permiso y tiene que saber que se esta apropiando de
una cosa ajena en el caso del hurto. Con lo cual, en todos estos casos da lo mismo si el sujeto sepa o no que su acción
constituye delito y que por ende su conducta es antijurídica y por ende punible.

A continuación mencionaremos los siguientes ejemplos en donde falta el elemento intelectivo del dolo y por lo tanto el
sujeto no es responsable penalmente por su acción.

1º Ejemplo: Douglas invita a sus amigos a practicar tiro al blanco y tiene unos sacos al fondo de su patio, para iniciar el
juego, pero dentro de uno de ellos tiene amordazado a Samuel, y en ese momento Víctor dispara contra el saco, sin saber que
Samuel esta allí y producto del disparo Samuel muere inmediatamente.
En este caso Víctor no es responsable penalmente de su accionar, y ello debido a que falta el elemento de la tipicidad, ya
que en el actuar no esta presente el elemento subjetivo que es el dolo, y más precisamente el elemento intelectivo del dolo, ya
que Víctor, si bien, mata a Samuel, el desconocía que realizaba las circunstancias del tipo legal del homicidio, y por lo tanto
deberá ser absuelto y no responderá penalmente por su accionar.

En conclusión, cada vez que se dice que no hay responsabilidad penal del autor, es por que no concurren en su accionar,
los elementos que se necesitan para que una persona responda penalmente, cuales son: la conducta, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, y en este caso Víctor no es responsable penalmente por su obrar, debido a que falta el
elemento intelectivo del dolo, el cual es uno de los elementos subjetivos del tipo legal.

2º Ejemplo: En el caso del delito de violación de morada consagrado en el artículo 144 del Código Penal, el cual dice:
“El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o
multa de 6 a 10 UTM”.

En este caso la expresión “entrar en morada ajena contra la voluntad del dueño”, también se refiere a que el hechor entre
en la morada ajena sin la voluntad del dueño de la morada, así por ejemplo: Víctor colecciona estampillas y Samuel le dice que
vaya a buscar a su casa una estampillas que le va a regalara, para lo cual le entrega las llaves de su morada y le dice además
que vive en un condominio en la “casa B”, pero Víctor escucho mal la letra y pensó que Samuel vivía en la “casa D” y para mala

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suerte de Víctor ingresa en la casa D, la cual no era precisamente la casa de Samuel y la dueña de esa casa lo acusa del delito
de violación de morada, en este caso Víctor debería ser absuelto y no respondería penalmente por su actuar, debido a que el
no sabía que estaba que estaba entrando en morada ajena sin autorización y por ende cometiendo delito y por ende caso falta
el elemento subjetivo del tipo legal que es el dolo y más precisamente el elemento intelectivo del dolo, situación que posibilita
que Víctor no responderá penalmente por su actuar.

Ahora bien, en todos estos casos en que el sujeto activo del delito no sabe que esta realizando con su acción el tipo legal
y por ende falta el elemento intelectivo del dolo, dichas personas se encuentran en un “Error de Tipo”.

ERROR DE TIPO

“El Error” consiste en una “falsa representación de la realidad”, como por ejemplo: Víctor cree que entra con la
autorización del dueño para entrar en su morada, pero no en realidad no cuenta tal autorización, o bien, cree que esta
disparando contra el saco de papas que esta vacío, pero en realidad está amordazado Samuel y lo mata producto del disparo,
en estos casos nos encontramos frente a un “Error de Tipo”, el cual corresponde o consiste en una “falsa representación
sobre las circunstancias del tipo legal”, con lo cual, el error de tipo siempre recaerá sobre algunas circunstancias del tipo legal.
Así por ejemplo: en el caso de los disparos al saco por parte de Víctor, producto de los cuales muere Samuel quien se
encontraba dentro del saco, en este caso el error de tipo recae en que Víctor cree que le dispara a las papas y no que esta
matando a un ser-humano y por ende cometiendo el delito de homicidio. Otro ejemplo: sería el caso de la violación de morada
en donde Víctor; es decir, el sujeto activo del delito cree que entra en morada ajena con la voluntad del dueño, pero en realidad
carece de dicha autorización.
A partir de lo anterior surge la siguiente interrogante: ¿Cuáles son los efectos del Error de Tipo; es decir, cuáles son sus
consecuencias jurídico-penales? El error de tipo siempre excluye el dolo y cuando el error de tipo es inevitable además del dolo
excluye la culpa, puesto que en el mundo de los hechos existen errores evitables e inevitables, sin embargo, en ambos casos
el sujeto no responderá penalmente por su actuar.

Efectos del Error de Tipo.

En cuanto a los efectos del error de tipo, debemos distinguir: si se trata de un “error evitable” o si se trata de un “error
inevitable”. En este caso el criterio que se atiende para distinguirlos es “el grado de diligencia o de cuidado” con que actúa
el sujeto activo de un delito.

▪ Error Evitable. Este error opera cuando el sujeto no se comporta con la debida diligencia y cuidado.

▪ Error Inevitable. Este tipo de error excluye al dolo y la culpa, en este caso el sujeto no responde penalmente por el hecho
doloso, ni culposo y ello por que el sujeto actuó con el debido cuidado y diligencia y por ende no incurre en responsabilidad
penal, ni por culpa, ni por dolo.

i. En cuanto al Error Inevitable. En nuestro sistema penal es importante esta distinción, puesto que por regla general no se
sancionan los delitos obrados con culpa e incluso ella es considerada como una eximente de responsabilidad penal, la cual se
sanciona en ciertos casos de delitos contra la vida y contra la propiedad, pero siempre con una pena más baja. En cambio, si
se sancionan aquellos delitos cometidos con dolo, como por ejemplo: los delitos contra la propiedad como el hurto y los delitos
contra la vida como lo es homicidio y el asesinato.

Esta distinción, por regla general no va a tener consecuencias prácticas, sino que sólo en aquellos casos en que
expresamente se sancione la culpa, como lo es en el caso de los delitos como el homicidio y las lesiones de carácter grave.

ii. En cuanto al Error Evitable. En nuestro sistema penal cuando una persona obra cayendo en un error evitable; es decir, no
se comportó con el debido cuidado, se sancionarán en este caso aquellos delitos cometidos con dolo y sólo responderá
penalmente por culpa, cuando ella se encuentre expresamente sancionada en la normativa penal.

Casos especiales del Error de Tipo.

1. Error en la Persona. Así por ejemplo: Douglas quiere y desea matar a su padre Samuel, y para ello lo espera en un
callejón oscuro. Sin embargo, Douglas dispara y mata a una persona, pero producto de la oscuridad, no correspondía a Samuel
su padre, sino que se trataba de su vecino Víctor, el cual muere de inmediato producto del disparo.
En este caso se produce una confusión de identidades, por parte del sujeto activo del delito, ya que es él quien confunde
al sujeto pasivo del delito con otra persona, lo cual debe estar necesariamente para que se produzca un error en la persona.
36
 Por lo tanto, en este caso “el error recae sobre la identidad del sujeto pasivo”, sobre este punto debemos decir que el
tipo legal del homicidio dice: “El que mate a otro”, con lo cual el sujeto pasivo del delito se encuentra indeterminado e
indiferenciado y por ello Douglas, quien es el sujeto activo del delito, el cual también esta indeterminado en la descripción del
tipo legal, no podrá ser absuelto de su crimen, ya que el obro con dolo, y por ende sabía que estaba cometiendo las
circunstancias objetivas del tipo legal.

Ahora bien, el error de tipo en la persona, es irrelevante para determinar la responsabilidad penal de un sujeto, por que en
el caso del homicidio, el sujeto pasivo de este delito se encuentra jurídicamente indeterminado y sólo será relevante el error en
la persona, en aquellos casos en que “expresamente la ley señale de forma precisa y determinada al sujeto pasivo del delito”.
En nuestro Código Penal encontramos regulado un solo caso de error de tipo en la persona, el cual se encuentra
establecido en el artículo 1 inciso primero, el cual dice: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena
que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se
tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí
aquellas que la atenúen”.
Esta disposición consagra la irrelevancia del error en la persona en materia penal, ya que claramente la regla general que
establece esta norma es que es irrelevante dicho error. Luego, contempla dos excepciones en las que el error en la persona
sería relevante.

1º Excepción. Esta excepción se explica a partir de lo dispuesto en el artículo 1 inciso final del Código Penal, el cual dice: “En
tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad...”.

En este caso, no se tomarán en cuenta las circunstancias no conocidas por el autor que agravarían su responsabilidad
penal, para ello mencionaremos el ejemplo que puso la comisión redactora del Código Penal, para resolver este punto: Una
persona dispara en un callejón durante la noche en contra de su vecino enemigo, pero resulta que por la escasa luz la persona
que mata no corresponde a su vecino, sino que a su padre, el cual muere de inmediato.
En este caso se produce una confusión de identidades respecto del sujeto pasivo del delito, confusión que tuvo el sujeto
activo del delito y por ello no se tomarán en cuenta las circunstancias que agravarían su responsabilidad penal, con lo cual el
hechor responderá por homicidio y no por parricidio, puesto que se tomó en cuenta las circunstancias que atenúan la
responsabilidad penal del hechor.
Ello por que si bien el sujeto realizó en forma concreta el tipo objetivo del parricidio, ya que efectivamente mató a su
padre, pero en dicha acción de matar no estaba presente el tipo subjetivo del parricidio, puesto que el hechor no sabía que la
persona a la cual le disparaba era a su padre y por ende no actuó con dolo parricida, aunque si obró con dolo homicida, y por
ende responderá penalmente por este delito, ya que además el sujeto pasivo en el parricidio se encuentra determinado, el cual
corresponde al padre o madre. Por lo tanto, Douglas en el ejemplo anterior será sancionado por matar a su padre y el tipo
objetivo va más allá del tipo subjetivo en cuanto a la responsabilidad penal del sujeto, y además hay un “plus objetivo” del tipo
penal objetivo que no es tomado en cuenta por el derecho, y por ende no es sancionado esa parte del tipo objetivo, con lo cual
el sujeto es sancionado hasta donde su conducta haya obrado con dolo.

2º Excepción. Esta excepción se explica a partir de lo dispuesto en el artículo 1 inciso final del Código Penal, el cual dice: “El
que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona
distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas
por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”.
En este caso se toman en cuenta las circunstancias atenuantes, lo cual constituye el caso inverso al anterior, así por
ejemplo: el hijo odia a su padre y quiere matarlo, por que no lo deja desarrollarse y ser libre, y para perpetrar su plan, lo espera
en la oscuridad y cuando ve que viene una persona dispara, y la persona muere de inmediato, el problema se produce cuando
el hechor se da cuenta de que la víctima no es su padre, sino que un vecino. De acuerdo con los hechos, el sujeto activo del
delito cae en una confusión de identidad respecto del sujeto pasivo del delito, ya que si bien quería matar a su padre y dispara
su arma con dolo homicida, sin embargo, el resultado concreto es que mata a su vecino, con lo cual en este caso se tomarán
en cuenta las circunstancias que atenúan el hecho constitutivo de delito, con lo que el sujeto no responderá por intento de
parricidio, sino que responderá por homicidio, puesto que se tomaron en cuenta las circunstancias que agravan el hecho.
Ahora bien, en cuanto al tipo objetivo que realizó el sujeto corresponde al tipo legal que describe al homicidio, puesto que
el sujeto mató a un vecino, sin embargo, en cuanto al tipo subjetivo del homicidio, el sujeto actuó con dolo negativo, lo cual
posibilita que en este caso se de un “plus subjetivo” del tipo legal, ya que el dolo parricida va más allá del tipo legal del
homicidio, pero que a fin de cuentas no se tomará como una circunstancia agravante de responsabilidad penal, sino que todo lo
contrario ese plus subjetivo no será sancionado por el derecho penal, y por ende no se sancionará el intento de parricidio no
concretizado por el hechor, ya que en el derecho se sancionan los actos manifestados hacia el mundo exterior y no las meras
intenciones o pensamientos internos de las personas y es por está razón que en este caso el derecho penal excluye los deseos
de parricidio del hijo para con su padre y sólo se le sanciona hasta coincidencia entre el tipo legal objetivo y el tipo legal
37
subjetivo, dejando sin sanción ese plus subjetivo que representa el dolo parricida, siendo el sujeto responsable penalmente del
delito de homicidio.

2. Error en el Objeto Material. El objeto material es una de las modalidades de la acción exteriorizadas por las personas; es
decir, el objeto corresponde en lo que recae dicha acción.
Por regla general, el error en el objeto material carece de relevancia para determinar la responsabilidad penal de los
hechores, ya que el objeto material se encuentra regulado en los tipos legales de forma indeterminada. Así por ejemplo: en el
delito de hurto, la disposición dice: “El que se apropiare de una cosa mueble ajena con animo de lucro”, con lo cual, el bien
jurídico tutelado es la propiedad tipificada como cosa mueble ajena, es por ello que por ejemplo: si Douglas abra la cartera de
una señora para hurtar su cigarrera de oro y apropiársela, pero por descuido el sustrae la billetera y se la deja en su poder, en
este caso Douglas comete un error en el objeto material del delito, ya que sustrajo la billetera y no la cigarrera, lo cual es
irrelevante para determinar su responsabilidad penal en el hecho, puesto que de igual modo responderá por el delito de hurto,
puesto cometió dicho delito en forma objetiva, ya que sustrajo una cosa mueble ajena, dando lo mismo si el objeto corresponde
a una cigarrera o una billetera.
Otro ejemplo: sería el caso de que sujeto cometa daños a la propiedad sin saber que comete tal delito, en este caso se le
sanciona por delito tomando en consideración el dolo simple del autor y no el dolo agravado. Es por ello que el objeto material
sobre el cual recae el delito no excluye al dolo, y sólo lo excluirá en aquellos casos en que la propia ley penal establezca un
objeto material determinado y concreto y el sujeto activo del delito no sepa o no conozca que esta llevando a cabo la acción
delictual.

Así por ejemplo: el delito de la violación impropia, el objeto material del delito se encuentra determinado y adquiere
relevancia para determinar la responsabilidad penal de los sujetos que cometen esa acción delictual, delito que corresponde a
las personas menores de 14 años que tienen relaciones sexuales con personas mayores de edad, aunque el menor consienta
en el acto sexual.

3. Error en la Relación Causal. La relación causal es un elemento que forma parte de los tipos legales que describen a los
delitos materiales, que son aquellos en que el tipo legal exige la producción de un resultado concreto.

Sin embargo, ¿Qué ocurre cuando hay divergencias entre el resultado concreto que se representó el sujeto activo de un
delito y la relación causal que efectivamente tuvo lugar? Para explicar esta interrogante señalaremos el siguiente ejemplo:
Douglas empuja a Samuel desde un puente hacia un lecho de río para que este muera ahogado, sin embargo, Douglas no
muere en esas circunstancias, sino que en la caída se golpea en la cabeza con una roca que estaba en el río y muere de
inmediato. En este caso el curso causal correspondería a que Samuel debería haber muerto ahogado y no que muriera debido
a un golpe en la cabeza, con lo cual existe divergencia entre el curso causal representado por el sujeto activo del delito y el
curso causal que efectivamente acaeció.

Respecto al caso del error en la relación causal, que dice relación con la divergencia que se presenta el autor del delito
respecto a su curso causal, y un curso causal distinto y que efectivamente se produce. Este error en la relación causal es
irrelevante para determinar la responsabilidad penal del delincuente, puesto que según el ejemplo dado Douglas de igual forma
responderá por el delito de homicidio de Samuel, dando exactamente si este ocurrió por ahogamiento o por un golpe en su
cabeza.

La dogmática jurídico-penal propone una solución para solucionar este tema del error en la relación causal, y para ello
distingue “si el error en el curso causal es esencial” o simplemente “no es esencial”, para determinar la responsabilidad penal
de los sujetos.

▪ El Error en el curso causal es esencial. En este caso el error en el curso causal esencial “excluye al dolo”, cuando la
divergencia o discrepancia entre la relación causal representada por el sujeto activo del delito y la relación causal que
efectivamente acontece se apartan significativamente una de la otra y de lo que habitualmente ocurre y de la experiencia
general cotidiana, es en ese caso en que el error en el curso causal es esencial y excluye al dolo.

▪ El Error en el curso causal no es esencial. En este caso el error en el curso causal no es esencial “no excluye al dolo”, y
siguiendo el ejemplo anterior: el resultado de muerte no se aparta de lo que puede producir la acción de Douglas de lanzar a
una persona por un puente abajo, la cual puede evidentemente producir la muerte del sujeto pasivo de la acción y es por ello
que la experiencia general cotidiana demuestra ese resultado. En consecuencia ese error en el curso causal no es esencial
para determinar la responsabilidad penal de Douglas y por ello el dolo subsiste y deberá responder como autor de homicidio
doloso.

38
 4. El Error en el Golpe o “Aberratio Ictus”. En este caso intervienen tres elementos, los cuales son el sujeto activo, el
sujeto pasivo y el objeto material del delito, y este error se produce cuando: “el ataque o la acción dirigida en contra de un
objetivo determinado típicamente equivalente perseguido por el autor”.

Así por ejemplo: Douglas dispara contra Samuel para ocasionarle la muerte, pero su disparo yerra y le da a un tercero,
que es Víctor, el cual muere de inmediato. En este caso, el ataque dirigido en contra de la vida de un sujeto determinado, es
mal ejecutado, ya que el accionar delictual provoca la muerte de un tercero, sin embargo, el objeto material del delito es el
mismo, ya que corresponde al bien jurídico de la vida independiente de cual vida se trate, y es por el hecho de que ambos son
personas es que Douglas responderá por el delito de homicidio.
Ahora bien, desde el punto de vista objetivo Douglas debería responder penalmente y por ende sancionado como autor
del delito de “homicidio doloso”, puesto que realizó con su accionar lo descrito en el tipo legal del homicidio “El que mate otro”,
aunque el problema es que Douglas no le disparó con dolo homicida a Víctor, sino que a Samuel, o bien debería ser
sancionado como autor del delito de “homicidio culposo” o en último término debería ser sancionado como autor de una
“tentativa de homicidio”, con lo cual estamos frente a un concurso ideal de delitos, el cual se refiere a que “sobre un mismo
hecho se constituyen dos o más delitos”, que en este caso sería la tentativa de homicidio, y el homicidio culposo. De esta
manera, esta solución al concurso de delitos se hace cargo de los dos desvalores o delitos que se han producido por una sola
acción, de la siguiente manera y tomando el ejemplo de Douglas:

i. El hechor quiso lesionar al enemigo, frente a lo cual el derecho penal sanciona al delincuente por el delito de tentativa de
homicidio.

ii. La muerte de este tercero, que le fue imputada por culpa a Douglas, por no haber realizado la acción de matar en forma
cuidadosa y obrando sin dolo.

Otra solución que da la doctrina para este tipo de casos de concurso ideal de delitos constituye en resolver el error en el
golpe o la aberratio ictus. En el caso del ejemplo estaríamos frente a un error en la relación causal, puesto que la relación
representada por el autor del delito es distinta de la relación causal que efectivamente tuvo lugar, puesto a que Douglas
buscaba matar a Samuel y no a Víctor.
Sin embargo, esta situación no es exactamente una situación idéntica a la que se ejemplifica la relación causal, ya que en
este ejemplo del error en el golpe interviene un tercero, con lo cual esta solución no se hace cargo de los dos delitos derivados
de un mismo hecho, frente a lo cual debemos decir que hay dos hechos distintos, los cuales son:
i. El desvalor del acto, constitutivo de delito que afecta el bien jurídico de una persona.
ii. La muerte de una persona que corresponde a un tercero.

Es por ello, que la primera solución dogmática que trata de resolver este dilema del error en el golpe, trata de proteger las
vidas de los dos sujetos implicados en el homicidio, tanto de la victima del delito, como de la persona a quien realmente se
intento matar, con lo cual bajo esta solución se sanciona a Douglas por los dos injustos o delitos que cometió; vale decir, se le
sanciona como autor de tentativa de homicidio y de autor de homicidio culposo.
Otra solución que dan algunos autores es que en este caso se produciría un error en la persona, puesto que Douglas
quería matar a otra persona distinta de aquella que efectivamente murió. Sin embargo, este error en la persona no se produce,
debido a que no se produjo ninguna confusión de identidades por parte del homicida, ya que el sabía y conocía a la persona
que quería matar.

5. El Dolo de Weber. El caso propuesto por este penalista ha sido muy difícil de comprender y desentrañar por parte de la
dogmática penal, tan famoso y complejo es este caso que este penalista ha pasado a la historia. Lo cierto es que este caso
ocurre en un puente, en donde el sujeto activo del delito golpea a su víctima de manera brutal con el fin de provocarle la muerte
y creyendo que esta muerto, lo levanta y lo arroja hacia abajo donde corre un río con el fin de ocultar el cuerpo del delito y así
encubrir el homicidio, sin embargo, ocurre de que la víctima es encontrada días después por la policía y una vez realizada la
autopsia ella determina que la víctima murió de ahogamiento y no de los golpes.
Ahora bien, en términos dogmáticos en el caso del dolo de Weber se presenta en aquellos casos en que “la muerte de la
víctima se produce como consecuencia de la acción con la cual se pretendía encubrir la primera acción delictiva”, que en este
caso sería la acción constitutiva del homicidio. Es por ello que tenemos que para dilucidar que delito opera en este caso,
debemos representarnos las siguientes situaciones hipotéticas:

a. Llega la policía justo en el momento en que el autor de la golpiza contra la víctima termina con ella. En este caso
operaría el delito de tentativa de homicidio.

b. Cuando el autor del delito lanza a la víctima hacia el río, ese actuar lo hace con dolo homicida, debido a que creía
que su víctima estaba muerta.
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 Este caso podemos analizarlo desde una perspectiva objetiva y subjetiva, “objetivamente”, podemos decir que en este
caso hay dos acciones distintas y que se encuentran separadas en el tiempo, las cuales son la golpiza brutal y el lanzamiento
de la víctima río abajo. En cambio, subjetivamente en este caso las circunstancias en que se produjo la inmersión no se cumple
con el delito de homicidio doloso.

☼ Teorías propuestas por la doctrina para solucionar este caso.

i. Según parte de la doctrina, lo que se produce en este caso es un error en la relación del curso causal, ya que el
curso causal representado por el autor es distinto al curso causal que efectivamente ocurrió.

ii. Otro grupo de autores sostiene que en este caso se produce un concurso material de delitos, concurso que se
produce entre el delito de tentativa de homicidio y el delito de homicidio culposo. Ello es así, puesto que según los
hechos se producen dos o más delitos originados por un mismo hecho, cuales son: golpear brutalmente a la víctima y por otra
parte lanzarla por el puente hacia el río con el objeto de encubrir este supuesto homicidio.

▪ En cuanto a la Tentativa de Homicidio, ella efectivamente ocurrió, puesto que el delincuente trató de matar a su víctima
propinándole goles brutales, si justo antes de lanzarla hubiese llagado la policía.

▪ En cuanto al Homicidio Culposo. Respecto a si ocurrió o no este delito, ello es muy discutible, ya que el sujeto activo del
delito creía que la víctima estaba muerta y la lanza hacia abajo del puente, con el objeto de encubrir el supuesto homicidio.

Por lo tanto según algunos acá no se estaría produciendo un homicidio culposo, ya que la culpa como elemento de
responsabilidad penal consiste en ejecutar una acción independiente constitutiva de delito en forma ligera o descuidada, y en
este caso este requisito no se da, puesto que el autor creía al momento de lanzar a su victima al lecho del río que ella estaba
muerta.

iii. Solución propuesta por Hans Welzel. Este penalista alemán autor de la teoría de la acción finalista sostiene que el autor
del delito debe ser calificado como autor de homicidio doloso consumado, ya que a pesar desde el punto de vista fáctico
existen dos acciones en este caso, las cuales están separadas por un espacio de tiempo. Desde el punto de vista jurídico
existiría una “unidad de acciones; o bien, una acción unitaria”, la cual consiste en “ejecutar un homicidio encubierto, puesto que
trató de matar a su víctima y de posteriormente encubrir su crimen”, aunque dicha unidad de acciones se produzca en una
secuencia causal distinta y prevista por el hechor.
Sin embargo, podría considerarse que esta solución es injusta, puesto que omite el sancionar el encubrimiento de un
delito, aunque el Código Penal no sancione los encubrimientos de crímenes cometidos por la persona que es a la vez autor del
delito y encubridor del mismo, con lo cual esa acción de encubrimiento del supuesto homicidio no sería imputable al autor de la
golpiza, ya que ella no los encubrimientos de los delitos llevados a cabo por el mismo autor no sancionables penalmente,
quedando esa acción impune al derecho penal.

b. Elemento Volitivo. El elemento volitivo del dolo consiste en que el sujeto activo del delito quiera realizar las circunstancias
objetivas del tipo legal, con lo cual no basta para que haya dolo, el simple deseo de realizar dichas circunstancias objetivas.
Ahora bien, en cuanto a la expresión “querer”, no se refiere a su sentido de querer tomado en el sentido de amar o desear
algo, sino que esta tomado como un verbo auxiliar de otro verbo principal que indica la realización de una acción por parte de
un sujeto y es en este sentido en que utilizaremos la expresión “querer”, entendiéndola como un querer realizar una
determinada acción.
Sin embargo, debemos decir que el elemento volitivo del dolo se expresa o se manifiesta de diversas maneras y en
distintas intensidades, es decir, la realización de los elementos volitivos del dolo puede manifestarse de las siguientes formas:

i. En cuanto al Objetivo. Hay en elemento volitivo del dolo cuando el objetivo perseguido por el sujeto activo es la
realización del tipo legal. Así por ejemplo: en el caso del homicidio, si Douglas quiere matar a Samuel y para ello le dispara con
su arma de fuego, para lograr la muerte de Samuel, en este caso Douglas obra con dolo homicida y con lo cual, no cabe duda
alguna de que el sujeto activo del delito quería realizar lo descrito por el tipo legal y por ende se produce la voluntad de
realización del dolo que se manifiesta de forma expresa en el actuar del delincuente.

ii. Respecto de los Medios necesarios para lograr ese objetivo. En este caso hay elemento volitivo del dolo, si el
delincuente selecciona distintos medios de comisión del injusto, con el cual lograra dicho objetivo. Así por ejemplo: Douglas
quiere matar a Samuel y para perpetrar el hecho se presenta a las fueras de su casa de noche y vierte bencina en las paredes
de la casa, luego prende un fósforo y se origina el siniestro, con lo cual Samuel muere calcinado dentro de su hogar.
40
 A su turno surge la siguiente interrogante: ¿Cuál era el objetivo de Douglas? El objetivo de Douglas en este caso era el
de matar a Samuel, puesto que además de querer matarlo, realiza las circunstancias del tipo legal y respecto del delito como
tal, el delito de incendio, Douglas no tenía en mente el objetivo de incendiar la morada de Samuel, sino que su objetivo era
matarlo y para realizar ese evento selecciono el medio para llegar a ese fin, cual era conseguir la muerte de Samuel. Con lo
cual, y según los hechos del caso, Douglas actúa con dolo y esta presente en él la voluntad de realización respecto de los
medios necesarios para alcanzar el objetivo.
En esta modalidad del elemento volitivo del dolo, el concepto jurídico-penal del dolo (querer realizar las circunstancias
objetivas del tipo legal) se comienza a distanciar del mero querer realizar algo, entiendo ello como el sentido coloquial que se le
da a la expresión “querer”.

iii. Respecto de las consecuencias necesarias o seguras de la acción realizada por parte del sujeto activo. Así por
ejemplo: Douglas ha sido instituido heredero universal de todos los bienes de la señora Vivian, frente a lo cual Douglas
pretende ocasionarle la muerte a su causante, para lo cual le compra un pasaje en avión, acto seguido introduce en el mismo
una bomba con alto contenido explosivo capaz de matar a todos los pasajeros y a la señora Vivian y así poder heredar todos
los bienes, situación que efectivamente se produce y la señora Vivian muere junto con todos los pasajeros del avión, lo cual
provoca de que Douglas adquiera tales bienes.
En este caso, respecto a la muerte de Vivian, Douglas actúa con dolo, puesto que a su objetivo final era matar a su
causante; es decir, realizar las circunstancias objetivas del tipo legal y heredar tales bienes.
Sin embargo, respecto del resto de los pasajeros que iban en el avión y que murieron producto de la explosión, en ese
caso Douglas no tenía la intención de matarlos, ni siquiera eran medios necesarios para lograr su verdadero fin, sino que el
sujeto activo del delito pone la bomba en el avión y como consecuencias de ese acto se generan hechos o consecuencias
necesarias o seguras derivadas de la acción primitiva dolosa, cual es la muerte de todos lo pasajeros que iban en el avión, con
lo cual frente a las muertes ocasionadas por Douglas, este responderá penalmente por el delito de homicidio doloso, ya que
también respecto de los pasajeros obró con dolo ocasionándoles la muerte a todos los pasajeros incluido su causante.
Este ejemplo constituye un ejemplo vivo y claro de lo que ocurre en la realidad social y es muy probable que la muerte de
los demás pasajeros se hubiera producido por el estallido de la bomba, con lo cual Douglas es autor del delito de homicidio
doloso, aunque los demás pasajeros no hubiesen sido parte del real objetivo que buscaba Douglas.

iv. Respecto de las consecuencias posibles y no necesarias, seguidas de la acción. Siempre que hubiesen sido posibles
estas consecuencias y aceptadas por el sujeto en cuanto a su voluntad. Esta es la hipótesis o manifestación del elemento
volitivo del dolo más complejo y que da a lugar al dolo eventual y consiste en saber o estimar cuando estas circunstancias
posibles han sido aceptadas por el sujeto activo del delito. Así por ejemplo: una mujer embarazada va a una clínica ilegal a
practicarse un aborto y la enfermera se da cuenta de que es posible en el evento de que se le practicare el aborto, es posible
de que la mujer muera producto del aborto y efectivamente, aquello que se representó en su fuero interno, fue lo que
efectivamente ocurrió en la realidad.
Este caso de la enfermera y la mujer embarazada que se practica el aborto, es bastante complejo, por que:

▪ No era el objetivo de la enfermera provocar la muerte de la mujer embarazada.

▪ Además la mujer embarazada no era un medio para realizar el objetivo final del dinero, obtenido del aborto.

▪ En cuanto a las consecuencias necesarias o seguras, la mujer podría haber resultado muerta o no de dicho aborto.

▪ La muerte de la mujer embarazada es una consecuencia posible, si es que el sujeto activo del delito se hubiese
representado el evento fatídico, situación en la cual podría ser condenada por el delito de homicidio doloso u homicidio culposo.
De manera que la sanción a ese delito dependerá de que si el sujeto activo aceptó o no las consecuencias meramente posibles
que podían derivarse de su acción.

CLASES DE DOLO

De acuerdo con el contenido amplio y diverso de la voluntad de la realización, el dolo se divide en tres categorías o
modalidades, las cuales son:

1. Dolo Directo. Hay dolo directo cuando el objetivo del sujeto activo era o es la realización del tipo legal. Así por ejemplo:
Douglas dispara contra Samuel para así matarlo, lo cual consigue, puesto que su objetivo es causarle la muerte a Samuel.

Ahora bien, respecto del dolo directo hay que hacer distintas precisiones de carácter dogmático:
41
 a. En el dolo directo lo que se toma en cuenta como objetivo, no es siempre el objetivo natural o último perseguido por la
acción del sujeto activo. Sino que lo relevante es determinar el objeto comprendido o aludido por el tipo legal, para así poder
determinar la existencia del dolo directo en esa acción.
Ahora bien, por ejemplo: en el caso del homicidio de Douglas contra Vivian, la cual muere a causa de una explosión en el
avión mientras viajaba, explosivo que fue colocado por Douglas para así poder heredar los bienes de su causante, con lo cual
podríamos determinar que en este caso hay un objetivo económico detrás de la acción producida por Douglas. Sin embargo,
ese objetivo no tiene relevancia para lo descrito en el tipo legal del homicidio, puesto que en esa norma dice: “El que mate a
otro” y por ende en este caso habría igual dolo directo, ya que en el objetivo último del tipo legal del homicidio “es la muerte de
una persona indeterminada” y en este caso opera de igual forma el dolo directo, ya que Douglas quería matar a su causante
para heredar sus bienes, y es este objetivo, el que se haya comprendido en el tipo legal, aun cuando ese objetivo no era el fin
último perseguido por la acción del sujeto.

b. Dice relación con la naturaleza de la representación del hecho típico, que se hace el autor de un delito. Esto apunta a que
si es o no importante o relevante en el caso del dolo directo; o bien, ¿Es importante que el sujeto activo se represente el hecho
típico con una alta probabilidad o con baja probabilidad?
Así por ejemplo: Douglas sale apurado de su casa con la intención de matar a Samuel, para lo cual toma una pistola que
estaba en estado deficiente, puesto que a veces disparaba y otras veces no, con este escenario, Douglas se encuentra con
Samuel y le dispara sin convicción (atribuyéndole poca chance a su acción delictual), por la espalda y el tiro de la bala sale en
forma normal de pura casualidad, impactando en el cráneo de Samuel provocándole la muerte en forma inmediata. En este
caso, la doctrina discute si hay dolo directo o no, y la mayoría de los autores sostiene que si habría dolo directo en este tipo de
acciones, puesto que aunque el sujeto activo se haya representado el hecho típico con una baja probabilidad de que este
hecho pudiera en realidad llegar a ocurrir, produjo de igual forma la muerte del sujeto pasivo, adecuándose su conducta con la
descrita por el tipo penal del homicidio, y atendiendo a que la finalidad última de Douglas era dar muerte a Samuel por medio
de un disparo de arma de fuego.

c. Al dolo directo se asemeja a los medios necesarios para conseguir el objetivo del delincuente. Así por ejemplo: el incendio
que provoca Douglas en la morada de Samuel, para provocarle la muerte, es considerado un medio necesario para lograr el
objetivo del autor. En este caso se asimilan tanto los medios necesarios para alcanzar el objetivo con el dolo directo y se
entiende que ese incendio fue provocado con dolo directo.

2. Dolo de Consecuencias Necesarias. En este caso el sujeto activo del delito se representa en su imaginación o fuero
interno, el hecho típico como una consecuencia necesaria o segura de la acción que se tiene como fin, y pese a ello, el sujeto
pasivo actúa, en lugar de no llevar a cabo la acción dolosa.
Ahora bien, según la doctrina contemporánea, el dolo de consecuencias necesarias también se asimila al dolo directo, y
es por ello que en doctrina muchos hablan del dolo directo y eventual, como las dos modalidades del dolo, comprendiendo
dentro del dolo directo al dolo de consecuencias necesarias.
3. Dolo Eventual. Esta modalidad o tipo de dolo es la que presenta mayor complejidad en el estudio elaborado por la
dogmática penal, y para estudiarlo, examinaremos sus dos elementos, los cuales son:

a. Elemento Intelectivo. En este caso el sujeto activo del delito se representa el hecho típico como una consecuencia
meramente posible de su acción, así por ejemplo: en el caso de la mujer embarazada que se va a hacer un aborto a donde una
partera, la cual se representa como una consecuencia meramente probable, antes de hacer el aborto, de que la mujer puede
fallecer producto de dicha operación abortiva.

b. Elemento Volitivo. Hay elemento volitivo en el dolo eventual cuando el sujeto activo del delito acepta dicha representación
del hecho típico o del resultado, para el caso hipotético de que dicho resultado se produzca.

Ahora bien, en cuanto al dolo eventual el problema radica en determinar, por parte de los jueces, cuando un sujeto
activo del delito obra con una voluntad de aceptación; es decir actúa con dolo, en tal caso el delito será de carácter doloso,
pero si en el obrar del sujeto activo no hay dolo, ese delito será culposo, y cuando esa falta de diligencia de extrema el delito
será efectuado con culpa consiente, la cual produce distintas consecuencias jurídico-penales, en cuanto a que su sanción
penal es más leve. Es por esta razón, que podemos decir que tanto el dolo eventual como la culpa consiente comparten el
elemento intelectivo del dolo; es decir, que ambos el sujeto activo de delito se representa el hecho típico como una
consecuencia meramente posible de su acción, con lo cual ambos difieren en el elemento volitivo del dolo, ta que en el caso
de la culpa consiente el sujeto activo no acepta dicha representación del hecho típico, y de igual forma actúa en forma ligera y
sin cuidado, sabiendo que su actuar va a producir daño.
Así por ejemplo: La jurisprudencia alemana sostiene el siguiente caso; dos jóvenes de corta edad consienten para ir a la
casa de un anciano adinerado para robarle sus pertenencias, para lo cual elaboran un plan en donde sostienen que es
42
 necesario neutralizarlo, pero sin causarle la muerte para así robar en forma más tranquila y para ello llevan una soga para
amarrarlo en el cuello, de tal forma que quedase inmovilizado, aunque estando consiente, para así poder perpetrar el plan, sin
embargo, uno de los jóvenes sostiene que el método de neutralización es peligroso, ya que le puede causar la muerte, con lo
cual se representan el hecho típico, y es por esa razón que deciden cambiar el método para neutralizarlo, el cual consiste en
una cachiporra, con la cual lo golpearan en la cabeza para que así quede inconsciente y así poder robar las especies del
anciano. Ahora bien, los jóvenes a la morada del viejo y entran en ella a la fuerza y para neutralizarlo, lo golpean en la cabeza
con la cachiporra, quedando inconsciente y cayendo al suelo, en donde lo amarran con una soga y el viejo muere, producto
del golpe.
En este caso la doctrina discute si los jóvenes hampones actuaron con dolo eventual o con culpa consiente, según la
mayoría de los autores, los jóvenes habrían actuado con dolo eventual, ya que actuaron de igual forma, sabiendo que el viejo
podía morir. Otros en cambio, sostienen que los jóvenes actuaron con culpa consiente, puesto que ellos estimaron con una
baja probabilidad, de que la representación del hecho típico podía efectivamente ocurrir, y es por ello que actuaron y además
los jóvenes no quería matar al anciano, sino que sólo querían neutralizarlo, para así poder robar sus pertenencias.

Teorías que intentan distinguir entre la Culpa Consiente y el Dolo Eventual.

Sobre el particular, la dogmática penal intenta distinguir estas dos figuras, del dolo y la culpa consiente, con el fin de
poder elaborar un criterio uniforme, que ayude a los jueces para que ellos resuelvan los casos de que conocen de una
manera justa y racional. En este tema encontramos, las siguientes teorías:

1. Teoría de la Representación. Sobre las teorías de la representación, la dogmática penal distingue dos tipos:

a. Teoría de la Posibilidad. Según esta teoría, habría dolo eventual por el sólo hecho de que el sujeto activo de un delito
se represente como posible el hecho típico y a pesar de ello actúa de igual forma, sabiendo lo que puede acontecer.
Esta teoría es seguida por una parte minoritaria de la doctrina, ya que no es conducente para determinar la diferencia
entre el dolo eventual y la culpa consiente, puesto que el sujeto activo se representa el hecho típico, en ambos casos, que va
a ocurrir producto de su acción.

b. Teoría de la Probabilidad. Según esta teoría, para que haya dolo eventual no basta con que el sujeto activo de un delito
se represente como típico el hecho posible, sino que si el sujeto activo se hubiese representado ese hecho típico como muy
probable de que fuese a ocurrir, en tal caso habría dolo eventual, de tal manera que si el hecho típico se lo representa como
muy poco probable de que pueda ocurrir, en este caso el sujeto activo actuaría con culpa consiente y con dolo eventual.
Esta teoría es seguida por gran parte de la doctrina jurídico-penal y gana adeptos por dos razones:

i. Por una razón de política-criminal. Ello por que en la actualidad esta de moda el endurecimiento del sistema penal, en
cuanto a aumentar las penas para los que delinquen, y si esta teoría se aplicara con ligereza, no se indagaría en la
investigación del Ministerio Público, si hubo voluntad de aceptación en el hechor, con lo cual esta teoría conduce a soluciones
duras para los imputados.
Según el profesor Mera, esta teoría es criticable, por cuanto no distingue entre la figura del dolo eventual y la figura de la
culpa consiente, la cual se encuentra presente en el elemento volitivo del dolo; es decir, si hay voluntad de aceptación, el sujeto
actúa con dolo eventual, y si no hay dicha voluntad el sujeto actúa con culpa consiente.

ii. Además es muy difícil que los jueces puedan interiorizarse acerca del grado de la representación del hecho típico por parte
del imputado. Ello por como todas las teorías cuantitativas, no toma en cuenta aquellas situaciones medianamente probables,
en las que el sujeto activo se represento el hecho típico como medianamente probable, en cuanto a que podía ocurrir, y es por
eso que esta teoría no podría resolver todas las situaciones que se produzcan en el mundo de lo eventual.

2. Teoría de la Voluntad. Este tipo de teorías tratan de distinguir ambas situaciones en donde aparezcan ambas figuras a
partir de si en el sujeto activo hay o no voluntad en la aceptación de la representación del hecho típico.
Ahora bien, en cuanto a la teoría de la voluntad es posible encontrar dos tipos:

a. Teoría Antigua. Esta teoría tiene un interés histórico, ya que en la doctrina nadie la sigue. Según esta teoría existirá dolo
eventual “cuando el sujeto activo aprueba subjetivamente la producción del resultado”; es decir, está de acuerdo con la
producción del resultado. Así por ejemplo: en el caso de la partera, ella ¿Va a estar de acuerdo o se pone contenta con la
muerte de la mujer embarazada?, al parecer no, ya que ella busca el dinero como corolario del aborto.
Esta teoría ha sido abandonada por la doctrina, porque no tiene nada que ver esta disposición psicológica tan subjetiva
con la existencia o no del dolo eventual.

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 b. Teoría Moderna. Esta teoría consideran que existe voluntad de aceptación cuando el sujeto activo asume, cuenta con y
se resigna a la producción del hecho típico.
En este caso, la idea que subyace de esta teoría moderna de la voluntad es que el objetivo perseguido por el sujeto
activo es tan importante para él que toma el riesgo de la realización del hecho típico. En el ejemplo del aborto; es tan
importante para la partera dicho aborto, porque le van a pagar que asume el riesgo de la muerte de la mujer, cuenta con,
porque es mas importante para ella conseguir “su objetivo que es el pago por haber realizado el aborto” o “se resigna a la
producción de la muerte”.
Ahora bien, según el profesor Mera resultan insatisfactorias estas fórmulas de asumir, contar con y resignarse al
resultado, son todas fórmulas un tanto tautológicas, ya que explican un concepto empleando un sinónimo. Esto es lo que
ocurre con estas teorías, porque de lo que se trata es saber ¿Cuándo el sujeto activo acepta el hecho típico y cuando no?,
frente a lo cual esta teoría dice: “lo acepta cuando lo asume” y que por lo tanto son expresiones equivalentes a la aceptación.
Sin embargo esta teoría es la más citada por los jueces.

3. Teoría de la Indiferencia. De acuerdo con esta teoría existiría dolo eventual cuando el sujeto activo se comporta frente a la
posibilidad de realización del hecho típico con un alto grado de indiferencia; es decir, al sujeto activo le da lo mismo la
producción del hecho típico, caso en el cual habría dolo eventual, ahora si la indiferencia es más pequeña o escasa habría
culpa conciente.
Esta teoría que también es de carácter cuantitativo presenta el problema de todas las teorías cuantitativas y que no es
dar explicación respecto del grueso de los caos que se encuentran al medio, por ende, ¿Qué ocurre cuando el sujeto activo ha
sido más o menos indiferente?, estaríamos en una especie de limbo y tampoco resuelve el problema.

4. Teoría de la puesta en práctica de la voluntad de evitación. Esta teoría es elaborada por el penalista alemán Kaufmann,
el cual dice que para que exista culpa conciente y no dolo eventual es necesario que el sujeto activo haya realizado acciones
positivas o bien haya intentado realizar ciertas acciones para evitar la producción del resultado. Esta es la teoría mas concreta
porque exige del sujeto activo un comportamiento determinado, esto es, que haya tratado de evitar la producción del resultado,
si no es así actúa con dolo eventual.
La ventaja que presenta esta teoría es que si puede ser un criterio operativo para ser usado por los jueces ya que se
puede investigar si el sujeto activo efectivamente puso o no en practica su voluntad de evitación.
Sin embargo esta teoría ha sido criticada por Roxin pero reconoce que esta teoría puede servir para resolver muchas
situaciones particularmente en los casos en que se intentó evitar el resultado, en estos casos es razonable sostener que hay
culpa conciente.
Pero, Roxin dice que lo mismo no vale a la inversa, porque dice que hay casos en que el sujeto no puso en practica su
voluntad de evitación, pero no siempre se puede deducir que por esa omisión vaya existir dolo eventual, porque uno puede no
poner en practica la voluntad de evitación, sin embargo confiar en que el resultado no se va producir y no tener por lo tanto
voluntad de aceptación.
Así por ejemplo: un conductor imprudente en la carretera, el cual va en forma impaciente, porque el vehículo que va
adelante va a poca velocidad, adelanta en un curva (peligrosa) y se representa que puede venir otro vehículo y por lo tanto
chocar; esto sucede, es decir, choca y muere el conductor del otro vehículo. Aquí el chofer se representó la posibilidad del
peligro; si aplicáramos la teoría de Raufmann tendríamos que decir que hubo dolo eventual, no sólo porque no puso ninguna
práctica de evitación sino que se comportó peligrosamente, ya que aumentó el riesgo de una colisión. Sin embargo sería
insensato pensar que hay voluntad de aceptación de muerte porque quiere decir que hay voluntad de aceptación de su propia
muerte porque el también podría haber muerto. Claramente en un caso como este el sujeto confía en su buena estrella, confía
en que el resultado no se va a producir.

5. Fórmulas de Frank. Este penalista alemán elabora ciertas fórmulas que intentan explicar sus postulados en cuanto a
pretender dilucidar este tema, siendo estas fórmulas:

a. Hay dolo eventual si la representación del resultado como segura no hubiese hecho desistir al autor. Así por ejemplo: si la
partera se hubiere representado como segura la muerte de la madre y de todas maneras hubiese actuado, aquí hay que decir
que hay dolo eventual.
Esta fórmula es compleja y no idónea para determinar si el sujeto activo de un delito, actúa o no con dolo eventual.

b. Hay dolo eventual cuando la disposición anímica del sujeto activo es la siguiente: “yo actúo pase lo que pase”. En este
caso el sujeto activo actuaría con dolo eventual.

6. Teoría de Roxin. En su tratado general de derecho penal, Claus Roxin parte por explicar su concepto de dolo eventual. El
dice que en el dolo eventual existe por parte del sujeto activo la decisión de la posible lesión del bien jurídico. El que actúa con
dolo eventual es porque ha tomado la decisión de lesionar el bien jurídico, pero esta decisión se refiere a una situación
hipotética porque no se sabe si el resultado se va a producir o no, pero en el caso en que se lesiona el bien jurídico el ya había
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tomado la decisión de producirlo, por eso que Roxin dice que en realidad la expresión dolo eventual es incorrecta porque lo
eventual no es el dolo ya que esto existe, lo eventual es la producción misma del resultado.
Roxin concretiza su teoría, dice que en la practica existiría esta decisión por la posible lesión de este bien jurídico cuando
el sujeto activo a “incorporado dentro de su plan la lesión hipotética del bien jurídico”, entonces en este caso habría dolo
eventual y en el caso de los jóvenes que roban en la casa del anciano también hay dolo eventual y no solamente culpa
conciente porque al volver sobre su plan original consienten perfectamente en el altísimo riesgo que representaba para la vida
del anciano la soga y que ellos mismos habían abandonado y respecto de la muerte del anciano ellos incorporaron en el plan la
decisión de lesionar el bien jurídico.

PARALELO ENTRE DOLO CIVIL Y DOLO PENAL.

1. En cuanto al Dolo Civil. De acuerdo al Código Civil consiste en la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o
propiedad de otro.

2. En el Dolo Penal. El sujeto no siempre actúa con la intención de producir el resultado.

El concepto penal de dolo es mucho más amplio que el civil que en realidad podría equipararse al dolo directo pero no al
eventual. Además en el derecho penal no solo se consideran los delitos de daño si no que también los de peligro, lo que no
ocurre en el derecho civil.
Por otra parte el dolo civil se refiere a la protección de bienes jurídicos que pertenecen a la persona, como la propiedad.
Mientras que el derecho penal protege una amplia gama de bienes jurídicos, entre ellos algunos que no son protegidos por el
derecho civil y que tienen el carácter de colectivos.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

Estos elementos son distintos y adicionales al dolo. Así por ejemplo: en el delito de injurias, debe existir además del dolo,
el ánimo de injuriar. Si falta este animo, concurrirán otros ánimos, como el de criticar y en este caso no se dará origen a
responsabilidad penal.
Otro caso seria el delito de hurto, en donde también debe existir un animo especial, tal es el de lucro.
En conclusión, estos elementos consisten por tanto, en ánimos o propósitos con los que debe actuar el sujeto activo, y
que determinan la antijuridicidad del hecho típico. Sin este ánimo el hecho no tendrá importancia para el derecho penal. Frente
a lo cual algunos autores dicen que estos elementos colorean la acción. Y por tanto estos elementos se clasifican en dos
categorías.

1. Delitos de Tendencia. En ellos el sujeto activo no persigue obtener un resultado concreto, tangible. A diferencia del animo
que se exige en el hurto, con el animo de lucro. Así por ejemplo: en delitos como la injuria, los abusos deshonestos. En ellos el
ánimo es una tendencia.

2. Anticipación punitiva o delitos de resultado cortado. Así por ejemplo: en el delito de hurto. Basta con que obtenga la
apropiación, el tipo legal no exige que se obtenga el lucro, el resultado se corta en la apropiación, ya que basta con que se
proceda con el ánimo de lucro. En este caso el derecho penal se anticipa, y castiga sin exigir el verdadero lucro.

LIMITES TÁCITOS DEL TIPO LEGAL

☼ Doctrina de la Adecuación Social. Esta doctrina establece ciertos límites tácitos al tipo legal, que ya tiene límites expresos
como consecuencia del principio de legalidad, que exige que los delitos estén expresamente determinados por la ley.
Así por ejemplo: en el delito de estupro, se exige que la victima tenga entre 14 y 18 años de edad, lo cual constituye un
límite expreso del tipo legal.

Ahora bien, los límites tácitos del tipo legal se deducen de ciertas circunstancias, y especialmente de esta doctrina. Así
por ejemplo: En la religión judía existe la costumbre de practicar la circuncisión a los recién nacidos. ¿Qué pasaría si la abuela
de un recién nacido, ella no es judía, presenta una querella criminal por el delito de lesiones en su nieto que fue circuncidado?
Esa conducta constituye una lesión, porque causa una herida. Y el tipo legal dice “el que hiere a otro”, y si lo interpretamos a la
letra, tanto los padres como quien practica la intervención han realizado el tipo. Pero, ¿será esto razonable? Para dilucidar
estas situaciones están los límites tácitos.

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 Otro caso, seria que a una recién nacida se le perforan las orejas, también se esta realizando el tipo legal, pero no resulta
razonable presentar una querella por ello.
Para casos como estos se han elaborado esta doctrina, aun cuando las conductas encuadran en el tipo legal, va en
contra del sentido común sancionarlas penalmente. Para ello se establecen los límites tácitos. Si interpretáramos el tipo a la
letra, todas estas conductas serian típicas.
Habrán entonces ciertas conductas excluidas de los tipos legales, tales son las socialmente adecuadas, aunque
encuadran el tipo legal, quedan excluidas.

Las conductas socialmente adecuadas son aquellas que no transgreden significativamente las valoraciones básicas
socioculturales de una comunidad, son toleradas por la sociedad. No se les asigna la gravedad suficiente para merecer la
reprobación penal, lo que no quiere decir que sean acciones ejemplares, pueden incluso ser ilícitas, como en el caso de una
propaganda engañosa.

Hans Welzel plantea el siguiente caso en relación con la doctrina: un marido cuya mujer se encuentra en un avanzado
estado de tuberculosis, y que por su salud no esta en condiciones de soportar un embarazo. El marido decide deshacerse de
ella y la deja embarazada, como resultado la mujer muere al tercer mes de embarazo. En este caso no se podría castigar al
marido por esa muerte, ya que la acción que realizo es socialmente adecuada, independiente de cuales sean sus
consecuencias.
Esta doctrina no ha tenido mucha recepción ni en nuestra jurisprudencia ni en nuestra doctrina.
Pero en nuestro país existe un caso en el que fue aplicada erróneamente, esto es en el proceso criminal que se siguió
bajo la dictadura por el asesinato de Orlando Letelier, ello porque el decreto ley de amnistía de 1978 lo excluyó. Junto con
esto, el juez militar investigo la falsificación de los pasaporte de dos agentes de la DINA, el ejercito reconoció dicha falsificación
pero desmintió que se realizara para matar a Letelier, sino que para realizar una actividad de inteligencia. El juez y la Corte
Marcial absolvieron a los imputados por la falsificación, invocando esta doctrina, considerando que su acción es socialmente
adecuada ya que es practica común en las direcciones de seguridad la falsificación de documentos de sus agentes secretos y
además eran necesarias para realizar sus actividades.
Este caso es una distorsión a la doctrina, porque las acciones no deberían transgredir las valoraciones ético-sociales de
una comunidad para ser consideradas como adecuadas, y la DINA no goza de ningún reconocimiento moral por parte de la
comunidad, por el contrario, se encuentra sindicada como un organismo que violo sistemáticamente los derechos humanos.

NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO LEGAL

Estos elementos se clasifican en: “Elementos Descriptivos”; “Elementos Normativos” y “Elementos Subjetivos del
Injusto”. Además debemos sostener que tanto los elementos descriptivos, como los elementos normativos, conforman
elementos de carácter objetivo del tipo legal.
La dogmática penal señala diversas diferencias entre los elementos descriptivos y los elementos normativos.

1. Elementos Descriptivos. Su comprensión por el destinatario de la norma o su aprehensión intelectual se realiza por una
simple operación cognoscitiva o sapiente, para así poder comprender estos elementos; es decir, que no se requiere de ninguna
valoración para comprender estos elementos objetivos del tipo legal, los cuales están al alcance de cualquier persona que no
sufra algún tipo de enajenación mental.

2. Elementos Normativos. Con este tipo de elementos no basta, para comprenderlos, de una operación cognoscitiva, sino
que se requiere de una valoración para así poder conocerlos y según la clase de valoración, estos elementos se subclasifican
en:

a. Elementos Normativos socioculturales.

b. Elementos Normativos jurídicos.

Así por ejemplo: el artículo 373 del Código Penal consagra el delito de ultraje a las buenas costumbres, en este caso el
elemento “buenas costumbres”, es un elemento normativo, del cual se requiere de una valoración sociocultural para determinar
su contenido de acuerdo a un tiempo y espacio determinado.
También los elementos normativos pueden ser de carácter jurídico, así por ejemplo: “El que en perjuicio de otro, causare
estafa”, en este caso el elemento “perjuicio” requiere de una valoración para determinar el real sentido y alcance de su
significado.

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 Ahora bien, durante el siglo XIX, se pensaba en la dogmática penal que el tipo legal en su mayoría incluyeran elementos
descriptivos y la minoría lo constituían los elementos normativos. Sin embargo, hoy en día la situación es a la inversa, y ello se
refleja en que los tipos legales contienen elementos normativos jurídicos. Ello con el objeto de que para llevar a cabo la
interpretación de la ley penal, es necesario que estos tipos legales tuviesen sólo elementos descriptivos, para así garantizar la
seguridad jurídica. Sin embargo, resultaría perjudicial abusar de estos elementos normativos, puesto que si hay muchos de
ellos en los tipos legales, como en el caso del ultraje de las buenas costumbres, establecer que se entiende por buenas
costumbres, quedaría al arbitrio del juez, lo cual generará incertidumbre en los límites del ejercicio de los derechos de las
personas.
Así por ejemplo: en el delito de homicidio, al señalar “El que mate a otro”, este delito describe la acción de matar a otra
persona. Sin embrago, ambos elementos; es decir, la acción y el sujeto pasivo del delito, también son susceptibles de
valoraciones sobre todo al cometer el homicidio, utilizando distintos medios indirectos para poder perpetrarlo, como el caso del
enfermo cardíaco que muere producto de un susto provocado en forma intencional por un tercero que tenía conocimiento de la
enfermedad de la víctima y que aun así causo el susto que le provocó la muerte a la víctima.
Otro caso en donde se utiliza un medio indirecto para cometer el homicidio, sería el caso de un empleador que obliga a
que su empleado desarrolle sus actividades en un lugar insalubre, en el cual pueda adquirir una enfermedad, que le ocasione
la muerte, sin siquiera contar con equipo de protección.

Ahora bien, en cuanto a la expresión “otro”, en el caso del homicidio, se refiere a una persona humana que se encuentra
con vida, y en el cual el bien jurídico que se pretende proteger es la “vida humana independiente”. Ello debemos decirlo,
puesto que se traza una línea poco clara entre el homicidio y el aborto, puesto que surge la siguiente duda: ¿Desde cuando se
es persona? En este caso se producen diversas discusiones sobre la concepción del nacimiento y con ello desde cuando el
feto puede ser considerado persona y titular de derechos. La misma discusión se produce cuando se trata de dilucidar sobre
cuando se origina la muerte y que se entiende por tal, sobre esto algunos dicen que debe entenderse por muerte, la muerte
cerebral y otros sostienen que debemos entenderla como la cesación de funciones vitales que provocan la muerte biológica.
Así por ejemplo: si tenemos una persona que se encuentra muerto cerebralmente, pero que aun sigue vivo, porque su corazón
aún sigue latiendo conectado a una maquina y esta es desconectada por un tercero, esta persona ¿comete o no homicidio? Lo
mismo ocurre en el caso del trasplante de órganos vitales, los médicos al iniciar el trasplante ¿cometen homicidio o no? Sobre
esta interrogante debemos decir que ello no es así, por que su accionar se encuentra amparado por una causal de justificación
de responsabilidad penal en cuanto al ejercicio legítimo de una profesión u oficio.
Además debemos decir que los tipos legales normalmente contienen elementos susceptibles de valoración jurídica y que
pueden ser interpretados de diversas maneras. Así por ejemplo: el delito de falsificación de documentos privados, que se
encuentra regulado en el artículo 197 del Código Penal, menciona la expresión “perjuicio”, el cual es un elemento normativo
de carácter jurídico, puesto que se requiere valorar que se entiende por perjuicio, y sobre ello podemos decir, que ello significa
afectar el patrimonio de alguna persona y que este se haya disminuido. Otra duda interpretativa que surge es dilucidar sobre
¿Qué se entiende por documento privado? Sobre esta duda podemos decir, que el concepto de documento privado y público
no coincide con los conceptos que entrega el derecho civil.
Otros ejemplos serían el caso del delito de “usurpación de atribuciones”, delito en el cual se encuentra compuesto por
elementos normativos jurídicos, puesto que requieren de una cierta valoración para poder aprehenderlos, como en este caso
se ocupa la expresión “maliciosamente”, expresión que indica que para perpetrar el ilícito se requiere de dolo directo. Otro
caso sería el del delito de “desórdenes públicos”, que se encuentra regulado en el artículo 297, el cual esta compuesto por
elementos normativos de carácter jurídico, delito que atenta contra el orden público, el cual es el bien jurídico tutelado en este
tipo legal y que como sabemos es un concepto Standard o válvula, y que le corresponde al juez determinar que se entiende por
tal, tarea dejada a su arbitrio y que puede llegar a transgredir la seguridad jurídica.
Como hemos visto, la mayoría de los tipos legales consagrados en nuestra legislación penal, están en compuestos casi
en su mayoría por elementos normativos de carácter jurídico. Sin embargo, encontramos algunas excepciones, como por
ejemplo: el delito de “la violación”, que se encuentra consagrada en el artículo 361, y que contiene elementos descriptivos, ya
que señala que para cometer el delito debe haber acceso carnal, bucal u oral, las cuales son las vías que se estiman
conducentes para perpetrar el ilícito.

CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS LEGALES.

En la dogmática penal, los tipos legales admiten diversas clasificaciones sea cual sea el criterio o punto de vista de que
se trate para elaborar la respectiva clasificación. Es por ello que distinguimos los siguientes:

1. Según la modalidad de la conducta. Bajo este criterio, los tipos legales se clasifican de la siguiente forma:

a. Tipos de Acción.
b. Tipos de Omisión.

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 2. Según la modalidad de la participación subjetiva del tipo legal. Bajo este criterio, los tipos legales se pueden clasificar
en:

a. Tipos Dolosos.
b. Tipos Culposos.
c. Tipos Preterintencionales.

3. Según si es necesaria o no la producción de un resultado concreto. Según este criterio, los tipos legales se clasifican
en:

a. Tipos Formales.
b. Tipos Materiales.

4. Atendiendo al grado o intensidad de afectación del Bien Jurídico. Desde este punto de vista los tipos legales se
clasifican en:

a. Delitos de daño o de lesión.

b. Delitos de Peligro. Ahora bien, el criterio para subclasificar a los delitos de peligro es “la posibilidad de un daño o mejor de
dicho la posibilidad de que el daño efectivamente se produzca”. Es por esto que en este tipo de delitos distinguimos entre:

i. Delitos de Peligro Abstracto. Así por ejemplo: el delito de manejo en estado de ebriedad, supongamos que alguien realiza
esta acción, pero sin ocasionar ningún daño a terceros. En este tipo de delitos, la ley presume de derecho la existencia del
peligro para el bien jurídico protegido en este caso sería “la seguridad del tránsito” en relación con la “vida y la integridad
corporal” y la “propiedad”. Este caso, la ley considera que la acción en si misma conlleva necesariamente un peligro concreto.
Según el profesor Jorge Mera, estos delitos de peligro abstracto son inconstitucionales y debieran de probarse e
interpretarse como delitos de peligro concreto, ya que se presume de derecho la responsabilidad penal de un sujeto que realiza
la acción y con ello debería de probarse la real puesta en peligro del bien jurídico y no presumir un suceso que no ha ocurrido.
Ahora bien, en situaciones excepcionales, puede darse el caso de que una persona conduzca su automóvil en estado de
ebriedad, y no cause ningún peligro para la seguridad del tránsito, y no por ello debemos castigarlo si no ha causado ningún
daño.

ii. Delitos de Peligro Concreto. Son aquellos en que el tipo legal exige expresamente la producción del peligro contra el bien
jurídico y este peligro es un elemento del tipo legal, y es más, procesalmente hablando este peligro debe ser probado por parte
del Ministerio Público.

5. Según el momento de la consumación del delito. Este criterio se refiere a si el delito se consuma en un momento
determinado o no. Bajo este criterio los tipos legales se clasifican en:

a. Tipos Instantáneos. Son aquellos en que el delito se consuma en un momento determinado. Así por ejemplo: el delito de
homicidio, el cual es un delito instantáneo y que se consume con la muerte de la víctima.

b. Tipos Permanentes. Son aquellos en que si el estado de consumación se mantiene en el tiempo. En estos casos, el
delito se sigue cometiendo en el tiempo. Así por ejemplo: el delito de usurpación de un inmueble, delito que se sigue
cometiendo mientras se siga ocupando el predio. Otro caso sería el delito de asociación ilícita, el cual se seguirá cometiendo
mientras funcione la asociación. Un último caso, sería el delito de secuestro, ya que en este caso se encierra a una persona y
se le retiene contra la voluntad a través de la coacción física, impidiéndole el ejercicio de su libertad ambulatoria.
Ahora bien, la diferencia entre estos delitos, no sólo tiene una importancia dogmática, sino que tiene importancia práctica
desde el punto de vista procesal y penal.

Importancia Procesal Constitucional.

La Constitución Política de la República consagra el derecho a la libertad personal y la protege en forma eficaz contra
esos delitos, como el secuestro. Este tipo de materias son las siguientes:

1. La Detención de Personas. La detención de personas debe ser llevada a cabo por el funcionario público facultado por la
ley, los cuales son autorizados y en cierta medida ordenados por el juez a través de una resolución judicial, para detener
ciertas personas.
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 Ahora bien, en situaciones excepcionales otras autoridades administrativas pueden llevar a cabo la detención. Como por
ejemplo: en el caso de los delitos flagrantes, en donde cualquier persona puede practicar la detención del sujeto, tratándose de
la comisión de este tipo de delitos; es decir, cuando se acaba de cometer o consumar el delito, con el sólo objeto de poner a
esa persona a disposición de la autoridad policial.
El estado de flagrancia esta presente en los delitos permanentes, mientras este delito se siga cometiendo o consumando.
Así por ejemplo: Douglas secuestra a Samuel y lo tiene cautivo durante 6 meses, en tal caso cualquier persona puede apresar
o detener a Douglas como autor del delito de secuestro permanente.
En cuanto a esta facultad, es muy parecido a la autotutela, puesto que se le faculta a los particulares a actuar en defensa
de sus intereses; es decir, pueden actuar en forma directa imponiendo su voluntad para defender sus intereses.

2. Prescripción de la Acción Penal. Corresponde a una causal de extinción de la responsabilidad penal al igual que la
muerte del reo, la amnistía, el indulto y el cumplimiento efectivo de la condena.
Sobre este tema, las acciones penales prescriben por razones de seguridad jurídica en un lapso de tiempo razonable,
puesto que los justiciables para poder interponer su acción penal deben ejercerla durante un cierto período de tiempo, ya que
resulta absurdo y en aras de una paz social, en donde la comunidad sea capaz de poner fin a la persecución de la acción
penal. No obstante, lo anterior, la acción penal prescribe respecto de todos los delitos, salvo los crímenes de lesa humanidad,
es decir, aquellos que atentan contra los derechos humanos que emanan de la divinidad de la persona humana, los cuales son
imprescriptibles; es decir, no hay plazo para poder interponer la acción penal.
Ahora bien, el plazo de prescripción de la acción penal ira variando y dependerá si estamos frente a un delito, simple
delito o una falta penal. Casos en los cuales debemos distinguir:

a. Si estamos frente a una falta penal. El plazo de prescripción de la acción penal es de 6 meses.
b. Si estamos frente a un Simple Delito. El plazo de prescripción de la acción penal es de 5 años.
c. Si estamos frente a un Crimen. El plazo de prescripción de la acción penal es de 10 años, si es que el crimen tiene como
sanción penal una sanción mayor a 5 años de presidio.
d. En el caso de los crímenes más graves. El plazo de prescripción de la acción penal es de 15 años.

Ahora bien, en los delitos permanentes la prescripción de la acción penal comienza desde que cesa o termina la
consumación del delito. Así por ejemplo: el delito de secuestro, en este caso el plazo de la prescripción de la acción penal
comienza a correr desde que el secuestrado es dejado en libertad.

3. En la Legítima Defensa. La legítima defensa es una causal de justificación de la responsabilidad penal que para su
configuración o realización debe reunir ciertos requisitos, uno de los cuales corresponde a que:

☼ La Agresión debe ser Ilegítima. Además de este requisito, se requiere que la agresión debe ser actual, lo cual da
derecho al agredido a defenderse y es actual cuando la agresión se esta realizando en forma material; o bien, si la agresión
esta a punto de sobrevenir. Ahora bien, cuando la agresión se esta realizando y en relación con los delitos permanentes, el
sujeto pasivo del delito y respecto de ciertos terceros, estas personas pueden ejercer la legítima defensa, y sobre esto la
agresión se considera actual, mientras el delito permanente se este cometiendo. Entonces, en este caso tanto la victima como
los terceros tienen derecho a ejercer la legítima defensa, mientras el delito continúe consumándose.

4. En materia de Autoría y Participación. Para nuestra ley penal, son partícipes de un delito: los cómplices, los autores y los
encubridores. Ahora bien, debemos establecer, para entender este tema, una diferencia criminológica entre los cómplices y los
encubridores.

a. Los Cómplices. Es la cooperación que prestan ciertas personas al autor del delito, en relación a que esta pueda llevar a
cabo determinados hechos anteriores a la perpetración y consumación del delito.
Así por ejemplo: Víctor le facilita un arma de fuego a Douglas para que asesine a Samuel. En este caso Víctor actúa en
complicidad con Douglas, para que asesine a Samuel.

b. Los Encubridores. Estas personas participan en la operación a hechos posteriores a la consumación del delito, como por
ejemplo: escondiendo a una persona que se encuentra secuestrada.
Ahora bien, estas personas deben ser consideras como cómplices, puesto que cooperan con el autor del delito en forma
simultánea con la perpetración del delito. Lo cual, no significa que en los delitos permanentes, opere el encubrimiento del delito,
puesto que puede darse dicho encubrimiento una vez; o más bien, en forma posterior a la cesación de la consumación del
delito.

Diferencia entre el Tipo Legal y la Figura Delictiva.

49
 En este tema se trata de dilucidar la diferencia que existe entre estos dos conceptos que son técnicamente distintos,
aunque normalmente son utilizados en forma sinónima, pero en estricto rigor jurídico son distintos. De este modo tenemos que:

1. El Tipo Legal. Corresponde a la descripción de la conducta prohibida por la ley; es decir, el conjunto de elementos
objetivos y subjetivos que determinan la materia de la prohibición.

2. La Figura Delictiva. Este es un concepto más amplio, ya que incluye al tipo legal como tal, pero además incluye otro tipo
de elementos, los cuales son:

a. La Pena o sanción jurídica. Este no es un elemento propio del tipo legal, sino que es la consecuencia de la realización
del tipo legal e integra a la figura delictiva.

b. Alusiones a la Antijuridicidad o a la Culpabilidad. A veces los tipos legales contienen alusiones redundantes, ya sea
referida al elemento antijuridicidad o al elemento culpabilidad.
Así por ejemplo: en cuanto a la redundancia del elemento “antijuridicidad”, cuando el Código Penal en el artículo 141 se
encuentra tipificado el delito de secuestro, y en su redacción sostiene: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro
privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado
máximo”. En esta disposición se encuentra la expresión “El que sin derecho”, expresión que estaría demás, puesto que no
cambia o no altera en nada al contenido del núcleo típico de la actividad delictual y el delito de secuestro se sigue regulando,
puesto que obviamente el delincuente actúa en contra de sin víctima sin derecho y dicha expresión no implica o no altera en
nada la descripción de la conducta. Otras veces, el Código Penal en forma redundante hace menciones a la “culpabilidad” del
sujeto autor del delito en varios tipos legales, cuando dice: “El que voluntariamente “, expresión que es un mero pleonasmo
de ideas, puesto que para que haya un delito y se configure la responsabilidad penal de un sujeto, el delincuente debe actuar
en forma voluntaria.

c. Requisitos de Procesabilidad. En algunos casos, la figura delictiva exige el cumplimento de ciertos requisitos para que
se pueda configurar la responsabilidad penal de un sujeto y así este individuo podrá responder penalmente de sus actos.
Así por ejemplo: en el caso del delito de “giro doloso de cheques”; es decir, un sujeto que ha girado un cheque sin
fondos que lo cubran. Ahora bien, antes de determinar su responsabilidad en el hecho, se realiza un trámite civil que se
denomina “gestión judicial de la notificación de protesto” y con ella se le da un plazo al sujeto que cometió el delito para
que pague en 3 días la cantidad de dinero que giró, en caso de que el sujeto pague la cantidad de dinero girada, su
responsabilidad penal se va a extinguir, de lo contrario será perseguido penalmente por el delito de giro doloso de cheques.

d. Condiciones Subjetivas de Punibilidad. Son ciertas circunstancias que no determinan ni la antijuridicidad, ni la

culpabilidad, pero que el legislador exige por razones de política criminal y en razón de la eficacia normativa del sistema penal.
En nuestro sistema penal estas circunstancias son bastante escasas y mas que nada son una creación de la dogmática
alemana. Así por ejemplo: el delito del auxilio del suicidio, en este caso la ley penal sanciona solamente al cómplice de este
delito, y no al que lo comete, puesto que autor y víctima son la misma persona y su responsabilidad penal se extingue, como si
por ejemplo: Douglas auxilia a Samuel a que se suicide y le proporciona el veneno que beberá para perpetrar su objetivo,
situación que posibilita que Douglas sea sancionado como cómplice de suicidio.
En este caso, el auxilio del suicidio de una persona sólo se sanciona con la condición de que el suicida muera
efectivamente y si el suicida no muere, el cómplice será absuelto de toda responsabilidad penal y no será sancionado. Es por
ello que la sanción al auxilio del suicidio depende de la condición objetiva de la punibilidad, que no tiene nada que ver con la
antijuridicidad ni la culpabilidad. Sobre este caso, el Código Penal entiende que es necesario sancionar al auxiliador del suicidio
por razones de política criminal y por que este transgredí los valores de humanidad, y además si no se sancionara a este
sujeto, la gente desconfiaría del sistema penal y de los valores ético-sociales.

3. ANTIJURIDICIDAD.

La antijuridicidad es un juicio de valor de carácter objetivo y unitario, por medio del cual se declara la contradicción que
existe entre la conducta realizada por el sujeto activo del delito y el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. En
conclusión podemos decir que “lo antijurídico es lo contrario al derecho”.
Ahora bien, un juicio desde el punto de vista de la lógica consiste en una comparación entre la conducta desplegada por
el sujeto con el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto y con ello la conducta será antijurídica cuando contravenga al
derecho y no lo será cuando no contravenga al derecho y se adecue con el ordenamiento jurídico en su conjunto.

1. Este juicio de valor es “objetivo”. Lo cual significa que lo que se desaprueba en este juicio es la conducta considerada en
si misma, aquí todavía no se desaprueba al autor de la conducta, sino que dicha desaprobación tendrá valor a la hora de
50
determinar la culpabilidad del hechor. Es por esto, que el campo de lo antijurídico, solo se considera a la conducta como
delictiva o no, sin importar las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad penal que se pudieran
dar en el hecho. Así por ejemplo: Douglas instiga a Víctor, quien es enajenado mental para que mate a la víctima que es
Samuel.
En este caso si Víctor llegase a matar a Samuel, su conducta es evidentemente antijurídica y contraria a derecho, sin
embargo, el no es culpable del delito de homicidio.
Ello por que Víctor es inimputable en materia penal, por lo tanto si bien puede realizar conductas antijurídicas, ello no los
transforma en culpables penalmente hablando, aunque la víctima de sus conductas antijurídicas pueden defenderse
legítimamente frente a dichos ataques, que se constituyen a través de una agresión ilegítima.
Ahora bien, la doctrina respecto a la antijuridicidad sostiene que en este caso se infringe una norma jurídica culturalmente
valorada, a diferencia de lo que sucede en el caso de la culpabilidad, ya que en este caso se infringe una norma de
determinación. Es por ello que en el caso de la violación de normas de valoración cultural, producen el efecto erga-omnes; es
decir, que los destinatarios de esas normas están o se encuentran obligados a cumplir con su contenido, independientemente
de la condición y circunstancias fácticas que rodean a esos justiciables. A diferencia de lo que sucede con la culpabilidad,
puesto que la persona que se comporta en forma culpable, pudiendo haberse comportado de otra forma, infringe una norma de
determinación; es decir, el grado de determinación que tenía el hechor de haber actuado de otra forma.

2. Este juicio de valor es “unitaria”. Lo cual significa que las conductas humanas se conformen con el derecho impuesto por el
Estado; o más bien se adecuen o conformen con todo el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.
Ahora bien, ello es así por que no podemos decir que vaya a existir una antijuridicidad especial en materia penal o en
materia civil, puesto que la conducta que es antijurídica, es contraria con todo lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, es por
ello que lo que es antijurídico en materia civil, también es contrario o antijurídico en materia penal. Así por ejemplo: un piloto
civil, que conduce su avioneta realiza un aterrizaje de emergencia sobre una plantación de frutillas propiedad de un modesto
campesino. En este caso, el campesino, por que mucho que vea afectado su patrimonio, no podría exigir la correspondiente
indemnización de perjuicios por los daños causados, puesto que en este caso el piloto ve justificada su conducta en una causal
de justificación de la responsabilidad penal, que es el estado de necesidad, y por ende su conducta se encuentra amparada por
el ordenamiento jurídico, con lo cual el sujeto actúa conforme a derecho, aunque dicha conducta es típica, su actuar no es
antijurídico.
Ahora, si bien es cierto el campesino no puede ejercer una acción indemnizatoria contra el actuar del piloto, quien le
destruye sus frutillas, provocándole un grave perjuicio económico, puesto que su actuar, si bien es típico, no es antijurídico, ya
que se encuentra amparado por una causal de justificación de responsabilidad penal, que en este caso es el estado de
necesidad justificante, con lo cual el Estado autoriza a los particulares a realizar conductas típicas, solo que en ciertas
situaciones y cumpliéndose ciertos requisitos. Es por ello, que si bien el campesino no tiene derecho a ejercer su acción
indemnizatoria en contra del piloto, según el profesor Mera, el Estado debiese indemnizar al campesino, por los perjuicios
provocados por el obrar del piloto, y ello debido a que como el Estado autoriza a los particulares en ciertas ocasiones a realizar
conductas típicas, entonces el Estado también debiera reparar aquellas consecuencias derivadas de dichas conductas típicas
llevadas a cabo por los justiciables.

Otro caso seria el que se da en materia de “autoría y participación” criminal. En este caso son responsables penalmente
no solo aquellas personas que cometieron materialmente el delito; es decir, los autores del ilícito.
Sino que también son responsables penalmente los instigadores y los cómplices de este, ello de acuerdo con el carácter
unitario de la antijuridicidad, puesto que la conducta es calificada como antijurídica respecto de todos los partícipes del hecho
punible, como lo son: el “autor material” de un delito, el “cómplice” que quizás proporcionó el arma con la cual se produjo el
crimen, el “instigador” que motivo e instó a que se cometiese un crimen y el “encubridor” de un delito. En base a esto, es
posible decir, que la conducta del autor del delito es antijurídica y contraria a derecho y que la conducta de los demás
partícipes del ilícito es conforme a derecho, lo cual no puede ser posible, debido a que si bien los demás partícipes del delito no
actuaron en forma material, en cuanto a la perpetración del delito, si actúan en forma contraria a derecho y por ello pueden ser
sancionados penalmente.
En cambio, la culpabilidad tiene el carácter individualizadora y no unitaria. Así por ejemplo: un niño de 10 años mata a
otra persona, por medio de un arma de fuego, en tal caso, su conducta si bien es antijurídica y contraria a derecho, no es
culpable, puesto que no tiene discernimiento y no tiene conocimiento respecto a las consecuencias que pueden derivar de sus
actos.
Ahora bien, en cuanto a las causales de justificación de responsabilidad penal, ellas se encuentran diseminadas en todo
el ordenamiento jurídico. Sin embargo, las importantes se encuentran en el artículo 10 del Código Penal, lo cual no significa
que en el derecho civil haya otras causales de justificación como lo es “el derecho legal de retención” que tiene el arrendador
para así este garantizado el pago del arriendo, con lo cual el arrendador puede retener las cosas del arrendatario que se
encuentren en su inmueble. Lo mismo ocurre con el derecho que tienen los padres en el ejercicio de la patria potestad respecto
de sus hijos pudiéndole causar ciertas lesiones leves o injurias, etc., todo ello dentro de un margen racional y limitado, que
tiene que determinarlo eventualmente el juez.
51
 Contenido de la Antijuridicidad.

Sobre este tema debemos decir que la antijuridicidad se encuentra compuesta por un “desvalor de acto” y un “desvalor
de resultado”.

1. Desvalor de Acto. Consiste en la intención del sujeto, en orden a su deseo de contrariar el derecho; es decir, la intención
de actuar contra lo dispuesto en el ordenamiento jurídico considerado en su conjunto.

2. Desvalor de Resultado. Consiste en el daño o peligro a que puede ser victima el bien jurídico protegido. En este caso la
conducta para ser generar un desvalor, tiene que haber causado un daño; o en su defecto haber causado algún peligro en el
bien jurídico protegido. Sobre el desvalor de resultado, la doctrina la entiende también como antijuridicidad material; es decir,
aquella que daña, lesiona o pone en peligro a un bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, para que
haya antijuridicidad deben concurrir estos dos elementos; es decir, tanto el desvalor de acto como el desvalor de resultado,
para que así se configure la antijuridicidad y pueda dar origen a la responsabilidad penal.

☼ Casos en que concurre sólo el desvalor de acto o bien solo el desvalor de resultado. Sobre el particular
mencionaremos debemos decir que no se configura el requisito de antijuridicidad de la conducta y mas bien lo que sucede con
la tentativa inidónea y las causales de justificación de la responsabilidad penal.

i. La Tentativa Inidónea. Así por ejemplo: tenemos que Douglas degüella con un cuchillo a Samuel, creyendo Douglas que
estaba vivo, aunque en realidad Samuel ya se encontraba muerto, en este caso surge la siguiente interrogante ¿Debe ser
sancionado penalmente Douglas por el delito de homicidio? Sobre esto, en la doctrina hay distintas opiniones, una gran parte
de la doctrina estima que en este caso Douglas no debe ser sancionado, puesto que su conducta no transgredió el derecho, ya
que mato a un cadáver y además su actuar no produjo ningún desvalor de resultado, solo concurrió el desvalor de acto, con lo
cual su conducta no es en forma unitaria antijurídica y por ende debiese ser absuelto de tal imputación. Sin embargo, los
finalistas sostienen que este caso, el individuo debe responder penalmente por el delito de tentativa de homicidio, puesto que la
intención o finalidad del hechor era contrariar al derecho, intentando matar a su víctima.

ii. A propósito de las Causales de Justificación de la Responsabilidad Penal. Así por ejemplo: supongamos que Douglas
arremete con un arma blanca a Samuel y este en defensa de su vida se defiende en contra de ese ataque repeliéndolo, lo cual
causa la muerte de su agresor. Frente a este caso, si bien la conducta de Douglas es típica, ya que esta expresamente
señalada en ley, su actuar no es antijurídico; es decir, no es contrario a derecho, ya que esa conducta se encuentra justificada
por una causal de justificación de responsabilidad penal, que se denomina legítima defensa, que se encuentra regulada en el
articulo 10 del Código Penal. Con lo cual, en este caso Samuel no es responsable penalmente de su conducta dirigida contra
Douglas, puesto que no es antijurídica, ya que en su conducta si bien se produce un desvalor de resultado, ya que provoca la
muerte de Douglas, malamente podría ser responder por el delito de homicidio, ya que en su actuar no hay un desvalor de
acto, puesto que su conducta se encuentra justificada penalmente por una causal de justificación de responsabilidad penal.

Causales de Justificación de Responsabilidad Penal.

Estas causales de justificación eliminan o impiden que se configure la responsabilidad penal, y son ciertas circunstancias
que impiden que se origine la responsabilidad penal, respecto de un sujeto determinado. Así por ejemplo: si una persona actúa
bajo una causal de justificación de responsabilidad penal, ello significa que actúa en forma típica, pero su conducta no es
antijurídica; es decir, no es contraria a derecho. Además estas causales de justificación de responsabilidad penal son
consideradas como “normas permisivas” que autorizan a los particulares para realizar hechos o conductas típicas, siempre
que concurran ciertos requisitos que se encuentran establecidos por la ley penal.

Clasificación de las Causales de Justificación.

Sobre este tema podemos decir que las causales de justificación de responsabilidad penal se pueden clasificar en:

1. Respecto al consentimiento que se funda en la ausencia de interés. Ahora bien, respecto al consentimiento del
afectado, también puede ser una causal de atipicidad, lo cual ocurre cuando el tipo legal incluye en su redacción la posibilidad
de que se obre con o sin la voluntad del afectado del bien jurídico.
Así por ejemplo: en el delito de hurto para que opere y se configure, se requiere que una persona se apropie de una cosa
mueble ajena que pertenece a otra persona “sin el consentimiento de esta”, por lo tanto, si es que una persona se apropia de
una cosa mueble ajena, pero con la voluntad de su dueño, en tal caso no habría una conducta típica, y no se configurara el
delito de hurto, ya que este requiere del animo de lucro por parte del sujeto activo de este delito.
52
 Ahora bien, cabe sostener que el ámbito en que se inserta esta causal de justificación de la responsabilidad penal,
solamente en aquellos delitos que protegen bienes jurídicos disponibles, como la propiedad, puesto que en estos casos el
consentimiento de la “víctima” va a operar como una causal de justificación de la responsabilidad penal. Es por ello que
debemos conceptuar o tratar de dilucidar que se entiende por bienes jurídicos disponibles, entendiendo por tales como aquellos
establecidos en el interés de su titular, como la propiedad, la libertad personal, el honor, la privacidad, entre otras. En este caso
el consentimiento tratándose de estos delitos que afectan bienes jurídicos disponibles del ofendido excluye la responsabilidad
penal de aquellos sujetos que afectan o ponen en peligro dichos bienes jurídicos.
Ahora vamos a decir que esta causal de justificación se deduce de todo el ordenamiento jurídico y debe cumplir ciertos
requisitos, los cuales son:

a. El consentimiento debe ser prestado por una persona capaz de consentir, como por ejemplo: una mujer mayor de 14
en el caso de los delitos sexuales, los cuales pueden consentir en el acto sexual, lo cual implica que no se configure el delito de
violación. Ello aunque la ley penal en algunos casos no acepta este requisito para que una persona consienta un determinado
acto que constituya delito.

b. El consentimiento debe ser prestado en forma conciente y la víctima debe saber y comprender que esta prestando
su conocimiento para que se dañe un bien jurídico.

c. El consentimiento debe ser prestado en forma libre y espontánea, sin que este viciado, por dolo, fuerza o algún
error. Ahora, el consentimiento en cuanto a sus formas de expresión puede ser expreso y tácito, y es en este último caso en
donde se excluye la antijuridicidad y por ende no se configura la responsabilidad penal.

Sin embargo, la duda que surge en la doctrina se refiere a que si en el consentimiento presunto habría una prestación del
consentimiento para que un bien jurídico propio sea dañado, como por ejemplo: si una persona esta conciente de que si su
bien jurídico va a ser dañado; o bien, “es el que habría prestado el interesado si hubiese estado en condiciones de
hacerlo”, como por ejemplo: una persona puede consentir que se le ampute un brazo. Sobre esto, la mayoría de la doctrina es
contraria a otorgar algún valor jurídico, a la prestación de consentimiento presunto, lo cual excluiría a la antijuridicidad. Ahora,
si es cierto parece ser que este tema se encuentra zanjado en doctrina, se discute si se produce o no el delito de violación del
cónyuge respecto del marido que penetra a su mujer, estando esta en estado inconciente, ya que algunos sostienen, que una
de las finalidades del matrimonio es la procreación, la cual se produce evidentemente a través de relaciones sexuales. Otros
sostienen en cambio, que en este caso la mujer no ha consentido en el acto, ya que no lo manifestó, ni en forma expresa ni
tácitamente, y que por lo tanto no debiera presumirse tal hecho.

☼ Observación. Cabe sostener que la mayoría de la doctrina exige que tratándose de las causales de justificación, un
requisito subjetivo que es el “animo de obrar conforme a derecho”. Así por ejemplo: en el caso de la legítima defensa, se
exige a quien ejercer esta acción, debe hacerlo con el “animo de defenderse y repeler el ataque”. Ahora bien, tratándose del
consentimiento, se exige que el autor del hecho típico tenga que saber que el afectado ha consentido para así quedar exento
de responsabilidad penal; es decir, no bastaría en dicho caso con el mero consentimiento, sino que debe ser exteriorizad en
forma convincente y la víctima debe saber y estar consiente con la acción que a recibir.
Este requisito en doctrina se denomina, o más bien, adquiere un carácter moralizante. Así por ejemplo: Douglas va a la
casa de Samuel y sustrae determinadas cosas muebles, que Samuel consienta y autorice en forma expresa la acción de
Douglas, y sólo le pasa sus llaves de su casa para que realice su acción. Con lo cual Douglas, a primera vista, deberá ser
sancionado por el delito de hurto con allanamiento de morada, puesto que su intención era contrariar al derecho. Sin embargo,
según el profesor Mera, el consentimiento sólo debe ser prestado libremente, ya sea en forma expresa, tácita o se presuma de
él.

2. Aquellas que se fundan en el interés preponderante. Nuestro Código Penal, en el caso de la colisión de derechos,
regula o establece dos tipos de defensa, las cuales son: “legítima defensa” y al “estado de necesidad justificante”.

La Legítima Defensa.

1. Concepto. Esta causal de justificación que exime o excluye a la responsabilidad penal, que se encuentra regulada en el
artículo 10 del Código Penal, se funda en “el interés preponderante, habiendo un conflicto entre el agresor ilegítimo y el
agredido”, conflicto en el que se hace prevalecer el interés del agredido, por sobre el interés de su agresor, pudiéndole incluso
causarle la muerte.

2. Fundamento Jurídico. Sobre este tema se ha discutido bastante en la doctrina, y en el siglo XX han existido dos
posiciones dogmáticas.
53
 a. La Dogmática Alemana. Sostiene que el fundamento de la legítima defensa radica en que el derecho no tiene por que
tolerar, ni ceder ante la injusticia, puesto que frente a las agresiones ilegitimas dirigidas en contra del titular de un bien jurídico,
siempre deben prevalecer los derechos de dichas personas, por sobre las agresiones injustas.
Sin embargo, este fundamento presenta el problema, de que puede llevar a situaciones extremas que se consideran
insoportables, como por ejemplo: que se llegue a matar a una persona, por que simplemente sustrae una cosa mueble de su
propiedad. Con lo cual, el criterio de la dogmática alemana lleva o conduce al autoritarismo y al absoluto desprecio por la vida
humana.

b. Fundamento Práctico. Actualmente en la dogmática penal se entiende que el fundamento de la legítima defensa es más
bien de carácter práctico que se basa en la realidad social y que se refiere a una imposibilidad material, la cual consiste en que
el Estado no puede prestarle a los individuos (en la práctica) una protección completa de sus derechos, en todo lugar y omento,
frente a la posibilidad de que puedan ser objetos de cualquier agresión ilegítima.

Es por ello, que como ello es así, el Estado se ve obligado a delegar las funciones policiales, en cierta forma, en los
particulares y los autoriza a que ellos en determinados casos y dándose ciertos requisitos, puedan defenderse frente a estas
agresiones injustas, pero solo delega funciones policiales, y no funciones punitivas o de sanción, ya que no autoriza a aplicarle
castigo al agresor.

3. Fuente Legal. La legítima defensa se encuentra regulada en el artículo 10 Nº 4, 5 y 6 del Código Penal, como causal de
justificación que excluye la responsabilidad penal, estableciendo, la legítima defensa, propia, la de parientes cercanos, y la de
extraños. Disposiciones que sostienen: “Están exentos de responsabilidad criminal: 4º El que obra en defensa de su persona o
derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
▪ Primera. Agresión ilegítima.
▪ Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
▪ Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la
línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en
el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4 y 5 precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos
indicados en el número 1.º del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los
delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Código”.

☼ Observación. En este punto debemos hacer referencia a aquellos derechos que son susceptibles de ser defendidos en
virtud de la legítima defensa y los derechos del agresor que pueden ser sacrificados. Sobre esto, podemos decir, que en
principio cualquier derecho, que tutele un bien jurídico, no sólo el derecho a la vida, la libertad personal, el honor, la vida íntima
o privada, la propiedad, etc. Por otra parte, los derechos del agresor pueden ser sacrificados, incluso el derecho a la vida,
siempre que se cumplan con los requisitos que son necesarios para que se configure la legítima defensa. Puesto, que los
derechos no pueden ser defendidos de cualquier forma, sino que debe haber una “proporción entre la defensa del derecho y
el modo en que se defiende ese derecho”, aunque tampoco se exige una proporcionalidad matemática, vale decir, si es que
me atacan con palos, debo defenderme con palos, sino que debe existir una “necesidad racional de medio empleado para
impedir o repeler la agresión”.

Requisitos de la Legítima Defensa Propia.

Este tipo de legitima defensa se encuentra regulada en el artículo 10 Nº 4 del Código Penal, citado precedentemente, y
podemos deducir, que los requisitos necesarios para que se configure la legítima defensa propia, son los siguientes:

1. Que haya una Agresión. Sin embargo, esta agresión además debe ser: “real”; “actual”; “Ilegítima” y que el defendido “no
la haya provocado en forma suficiente”.

54
 2. Que el titular del bien jurídico ejerza una acción defensiva, a través de un medio racional empleado para llevar a
cabo la defensa.

3. Además la doctrina agrega el requisito de que el defendido debe tener y obrar con “ánimo de defenderse” del ataque; es
decir, es un requisito subjetivo del individuo.

Explicación en particular de cada requisito.

1. La agresión, es cualquier hecho ejecutado por una persona que ponga en un inminente peligro un bien jurídico
determinado. En este caso se habla de un hecho o acto; es decir, que por regla general, la agresión se va a producir a través
de una acción exteriorizada hacia el mundo físico-natural, la cual va a ser captada por los sentidos. Sin embrago,
excepcionalmente, la agresión puede producirse por una omisión. Así por ejemplo: si un carcelero se niega a liberar a al reo
habiendo recibido la orden de ponerlo en libertad, y además estando cumplida la condena del reo, caso en el cual el reo podrá
ejercer la legítima defensa.
Otro punto que es necesario acuñar, dice relación con que la agresión no necesita ser un hecho típico, sino que basta con
que sea antijurídica; es decir, contraria a derecho y que además debe provenir de un ser humano y en ningún caso de un
animal fiero, puesto que el Código Penal establece que la agresión debe ser ilegítima; es decir, que es establecida tal calidad a
las acciones del hombre.
Además la agresión no necesita ser violenta, puesto que de hecho se puede agredir a través de efectuar o proferir ciertas
palabras, caso en el cual no implica una fuerza, como por ejemplo: si una persona sustrae una cosa mueble ajena con animo
de apropiarse la, comete el delito de hurto, ya que pretende adueñarse de la cosa para lucrar con ella. Con lo cual, dicha
sustracción es efectuada sin violencia, lo cual no implica que el hurto pueda ser repelido a través de la legítima defensa.

a. Que sea Real. Significa que la agresión debe existir efectivamente, se contrapone a la realidad de la agresión a las
agresiones que existen solamente en la mente de la persona; es decir, que no tiene una existencia real. Así por ejemplo: en el
caso de una agresión simulada, si Douglas y otros amigos deciden hacerle una broma pesada a Samuel Patricio quien está
muy obsesionado con la delincuencia y por esto se compra un arma, en caso de sufrir un agresión, pero los amigos no saben
de esa compra. Entonces Douglas y sus amigos disfrazados de delincuentes (con pasamontañas) esperan a Samuel Patricio
en la esquina de su casa, cuando lo ven llegar se le acercan a Samuel Patricio y le dicen que esto es un asalto, y Samuel
patricio que anda armado creyendo que se trata de un asalto verdadero, saca la pistola raudo y mata a un a de estas personas.

En este caso Samuel Patricio ¿puede invocar la legítima defensa? No hay derecho a la legítima defensa porque falta
uno de los requisitos de la agresión y es que la agresión sea real. ¿Significa esto que Samuel Patricio tiene responsabilidad
penal? No tiene responsabilidad penal y por lo tanto va a ser absuelto, pero no porque haya actuado en legítima defensa, ya
que su acción sigue siendo antijurídica, contraria a derecho. Por lo tanto en este caso Samuel Patricio no es culpable porque
uno de los requisitos de la culpabilidad es la conciencia de la antijuridicidad (el imputado tiene que saber que su conducta es
contraria a derecho). Esta situación va a dar lugar a lo que la doctrina lo denomina una justificante putativa por falta de
culpabilidad.

b. Debe ser actual. Significa que la agresión tiene que estarse realizando la agresión en ese momento de la defensa o
también es actual cuando la agresión es inminente, es decir, apunto de sobrevenir.
En consecuencia la legítima defensa no puede ejercerse respecto de agresiones pasadas, tampoco puede ejercerse
respecto de agresiones que están situadas en el futuro, porque el futuro no existe.
Así por ejemplo: si Douglas se encuentra con Víctor Alfonso hoy día y Víctor Alfonso se acuerda que Douglas le sacó la
mugre la semana pasada y se abalanza sobre Douglas diciéndole “te acuerdas lo que me hiciste, cuando yo estaba enfermo”,
entonces Víctor Alfonso le saca la mugre; este ¿puede invocar la legitima defensa?. No puede hacerlo porque la agresión no es
actual.
Este requisito que la legitima defensa debe ser actual no está expresamente señalado por la ley pero se deduce de la
regulación de la legítima defensa del artículo 10 Nº 4 “circunstancia segunda” del Código Penal, esto es, “Necesidad racional
del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima”, de esto entonces se deduce que la legitima defensa
debe ser actual y además presenta dos modalidades y que son:

i. Las agresiones se repelen cuando están siendo ejecutadas.

ii. Las agresiones se impiden cuando están por sobrevenir.

En consecuencia la legítima defensa no puede ejercerse en contra de agresiones pasadas o agresiones que estén
situadas en el futuro. De suerte que si Douglas se encuentra con Víctor, y este último lo había golpeado, Douglas no puede
vengarse de tal golpiza, ya que estaría cometiendo el delito de lesiones leves.

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 c. Debe ser Ilegítima. Es decir, que sea contraria a derecho, antijurídica. Basta que la agresión sea ilegítima, y no es
necesario que además sea típica, sólo basta por lo tanto, que sea contraria a derecho.

Así por ejemplo el hurto de uso (usar temporalmente una cosa con el propósito de devolverla, reconociendo dominio
ajeno, aunque ese hecho no sea constitutivo de hurto y de ningún otro delito porque el hurto exige ánimo de señor y dueño).
Tampoco es necesario que el autor sea culpable.

d. La agresión no tiene que haber sido provocada suficientemente por el agredido. En este caso si el agredido es el que
provocador de la agresión no tiene derecho a ejercer la legitima defensa. No basta cualquier provocación sino que la ley exige
que esta sea suficiente.

Así por ejemplo Víctor Alfonso le dice a Douglas en una reunión social “tú eres el más feo de la fiesta y el más tontito”,
Douglas al escuchar esto se le va encima y le saca la mugre. ¿Tiene derecho a defenderse ese provocador cuando le están
sacando la mugre?, si tiene derecho porque la agresión no fue suficiente.
Otro ejemplo sería: Víctor Alfonso le dice a Douglas “tú eres un ladrón, has robado, te has apropiado de dinero ajeno y
además eres un cornudo y un cobarde”. En este caso no tendría derecho Víctor Alfonso a ejercer la legítima defensa porque la
agresión es suficientemente provocada por el agredido.
Sobre este tema para apreciar la suficiencia de la provocación la doctrina propone dos criterios:

i. Criterio de la Proporcionalidad. De acuerdo con este criterio tiene que existir una proporción racional entre la
provocación y la agresión. Cuando la agresión no es suficiente el provocado tiene el derecho a ejercer la legítima defensa y no
tiene el agresor a ejercer la legítima defensa cuando ha provocado de manera suficiente al agresor.

ii. Criterio de la Razonabilidad. Con este criterio se apunta a la reacción que habría tenido un hombre medio, es decir, un
hombre sensato, frente a la provocación suficiente.
Entonces combinando estos dos criterios el juez debe resolver los casos dudosos de la provocación.

2. Necesidad racional del medio empleado. Este requisito se encuentra regulado en la circunstancia segunda del Nº 4 del
artículo 10 del Código Penal y dice que: “para que haya derecho a la legítima defensa debe existir necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresión”. Esto es muy importante porque el agredido no puede defenderse
empleando cualquier medio, sino que tiene que ser necesario y racional. Esta exigencia de la ley es muy sabia porque equilibra
convenientemente los intereses y derechos que están en juego acá. Por una parte están los derechos e intereses del agredido
y que están por sobre los derecho e intereses del agresor, pero la ley trata de equilibrar ambos tipos de derechos e intereses y
es por eso que exige la necesidad racional del medio empleado por el agredido para proteger al agresor de un abuso, de una
reacción excesiva o desproporcionada. Por lo tanto el objetivo principal de este requisito es “equilibrar los dos derechos e
intereses que están en pugna en la legítima defensa” (intereses del agresor y del agredido). Esto significa que debe existir
una proporcionalidad racional entre la agresión y la defensa.

Que el medio sea necesario significa que basta con emplear un medio suficiente en contraposición al exceso. Este
requisito que el medio sea necesario y que baste con un medio suficiente debe apreciarse “considerando las circunstancias
objetivas” que concurran; no se puede hacer este juicio desde la tranquilidad de un escritorio, ya que lo que aquí se
considera son circunstancias de carácter objetivas, por ejemplo la edad del agredido, la salud del agredido y del agresor. Por lo
tanto, no se van a considerar en la antijuridicidad las características de carácter subjetivas.
Por otra parte el medio debe ser racional, aquí volvemos al requisito de la racionabilidad debe emplearse por el agredido
un medio similar del que hubiese empleado un hombre razonable, sensato. Entonces con estos dos criterios el juez debe
resolver si se cumple o no el requisito de la legítima defensa.
La doctrina está de acuerdo que en caso de existir una ostensible desproporción entre la agresión y la defensa no se
cumple con el requisito de la necesidad del medio empleado, tampoco se cumple con este requisito en el caso que una
persona se fabrica una causal de justificación.
Otra cosa que se discute respecto de los medios empleados son los “offendiculas” que son dispositivos metálicos de
protección de los bienes que se accionan frente a determinados estímulos. El más celebre es el que se pone en las casas en la
caja fuerte, ya que si el ladrón logra abrir la caja ésta se dispara sola. En los casos de los offendiculas la mayoría de la doctrina
los desautoriza, porque consideran que el riesgo que implican, no se cumple la necesidad del medio empleado para impedir o
repeler la defensa.
Ahora bien, distinto es el caso de los dispositivos que se utilizan en recintos peligrosos, como por ejemplo: en fábricas de
bombas, explosivos, etc. y que hay advertencia de peligro, para que los intrusos no entren a esos lugares.
Otro ejemplo de offendiculas serían los animales pero que también están desautorizados por la doctrina.

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 3. El defendido debe tener ánimo de defensa. Este requisito es discutido por la doctrina y es de carácter subjetivo que es el
ánimo de defensa: un sector importante de la doctrina por influencia del finalismo (que es una corriente penal que ya está
superada que quiere hacer mejores a los hombres), sostienen que la legitima defensa se requiere del ánimo de la legítima
defensa, no bastaría con que el sujeto activo impidiera o repeliera una agresión ilegitima por medios racionalmente necesarios,
sino que además sería necesario que actuara “con ánimo de defensa” (requisito subjetivo). El profesor señala que en teoría, en
doctrina que este ánimo de defensa no debiera de exigirse porque debiera bastar los otros dos requisitos objetivos y no
agregarse este último requisito. Pero en nuestro código si pareciera exigirse el ánimo de defensa. Se ha dado por la doctrina
nacional el argumento de texto que es la preposición “en” que ocupa el artículo 10 Nº 4 “el que obra en defensa de su persona
o derechos”. Entonces se ha querido ver en la expresión “en” la exigencia del animo de defensa, sin embargo, este argumento
es débil porque la preposición “en” en el idioma castellano tiene un significado ambiguo y no siempre denota finalidad, entonces
no es un argumento decisivo para extraer la exigencia del ánimo de defensa.
La preposición “en” es distinta a la preposición “para” porque ésta siempre denota finalidad. Sin embargo, en Chile si se
exige el ánimo de defensa y el argumento “es la circunstancia segunda del Nº 4 “la necesidad racional del medio empleado
para impedir o repeler la agresión”. Y la preposición “para” en el idioma castellano si que necesariamente denota finalidad o
sea que el sujeto actúa para (esa es su finalidad) impedir la agresión. Por lo tanto de esta expresión “para” se deduce el ánimo
de defensa.

Legítima Defensa de Parientes.

Este tipo de legítima defensa se encuentra en el artículo 10 Nº 5 del Código Penal, el cual dice: “Están exentos de
responsabilidad criminal: 5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y
en la colateral hasta el segundo grado inclusive.

De sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor”.

☼ Precisiones. Sobre este tema de la legítima defensa de parientes, podemos decir:

1º Todas las referencias que se hacen a la legitimidad del parentesco o los hijos naturales, todo esto hoy en día no
tiene validez puesto que años atrás se dictó una nueva ley la que terminó con esa discriminación. Entonces hay que
entender el que obra en defensa del cónyuge y de los parientes consanguíneos o por afinidad que señala la ley, porque ahora
no existen parientes legítimos e ilegítimos.

2º En cuanto al fondo, son requisitos de la legítima defensa de parientes los dos primeros señalados para la legítima
defensa propia, esto es, agresión ilegitima y necesidad racional del medio empleado para repeler o impedir la agresión. Y hay
un tercer requisito diferente y es el que distingue (singulariza) a la legítima defensa de parientes en relación con la legítima
defensa propia, este es el siguiente: en caso de haber precedido provocación por parte del pariente que se está defendiendo,
por ejemplo: en el caso en que el defensor sea el padre y el agredido o víctima de la agresión injusta sea el hijo

3º El Código Penal se pone en el caso que el agredido (pariente agredido) haya provocado suficientemente la
agresión. En este caso este no puede ejercer el agredido el derecho a la legítima defensa, pero la ley si le concede derecho al
padre del agredido para que este defienda a su hijo “con la sola condición” (y que es el tercer requisito de este tipo de
legítima defensa) “siempre que no haya participado en la provocación”.
Por lo tanto el único caso que el pariente no tiene derecho a defender a su pariente agredido (y este ha provocado
suficientemente), es cuando ha participado en la provocación, pero si no lo ha hecho, entonces tiene derecho a ejercer la
legítima defensa. Así por ejemplo: Douglas está con su padre y un amigo en un bar., Douglas provoca suficientemente a su
amigo, pero el padre de Douglas sólo escucha, cuando de pronto el amigo se abalanza en contra de Douglas. En este caso el
padre tiene derecho a ejercer la legítima defensa ya que él no participó en la agresión. Por ende no basta con tener
conocimiento de la provocación, la ley exige para negar el derecho a la legítima defensa, que el pariente haya participado en la
agresión.

La Legítima defensa de Extraños.

En este tipo de legítima defensa, los requisitos son los mismos de la legítima defensa de parientes, pero se le agrega uno
y que es distinto a los anteriores, este requisito el Código Penal lo expresa de manera negativa, la doctrina dice que la
motivación del tercero tiene que ser irreprochable, porque el código dice que el tercero que defiende al extraño no tiene que
actuar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo, es decir, su móvil debe ser irreprochable. Para ilustrar, lo
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recientemente dicho, haremos referencia al articulo 10 Nº 6, el cual dice: “Están exentos de responsabilidad criminal: 6° El que
obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número
anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo”.

Así por ejemplo: Douglas le está pegando a Samuel patricio y acierta pasar a Víctor Alfonso que es amigo del agredido y
es también enemigo de Douglas (porque le levantó la novia). El articulo 10 Nº 6 nos dice que el extraño, aunque concurran los
requisitos agresión ilegitima, necesidad del medio empleado, no tiene que actuar impulsado por venganza, ni otro motivo
ilegítimo; entonces ¿Qué pasaría en este caso si Víctor Alfonso ejerce la legitima defensa para proteger la vida de su amigo y
emplea un medio proporcionado?
En este caso se cumplen todos los requisitos, pero alguien podía que efectivamente actúo impulsado por la venganza o
por resentimiento (porque le había levantado la novia), esta exigencia no nos parece razonable. De todas formas se trata de
una exigencia incorrecta que ha sido muy criticada por la unanimidad de nuestra doctrina nacional, ya que lo importante es que
concurran los requisitos objetivos de la legitima defensa. Esta otra exigencia subjetiva adicional de la motivación irreprochable,
podría desalentar el ejercicio de la legítima defensa por temor a que se pensara que el tercero actuó motivado por la venganza
y por ende quedarían excluidos de la justificante, entonces, esta exigencia es inconveniente desde el punto de vista político
criminal en desmedro de los derechos de los agredidos.
El profesor Mera aquí retoma el tema del ánimo de defensa, entonces se retoma porque lo importante es que haya ánimo
de defensa y si existe este ánimo prevalece sobre un posible ánimo de venganza o resentimiento. Por ende no hay
inconveniente en que el defensor que sinceramente actúa con ánimo de defensa de la integridad corporal y de la vida de su
amigo al mismo tiempo experimente un placer al sacarle la mugre al tipo, ya que está amparado por el derecho.

Legítima Defensa Privilegiada.

Este tipo de legítima defensa se ha ampliado en nuestra legislación penal en lugar de derogarla. Esta consiste en que el
privilegio es para el defensor porque el código establece una presunción legal, ya que no admite prueba en contrario, de
legítima defensa, que concurre los requisitos de legítima defensa en especial el requisito de la necesidad racional del medio
empleado. Se presume en estos casos de legítima defensa privilegiada que habría lesión ilegítima y que el defensor ha
empleado un medio que era necesario y racional (en esto consiste el privilegio), está regulado en el inciso segundo del Nº 6
del articulo 10 y cubre tanto los casos de legítima defensa propia, de parientes y de extraños. Se contemplan en este artículo
dos modalidades de legítima defensa privilegiada y se presume que concurren los requisitos de la legítima defensa respecto
del que rechaza un escalamiento:

1. Rechazo al Escalamiento. El escalamiento se produce cuando un sujeto:

a. Entrar por vía no destinada al efecto.

b. Entrar por algún forado o efectuar rompimiento de puerta o ventana.

Entonces el que rechaza un escalamiento en una casa habitación, una oficina, incluso en un local comercial, se presume
que actúa en legítima defensa y concurren los requisitos de la legítima defensa cualquiera que sean los costos que eso
ocasione al agresor (incluso aunque se mate al agresor). De este modo el artículo 10 Nº 6 inciso segundo, sostiene:

“Se presumirá legalmente que concurren las Ley Nº 19.164 circunstancias previstas en este número y en los números Artículo
1 b) 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que D.O. 02.09.1992 se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento
u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de
impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de
este Código”.
El Código Penal distingue respecto de la naturaleza de los lugares, cuando se trata de una casa, de un departamento o
de una oficina habitado, la legítima defensa privilegiada opera tanto si el escalamiento es de día como de noche. En cambio,
tratándose de un local comercial o industrial el escalamiento opera sólo cuando es de noche.
Esta es la llamada Ley Espina (Senador Alberto Espina de Renovación Nacional), fue el promotor de esta ley que amplió
el campo de la legítima defensa privilegiada, porque hasta antes de esta reforma en el código original estaba establecida la
legitima defensa privilegiada, en términos mucho más restringido, solamente el rechazo al escalamiento en un lugar habitado y
siempre que el escalamiento se produjera de noche. Y además también se amplio en caso que el escalamiento se produjera de
noche a los locales comerciales e industriales.

2. Impide la consumación de delitos graves que señala el artículo. El segundo caso es cuando el defensor impide la
consumación de ciertos delitos graves, por ejemplo de un homicidio, parricidio, violación, secuestro, entre otros, se presume

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por la sola circunstancia de que está actuando en legítima defensa y que además concurren los requisitos de la legítima
defensa.
Esta segunda modalidad de la legítima defensa, se presenta cuando en los casos en que se impida la consumación de
los graves delitos que menciona esta disposición y que son el homicidio en todas sus formas, el robo con violencia o
intimidación en las personas, la violación, secuestro, sustracción de menores, etc. El que impide o procure impedir esos delitos
y realice un hecho típico (lesione a los agresores o los mate), se presume que actúa en legítima defensa, por el sólo hecho de
impedir la consumación de esos ilícitos.
El principal argumento que se tuvo en consideración para realizar esta reforma (ampliar el ámbito de legítima defensa
privilegiada) fue el carácter procesal penal. Esta reforma se aprueba en 1992 previo debate que se hizo el año 90”, es decir,
bastante antes que entrara en vigencia la reforma procesal penal. Porque el argumento que se dio para ampliar la legítima
defensa privilegiada en el sentido de proteger a las victimas de las agresiones (protegerlas no sólo de los delincuentes sino que
además del propio sistema judicial), ya que en el sistema inquisitivo lo que pasaba con un comerciante por ejemplo que era
victima de un escalamiento en su casa y lesionaba al ladrón o bien lo mataba, en este caso el defensor era detenido y muchas
veces era puesto en prisión preventiva; entonces esta situación se juzgó como intolerable y la solución que se propuso fue
ampliar la legítima defensa privilegiada, para que se dejasen a estas personas en libertad. La crítica que se formula, es que se
trataba de fallas del sistema procesal penal lo que habría que hacer era reformar el proceso penal para que no se adoptara
esas medidas cautelares en contra de los defensores. Pero lo que no resulta aceptable es que se modifique todo el estatuto
jurídico de la legítima defensa, concurren los requisitos de la legítima defensa, especialmente el requisito de la necesidad del
medio empleado.
Esta nueva regulación se puede prestar en la práctica para abusos, Esta institución de la legítima defensa privilegiada
desequilibra el tratamiento legal de nuestro código y de todo el derecho comparado en el sentido de proteger de una manera
ecuánime tanto los derechos del agredido como del agresor.

El Estado de Necesidad.

Sobre esta causal de justificación de la responsabilidad penal, encontramos dos tipos, los cuales son: “el estado de
necesidad justificante” y “el estado de necesidad exculpante”, el cual se analizara al momento de estudiar el requisito de la
culpabilidad. Pero que en ambos se produce o sobreviene un conflicto o pugna irreconciliable entre dos bienes jurídicos, la cual
es irreconciliable en el sentido de que no es posible de que puedan sobrevivir los dos bienes jurídicos, razón por la cual un de
ellos debe sacrificarse. Así por ejemplo: en un parto complicado desde el punto de vista de la ciencia medica, la vida de la
madre que esta dando a luz corre peligro, al igual que la vida de la criatura del que esta por nacer, con lo cual el doctor debe
sacrificar la vida de uno de los sujetos, en razón de un estado de necesidad.

☼ Ejemplos Históricos. Estos son casos en los que opera o esta presenta el estado de necesidad justificante y que por
tanto excluye la responsabilidad penal del sujeto involucrado y que realiza la acción.

1º El Caso de la Echazón. En un naufragio, un barco comienza a hundirse en forma paulatina, razón por la cual el capitán de
la embarcación con el objeto de salvar la vida de sus tripulantes, se ve en la necesidad de sacrificar los bienes del barco y los
lanza al mar, para así disminuir el peso del barco. En consecuencia, los propietarios de estos bienes que perecieron no podrían
invocar una acción de indemnización de perjuicios por los daños causados, ya que todas las conductas ilícitas desplegadas por
el capitán se encuentran justificadas en esta causal de justificación que es el estado de necesidad, con lo cual se excluye la
responsabilidad penal del sujeto.

2º La Tabla de Carnéades. En este caso también se produce un naufragio, en el cual se hunde la nave y dos personas
logran sobrevivir a ese hecho, sin embargo, para poder acceder a la isla más cercana necesitan arrimarse en una tabla para
así lograr dicho objetivo, pero la tabla al ser endeble no soporta el peso de los dos sujetos, sino que el peso de uno de ellos,
con lo cual uno de los tipos impide que el otro se suba a la tabla y le hunde la cabeza en el mar para llegar primero a esa tabla,
quedando el otro sujeto a la deriva. En este caso se produce un conflicto entre dos vidas humanas, ya que una vida es
sacrificada en desmedro de otra.

Ahora bien, la diferencia entre ambos casos radica en la jerarquía de los bienes jurídicos que se encuentran en pugna, ya
que en el caso del estado de necesidad justificante del caso de la echazón se trata de conflictos de bienes jurídicos de distinta
jerarquía o valor, con lo cual el derecho en ciertas circunstancias autoriza el sacrificio del bien jurídico de menor valor, como lo
es la propiedad. Es por esta razón que la doctrina y la dogmática penal distingue entre dos tipos de estados de necesidad, los
cuales son:

i. Estado de Necesidad Justificante. En este caso la conducta desplegada por el sujeto que incurre en este tipo de estado
de necesidad es típica.

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 Sin embargo no es antijurídica, ya que se encuentra permitida tal conducta por el derecho, ya que en este caso los bienes
o la propiedad de otra persona presenta una menor jerarquía frente al peligro que afecta la vida de toda la tripulación.

ii. Estado de Necesidad Exculpante. En este caso los bienes jurídicos que se encuentran en pugna en una determinada
situación tienen una misma jerarquía o valor, como en el segundo caso recientemente señalado, si ello es así, el derecho no
podría autorizar a que se sacrificase el bien jurídico, con lo cual la conducta desplegada por el sujeto que lesiona ese bien
jurídico, es típica y antijurídica, sin embargo, no es culpable, ya que en este caso el sujeto no pudo actuar de otra forma y por lo
tanto el derecho no podría exigir el desarrollo de otra conducta. Sin embargo, este tipo de estado de necesidad será estudiado
al momento de estudiar el requisito de la culpabilidad del sujeto.

☼ Requisitos del Estado de Necesidad Justificante.

Estos requisitos se encuentran regulados en el artículo 10 Nº 7 del Código Penal, disposición que sostiene: “Están exentos de
responsabilidad criminal: 7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes: 1ª Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2ª Que sea mayor que el
causado para evitarlo y 3ª Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.

i. El Primer Requisito. Se refiere a los bienes jurídicos puestos en peligro y que se encuentran en pugna deben ser de
diferente jerarquía o valor normativo y que además pueda sacrificarse entre uno de ellos, el bien jurídico de la propiedad. Sin
embargo, del Libro II del Código Penal se desprende que en ciertas ocasiones se autoriza a sacrificar otro bien que es de
distinto valor y que corresponde a la “inviolabilidad del hogar” y que esta regulado en el artículo 145 inciso primero a
propósito del delito de “violación de morada” y que sostiene: “La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra
en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o a la justicia”. Así por ejemplo: si se incendia una casa y los moradores no se dan cuenta de que ello
esta ocurriendo, y de repente Samuel ingresa a la casa para advertirles del siniestro, los propietarios no podrán invocar que
Samuel cometió el delito de violación de morada, ya que su conducta si bien es típica, actúa bajo la justificante del estado de
necesidad, ya que pretende prever un mal mayor, actuando en forma típica.
Otro caso sería el que señala nuestro Código Penal, ya que dice “prestar auxilio a la humanidad o a la justicia, con lo cual
autoriza a sacrificar los bienes referidos a la propiedad si el objetivo el lograr los fines mencionados.

ii. Segundo Requisito. La situación en la que se enmarca el estado de necesidad debe existir; es decir, debe ser real y actual.
En este caso el Código Penal alude con la expresión “el mal que se trata de evitar”, pero que se refiere a cualquier hecho o
circunstancia que ponga en inminente peligro la integridad de un bien jurídico determinado. Ahora bien, en este caso el
concepto es bastante amplio a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, en el cual el origen de ella se encuentra en
que la agresión debe ser ilegitima. En cambio, en el caso del estado de necesidad el origen puede provenir de cualquier hecho
o circunstancia que ponga en peligro el bien jurídico.
De este modo, podemos decir que en el estado de necesidad no existe una enumeración taxativa que ponga en peligro al bien
jurídico, razón por la cual podemos establecer las siguientes precisiones:

▪ La situación de necesidad puede provenir de un hecho de la naturaleza como un terremoto o un tsunami, etc.

▪ La situación de necesidad puede provenir de un caso fortuito, como por ejemplo: en el caso del avión que realiza un
aterriza de emergencia en una plantación de frutillas.

▪ De un hecho culposo que proviene del propio titular del bien jurídico que se ve en una situación de necesidad, como por
ejemplo: una avalancha se origina por negligencia del sujeto en una montaña. En este caso, se discute si procede o no el
estado de necesidad.

▪ Cuando proviene de un hecho doloso del propio sujeto que se pone en un estado de necesidad, provocando un daño del
propio bien jurídico de que es titular y que se encuentra protegido. En este punto la doctrina dice que en este punto no procede
el estado de necesidad.

▪ Pude provenir de una agresión ilegitima. Así por ejemplo: Douglas persigue a Samuel con el objetivo de quitarle la vida
amenazándolo con un cuchillo, para lo cual se lanza sobre una propiedad saltando su muro para poder escabullirse de su
perseguidor. En este caso a diferencia de la legítima defensa la reacción defensiva debe dirigirse contra el injusto agresor.

▪ La situación de necesidad debe ser real y actual, lo cual quiere decir:

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 - Que sea Real. Se refiere a que efectivamente exista en el mundo real y que no bastan las meras expectativas o
especulaciones no concretadas.

- Que sea Actual. Se refiere a que el peligro debe estar sucediendo o que sea inminente; es decir, que este a punto de
sobrevenir.

iii. Tercer Requisito. Se refiere al medio empleado, ello por que se encuentra en la situación de necesidad. En este caso el
titular del bien jurídico amenazado no puede emplear cualquier medio, sino que debe emplear un medio practicable y que sea
el menos perjudicial o que provoque menos daño para el titular del bien jurídico que se va a sacrificar.

▪ Ahora bien, en cuanto a lo que se refiere a que el medio empleado debe ser practicable se refiere a que el medio que debe
emplearse en las “circunstancias objetivas-concretas” y que sea adecuado para proteger el bien jurídico.
En este sentido, el derecho penal debe ser realista y debe apreciar el medio y su practicabilidad, y considerar las
características objetivas del hecho que rodea al estado de necesidad y además apreciar si el medio empleado era o no el
apropiado. Sin embargo, en este caso no se consideran las circunstancias subjetivas que envuelven a los hechos, los cuales
sólo se tomarán en cuenta para determinar la culpabilidad que tenga o no el sujeto.

▪ El Medio empleado debe ser el menos perjudicial o que provoque menos daño al bien jurídico sacrificado. En este
caso el estado de necesidad justificante es “subsidiario”, lo que significa que de entre los medios que disponen las personas
que se encuentren en este estado deben utilizar el menos perjudicial. En cambio, en el caso de la legítima defensa no exige
que el agredido ejerce la defensa utilizando el medio menos perjudicial, para que así opere dicha justificante solo se necesita
que contenga y repela la agresión ilegítima, actual real y directa. Así por ejemplo: Douglas quien es atleta es perseguido por un
perro rabioso, frente a lo cual puede correr, matar al perro, entrar en una morad, dentro de dichas alternativas el mata al perro
con un alo que le da en la cabeza y posteriormente invoca el estado de necesidad justificante, el cual no es acogido, puesto a
que empleo el medio más perjudicial, ya que podía haber huido del perro corriendo hacia una morada y así no habría dañado al
animal. Sin embargo, ello no significa que si alguien utiliza un medio que no es el menos perjudicial vaya a ser condenado por
cualquier ilícito, puesto que si bien su conducta es antijurídica, quizás el sujeto no sea culpable en virtud de la no exigibilidad
que hace el derecho de otra conducta.

¿Cuál es la razón de que el medio empleado sea el menos perjudicial?

En el caso de la legítima defensa, el hecho típico realizado por el agredido es aquel que realiza el injusto agresor quien
arremete en forma ilegítima al agredido.
En cambio, en el estado de necesidad, el hecho típico recae sobre un tercero que es inocente y que no ha tenido
participación en el origen de la situación de necesidad.

☼ Caso Famoso: “El Hurto Famélico”. Este tipo de hurto se produce cuando aquel que sujeto que lo comete es por que se
encuentra a punto de morir por inanición; es decir, de hambre. En este caso el sujeto que se encuentra enfermo actúa
amparado por la justificante del estado de necesidad, ya que gracias a este hurto se protege su vida e integridad corporal. Este
tipo de hurto famélico ha sido aceptado por nuestra jurisprudencia y los sujetos que lo han cometido han sido absueltos, ya que
buscaban proteger y salvaguardar sus propias vidas.

3. Aquellas que se fundan en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho. Así por ejemplo: en
aquellos países en donde se encuentra en vigor la pena de muerte, respecto a esto nos referimos a la labor del verdugo que
debe matar, en el cumplimiento de su trabajo a los condenados a muerte. Este tipo de causales son: “El cumplimiento de un
deber” y “El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

El Cumplimiento de un Deber.

Este requisito se encuentra regulado en el artículo 10 Nº 10 del Código Penal, el cual dice: “Están exentos de
responsabilidad criminal: Nº 10: El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo”. Ahora bien, los deberes a que se refiere este artículo son los deberes jurídicos y no los deberes
morales ni sociales; es decir, aquellos deberes jurídicos establecidos en el ordenamiento jurídico y que serán aplicables a los
funcionarios públicos que desempeñan dichas funciones. Así por ejemplo: el caso del verdugo que tiene que ejecutar la pena
de muerte en contra de un condenado a muerte, ya sea disparándole un tiro con arma de fuego o inyectándole una sustancia
que le cause la muerte.
Otro caso, sería por ejemplo: cuando un policía en el cumplimiento de su deber detiene a una persona por ser
sospechoso de haber cometido un delito.
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 Sin embargo, además debemos decir que los particulares también en determinadas situaciones pueden actuar
justificados por esta causal de justificación de la responsabilidad penal, que se denomina el cumplimiento de un deber, como es
lo que ocurre con la llamada “carga de declarar” como testigos en un juicio, situación en la cual deben decir la verdad ante las
preguntas a que se vean sometidos, ya que en esta declaración los testigos pueden cometer delitos como la injuria y emitir
calumnias, sin embargo, actúan amprados en esta causal.
Otra precisión que debemos tomar en cuenta es que la ley se refiere a los “deberes impuestos a los ciudadanos” por el
ordenamiento jurídico como por ejemplo el ejecutar las resoluciones judiciales, deber que no se debe confundir con el
“cumplimiento de ordenes superiores”, ya que en este caso el deber de cumplir dichas órdenes proviene de un superior y la
ley le impone al subordinado el deber de realizar un hecho típico en el caso de un incumplimiento de un deber.
Ahora bien, en esta causal de justificación de la responsabilidad penal del ejercicio legítimo de un derecho, encontramos
los siguientes problemas:

▪ 1º Problema. ¿Qué se entiende por derecho? Sobre esta postura encontramos una “posición restrictiva” formulada por
Etcheverry quien sostiene que la expresión “derecho” debe ser interpretada en forma restrictiva y se trata de derechos
establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico, como por ejemplo: el derecho de los padres para corregir a sus hijos
en el ejercicio de la patria potestad o el derecho del acreedor a retener los bienes del arrendatario, en caso de que este último
no haya pagado la obligación constitutiva de dinero o por ultimo el derecho de los padres de revisar la correspondencia de los
hijos menores de edad. En todos estos casos esta justificante de la responsabilidad penal se limita y circunscribe sólo a los
casos en que el ordenamiento jurídico autoriza a los particulares a ejercer un derecho, los cuales se encuentran regulados en
la ley expresa y vigente.
Sin embargo, surge otra opinión formulada por los profesores Mera y Cury quienes creen que la expresión “derecho”
debe ser interpretada en un “sentido amplio” y con ello bastaría que el derecho se deduzca de todo el ordenamiento jurídico
interpretado en su conjunto.
En primer lugar por que estas atribuciones se encuentran limitadas por organizaciones como la Unicef y por ejemplo
estos padres pueden cometer delitos como el violar la correspondencia privada de sus hijos y efectuar lesiones leves mediante
la corrección que hagan sobre sus hijos en el ejercicio de la patria potestad, aunque este tipo de acciones es cada vez más
discutido en la doctrina penal. Sin embargo, en lo que se refiere al derecho de los padres a revisar la correspondencia y
papeles de sus hijos, entendiéndose por esos documentos cartas y correos electrónicos y todos estos ámbitos privados se
encuentran consagrados en el artículo 146 inciso segundo del Código Penal, el cual sintéticamente sostiene que los padres
tienen el deber y el derecho de formar a los hijos y es por eso que la ley autoriza a informarse de su correspondencia, puesto
que pueden sufrir influencias negativas y así pueden acceder a informaciones reservadas de sus hijos, caso idéntico ocurre en
los guardadores, quienes están encargados de su educaron y a cuyo cargo se encuentran los menores.
Ahora bien, en segundo lugar debemos aludir a la situación del cónyuge, la cual sin duda es diferente, ya que si bien es
cierto debe existir fidelidad entre los cónyuges.

Ahora, también es cierto que debe existir cierta privacidad entre ambos integrantes del matrimonio, aunque en nuestra
doctrina se ha estimado que si revisan correspondencia privada del otro, quedarían amparados bajo esta justificante de la
responsabilidad penal. Es por esto, que estos casos mencionados se producen una “excusa legal absolutoria” que consiste
en la renuncia que el Estado hace para ejercer el ius puniendi o poder penal, a pesar de que concurren todos los elementos
que configuran la responsabilidad penal y ello lo hace el Estado, en atención a consideraciones humanas y sociales que se
estiman relevantes en relación con la persecución penal, con el fin de mantener la paz y armonía familiar en este caso; o sea,
la renuncia se explica por razones de política criminal que en este caso sería la conveniencia de preservar la armonía familiar.
En conclusión, la opinión de Cury y Mera podría resumirse en que basta con que el derecho se deduzca del ordenamiento
jurídico y no es necesario que el derecho se encuentre establecido expresamente, ya que sólo basta con que se pueda
sacrificar el bien jurídico de la propiedad y el de la inviolabilidad del hogar, sin que se sacrifique la integridad corporal. Así por
ejemplo: alguien que va a entrar a una casa huyendo de los delincuentes y esta persona choca a una señora de avanzada
edad, la cual producto de la envestida se cae y sufre lesiones, en este caso, la persona que la chocó no podría invocar el
estado de necesidad justificante respecto de esas lesiones, pero lo que podría invocar es que esas lesiones se realizaron en el
ejercicio legítimo del derecho a la vida, el cual se encuentra consagrado en el artículo 19 Nº 1 de Constitución, en el cual el
constituyente reconoce los “medios necesarios” para proteger la vida, ya que si ello no fuese así, sería absurdo reconocer
este derecho.
Este debate sobre el significado de la expresión “derecho” aún no esta zanjado en nuestra doctrina, ya que si se acepta
la posición de Cury, no sería necesario recurrir a las llamadas “justificantes supralegales”, las cuales si son aceptadas por un
sector de la doctrina y que se constituyen cuando el Código Penal presenta un catálogo cerrado de las justificantes, es en ese
entonces que para superar situaciones de injusticias que no se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico, pero que si
se pueden solucionar deduciéndolas del ordenamiento jurídico interpretándolo en su conjunto y de forma amplia. Así por
ejemplo: en el caso del aborto terapéutico que en Alemania si se encuentra autorizado en su legislación se autoriza a sacrificar
la vida del que esta por nacer, salvando así la vida de la madre que se encuentra en peligro. Es por ello que en los años ´30 los

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alemanes crearon estas justificaciones supralegales y así instauraron el aborto terapéutico, el cual no estaba catalogado como
una justificante de la responsabilidad penal, ya que no estaba regulado y por ello no se podía invocar un estado de necesidad.
Ahora bien, el punto es que si se acepta la interpretación amplia del profesor Cury, no sería necesario recurrir a las
justificantes supralegales, por que es la propia ley la que contempla el ejercicio legítimo de un derecho cada vez que este
derecho se puede deducir del ordenamiento jurídico.

▪ 2º Problema. ¿Qué se entiende por ejercicio legítimo de un derecho? Sobre esta duda, debemos hacer antes dos
precisiones, las cuales son:

i. El derecho se debe ejercer a través de los cauces y procedimientos legales, lo cual se opone a la autotutela; es decir, el
ejercicio arbitrario de la mano propia.

ii. El derecho debe ejercerse de manera proporcionada; o sea, la legitimidad se opone al exceso del ejercicio legítimo del
derecho.
Ahora bien, respecto al ejercicio legítimo de un derecho, nuestro Código Penal, habla de una autoridad, cargo u oficio, lo
cual no tiene relevancia jurídica.

Estamos terminando de estudiar las causales de justificación. Veíamos la última que contempla nuestro Código Penal en
el artículo 10 Nº 10: “el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. Explicamos todo lo relativo al ejercicio
legítimo de un derecho. El código dice “además del ejercicio legítimo de un derecho, el ejercicio legítimo de una
autoridad, oficio o cargo” que son alusiones un poco redundantes porque podrían entenderse incorporadas dentro del propio
ejercicio de un derecho.
En todo caso, me voy a referir con alguna detención a algunos problemas que se han planteado en relación con la
justificante del ejercicio legítimo de un oficio.
Desde el punto de vista de la relevancia jurídico penal las situaciones más interesantes en relación con esta justificante
sin duda son las lesiones que se producen con motivo de las intervenciones médicas, quirúrgica y producto de los tratamientos
médicos. Normalmente muchas intervenciones médicas y, desde luego, las intervenciones quirúrgicas por su propia naturaleza
importan la realización por parte del facultativo, del médico ¿De qué delito? el delito de lesiones, y ¿esas lesiones que son
típicas van a ser punibles? No, siempre que se realicen de acuerdo a lo que la doctrina llama la lex artis, es decir, de acuerdo
con los principios, las normas y las reglas médicas que regulan la actividad de los facultativos. Si el facultativo cumple con la
lex artis, esto es, realiza la intervención aplicando los procedimientos y las técnicas médicas vigentes, no es responsable de los
resultados lesivos ni tampoco igualmente de la muerte del paciente, siempre que cumpla con la lex artis. Cuando no se
cumple con la lex artis, cuando el médico es un patán incompetente, y a consecuencia de su incompetencia profesional se
produce la muerte o las lesiones, ¿Qué figura jurídico penal se configurará por cachativa si es que por su negligencia,
imprudencia, falta de pericia se producen los resultados lesivos? Ahí se va a configurar el correspondiente delito culposo ya
sea de lesiones o de homicidio. Pero si el médico cumple con la lex artis y ejerce su oficio de manera legítima, esos resultados
de lesiones o de muerte van a estar justificados, no son contrarios a derecho ¿Y la justificante cual es? Esta que estamos
examinando, el ejercicio legítimo de un oficio. Dentro de todo este tema de las intervenciones médicas en relación con el
derecho penal solamente nos vamos a referir a una situación que también presenta mucha relevancia social por sus
implicaciones humanitarias y es lo que dice relación con lo que es la eutanasia indirecta.

¿En qué consiste la Eutanasia Indirecta? Consiste en que frente a un enfermo terminal, una persona desahuciada que
morirá indefectiblemente dentro de un plazo breve y que sufre de graves y terribles dolores, los médicos están autorizados para
proporcionarle fármacos y medicamentos que alivien su dolor aunque la consecuencia de los fármacos sea la de acelerar la
muerte, y eso no constituye un homicidio punible. Estaría justificada la muerte del tipo legal del homicidio ¿Y cuál sería la
justificación? Que el médico actuó en el ejercicio legítimo de un oficio, porque el juramento hipocrático y en nuestro país el
código de ética del colegio médico autoriza expresamente a los médicos a proporcionar alivio a estos enfermos terminales que
padecen de dolor, aunque ello signifique apresurar la muerte.
Ahora bien, existen otros tipos de eutanasia como la eutanasia pasiva que también está permitida y la eutanasia activa
que no está permitida porque constituye delito. Con lo cual la eutanasia pasiva tiene 2 manifestaciones:

• No realizar tratamientos médicos que permiten una prolongación artificial de la vida.

Lo que está prohibido en prácticamente todos los países excepto en Holanda, en Bélgica recientemente y en 2 estados
norteamericanos, es la llamada “eutanasia activa” que consiste en darle muerte a una persona grave que sufre de tremendos
dolores a petición suya. Pero aquí la diferencia con la eutanasia indirecta es que no se trata de una persona cuya muerte sea
inminente, que esté a punto de morir, sino que es una persona que puede sobrevivir muchos años, por ejemplo, una persona

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con cáncer a los huesos con quimioterapia puede sobrevivir muchos años y si solicita a alguno de sus familiares o a sus
amigos que lo mate, eso se llama eutanasia activa, el llamado homicidio por piedad.
Normalmente en el derecho comparado hay un atenuante. En el código penal español actual de 1995 se establece una
rebaja de la pena en 1 o 2 grados para esos casos.

☼ Lesiones Producidas en el Deporte. Otro tema que vamos a tratar en relación con la justificante del ejercicio legítimo de
un derecho, autoridad, oficio o cargo son las Lesiones producidas en el deporte. Aquí hay que distinguir entre dos clases de
deportes:

i. Deportes Violentos
ii. Deportes No Violentos

¿Cuál será la diferencia entre los deportes violentos y los no violentos?

La diferencia no radica en que circunstancialmente puedan producirse lesiones, pues por efecto de la práctica de
cualquier deporte son concebibles las lesiones, sino que la diferencia radica en otro punto, en otro elemento que es el
siguiente: el deporte que se considera violento para estos efectos cuando su práctica normal requiere necesariamente el
empleo de la violencia, entendiendo por violencia la fuerza física por parte de los contrincantes, o sea, cuando la violencia es
un elemento inherente a la práctica del deporte, forma parte de la esencia del deporte, por ejemplo, en el box, artes marciales.

Entonces tratando estos elementos así definidos, la situación más simple la vamos a ver en los deportes no violentos
porque las lesiones producidas por la práctica de un deporte violento, incluso la muerte, si es que se producen con respeto de
las reglas del respectivo deporte, esas lesiones que producen la muerte son impunes, estarían justificadas ¿Por qué
justificante? por la del ejercicio legítimo de un oficio, si es que se respetan las reglas del correspondiente deporte. En el caso
del box están prohibidos los golpes bajo la cintura, por la espalda, hacer solamente uso de las manos, etc., pero fuera de estas
limitaciones si es que un boxeador deja ciego al otro o lo deja sordo dentro del ejercicio legítimo de su oficio, no tiene
responsabilidad penal. En este caso es muy clara la situación, pero ésta no lo es en el caso de los deportes no violentos. El
caso más relevante para nosotros es el del fútbol, el cual es un deporte no violento, puesto que a diferencia del box la violencia
no es inherente a la práctica de este deporte. Otra cosa es que se produzcan roces corporales y vayan a tener lugar
normalmente algún tipo de lesiones, pero no forma parte de la esencia del fútbol lesionar a los otros. Aclarado este punto ¿Qué
ocurre con las lesiones que sufren los jugadores como consecuencia de acciones perpetradas por los contrincantes en los
deportes no violentos?, hay que distinguir entre:

1. Lesiones Culposas, por mero descuido, negligencia o imprudencia: según el criterio del profesor, en principio las lesiones
culposas debieran quedar fuera del derecho penal, no debieran dar origen a responsabilidad penal. Y la razón teórica
doctrinaria es que no sería tanto el del ejercicio legítimo de un oficio porque no parecería razonable sostener que los jugadores
estén autorizados, que esas lesiones estén justificadas, porque igual ha habido culpa, un comportamiento reprochable por
parte del autor, sino que la razón la podríamos encontrar en la teoría de la adecuación social. Acordarse de los límites tácitos a
los tipos legales que vimos cuando estudiamos la tipicidad, dijimos que los tipos legales tenían límites expresos y límites tácitos
y ¿Cuáles eran los límites tácitos? Las acciones que aunque encajaran literalmente en un tipo legal no contravenían las
valoraciones socioculturales básicas de la sociedad. El profesor cree que un argumento similar puede construirse respecto de
las lesiones culposas, las que normalmente tienen lugar en la práctica del fútbol y, por tanto, no debieran ser perseguidas o
sancionadas penalmente, por lo menos las leves y las menos graves. Respecto de las graves podría ser más discutible la
situación por la alarma social que producen por razones de prevención general positiva. Pero la mayoría de las lesiones que se
producen de una manera habitual en la práctica del fútbol no debieran acarrear responsabilidad penal.

2. Lesiones Dolosas: diferente es el caso de las lesiones dolosas. En principio las lesiones dolosas debieran ser punibles. No
son adecuadas socialmente. Sin embargo, el profesor piensa que aunque sean dolosas si se trata de lesiones leves o menos
grave, a juicio del profesor debiera explorarse la posibilidad de que también quedaran fuera del derecho penal (hasta menos
grave, no las grave) y que este tipo de situaciones fuera resuelto por la propia organización y las propias autoridades
deportivas, pero no llevar el asunto a los tribunales.

IV. La Culpabilidad.

La culpabilidad a diferencia de la tipicidad y de la antijuridicidad no es un atributo o una característica de la conducta.

Mientras la conducta debe ser típica y antijurídica, no tendría sentido decir que la conducta debe ser culpable porque ¿Quién
tiene que ser culpable? el autor de la conducta, entonces ahí tenemos nosotros una primera diferencia estructural y
sistemática: la culpabilidad no es un atributo de la conducta sino que del autor, del sujeto responsable.

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 La culpabilidad básicamente consiste en el reproche de carácter personal, subjetivo, individualizado, singular,
particular que se le hace a quien conociendo la norma y pudiendo actuar conforme a ella, no lo hace. La culpabilidad,
por lo tanto, es la capacidad real del sujeto de autodeterminarse conforme a la norma. El sujeto entonces va a ser
culpable cuando él podía haber actuado conforme a derecho y optó a actuar contrariando el derecho. Si a alguien le ponen una
pistola en la sien y lo amenazan con matarlo si no entrega las llaves de la caja fuerte, esa persona no va a responder como
cómplice del robo porque en la circunstancia en que actuó no podía actuar de otra manera. Entonces la culpabilidad en el fondo
es la capacidad de actuar de otra manera.

La culpabilidad se fundamenta ¿en qué atributo del ser humano, si consiste en la capacidad de actuar de otra manera, en
autodeterminarse conforme al ordenamiento jurídico?, se funda en la libertad, en el libre albedrío.
La culpabilidad se basa en el libre albedrío por eso es que la culpabilidad ha sido cuestionada desde hace ya 40 años en
la doctrina penal en la década de los ´70 del siglo XX, y la crítica de un sector importante de la doctrina aunque minoritario,
consiste en que la culpabilidad no tendría un fundamento científico porque se basa en algo como el libre albedrío que es
indemostrable científica e incluso filosóficamente. La psicología actual, la antropología actual, todas las disciplinas que se
ocupan del comportamiento del ser humano, están de acuerdo que no es posible demostrar empíricamente o científicamente el
libre albedrío, pero tampoco sería posible demostrar su opuesto que es el determinismo que dice que los seres humanos están
“condenados” a comportarse como lo hacen debido a una serie de elementos, presiones externas e internas que lo conducen a
actuar de una manera, por mucho que ellos crean que están obedeciendo a sus propios impulsos, objetivos, intereses o sus
deseos. Eso sería para el determinismo una mera apariencia, la libertad sería una ilusión. La gente actuaría siempre debido a
una causa determinada. El principio de la causalidad en el auge del determinismo tiene gran importancia, pues si todo
comportamiento tiene una causa es difícil sostener el libre albedrío. Se trata de una pugna filosófica y científica irresoluble.

En occidente actualmente estamos acostumbrados a creer que si gozamos del libre albedrío. Forma parte de nuestro
sistema cultural e incluso de nuestro sistema político, pues la constitución del estado asegura la libertad personal, e incluso hay
delitos en contra de las libertades públicas. No cabe ninguna duda que una de las bases de la organización político jurídica en
occidente es el reconocimiento de la libertad personal, es decir, nosotros tenemos delitos o faltas que consisten precisamente
en forzar a una persona a hacer lo que no quiere o impedirle hacer lo que quiere, eso parte de la base de que la persona puede
autodeterminarse de acuerdo con sus propios intereses u objetivos. Pero el problema teórico subsiste porque efectivamente no
es posible comprobar científicamente el libre albedrío.

Un sector de la doctrina prescinde de la culpabilidad y sostiene que el delito esta completo solamente con la conducta
típica y antijurídica, y que no podría ser elemento ni menos fundamento de la responsabilidad penal el libre albedrío, algo que
es un acto de fe, en la medida en que no se puede demostrar.

¿Cómo resuelve este sector minoritario que dice que la culpabilidad no es un elemento del delito? ¿Cómo resuelven los
problemas de coacción, ese caso en el que se amenaza de muerte a una persona si no entrega las llaves de la caja fuerte de
un banco? Porque la persona por mucho que ame la propiedad privada y tome en serio su profesión de guardia entrega las
llaves porque no es tonto y además tampoco va a poner en riesgo su propia vida. Entonces ¿Qué van a hacer los que niegan la
culpabilidad como elemento del delito con ese guardia? ¿Lo van a condenar porque cometió una conducta típica y antijurídica?
Ellos resuelven ese problema atendiendo a consideraciones político criminales que se refieren a los fines de la pena. Entonces
en un caso de coacción como el que hemos planteado ellos dicen que esa persona debe ser absuelta porque no es
merecedora de pena porque la pena no podría cumplir en este caso con ninguna de sus finalidades (disuasoria, incriminatoria,
rehabilitadora), o sea, no tendría sentido aplicar una pena en los casos en que una persona comete un delito si esta
coaccionada. Entonces no es porque la persona no sea culpable sino porque la pena no cumpliría ninguna finalidad en ese
caso. Ellos se sacan el pillo de esa manera.

Estas críticas que se le hacen a la culpabilidad la gran mayoría de la dogmática penal hoy siguen planteando que la
culpabilidad sí que es un elemento de la responsabilidad penal. Claro que en el concepto de libertad que se asume es de
carácter sociológico (no filosófico) y relativo. Entonces se prescinde del problema filosófico y científico de demostrar la libertad
humana y se parte de la base de que existe en el sentido en que la percibe la población, la gente normal tiene un concepto
sociológico de libertad como una percepción íntima exponencial, y este es el concepto que se asume. Pero no es un concepto
absoluto de libertad sino que se acepta que la libertad de una persona pueda estar limitada por una serie de circunstancias.
Algunas provienen del propio interior del sujeto como su carácter, personalidad, temores, fobias, y otro tipo de circunstancias
que limitan su libertad pueden ser de carácter externo, la formación, educación, el medio donde vive, presiones que recibe, etc.
Entonces por una parte tenemos este concepto sociológico y por otra parte tenemos la libertad que no es absoluta, o sea, se
acepta que el ser humano está muchas veces condicionado relativamente, presionado en su forma de actuar, que no define su
comportamiento con prescindencia absoluta de circunstancias internas o externas, sino que estas circunstancias influyen en el
comportamiento de una persona, pero una persona en circunstancias normales conserva básicamente su capacidad de

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autodeterminarse conforme a derecho, no obstante, las limitaciones de todo orden. Que sea relativa la libertad quiere decir que
es graduable, medible, podemos ser más o menos libres para comportarnos de una determinada manera.

Este concepto de la culpabilidad se desarrolló inicialmente no tanto por las reflexiones de la doctrina penal sino por
decisiones de la jurisprudencia. Jueces sensatos se vieron enfrentados a resolver casos complejos y los resolvieron con gran
humanidad, tomando en consideración las posibilidades reales de las personas de comportarse de acuerdo al derecho, ¿en
qué casos le vamos a reprochar su apartamiento de la norma? Sobre este tema hay 2 casos muy emblemáticos:

a. Uno es el caso conocido como el de la cigüeña.

Hacia fines del siglo 19 en Alemania en un pueblo minero en el que no había registro civil y en que la ley le encomendaba
a la partera certificar los nacimientos de las criaturas. Ocurría que en esta región existía la costumbre de contener el feriado
asueto a los trabajadores cada vez que les nacía un hijo, les nacía un hijo y asueto un feriado, lo cual era muy apetecido
porque en esa época las jornadas laborales eran extenuantes, entonces tener un día de feriado era un paraíso y, como
siempre, hay gente que nace estrellado (así como hay gente que nace de buena estrella) ¿Qué día les nacía la guagua?
Domingo y, por tanto, se perdían su día de asueto. Entonces estos trabajadores con mala suerte que les nacía la guagüita
comenzaron a pedir a la partera que registrara los nacimientos en días no feriados para tener ese día de asueto, pero la partera
de aquel pueblo se resistió a esta idea, sin embargo, los pueblerinos amenazaron a la partera haciéndole ver que en caso de
que no accediera a sus peticiones éstos recurrirían a la partera de otro pueblo con la consiguiente pérdida de la fuente laboral
para la partera y, finalmente ella accedió a falsificar los certificados de nacimiento que claramente constituye un delito. Los
patrones al cabo de un tiempo se dieron cuenta de que nunca un hijo de un trabajador había nacido un día feriado y, por lo
tanto, denunciaron a la partera y el asunto llegó al máximo tribunal (tribunal del reich) y el tribunal absolvió a la partera por
estos delitos de falsificación reiterada de documento público con el argumento de que no era culpable.
Porque cualquier otra persona puesta en las circunstancias de la partera habría actuado de la misma manera y, por tanto, no le
era exigible otra conducta, no le era exigible que cumpliera con el ordenamiento jurídico, pero evidentemente no podía actuar
de otra manera en términos humanos, porque si podía haber actuado de otra manera. El derecho penal entonces no le exige a
los ciudadanos, a los destinatarios de la norma el heroísmo con las normas jurídicas, no le exige que cumplan la norma en
cualquier caso o circunstancia sino que el derecho penal considera la debilidad de los seres humanos, considera que la
libertad, el libre albedrío de los seres humanos puede encontrarse limitado como en este caso, pues el tribunal estimó que la
libertad de la partera estaba limitada porque si no cometía el delito iba a quedar sin ingresos y eso es terrible para cualquier
persona en el mundo y por ello se consideró que no era culpable. Es por ello que el concepto de culpabilidad es relativo, puesto
que si fuera absoluto siempre la gente sería culpable, pero lo que se valora es si la persona en términos humanos tenía o no
tenía la libertad suficiente para autodeterminarse conforme a derecho.

b. En la misma época, un poco después, el tribunal del Reicht tuvo la oportunidad de resolver otro caso. Este caso es bien
particular, pues se trata de un cochero que era un empleado y un día el empleador le dice al cochero que le ensille un caballo
para ir al pueblo a hacer las compras, pero el cochero responde al amo que él le ha prestado el caballo a su vecino y que no
puede usar otro caballo porque los que quedan tienen la costumbre de enredar la cola larga en las riendas y entonces no
podían ser usados como caballos de tiro, pero el empleador le dijo al cochero que si no preparaba el carruaje con los caballos
que tuviera lo despedía, y el pobre cochero no tuvo nada más que obedecer y ensillo este caballo, pero como ya lo había
advertido anteriormente a su amo, el caballo enredó su cola en las riendas produciendo un choque con otro coche. Entonces se
inició un proceso criminal en contra del pobre cochero por las lesiones y el homicidio de las personas que resultaron afectadas
por el choque, pero el tribunal del Reicht absolvió al cochero por el delito culposo de lesiones y homicidio argumentando lo
mismo que en el caso anterior, porque el cochero en términos humanos y relativos no podría haber actuado de otra manera,
porque su libertad, su capacidad de autodeterminación a favor del derecho, a favor de la norma estaba significativamente
disminuida, limitada porque si hubiese desobedecido al patrón lo despedían. Entonces de esa libertad en sentido sociológico y
relativo es de la que estamos hablando como fundamento de la culpabilidad.

Criterio para determinar la culpabilidad del hechor.

¿De acuerdo a qué criterio debe fallar el juez? Sobre este tema podemos decir que hay un criterio fáctico, que alude al
poder individual del imputado, y un criterio normativo que alude al hombre medio.
Para el criterio fáctico debe la culpabilidad establecerse respecto a las características de ese imputado. Si ese sujeto
tenía la posibilidad de actuar de otra manera considerando a las circunstancias específicas del caso más las características del
sujeto. Mientras que para el criterio normativo el juez no debe averiguar si el imputado podía o no actuar de otra manera,
entonces el juez va a declarar culpable al imputado cuando el hombre medio hubiera podido actuar conforme a derecho, aun
cuando el sujeto específico no haya podido actuar de otra manera.
Así por ejemplo: Samuel Patricio le tiene fobia a los terremotos y en un pequeño temblor atropella corriendo a Vivian
Marta y le produce lesiones.
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En este caso, ¿Qué diría el criterio fáctico? Diría que no es culpable el sujeto, y ¿Qué diría el criterio normativo? R: diría que el
sujeto es culpable.
Enrique Cury adhería primero a la teoría fáctica pero luego cambia de opinión, y en una segunda edición de su manual
adhiere a la teoría normativa, excepto la eximente de la fuerza irresistible, y hoy en día en su última edición, ni siquiera
contempla esta eximente.
El profesor Mera lo atribuye a la influencia de las teorías de los sistemas de Parsons y Luhmann en el mundo. Esta teoría
sostiene que el valor político social jurídico más importante es la estabilidad del propio sistema y no son los derechos
individuales.
El profesor le reconoce plausibilidad a esta teoría que surge en países desarrollados como Alemania y EEUU en los años
sesenta, los cuales son Estados democráticos y con justicia social construidas con gran esfuerzo de los ciudadanos, y en estos
países la teoría no parece tan descabellada.
Lo inaceptable es intentar aplicar esta teoría en nuestra realidad latinoamericana, ello porque la injusticia social es
grande, porque el sistema es malo.
Entonces es imposible aplicarlo en Latinoamérica, donde pensar que mantener el sistema, que ello sea un principio
fundamental es ridículo ya que se quiere cambiarlo o perfeccionarlo.
En Chile, a través de Gunther Jacobs, que es un discípulo de Parsons que es un estructural funcionalista, y prefiere este
criterio sumamente normativo, por la estabilidad del sistema.

Eximente del Miedo Insuperable.

La doctrina actual sostiene que las policías, bomberos etc. que ejercen voluntariamente oficios que requieren de una
valentía mayor que la normal, se argumenta que estas personas no pueden invocar a esta eximente del miedo insuperable, ello
para proteger la eficacia de estas instituciones.
En este caso para el profesor Mera bastaría con sanciones disciplinarias y no sería necesario perseguirlo personalmente.

Defensa del Criterio Fáctico.

- Cuestionamiento del argumento practico del criterio normativo para prescindir del criterio fáctico. Se plantea que es
imposible que el juez averigüe si el imputado concreto podía actuar de otro modo, porque el libre albedrío no es demostrable
científicamente, el juez perdería su tiempo. Sin embargo este argumento no parece convincente porque la culpabilidad se
presume pero de una manera legal, es decir, admitiendo prueba en contrario, esto se deduce del art. 1 inc. 2°.
Se reputan siempre voluntarias, las acciones penadas por la ley, a no ser que conste lo contrario. Se establece una
presunción de voluntariedad, y voluntaria significa culpabilidad. Por lo tanto se presume que el sujeto es imputable, se presume
también la conciencia de la antijuridicidad, y el núcleo de la culpabilidad, la exigibilidad de otra conducta. Pero siempre
admitiendo prueba en contrario.
Entonces el argumento del criterio normativo cae por su propio peso, ya que el juez no tendrá que averiguar caso por
caso si el sujeto es o no culpable, por el contrario, lo presumirá culpable. Y si el imputado tiene algún problema, como miedo a
los temblores, su defensa se encargara de probarle al juez, que el sujeto no podía actuar de otra manera.

- Cuestionamiento respecto del hombre medio. Resulta igualmente complejo probar su libre albedrio, acompañado ello, a
que no existe en la realidad, entonces ¿Cómo sabemos de que forma hubiese actuado, si es una ficción?

- La teoría normativa que sacrifica al ser humano de carne y hueso que se encuentra bajo el nivel del hombre medio,
esta violando los derechos fundamentales de las persona, de distintas maneras:

 Viola el derecho a la igualdad. Este principio no exige tratar a todos de la misma manera, sino que tratar
desigualmente a lo desigual. Pero esta teoría trata de la misma manera a lo desigual, es decir, al hombre
medio y a aquel que esta bajo sobre este, no considera las particularidades de este imputado.

 Constituye un trato cruel, inhumano y degradante. Esto esta prohibido por los tratados internacionales. Es una
teoría cruel porque considera culpable a aquel que no tenía la posibilidad de actuar de otra manera al
compararlo con una ficción, ello es también inhumano y también degradante, ya que es un trato irracional de
parte del estado que debe ejercer su poder penal de manera racional.

- Es irrealizable, porque la pena aplicable al imputado que está por debajo del hombre medio, no tendría ninguna
justificación para ser aplicada, ya que no tendría sentido rehabilitarlo, tampoco podría cumplir el objetivo de disuadir a otros, ya
que por ejemplo, el miedo es incontrolable.

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 Con la teoría fáctica no se trata de abrir una puerta a la impunidad, pero es necesario permitir que se pruebe que el
imputado no podía haber actuado de otra manera.

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

De acuerdo con la teoría normativa pura de la culpabilidad, son tres los elementos.

- Imputabilidad.
- Conciencia de la antijuridicidad.
- Exigibilidad de otra conducta.

Los casualistas agregan un cuarto elemento, que seria el dolo en los delitos dolosos y la culpa en los delitos culposos.
Que la doctrina mayoritaria ubica en la tipicidad.
La teoría pura plantea que la culpabilidad consiste en un juicio de reproche subjetivo individualizado (a diferencia de la
antijuridicidad que es un juicio objetivo) que no incluye el dolo o la culpa. Se trata de saber si el hecho doloso o culposo le es o
no reprochable al imputable.
Una diferencia muy importante en la antijuridicidad y la culpabilidad, esta dada porque si en un delito intervienen cuatro
personas, en distinta calidad, como autor, cómplice, encubridor, etc., de acuerdo con la antijuridicidad todos actúan de la
misma manera, no podría ser que uno actuó conforme a derecho y otro antijurídicamente. Pero desde el punto de vista de la
culpabilidad puede ser que no todos sean culpables.
Se ha dicho que la doctrina del causalismo valorativo es una teoría normativa mixta de la culpabilidad, y se le critica
que confunde la valoración del objeto con el objeto valorado, porque el dolo y la culpa forman parte del objeto valorado, porque
lo que se esta valorando en el juicio de culpabilidad es si se reprocha o no al imputado su hecho doloso o culposo, y el dolo y la
culpa forman parte del hecho reprochado, del objeto sobre el que se realiza la valoración.

1. Imputabilidad. Decían los antiguos que es la capacidad penal, lo cual se encuentra vigente considerando que la
culpabilidad consiste en una doble capacidad.

Tiene un elemento intelectivo que es la capacidad de comprensión del injusto. Es común a todas las personas, excepto
los inimputables, ya sea los menores de edad y los enajenados mentales.
Tiene también un segundo elemento volitivo que es la capacidad del sujeto de comportarse conforme con la
comprensión de la norma. Más concretamente es la capacidad de orientar la voluntad.
Deben concurrir copulativamente ambas capacidades para que el sujeto sea imputable, porque habrá casos, como en
la paranoia, en que el sujeto tiene la capacidad intelectiva, pero falla su capacidad volitiva.
La imputabilidad debe existir en el momento de la comisión del delito, ya que si el sujeto cae en ella con posterioridad a
la comisión del delito, ello tiene implicancias procesales, se suspenderá el proceso ya que debe estar en condiciones para su
defensa.
La doctrina ha elaborado la “teoría de los actos consientes”, que ha sido necesaria para resolver un problema
practico que podría presentarse por exigir la imputabilidad al momento de la comisión del delito, como es el caso de la ebriedad
predeterminada, en que el sujeto se embriaga para cometer un delito.
Ej. Víctor es un hombre tranquilo y tímido, pero cuando esta ebrio todo su carácter se transforma. Resulta que se
embriaga para matar a Douglas, si se aplicara la regla de la imputabilidad al momento del delito, tendríamos que declararlo
inimputable, lo cual no seria razonable.
De acuerdo con la teoría el sujeto responde por los delitos cometidos en estado de inimputabilidad, siempre que el
proceso causal se haya iniciado dolosa o culposamente antes de la comisión del delito, mientras el sujeto se encontraba en
esta de imputabilidad.
Otro ejemplo típico es el de una madre que quiere deshacerse de su criatura recién nacida y no se atreve a quitarle la
vida con sus propias manos, y lo que hace es dormirse con la criatura al lado con la esperanza de aplastarla y su hija muere
asfixiada. Al momento de cometer el delito la madre era inimputable, pero en el momento en que se inicio el proceso causal
que se desemboco en la muerte era imputable.
El código penal no define que es la imputabilidad, sino que se limita a señalar los casos de inimputabilidad, asumiendo
que el resto de las personas son imputables (la imputabilidad es la regla general). Estos casos son 3 (art. 10):

a. Enajenación mental.

68
 El código habla del “loco o demente”. Consiste en una grave perturbación de la psiquis del sujeto que lo priva ya sea de
la capacidad de comprender la norma, o ya sea que lo prive de la capacidad de actuar conforme a esa comprensión. Por lo que
no cualquier enfermedad mental constituye enajenación mental.

Las enfermedades mentales pueden clasificarse en cuatro categorías

 Psicosis. Trastornos del funcionamiento de la psiquis, con múltiples manifestaciones, siendo las principales:

o La paranoia, que seria un delirio crónico sistematizado (funciona entorno a su delirio) que resiste el dialogo
lógico.

o La esquizofrenia que significa mente dividida, para algunas cosas, el sujeto se comporta normalmente.
De acuerdo con la doctrina quienes padecen paranoias son inimputables.
 Neurosis. En general no producen inimputabilidad, pero si constituyen atenuantes. Una forma famosa de neurosis es la
histeria, personas que necesitan un público.

 Oligofrenias. Se produce un desfase entre la edad mental y la edad biológica de la persona

Ej. Tiene 25 años pero su desarrollo mental es de un niño de cuatro años.
Se dividen en idiotez, imbecilidad, y debilidad mental. Respecto de las dos primeras no hay imputabilidad, en el tercer
caso hay imputabilidad pero disminuida y como tal seria una atenuante de responsabilidad penal y no una eximente.

 Personalidades sicopáticas. Es la forma menos grave de enfermedad mental. Algunos casos son los avaros, los
fanáticos, etc. Y no llegan a constituir inimputabilidad, pero según su grado pueden llegar a constituir atenuante.

Se pensaba que se puede recuperar por momentos la lucidez, y en esa caso la persona es imputable, este tema de los
intervalos lucidos ha sido muy discutido por la psiquiatría, en un momento se dijo que no existían y que en el código penal hay
un error, todo esto porque la enfermedad mental no es un estado divisible, otra cosa es que los síntomas de la enfermedad
desaparezcan por un tiempo.

Hoy hay un sector de la psiquiatría que sostiene que si existen los intervalos lucidos.

a. Privación total y transitoria de la razón, por causa independiente de la voluntad del sujeto.
El código solo habla de privación total de la razón, sin embargo esta tiene que ser transitoria, porque si fuera
permanente estaríamos en la primera causal.
Dentro de esta causal se encuentran casos como los fuertes shocks emocionales.
Este tipo de eximente se evoca casi de manera abusiva en los delitos pasionales. Pero hay que probar de manera seria
que verdaderamente se perdió la razón por un momento y por una causa independiente a la persona.
Ej. Una cantante chilena en Alemania, fue a estudiar canto y en un momento perdió la razón y mato a la dueña de la
residencial donde se quedaba
Otros casos típicos son los estados de ebriedad y drogadicción, el sujeto esta completamente privado de razón, y en
este estado comete un delito.
Estos casos se resuelven atendiendo al origen o causa de la ebriedad o drogadicción, ya que este estado debe
producirse por una causa independiente a la voluntad del sujeto.
Ej. La ebriedad. Todo lo que se diga de la ebriedad es aplicable a la drogadicción:
- La ebriedad tiene que ser plena para privar totalmente de la razón a una persona.

- Se pueden distinguir según su origen, 5 clases de ebriedad:

o Ebriedad forzada. El sujeto es obligado a beber, mediante la coacción o fuerza física.

Ej. En una despedida de soltero, Samuel es obligado a beber, y en estado de ebriedad mata a Douglas.
Este sujeto es inimputable, concuerda plenamente con la norma.

o Ebriedad fortuita. El sujeto llega a la ebriedad plena debido a un error, ya que no se percata que esta bebiendo
alcohol.
Quien cometa un delito en este estado será inimputable, porque la ebriedad no fue voluntaria.

69
 o Ebriedad culposa. El sujeto llega al estado de ebriedad debido a su negligencia, ha ingerido alcohol de manera
imprudente.
Si en este estado se comete un delito, el sujeto seria imputable, ya que ingirió el alcohol voluntariamente. Esta solución
solo podría ser cuestionada porque lo que es voluntario es la ingesta de alcohol, y de acuerdo al tenor del código, lo que
debería ser voluntario es la ebriedad y no que alguien ingiera alcohol. Pero para los fines prácticos se sigue mayoritariamente
en la doctrina que el sujeto es imputable.
Pero, si el sujeto mató ¿a que titulo debe responder por el homicidio? La doctrina dice que debe responder por
homicidio doloso, pero el profesor Mera sostiene que quien esta en estado de ebriedad difícilmente podrá actuar con dolo, y por
lo tanto solo debería responder por homicidio doloso.
o Ebriedad dolosa. En este caso el sujeto quiere embriagarse, pero no cometer un delito, sin embargo lo hace.
Este sujeto es imputable, y no solo es voluntaria la ingesta de alcohol, sino también el estado de ebriedad. Respecto de
a qué titulo responderá por su delito, existen las mismas opiniones que en el caso anterior.
o Ebriedad predeterminada. Se trata de un sujeto que se embriaga para cometer un delito. Obviamente será
imputable y sin ninguna duda responde por el correspondiente delito doloso.

b. El menor edad. En esta materia ha existido una reforma estructural, desde junio de este año, lo que ha provocado un
cambio completo de enfoque de los principios que regían el antiguo sistema. El ámbito de responsabilidad penal de los
adolescentes será entre los 14 y los 18 años.

Análisis de los sistemas de responsabilidad penal adolescente

El antiguo sistema se basaba en la antigua doctrina americana del menor en riesgo social, de acuerdo con la cual, el
menor es un objeto de protección del Estado, particularmente este menor en riesgo social.
El menor no tenía ningún derecho, no podía alegar legitima defensa, que actuó coaccionado o nada parecido ya que
se le consideraba inimputable, y como tal, sin derecho a juicio. Si cometía un delito se le aplicaban medidas de seguridad, que
iban desde una amonestación hasta privación de libertad en un recinto especial, lo cual casi nunca se cumplió, ya terminaban
internados en los presidios comunes. Se llegaba a tanto que no se distinguía entre el menor que cometía el delito y quien no lo
hacia, ya que lo determinante era que el menor se encontrara en situación de riesgo social.
El nuevo sistema obedece a la doctrina de la protección integral del menor que de acuerdo con la Convención de
Derechos del Niño, se basa en el interés superior del menor.
Este sistema, concibe al menor como un sujeto titular de derechos y garantías penales, las mismas que tendría un
adulto, mas algunas que se derivan de su condición de menores
Hay ciertos sectores fuera de la ciencia jurídica, que preferirían que la responsabilidad penal se adquiera a los 18 años,
y que antes fueran solo considerados inimputables. Pero ha prevalecido la idea de contar con un derecho penal juvenil,
considerándose que la edad mas adecuada para adquirir la responsabilidad penal es la de 14 años.

En el antiguo sistema los menores de 16 años eran siempre imputables, y solamente se les podía aplicar medidas de
seguridad, que iban desde una amonestación hasta la privación de libertad.
Entre los 16 y 18 años la regla general es la inimputabilidad a menos que el menor haya actuado con discernimiento. Esta
es la capacidad intelectiva del menor de comprender el significado de la norma del injusto según la doctrina, pero esta
determinación desapareció con el nuevo sistema.
Pero la jurisprudencia usaba otro criterio para determinar al discernimiento, que es la peligrosidad del menor, y según el
parámetro de la inserción social se declaraba inimputable a los jóvenes que estuvieran insertos en la sociedad, que estudiaban
etc. Pero a los jóvenes más pobres se les declaraba imputables.
¿Cómo se trataba a los menores imputables, es decir, los declarados con discernimiento? Se les trataba igual que a los
adultos, solo con una diferencia, ya que se les aplicaba una pena con un grado menos.
Ahora bien, hoy en día los menores son imputables entre los 14 y 18 años, y tienen un estatuto legal distinto que los
mayores, y para los menores de 14 y 15 años la pena mayor es de 5 años, que es el régimen cerrado. Para los menores de 16
y 17 años la pena máxima de régimen cerrado es de 10 años.

Las otras penas que se les aplican son:

1. Pena de régimen cerrado, el cual es solamente aplicable a las penas mayores de tres años y un día.

2. Régimen semicerrado, que es una especie de reclusión nocturna.

En ambos casos se complementa con la pena con un programa de reinserción social del menor.
70
3. Trabajos en beneficio de la comunidad.

4. La libertad asistida, en donde el menor queda a disposición al control de un funcionario del Sename, pero cumple
la pena estando en libertad.

5. La pena de reparación del daño.

Ahora bien, el fin de todas estas penas es la rehabilitación y la inserción social del menor y la pena de régimen cerrado se
aplicaría como última ratio. Pero el proyecto de ley sufrió una modificación, en donde el Senador Larraín indicó que los jueces
están obligados a aplicar la pena de régimen cerrado. En los casos que la pena sea mayor a 5 años, pero el proyecto no lo
consideraba.

La conciencia de la antijuridicidad.

Pero es solamente un conocimiento de esta antijuridicidad. Pero hay un primer problema, la presunción de conocimiento
de la ley, de derecho. Hasta 1980 algunos penalistas reconocían esta conciencia de la antijuridicidad pero no la encontraban
aplicable por el artículo 8 del Código Civil.

Pero la Constitución hoy dice que la responsabilidad penal no puede presumirse de derecho, por ello, todos los penalistas
reconocen hoy que el artículo 8 del Código Civil no rige en materia penal. Pero según otros autores y una pequeña parte de la
doctrina lo argumentaban de otra forma, independientemente de la Constitución, la no aplicabilidad del artículo 8 del Código
Civil. Esto según el artículo 1 inciso segundo del Código Penal, en donde se presume la culpabilidad simplemente de forma
legal.

☼ Voluntaria. Así se concluía que no regía en materia penal la presunción de derecho del artículo 8 del Código Civil, porque
esta norma es más general y la norma del artículo 1 inciso segundo del Código Penal es más específica y además esta norma
del Código Penal es posterior al Código Civil, y así se habría producido una derogación tácita del artículo 8 del Código Civil en
materia penal.
Ahora bien, respecto a esto la jurisprudencia había hecho una notable interpretación del artículo 1 inciso segundo del
Código Penal de la palabra voluntaria.

En una sentencia del año 1978, se argumentó que la libertad de acción depende de la voluntad, y para actuar libremente
el sujeto debe tener la posibilidad de autodeterminarse a derecho. Para que el sujeto pueda optar por cumplir las normas, el
sujeto debe conocer las normas, y así llegamos a decir que el artículo1 inciso segundo del Código Penal lo que exige es el
conocimiento de la norma.

¿Qué pasa si una persona europea desconoce que en Chile se pena el auto-aborto dentro de los primeros tres meses de
embarazo, esto porque en Europa se cuenta con este sistema? En este caso se aplicaría el error de prohibición, ya que no
existe la conciencia de la antijuridicidad.
Así por ejemplo: Un joven en enero de 2003 salió del país y en ese mes se dictó una ley que consideró elevar a 14 años
la edad de consentimiento en una relación sexual, siendo que antes era de 12 años. El joven vuelve al país y en abril tuvo
relaciones con su polola de 13 años, y se le siguió un proceso penal. En este caso, la Corte Suprema acogió el
desconocimiento de la ley y lo absolvió de la pena.
Ahora bien, el conocimiento de la antijuridicidad puede ser: “Potencial” o “No debe ser un conocimiento técnico”, sino
que debe ser un conocimiento paralelo en la esfera de lo profano, es decir, un conocimiento aproximado.

1. Conocimiento Potencial. Basta con un conocimiento meramente potencial. El sujeto se va a considerar culpable si es que
empleando la diligencia normal pudo saber que su conducta era antijurídica. Así por ejemplo: un extranjero que inicia una
empresa de importaciones y exportaciones en Chile y comete una serie de violaciones a las normas penales y regulaciones
varias. Se le persigue penalmente y el dice que no tenía conocimiento de las normas ¿Es aceptable este argumento? La
respuesta es No.

2. Error de Prohibición. Es la falsa representación que el sujeto tiene sobre la antijuridicidad de su conducta. El sujeto cree
que su conducta es conforme a derecho y su error recae sobre la antijuridicidad de la conducta. Este error puede ser de dos
tipos: según recaiga sobre las normas o si recae sobre los hechos.

71
 3. Error sobre las Normas. Este error se configura cuando:

a. Recae en la existencia misma de la prohibición.

b. Recae sobre el alcance de los justificantes.
Si recae en la existencia misma de la prohibición, por ejemplo, caso de la europea y el auto-aborto. En cambio, si recae
sobre el alcance de los justificantes, por ejemplo, estado de necesidad justificante, el cual solo se acepta el sacrificio de dos
bienes jurídicos, por ejemplo, la propiedad y la inviolabilidad del hogar. En este caso, ¿Qué pasa si Samuel Patricio huyendo de
un perro entra a una casa y lesiona a la señora Vivian Marta?, ¿Se le persigue penalmente?, ¿Se justifican las lesiones? Caso
en el la respuesta es no.
Pero, que pasa ¿Si Samuel Patricio cree que si está autorizado por la ley? En este caso se debe alegar si es que hay
error de prohibición, en este caso no sería culpable.

☼ ¿Cuáles son los efectos que produce el error de prohibición que recae sobre las normas jurídicas? En principio lo
que pasaría si una persona se encuentra en un error de prohibición, la consecuencia jurídica sería absolver por falta de
culpabilidad ya que falta uno de los elementos de este que es la conciencia de la antijuridicidad. Sin embargo, hay que hacer
una distinción para establecer los efectos del error de prohibición y aquí se atiende al grado de diligencia empleado por el
imputado, así por ejemplo:

a. Error inevitable. Cuando a pesar de haber empleado la debida diligencia de todas maneras el sujeto habría caído en un
error.

b. Error evitable. En este caso el imputado no empleó la debida diligencia normal exigible a todas las personas.

¿Qué pasa cuando el error de prohibición que recae sobre las normas es inevitable?, en este caso se excluye la
culpabilidad (no es culpable el sujeto por falta de conocimiento de la antijuridicidad), por ende no hay responsabilidad penal. En
cambio, cuando el error de prohibición es evitable si hay culpabilidad pero esta se encuentra disminuida o atenuada (el sujeto
igual va a ser condenado pero se le va aplicar una pena más baja), por tanto la consecuencia es la atenuación de la pena.
Esto es lo que sostiene la mayoría de la doctrina que adhiere a la teoría normativa pura de la culpabilidad, que es la que
nosotros también adherimos. (No confundirse con la teoría del dolo que es minoritaria la cual sostiene que el error de
prohibición produce los mismos efectos que el error de tipo).

☼ Error de prohibición que recae sobre los hechos. En este caso estamos frente a las justificantes putativas (putativo en
el derecho significa “aparente”).

♣ Caso en que el error de prohibición recae sobre los hechos:

Cuando el error se refiere a las circunstancias fácticas de las causales de justificación, por ejemplo la legitima
defensa, uno de los presupuestos de esta es que exista una agresión y que además sea real (recordar el ejemplo de la
simulación de una asalto que le hacen a Samuel Patricio sus amigos y este mata a uno de ellos), este puede invocar la legitima
defensa pero falta un requisito y es que la agresión sea real, pero esto no significa que vaya a ser condenado porque si bien ha
realizado una conducta típica y antijurídica, Samuel patricio no es culpable porque no tenía conciencia de la antijuridicidad ya
que se encontraba en un error de prohibición y en este caso este tipo de error recae sobre un hecho (creer que la agresión sea
real).

Hasta hace unos 15 a 20 años atrás la dogmática penal sostenía que en el caso del error de prohibición que recaía sobre
los hechos, los efectos eran exactamente los mismos que cuando el error de prohibición recaía sobre las normas, acá por tanto
no se hacía ninguna distinción. Sin embargo, hoy en día la tendencia mayoritaria ha sido diferenciar entra ambas clases de
errores y en el caso del error de prohibición que recae sobre los hechos se sostiene que los efectos son los mismos efectos
que los del error de tipo, es decir, si el error es inevitable se excluye el dolo y la culpa y si es evitable se excluye el dolo pero
subsiste la responsabilidad por culpa.

Si nosotros pensamos en un error de prohibición que recae sobre un hecho como la realidad de la agresión, se parece
mucho mas a un error de tipo que un error que recaiga sobre las normas, o sea, la similitud de partida es mayor ya que el error
recae sobre un hecho, pero además de esto, este cambio en la doctrina se debe a que se ha hecho esta distinción porque en
el caso del error de prohibición que recae sobre los hechos se trata de un autentico error como fenómeno psicológico
en el sentido de una falsa representación de la realidad.
En cambio en el error sobre las normas no se trata tanto de un fenómeno psicológico sino de un fenómeno
normativo porque el conocimiento de las normas que se exigen no es un conocimiento real ni efectivo sino que
meramente potencial.
72
 Exigibilidad de otra conducta.

Consiste en la posibilidad que tiene una persona de actuar de otra manera; es decir, la posibilidad de autodeterminarse
conforme a derecho o conforme a lo que dispone el contenido de la norma jurídico-penal.
Los otros dos primeros elementos se comportan como presupuestos de la culpabilidad; es decir, se consideran como
antecedentes de ella.
En este caso, los destinatarios de la norma, el derecho no les exige heroísmo, sino que entiende la debilidad de los seres
humanos y cuando la capacidad de autodeterminación de la norma se ve limitada, en tal caso, la persona no es culpable.

Causales de no exigibilidad de otra conducta.

La exigibilidad de otra conducta se encuentra regulada en el artículo 10 Nº 9 del Código Penal, disposición que sostiene:
“Están exentos de responsabilidad penal; Nº 10: El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un medio
insuperable”. Es por ello que según el tenor literal de esta norma, las causales de inexigibilidad de otra conducta son:

1. Los que obran violentados por una fuerza moral irresistible. Esta causal es tan amplia que pareciera que incluye a las
otras eximentes. Esta causal la podemos conceptualizar como “cualquier estímulo externo interno que limite significativamente
la capacidad del sujeto de determinarse a derecho atendidas las circunstancias del caso”, en este caso el sujeto no podría
actuar de otra manera.
Sin embargo, nuestra doctrina y la comparada han limitado cada vez más esta eximente de la responsabilidad penal, y es
producto de la influencia del funcionalismo, la teoría de los sistemas y de eficacia de la norma, y de esta manera se ha
entendido que la fuerza moral solamente debe limitarse a los estímulos externos y no a los internos.
Además la doctrina considera que sólo deben provenir estos estímulos de la actualidad del sujeto y no del pasado,
porque o si no se abriría una puerta a la impunidad, ya que de este modo siempre se invocaría esta causal.
Ahora bien, según el profesor Mera su concepto respecto a esta eximente de la responsabilidad penal es mucho más
amplio e incluye los factores internos y externos que coaccionan al individuo a actuar de determinada manera e incluso también
incluye a los actos del pasado y los de la actualidad que los coacciona.

☼ Casos más importantes de la fuerza moral irresistible.

A continuación mencionaremos ciertos casos, aunque en la realidad encontramos muchos más.

i. La Coacción. Consiste en amenazar a otra persona con causarle de manera inminente un daño a su integridad corporal o
a la vida de una persona cercana.
En este caso si una persona comete un delito bajo estas circunstancias de coacción, no se le considera culpable, porque
no le es exigible actuar de otra manera, puesto que no puede actuar de otra manera.

ii. El exceso en el ejercicio de la legítima defensa. Un requisito de la legítima defensa consiste en que ella se debe ejercer
a través de un medio necesario y racional, con lo cual se debe repeler el ataque, con este medio racional se excluye el exceso
de la legitima defensa.
Ahora bien, si el sujeto que ejerce la defensa se excede en el medio empleado y mata al sujeto sin ser necesario,
bastando sólo las lesiones, en tal caso no se puede invocar la legítima defensa. Pero si el agredido atendidas sus
circunstancias personales puede invocar su inculpabilidad, ello porque el juicio para determinar la culpabilidad se predica del
autor, pero no de la conducta, a diferencia de la legítima defensa. Así por ejemplo: si una señora de edad es nerviosa y entra
un ladrón a su casa, ella podría haber llamado a su hijo, pero tenía un arma y mata al ladrón, caso en el cual, el arma no era un
medio necesario para repeler un ataque, ya que no lo había, pero sin embargo ella podría invocar su inculpabilidad en el hecho,
producto de sus nervios.

iii. El estado de necesidad exculpante. En este caso, los bienes jurídicos en riesgo o peligro son dos de igual valor, a
diferencia de lo que ocurre en el estado de necesidad justificante.

2. El miedo insuperable. El miedo es una emoción, una perturbación angustiosa del ánimo, motivada por la representación
de la víctima de un daño grave. Es decir que en este caso, la persona se representa un daño grave, producto de una
perturbación angustiosa del ánimo.
Respecto a este tema, en la doctrina se presenta un problema respecto oficios peligrosos que requieren de un grado de
valor mayor a lo considerado como normal, como lo son los policías o bomberos, casos en los cuales se dice que no se puede
invocar el miedo insuperable, ello porque afectaría la eficacia de las instituciones jurídico-penales. Sobre el particular el
profesor Mera sostiene que en este caso deberían bastar con las sanciones disciplinarias de dicha institución, por lo que no
sería conducente ni óptimo privar a esos sujetos de esta causal de exculpabilidad.
73
 Ahora bien, a estas dos causales de la no exigibilidad de otra conducta, la doctrina agrega dos causales más, las cuales
son:

3. La obediencia debida o cumplimiento de órdenes superiores. En este caso, la persona que se encuentra en un grado
inferior jerárquicamente hablando en una institución determinada que cumple la orden emitida por un superior que se encuentra
exento de responsabilidad penal, no es considerado culpable, porque a ese sujeto inferior no le es exigible otra conducta.
Ahora bien, este tema se encuentra detallado en forma más específica en el Código de Justicia Militar. Sin embargo, en la
doctrina se verifican 2 sistemas, los cuales son:

i. Obediencia debida Absoluta. En este caso la persona de grado inferior está obligada a cumplir las órdenes emanadas de
su superior aún cuando esta conducta revista caracteres de delito, para el inferior es obligatorio el cumplimiento de las órdenes
ilícitas. Este sistema es el que se aplica en nuestro país.

ii. Obediencia debida Relativa. En este caso, la persona que es inferior solamente está obligada a cumplir las órdenes
emanadas de su superior que son lícitas. Este sistema se contempla en el estatuto del derecho comparado racional de
occidente, y que se pretende que se incorpore a nuestro Código de Justicia Militar, en virtud de una reforma de dicho código.

☼ Requisitos para que opere la Obediencia Debida.

Estos requisitos son los siguientes:

- Debe existir una relación de jerarquización entre el inductor y el autor material del hecho ilícito.

- Debe ser una orden que se encuentre dentro de las atribuciones del superior.

- Debe ser una orden relativa al servicio militar y no al derecho privado.

- La representación inferior de la ilegalidad de la orden, es una obligación del inferior al representar la ilegalidad de la orden a
su superior, pero si este insiste, el inferior debe cumplir con ella necesariamente.
Sobre este punto se ha discutido en la doctrina si se trata de una causal de inculpabilidad; o bien, si se trata de una
justificante. Es por ello que algunos sostienen que la conducta del inferior es antijurídica y contraria a derecho aún cuando el
derecho obliga a realizar la conducta, lo cual se puede argumentar de dos formas:

▪ Por el carácter unitario de la antijuridicidad. En este caso, el Código de Justicia Militar dice que el inductor responde
criminalmente, por que ha incurrido en una conducta típica, antijurídica y culpable. Entonces, el autor material (el inferior)
también actuaría en forma antijurídica.

▪ En el caso de la legítima defensa. Así por ejemplo: si se ordena torturar a una víctima, en este caso ¿puede esta
defenderse de la tortura? La respuesta es si, siempre y cuando nosotros abracemos la postura que dice que esta es realmente
una exculpante.

Respecto a este punto, nuestro Código Penal alude también a esta causal y la contempla como una eximente de la
responsabilidad penal y para que se configure esta obediencia debida como una eximente se debe estar en presencia de
relaciones jerárquicas entre un superior y un subalterno, que incluso puede darse en el caso de los jueces, ya que si un juez
inferior que cumple una orden ilegal impartida por un juez superior y falla en contra de la ley expresa y vigente comete el delito
de prevaricación. y respecto a esto el Código Penal dice que el juez esta obligado a fallar de la manera ordenada; o sea,
ilegalmente, pero debe representar la ilegalidad al juez superior y si este insiste en que debe llevarse a cabo dicha orden, el
juez inferior debe cumplir en forma necesaria. Este tipo de casos se dio a finales de la década de los ´80 con el juez Carlos
Cerda, quien fue designado como ministro en visita para procesar a familiares de Augusto Pinochet por el delito de secuestro y
este se negó a sobreseer la causa a pesar de que la Corte Suprema se lo ordenó en virtud del Decreto Ley de Amnistía y se le
sancionó en forma disciplinaria.

▪ Funcionarios públicos que violan los Derechos Humanos. Respecto a este tipo de actos, nuestro Código Penal dice
que no tienen responsabilidad penal los funcionarios que cumplen órdenes de la autoridad los derechos humanos consagrados
en nuestra Constitución Política, pero que sin embargo, cumplen aquellos sujetos que son superiores jerárquicos de esos
funcionarios y que emitieron tal orden. Ahora bien, respecto a otros delitos que ellos pudieren cometer no se puede invocar a la
causal de la obediencia debida como eximente de la responsabilidad penal.

74
 4. El encubrimiento de parientes cercanos y el cónyuge. Este caso se encuentra regulado en el artículo 17 inciso final del
Código Penal, disposición que dice: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge
o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos
en el número 1º de este artículo”.
Con esta disposición se procura impedir que el delito se sancione y la razón de la eximente sería la falta de la exigibilidad
de otra conducta, por lo que a las personas no les sería exigible que se negasen a encubrir a su familia, según lo sostiene la
doctrina.
Ahora, la doctrina española en este punto sostiene que sería una “excusa legal absolutoria” y se considera que por sobre
de la persecución penal hay otros valores superiores como la paz y la armonía familiar, por lo que en España no se considera
que no se pueda exigir otra conducta en este tipo de casos.

La Teoría de la Autoría y la Participación.

I. Generalidades.

En un mismo delito pueden intervenir diversas personas y en diferentes condiciones, ya que no solamente pueden
intervenir como autor material del ilícito, sino que también como instigadores, o bien, como cómplice de un delito, o bien, como
coautor de un delito, el cual los sujetos se dividen el trabajo conducente para perpetrar el delito; o bien, un sujeto puede
intervenir en un delito como autor mediato de este. Es por ello que esta teoría tiene por objeto regular estas relaciones que se
da entre los autores y los partícipes de un delito, puesto que se pueden plantear problemas como el del juez Cerda, quien
proceso a personas como cómplices del delito de malversación de caudales públicos, en el bullado caso Pinochet,
planteándose en este tipo de eventos el problema de la comunicabilidad que se da en un delito.

II. Distinción entre el Autor y los Partícipes de un delito.

Los partícipes de un delito intervienen en el hecho provocado por otra persona que es el autor material de un delito, y
según el derecho penal, los partícipes pueden ser: “cómplices” e “instigadores”, pero nuestro Código Penal también considera
como partícipe de un delito a los “encubridores” de un delito, aunque dicha regulación es errónea, ya que los cómplices no
participan en el delito, sino que intervienen en él una vez perpetrado el ilícito y esto se regula en forma posterior como un delito
aparte que atenta contra la administración de justicia.

Cuadro Explicativo. Intervienen en un delito “Los Autores” y “Los Partícipes”.

1. Autores. Estos sujetos pueden ser:

a. Materiales.
b. Coautores.
c. Mediatos.
2. Partícipes. Estos sujetos pueden ser:

a. Instigadores.
b. Cómplices.
c. Encubridores.
III. Principios que Regulan esta Teoría.

La teoría de la autoría y la participación se regula mediante los siguientes principios: “Exterioridad”; “Accesoriedad”;
“Convergencia”, la cual es estudiada desde dos dimensiones: “objetiva” y “subjetiva” y el de “Comunicabilidad o
Incomucabilidad”.

1. Principio de la Exterioridad. Este principio se refiere a que el derecho sólo regula aquellos comportamientos que son
manifestados hacia el exterior por los seres humanos y que pueden ser percibidos a través de los sentidos. Por lo que para
poder condenar al partícipe de un delito es necesario que el autor del ilícito haya dado comienzo a la ejecución del delito o por

75
lo menos que haya incurrido en una tentativa de este, ya que la tentativa del delito es el umbral de lo punible en el derecho
penal.
Así por ejemplo: si Víctor Alfonso fue cómplice de Douglas en la compra de un arma de fuego, con la que él mató a
Samuel, solamente pude haber complicidad de Víctor si se ejecutan actos tentativos de ese homicidio, y no de actos
preparatorios de ese delito. Es por esta razón que la tentativa significa dar comienzo a la ejecución del delito, pero faltan
elementos a la acción delictual.

2. Principio de Accesoriedad. Este principio puede darse de dos formas: una accesoriedad “media” y una accesoriedad
“máxima”. Es por ello que si para sancionar un partícipe de un delito es necesario que el autor de un delito haya realizado una
conducta típica, antijurídica y culpable (accesoriedad máxima); o bien, basta que el sujeto haya realizado una conducta típica y
antijurídica (accesoriedad media), esta última postura es la mayoritaria en la doctrina, ya que exime el requisito de la culpa para
poder sancionar a un partícipe de un delito.
Ahora bien, “instigar” significa “hacer nacer en otro la voluntad de cometer un delito”, así por ejemplo: si Douglas instiga a
Víctor Alfonso para que cometa parricidio y mate a su padre, pero Víctor tiene 13 años; o sea, es inimputable ante la ley, pero
si matase a su padre ¿es posible perseguir penalmente a Douglas? Según la postura de la accesoriedad máxima la respuesta
sería que no y según la accesoriedad media, la respuesta sería que si, ya que su actuar fue típico y antijurídico.

3. Principio de la Convergencia. Este principio de la convergencia, puede ser estudiado desde dos dimensiones distintas, a
saber:

a. Convergencia Objetiva. Según esta dimensión todas las conductas que despliegan los autores y los partícipes deben estar
encaminadas objetivamente a la realización de un mismo hecho punible, o sea, las actuaciones deben converger o dirigirse a la
realización de un mismo tipo objetivo. Así por ejemplo: si Víctor Alfonso le pasa a Douglas un revolver, por que este le dice que
vive en un sector apartado y peligroso, pero en realidad Douglas quiere matar a Samuel Patricio y si en realidad lo mata surge
la siguiente duda ¿Se produce Convergencia objetiva? La respuesta es si, porque es una visión neutral de los hechos y estos
están dirigidos objetivamente a perpetrar el delito.

b. Convergencia Subjetiva. Consiste en la voluntad de todos los intervinientes en el hecho (autor y participe) de obrar
conjuntamente.
Así por ejemplo: Víctor A. le suministra a Douglas un arma de fuego para que este se defendiera y con esa arma este
mata a Samuel P. (aquí desde el punto de vista objetivo hay convergencia porque no nos metemos en su mente, pero este no
podrá ser sancionado penalmente porque a este le falta la convergencia subjetiva ya que Víctor A. no tenía la voluntad de obrar
conjuntamente con el autor del homicidio).
Esto es muy importante y se deducen una serie de consecuencias de la convergencia subjetiva:

1º No se concibe la participación en los delitos culposos, solamente la participación se da en los delitos dolosos, ya
que aquí puede haber un instigador, un cómplice, cuando existe la voluntad de obrar conjuntamente. En cambio, tratándose de
los delitos culposos no puede haber participación porque en la culpa lo que se le reprocha al sujeto es obrar descuidadamente,
infringir las normas del debido cuidado, en la culpa no existe la voluntad de realizar el tipo; entonces en los delitos culposos no
hay responsabilidad penal.
Así por ejemplo: Douglas sale en auto con Sandra y esta lo empieza a molestar con caricias y producto de eso chocan y
matan al automovilista que venía en sentido contrario. Alguien que no sabe dogmática podría decir que el autor de la muerte
culposa es Douglas y Sandra cómplice, sin embargo, esto no es así ya que no existe la voluntad de realizar un homicidio en
común, entonces, ella no puede ser cómplice o instigadora del homicidio culposo. Lo que si puede ocurrir es que Sandra
responda también como autora del delito culposo si es que se dan lo requisitos de la autoría, entonces no cabe la participación
criminal tratándose de los delitos culposos, sin perjuicio dependiendo de las circunstancias, cada uno de los intervinientes
pueda responder como autor.

2º Tampoco y por la misma razón puede existir participación culposa en el hecho doloso del autor, puede ser que el
autor actué dolosamente y que el tercero actúe con culpa en la realización de un mismo hecho típico, ya que el que interviene
con culpa no tiene la voluntad de obrar conjuntamente.

3º Dice relación con los delitos complejos, cada interviniente responde por su propio dolo.
Los delitos complejos son aquellos en que el tipo legal describe acciones de distinta naturaleza, cada una de las
cuales podría constituir un delito autónomo pero el tipo legal reúne acciones de distinta naturaleza en un solo tipo legal. Por
ejemplo robo con homicidio, en un mismo tipo legal se describen la apropiación de una cosa mueble ajena y la muerte de una
persona, porque si no existiera esta figura del robo con homicidio habría un concurso de delitos, es decir, robo con homicidio.
76
En esta clase de delitos a menudo se plantea el problema de la convergencia subjetiva, por ejemplo Douglas Y Víctor A. se
conciertan para entrar a robar a una casa deshabitada, (robo con fuerza en las cosas en un lugar no habitado), hasta aquí
llegaba la voluntad de obrar conjuntamente, pero ocurre que cuando están dentro de la casa inesperadamente llega un amigo
de los dueños de casa que le habían pasado las llaves para que se quedara en la casa y Douglas se pone nervioso y mata a
esta persona. El delito que comete Douglas es robo con homicidio que tiene una pena mucho mas grave que el robo con fuerza
en las cosas, el problema está en que a qué título vamos a sancionar al otro coautor que es Víctor A., a este se le va a
sancionar como autor de robo con fuerza en las cosas porque su voluntad de obrar conjuntamente llegaba hasta esa figura
delictiva, por ende el dolo de Víctor A cubría sólo el robo con fuerza en las cosas, es decir, cada interviniente de un hecho
responde hasta donde llega su propio dolo.

4. Principio de la Comunicabilidad e Incomunicabilidad. Este problema se presenta con los llamados delitos especiales y
también con las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, esto es circunstancias agravantes y atenuantes.

a. La comunicabilidad en los delitos especiales. Son aquellos en que el tipo no se satisface con cualquier sujeto activo sino
que este sujeto activo debe tener la calidad exigida en el tipo legal. Entonces, en los delitos especiales se plantea el problema
de si calidad especial del sujeto activo se comunica o no se comunica a los participes. Por ejemplo Douglas es
funcionario público a cargo de determinados caudales, y este se apropia de ellos. Douglas es el autor, responde como autor de
malversación, pero ¿qué ocurre con los participes, que ocurre por ejemplo con el cuñado que lo instigó a apropiarse de esos
caudales, o también otra persona coopera (que no es funcionario público) con Douglas para que se apropie de los caudales?
¿De que responden? Al respecto hay dos opiniones en la doctrina:

i. Los partidarios de la comunicabilidad

ii. Los partidarios de la incomunicabilidad.

i. Argumentos de los partidarios de la comunicabilidad.

1º Estos tienen como argumento principal la indivisibilidad del título (tipo legal), por ejemplo si alguien instiga o coopera
con un parricida.

Aquí el único delito cometido es un parricidio en que el autor mató a su padre y este hecho típico sería indivisible, ya que
no podría ser parricidio para el autor y homicidio para el instigador o los cómplices. Todos deben responder por el mismo delito
cometido por el autor

2º Se dan otros argumentos como es el de la solidaridad psicológica, que ha caído en desgracia en la doctrina y que
debieran de responder los participes por el delito cometido por el autor, porque al intervenir en el delito del autor se están
solidarizando psicológicamente con el autor.

3º Argumento de política criminal: las necesidades de prevención general positiva exigirán que los que han participado en un
delito especial con una pena más grave respondan por ese delito especial en el que han participado y no solamente por el
delito menos grave. Entonces, se dice que la eficacia de las normas exigiría que los participes también fueran sancionados por
el delito especial de lo contrario se argumenta con esta posición se debilitaría la credibilidad de la norma, la confianza del
público.

Ahora bien, lo que podemos decir acerca del primer argumento, vale decir la indivisibilidad del título, éste es un
argumento falaz desde el punto de vista lógico porque lo que es indivisible desde el punto de vista material es el hecho factico
por ejemplo la muerte de un hombre, pero no es indivisible el título jurídico, porque lo propio del derecho es que se pueda
calificar el mismo hecho material de distintas formas según quienes sean sus autores.

Respecto del argumento de política criminal, tanto las necesidades de prevención general positiva como la necesidad
política criminal se replican diciendo que están limitadas por los derechos de las personas, por la racionalidad de la
intervención penal del estado. Imaginemos que pasaría si Víctor A. amigo de Douglas en lugar de facilitar el arma para que
mate a su padre Víctor A lo mata directamente él, el delito que comete es homicidio y es razonable que sea cómplice de
parricidio con una pena mucho mayor ¿si solamente coopera con el hijo que mató al padre?, no porque es mas grave la autoría
que la cooperación. Este es un argumento muy sólido para refutar la teoría de la comunicabilidad. A los partidarios de esta
teoría habría que decirles que les sale mas barato al participe penalmente ser autor del delito que ser participe, porque si es
autor como no tiene la calidad exigida en el tipo legal va a responder solamente por el delito común, por homicidio y no por
parricidio, entonces, es un absurdo comunicarle la calidad al partícipe porque tendríamos en definitiva que el partícipe cuya
intervención es menos grave que el del autor termina con una pena mayor de la que le habría correspondido, por eso es que
rechazamos este argumento político criminal.
77
ii. Argumentos de los partidarios de la incomunicabilidad.

1º Estos refutan los argumentos de los partidarios de la comunicabilidad.

2º Dan un argumento propio: en el contenido del injusto en los delitos especiales, por ejemplo en el delito de
malversación de caudales públicos cometido por un funcionario que tiene a su cargo los caudales ¿porqué es mas grave que
un funcionario que tiene a su cargo caudales se apropie de ellos a que un tercero se apropie de ellos?, ese último responde por
el delito de hurto o de apropiación indebida.
Y es más grave la pena para el funcionario público precisamente por el contenido del injusto, porque en los delitos especiales
existe una relación particular entre el sujeto activo y el bien jurídico protegido, por ejemplo la relación particular en la
malversación de caudales públicos es el deber de probidad que tiene el funcionario respecto del Estado.

Otro ejemplo sería el parricidio ¿porqué es mas grave el parricidio que el homicidio?, porque se entiende que no
solamente se atenta en contra de la vida sino que también de otro bien jurídico que es la familia. Siendo esto así cabe
preguntarse y los participes extraños?, los que no tiene la calidad de funcionario público?, los que no tiene la calidad de hijo?
¿Están en condiciones de realizar este injusto? No, porque ellos están en condiciones de realizar el tipo común, atentar contra
la vida por ejemplo en el homicidio, atentar contra la propiedad del Estado, hurto; pero lo que no pueden hacer es atentar en
contra del segundo bien jurídico que es el que le da la fisonomía propia a los delitos especiales.

3º Ahora bien, la opinión que predomina mayoritariamente en la doctrina, se ha uniformando en el siguiente sentido, acá
tenemos que hacer una distinción entre los delitos especiales propios y los delitos especiales impropios, porque la solución que
da la doctrina es distinta según se trate de una infracción o de otra. La diferencia entre ambas categorías radica en la
solución o en el rol que ocupa la calidad especial exigida al sujeto activo. Se habla de delitos especiales propios cuando
la calidad del sujeto activo fundamenta la punibilidad. Y los delitos especiales impropios es cuando la calidad especial no
fundamenta la punibilidad sino que solamente la agrava.

Un ejemplo de delitos especiales propios sería la prevaricación judicial (el juez sujeto activo falle en contra de ley
expresa) y es un delito especial propio porque la calidad de juez de sujeto activo en esta figura fundamenta la punibilidad en el
sentido de que los únicos que pueden fallar los asuntos jurisdiccionales son los jueces. En los delitos especiales propios se da
esta circunstancia de que esta calidad fundamenta la punibilidad y la consecuencia es que no existe un delito común que
pueda ser cometido por cualquier persona. Entonces que pasaría en los delitos especiales propios si es que se sostuviera la
teoría de la incomunicabilidad, quedarían impunes los participes porque no hay figura paralela que sea posible aplicarse. La
opinión de la doctrina que es dominante dice que si existe comunicabilidad en los delitos especiales propios con el fin de evitar
la impunidad de los participes (por razones de política criminal).

El profesor sostiene ilusamente que la incomunicabilidad de los delitos especiales propios con los mismos argumentos de
que el extraño que no tiene la calidad no puede atentar en contra del bien jurídico protegido en este caso es la administración
de justicia en el caso del juez.

En cambio, tratándose de los delitos especiales impropios como el parricidio, la malversación de caudales públicos en
que la calidad del sujeto activo desempeña un rol de agravar la responsabilidad penal, en estos casos la doctrina también
mayoritaria dominante sostiene la incomunicabilidad porque de todas maneras los participes van a responder penalmente
aunque con una pena menor pero no van a quedar en la impunidad.

También se plantea el problema de la comunicabilidad en otro ámbito como es en:

☼ La circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal. El problema es si ciertas circunstancias que concurren en

una determinada persona se comunican o no a los participes, dependerá por ejemplo: autor de robo con fuerza en las cosas
tenga irreprochable conducta anterior porque no ha sido condenado anteriormente y el juez entones le reconoce esta
atenuante, ¿se le va a comunicar esa atenuante al resto de los participes? No!. Nuestro Código penal en el artículo 64 regula
expresamente este tema de la comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, por ende nuestro código
distingue entre 2 clases de circunstancias y que son personales y materiales; las que solamente se comunican son las
materiales no las personales y esta es la solución que da el código: “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan
en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. (Estas se
refieren alas circunstancias personales) Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. (Se refieren a las circunstancias materiales).
78
 Así por ejemplo: en el caso de relaciones particulares del autor con el ofendido: el parentesco y no se comunica porque
es circunstancia personal ya que sirve para agravar o atenuar la responsabilidad solamente de aquellas personas en quienes
concurren.

Las circunstancias materiales que consisten en la ejecución de hechos o en los medios empleados para llevarlo
a cabo si se comunican al resto de los participes siempre que los participes tuviesen conocimiento de ellas al
momento de la comisión del delito. Por ejemplo la alevosía que es un agravante que consiste en actuar a traición o
sobreseguro. ¿Qué pasa si se comete por varias personas un homicidio con alevosía?, homicidio calificado, al que se le aplica
la agravante de la alevosía es a todos los participes siempre que hayan tenido conocimiento que el delito se iba a ejecutar. En
cambio, las circunstancias personales como por ejemplo el parentesco no se comunica y por consiguiente si un cómplice
coopera con una autor material y este ha matado al padre, el cómplice responde solamente como cómplice de homicidio
porque de acuerdo con el inciso primero del artículo 64 la agravante personal como el parentesco no se comunica, a si que en
nuestro código el problema del parricidio está resuelto expresamente ya que basta aplicar el artículo 64 inciso primero.

Sin embargo, han habido algunos penalistas que han sostenido que no obstante esta regla del artículo 64 inciso primero
que no se comunican las personales, han dicho que el participe de un parricidio, responde como participe de parricidio y no
como participe de homicidio. Estos penalistas argumentan esto con algo de ingenio diciendo que el artículo 64 inciso primero
que establece la incomunicabilidad de las circunstancias personales se aplica solamente a las circunstancias propiamente
tales establecidas en el artículo 11,12 y 13 del Código Penal. En cambio, en la figura del parricidio, el parentesco es mucho
mas que una circunstancia agravante, el parentesco es un elemento del tipo legal.

Entonces ellos hacen una distinción entre circunstancias agravantes y circunstancias atenuantes que constituyen
elementos del tipo legal. Sin embargo, este argumento no puede ser acreditado porque en el artículo 63 de nuestro Código
Penal no distingue entre circunstancias propiamente tales y elementos del tipo legal sino que las unifica, las considera de la
misma manera y si este artículo no distinguió resulta inaceptable que el artículo 64 se interprete de la manera que lo hace la
teoría. Claramente para la ley los elementos del tipo legal se llaman también circunstancias agravantes.

IV. Teoría de los Autores.

Hasta el día de hoy la doctrina penal no se ha podido poner de acuerdo en un concepto claro, aceptado por todos
respecto de la autoría y por ende encontramos muchas teorías sobre esta.

1. Teoría formal de Beling. Es un famoso penalista de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, junto con Von Liszt
representantes del sistema clásico o causalismo naturalista. Beling fue el que desarrolló la teoría de la tipicidad como elemento
autónomo del delito.
Para Beling Autor es el que realiza todo o parte del tipo legal, aquí quedan comprendidos los autores materiales y los
coautores.
Esta teoría fue dominante durante muchas décadas hasta que fue cuestionada por los finalistas especialmente por Welzel
porque abarcaba a sólo 2 clases de autores, esto es, autores materiales y a los coautores y dejaba fuera al autor mediato,
entonces la dogmática como tiene esta pretensión de completitud se consideró insuficiente un concepto que no abarca las 3
categorías de autores sino sólo a dos de ellas.

Autor mediato es que el que se vale de un tercero para cometer un delito, por ejemplo el médico que ordena a la
enfermera poner una inyección aun paciente y esta cree que se trata de penicilina e inyecta al paciente en circunstancias que
el médico había preparado una inyección de veneno y el paciente muere. El autor material es la enfermera que no responde
por falta de dolo y el autor mediato es el médico. Por ende, de acuerdo al concepto de autor que dio Beling el medico no sería
autor ya que no realizó todo o parte del tipo legal, entonces fue por esta razón fue que se criticó este concepto y Welzel elaboró
la teoría que hasta el día de hoy sigue siendo la dominante que se llama la “Teoría del dominio del hecho o del dominio del
acto”.

2. Teoría del dominio del hecho o del dominio del acto. De acuerdo con esta teoría Autor es que el que tiene la
capacidad de consumar el delito o de evitar su consumación. Este concepto si que contempla las 3 categorías de autor,
porque el autor material (el que realiza directamente, de manera inmediata el hecho típico, evidentemente que tiene la
capacidad de consumación o de evitar la consumación). En el caso de los coautores se dividen el trabajo, realizan distintas
partes del hecho típico. Para ser coautor hay que tener el dominio funcional del hecho, hay que tener dominio del hecho en
relación con el rol que desempeña cada autor, pero igualmente para ser coautor hay que tener la capacidad de la consumación

79
o de la evitación del hecho, o sea la intervención del coautor debe ser determinante, de los contrario se va a tratar de un
cómplice.

El Autor mediato se le denomina por la doctrina como el autor que está detrás del autor. Para ser autor mediato
también hay que tener dominio del hecho. Aquí es mas complicada la cosa porque siempre que se instrumentaliza a un ser
humano existe la posibilidad de que el instrumento actúe autónomamente por su cuenta.

Jacobs principalmente a criticado esta doctrina del dominio del hecho que fue elaborada por Welzel y perfeccionado por
Roxin. Jacobs con su posición puramente normativa ha criticado la teoría del dominio del hecho, porque esta teoría es de
carácter fáctico, el juez lo que tiene que apreciar para saber si una persona es autor y no cómplice en un caso dudoso es si el
imputado tenía o no tenía la capacidad fáctica de consumar el delito o de evitar la consumación. Y Roxin completamente
normativista, repudia todas las construcciones jurídicas que se basen en los hechos, ya que el tiene otra concepción del
derecho basada en los roles de las personas. Por ejemplo el caso del camarero que está haciendo su tesis de química sobre
los hongo venenosos y una noche llevándole un plato con hongos a un cliente, se da cuenta que esos hongos son tóxicos y
que si se los come el cliente se va a morir, sin embargo el no dice nada y el cliente se como los hongos y muere. Jacobs dice
que no es autor del homicidio porque su rol como camarero no era advertirle sobre los hongos que eran tóxicos y en
consecuencia no es autor. Esta teoría si es dominante en nuestro país pero está siendo cuestionada por Jacobs.

V. Distintas clases de autores.

1. Autor Material. Es el sujeto que realiza el tipo legal de manera inmediata y directa.

2. Coautores. Son los que se dividen el trabajo, los que realizan conjuntamente el hecho descrito en el tipo legal. Se habla de
coautoría homogénea y coautoría heterogénea:

a. Coautor homogéneo: Cuando las actuaciones típicas de los coautores son de la misma naturaleza. Así por ejemplo: dos
personas acribillan a una misma victima, dos ladrones transportan un sofá pesado al camión de mudanza.

b. Coautor heterogéneo. Cuando las actuaciones son de distinta naturaleza, esto ocurre en los delitos complejos, por
ejemplo una violación con fuerza, ¿Qué pasa si una mujer emplea la fuerza en contra de la victima para permitir que el otro
coautor actúe? en este caso la mujer que emplea la fuerza para evitar la resistencia de la victima es coautora de la violación,
porque ha realizado una parte del tipo legal.

3. Autor Mediato. Es el que utiliza a otra persona para cometer el delito. En la mayoría de los casos es concebible la autoría
mediata, incluso en el hurto también es posible la autoría mediata. Por ejemplo Douglas manda a un menor a buscar una
bicicleta y este lo hace. Sin embargo, hay algunos delitos que sólo pueden ser cometidos de manera inmediata y directa y que
no admiten la autoría mediata estos delitos se denominan “delitos de mano propia” en los que no cabe autoría mediata,
ejemplo incesto (relaciones consentidas entre parientes cercanos mayores de edad).

Otro dato importante con relación a la autoría mediata es la Naturaleza del instrumento.
Hasta hace un tiempo atrás la doctrina consideraba que el instrumento usado por el autor mediato debía ser un tercero
inocente, o sea un tercero no doloso como el caso de la enfermera. Sin embargo, esto ha cambiado y un sector muy importante
de la doctrina contemporánea considera que el instrumento en el caso de la autoría mediata puede ser también un instrumento
doloso, ejemplo del capo mafioso (jefe mafioso) y se argumenta porque se piensa que es la única forma de perseguir de
manera eficaz a los jefes mafiosos, porque estos son autores materiales de cualquier delito cometido por sus secuaces. Hay
quienes cuestionan esta categoría dogmática porque no está establecida en la ley, entonces algunos dicen que serían una
conspiración del poder punitivo del estado y dicen que bastaría para perseguir a las organizaciones criminales con otra figura
que es la asociación ilícita. El punto importante fue una sentencia del tribunal de Israel de comienzos de los años 60 que fue la
primera a nivel internacional donde se aplicó esta figura del autor mediato con instrumento doloso fue en el proceso contra
Adolfo Eichmann que fue secuestrado por agrupación de judíos. En Chile también ha sido aceptada esta teoría en el caso del
asesinato de Orlando Letelier.

VI. Teoría de los Partícipes.

Los sujetos que actúan como partícipes de un delito, pueden hacerlo en calidad de “Instigadores” y de “Cómplices”.

1. Los Instigadores. Estos son partícipes, el instigador es el que hace nacer en otro la decisión de cometer un delito
(determinar, persuadir). La instigación tiene que ser directa, significa que debe instigarse a una persona concreta, no existen

80
las instigaciones colectivas, para que cometa también un delito concreto. La instigación puede ser expresa o tacita,
normalmente va a ser expresa, pero puede ser también tacita, ejemplo en la obra Otelo.

☼ Divergencia entre lo instigado y lo ejecutado. ¿Qué pasa cuando la persona instigada ejecuta un delito distinto del
delito material de la instigación, pueden plantearse 3 situaciones:

a. El instigado ejecuta más de lo que le instigaron. Así por ejemplo: Douglas instiga a Víctor para que le de una paliza a
Samuel Patricio, Víctor lo mata. Este va a responder por homicidio, y el instigador va a responder por instigador de lesiones
graves en aplicación del principio de la convergencia subjetiva.

b. El instigado ejecuta menos de lo que le instigaron. Así por ejemplo: Douglas instiga a Víctor para que mate a Samuel,
pero Víctor no lo mata sino que solamente le da una paliza que le causa lesiones graves. Al instigador lo vamos a sancionar
por instigador de lesiones graves.

c. El instigado ejecuta algo distinto de lo que le instigaron. Así por ejemplo: Douglas instiga a Víctor para que este
amenace a Samuel Patricio, Víctor no lo amenaza, sino que le pega. El va a responder de lesiones graves causadas como
autor material; en este caso el instigador no va a responder porque se absuelve ya su instigación fue ineficaz.

2. Los Cómplices. Son aquellos sujetos que cooperan en la ejecución del acto constitutivo de delito, ya sea con actos
anteriores o inmediatos a su ejecución; es decir, en palabras simples son ciertos sujetos que cooperan en la ejecución del
delito, teniendo que ser esta cooperación real y eficaz. Así por ejemplo: si un sujeto A y otro sujeto B cada uno por su cuenta le
proporcionan un arma aun tercer sujeto denominado C para que con dicha arma mate a un sujeto D, pero C sólo usa el arma
que le dio A y mata a D, en tal circunstancia ¿Puede B ser condenado por cómplice en el delito de homicidio? La respuesta
sería claramente no, ya que la cooperación debe ser eficaz y en este caso no lo fue.
Es por ello que respecto a este punto, la cooperación en un delito debe ser eficaz, para que así se ejecute y perpetre el
delito. Así por ejemplo: si sólo el arma que le proporcionó A sirve para perpetrar el delito, B en tal caso queda impune.

☼ Formas de Complicidad. En este tema encontramos dos formas de complicidad en un delito, las cuales son:

a. Complicidad Material. Este tipo de complicidad se suele manifestar en la facilitación de los medios e instrumentos
idóneos para poder perpetrar el delito.

b. Complicidad Moral o Intelectual. Este tipo de complicidad se suele manifestar en enseñar a usar o manipular algún
instrumento o medio para perpetrar el delito, así por ejemplo: enseñar a alguien a robar de tal forma.

VII. Regulación del Código Penal en cuanto a la Autoría y la Participación.

En este tema, la regulación que establece nuestro Código Penal es compatible y aceptada por la doctrina y los autores, y
dicha regulación expresa lo siguiente:

1. Los Autores. Los autores de un delito se encuentran regulados en el artículo 15 del Código Penal, el cual dice: “Se
consideran autores: 1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo
o procurando impedir que se evite. 2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3° Los que, concertados
para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.

Ahora bien, según el tenor literal de esta disposición, se “consideran” autores de un delito; o sea, no son realmente
autores el caso del numeral 2 de este artículo, pero igualmente el legislador penal considera a ese instigador como autor del
delito.
Además es pertinente decir que el artículo 15 contempla tres numerales, siendo cada numeral un tipo de autor de un
delito, pero en cada numeral se contemplan dos hipótesis.

a. En el Número 1. Hay que tomar parte en la ejecución del hecho, lo cual puede darse de dos formas:

i. De una manera inmediata o directa en el hecho. En este caso se incluyen los autores materiales y los coautores de un delito
aún cuando el profesor Mera sostiene que en este caso sólo deben considerarse a los Coautores de un delito.

ii. Evitando o procurando impedir que un delito se evitara. En esta hipótesis, nuestra jurisprudencia antigua consideraba que
era el caso de un “loro” (sobre todo en el delito de robo con allanamiento de morada), sujeto que impedía o procuraba impedir
81
que el delito se evitara; es decir, cooperaba para que el delito se ejecutara, dicho razonamiento se mantuvo hasta finales de los
´70, sin embargo en la actualidad a los “loros” no se les considera como cómplices de un delito, ya que no toman parte en la
ejecución del delito.

b. En el número 2. Los que fuerzan a otro o lo inducen directamente a la comisión de un delito. En esta causal debemos
establecer las siguientes precisiones, a saber:

i. En este caso el Código Penal se refiere a la coacción; o sea, a la fuerza moral, ello ya que se coacciona a un tercero para
que este cometa un delito. Caso en el cual el coaccionado no es responsable penalmente de dicho delito, en cambio, el
coaccionador; es decir, el sujeto que insta coactivamente a un sujeto a cometer el delito, es responsable penalmente por
autoría mediata.

ii. Los que inducen son los instigadores y directamente en cuanto a que la instigación debe ser dirigida a una persona
determinada, quien debe cometer un delito concreto. En este punto, la doctrina dice que aquí se comprenden a los instigadores
y a los autores mediatos.

c. En el número 3. El concierto previo; es decir el ponerse de acuerdo con otra persona antes de cometer el delito. Caso en
el cual debe ser analizado o más bie3n comprende dos hipótesis, a saber:

i. Facilitar los medios con que se lleva a efecto el delito, en este caso, los sujetos que intervienen en este tipo de actos se
consideran autores del delito.
Según los penalistas antiguos a estos sujetos los consideraban autores solamente porque existía un concierto previo
antes de la ejecución del delito. Pero este razonamiento es absurdo, porque en la casi totalidad de los casos de complicidad
existe concierto previo, así que lo normal es que existe concierto previo y ello no agravaría la responsabilidad penal de estos
sujetos.
Ahora bien, hoy por hoy la jurisprudencia de la sala penal de la Corte Suprema consolida lo siguiente, en cuanto a que no
basta facilitar los medios para que sea considerado autor un determinado sujeto, lo que además exige la sala penal es que el
sujeto tenga el dominio del hecho constitutivo de delito. Así por ejemplo: un caso en que 3 personas que entraron a 1 casa en
forma concertada a robar, en este caso no se les condena a los 3 sujetos como coautores del delito de robo con allanamiento
de morada, sino que alguno de ellos fueron condenados como cómplices, porque estos sujetos no tenían poder para evitar la
consumación del delito.

ii. Los que concertados para la ejecución de un delito, lo presencian sin tomar parte inmediata en él. En este caso, la sala
penal de la Corte Suprema exige también que exista un dominio del acto constitutivo de delito. Así por ejemplo: el jefe de una
banda de ladrones dice a sus secuaces que van ha asaltar una casa, pero en el acto el jefe no entra a la casa a sustraer las
especies, sino que sólo presencia el hecho y puede evitar la consumación de un delito.

Es por ello que en algunos casos el presenciar el hecho constitutivo de delito y no participar del ilícito podría convertirse
en complicidad cuando la presencia sea un apoyo moral para el autor material del delito, pero esa presencia del sujeto no sería
considerada como una conducta constitutiva de autoría en un delito.

2. Los Partícipes. Los sujetos que son considerados como partícipes de un delito, pueden hacerlo mediante dos formas, las
cuales son:

a. Los Cómplices. Este tipo de individuos se encuentran regulados en el artículo 16 del Código Penal, disposición que
sostiene: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por
actos anteriores o simultáneos”.
Ahora bien, de acuerdo con el tenor literal de esta disposición, podemos decir que los cómplices son aquellos que
cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores e inmediatos a su ejecución.

b. Los Encubridores. Este tipo de individuos se encuentran regulados en el artículo 17 del Código Penal, disposición que
dice: “Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:
1° Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o
simple delito; 2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su
descubrimiento; 3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable; 4° Acogiendo, receptando o protegiendo
habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados
que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o
82
noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este
artículo”.

Ahora bien, de acuerdo con el tenor literal de esta norma, estos sujetos no son realmente partícipes del delito, ya que
actúan con posterioridad al hecho y con la finalidad de evitar que sea descubierto.

☼ Explicación de los numerales del artículo 17.

- En el número 1 se refiere a la Receptación.

- En el número 2 se refiere al favorecimiento material.
- En el número 3 se refiere al favorecimiento personal.
- En el número 4 se refiere al favorecimiento habitual.

Ahora bien, para ser considerado encubridor no se debe haber sido autor ni cómplice del delito. Además se exige que el
encubridor actúe con dolo, el cual se denomina “dolo de encubridor”; es decir, se exige el conocimiento del delito cometido
por el autor o de los actos realizados incluso se puede llegar a encubrir la tentativa.
También se exige que el encubrimiento deba ser posterior a la ejecución del delito, y los casos de encubrimientos se
sustentan en 4 modalidades enunciados taxativamente.

☼ Precisión. Nuestro Código Penal y nuestro derecho no obligan a denunciar la comisión de un delito a los particulares,
pero si los profesionales públicos que conozcan delitos en el ejercicio de sus funciones, deben denunciar dichos delitos, como
por ejemplo: un médico que atienda a una paciente que se haya hecho un aborto.

☼ Modalidades del Encubrimiento. El encubrimiento de un delito puede darse de cuatro formas, las cuales son:

▪ Número 1: La Receptación. Consiste en que el encubridor se aprovecha de los efectos del delito o facilita al autor al
aprovechamiento de los efectos del delito. Así por ejemplo: los reducidores que le vendieron las joyas al futbolista Manuel
Neira. En este caso, la receptación de objetos robados es un delito, por lo que esta modalidad, prácticamente se encuentra
derogada en forma tácita.

▪ Número 2: Favorecimiento Material. Consiste en que el encubridor destruye o inutiliza los medios del delito. Así por
ejemplo: se destruyen o inutilizan las pruebas, los medios y loe efectos del delito.

▪ Número 3: Favorecimiento Personal. En este caso el encubridor favorece al autor del delito para impedir el descubrimiento
de dicho delito.

▪ Número 4: Favorecimiento Habitual. En este caso se refiere a los encubridores que habitualmente cooperan con los
delincuentes habituales, por lo que en este caso no se exige que haya “dolo de encubridor” para que se configure el
encubrimiento, sino que basta que se sepa que son malhechores los sujetos.
Respecto a este tema, el Código Penal no sanciona el encubrimiento de parientes, ni de familiares, lo cual adquiere la
figura de “excusa legal absolutoria”, siempre y cuando no se incurra en el delito de la receptación, ya que en este caso se
configura no sólo una causal de encubrimiento de un ilícito, sino que se configura un delito concreto y que se encuentra
sancionado por nuestro Código Penal.

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 DERECHO PENAL I

MATERIA DE EXÁMEN

PROFESORA MARÍA SOLEDAD MORENO

2007

Criminología

Disciplina que estudia el delito. Aquella ciencia que tiene un doble objeto de estudio.
1) El delito y el delincuente con un fenómeno humano social intentando establecer cuales son los factores que determinan
la aparición del la criminalidad.
2) El sistema penal en todo su contexto, criminalización primaria (creación de normas penales a cargo del poder
legislativo) y la secundaria (aplicación y ejecución de las normas penales).
El profesor bustos señala que nos vamos a encontrar con: el hombre, una condición social y una organización social concreta
en donde se da esta conducta.
La criminología a lo largo del tiempo sufrió un gran vuelco, 1º se entendió como algo estático y estricto, luego esto cambio, se
vio dinámica y amplia.
La postura restringida veía los elementos desde el punto de vista del individuo, ahora se establece que la misma sociedad
determina la aparición de la criminología.

Tres corrientes básicas:

1º T. defectuosidad del individuo, biologisista o antropológica.

2º T. de la socialización deficiente.
3º T. sobre la estructura social defectuosa.

1) T. Antropológica:
Consideran que al individuo y algunas características particulares son las que defienden la aparición de la criminología.
Nace de la mano de Lombroso (médico militar). Descubrió que en los delincuentes existía algún tipo de anomalía en el cerebro.
Escribió un libro “El hombre delincuente”.
El consideraba que el delincuente era un ser atávico, es decir, que tiene rasgos que ya están superados por la especie humana
y que solo se ven en especies inferiores (propensión a los tatuajes, orejas en forma de asas, etc...). También se le llama el
delincuente nato.
Esta T. divide a la sociedad en delincuente y no.

1 Las corrientes de la endocrino-criminología afirma que hay otros factores que determinan esta condición pero que no
están en la anomalía cerebral.
Existe una relación entre las hormonas y el comportamiento. También hacen un estudio de las estaciones del año, en la
primavera hay un efecto en las personas y sus hormonas. (Aumenta delitos sexuales)

Se critican porque se utilizaron en la Alemania Nazi.

2 Hay corrientes posteriores como la somatopalógicas, las cuales describen biotipos, es decir, relacionan una
descripción determinada con una conducta determinada.
Distinguen 3 biotipos:
1. Pícnico: aquella persona rechoncha, con extremidades cortas, frente ancha, afable, sociable, con acumulación de
grasa.
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 Son las menos propensas al delito, y si lo fueran sería estafas:
2. Leptosomáticos: tipo enjuto, extremidades largas, hombros estrechos, escasa actividad social. No son muy propensos
al delito, y si lo fueran serían sexuales.
3. Atlético: rasgos faciales toscos, musculosos, gran desarrollo óseo. Son las personas más propensas al delito.
Nunca se dan de forma pura y son más difíciles de encuentra en las mujeres.

3 Hay una tercera corriente que asocia herencia y criminalidad, las cuales apuntan a 2 sentidos:

1. la familia del delincuente

2. gemelos Corp.: ambos tenían propensión al delito.

Estas 2 teorías no habrían considerado la importancia del entorno.

4 La tendencia más moderna es la genetista (60´) por la profesora Jacobs. Ella descubrió que existía un cromosoma
supernumerario en algunos delincuentes. Estas personas eran más violentas y propensas al delito.

Todas estas teorías pecan de presuntuosas porque presentan sus resultados como absolutos.
Estas teorías nos llevan a la resignación

3.- Teoría de la estructura social defectuosa.

Estima que la condición criminal es una condición aprendida en la socialización, situando la criminalidad en un punto medio
entre la familia y la sociedad.

a) Pat Glueck. : Brokenhome realizado en USA 1940. Estudio de parejas 500 jóvenes (escuela-correccional)
Resultado: 2 técnicas que alejan da le criminalidad.
-Estilo firme pero cariñoso de los padres. Preserva hijos de la criminalidad
-Familias que dependen de las instituciones de existencia.

Horizonte de estudio limitado (verifica solo familia no al resto de instancias sociales) . Debería contestar como logran preservar
hijos de la delincuencia.

b) Sutherloral : invento la teoría del contenido diferenciales.

La oportunidad para convertirse en delincuente depende del modo, intensidad y duración de los distintos contactos del
individuo con las personas.

Conducta criminal: aprendida generalmente de los contenidos de las personas técnicas y motivación. Considera mas factores
que el Brokenhome .

Aprehender y desaprender factores.

Reconoce que una responsabilidad social sobre la gesta de la criminalidad no es el único factor es insuficiente .

c) Subcultura de Cohen: plantea que las características de la estructura social determina en los sujetos una incapacidad de
adaptación.

-Subcultura: distinción entre expectativas y posibilidades ----- frustración

_valores propios: justificar agresividad -- frustración. No existe violación a la norma oficial.

d) Técnicas de la neutralización.
Critica a teoría de Cohen. - Existe problema entre expectativas y posibilidad.
Si esto ocurre, es imposible una subcultura, el delincuente descubierto siente vergüenza y valora a quien cumple las normas no
le gusta que atribuyan delitos
a quienes administran .
El delincuente tiene internalizado el sistema normativo oficial y él crea técnicas de neutralización
Técnicas.: expulsión propia responsabilidad (delincuente por circunstancias) no es bueno ser delincuente, pero no queda otra
-Negación de lo injusto (niega circunstancias graves)
-Rechazo a la victima (condición desviada, victima la merece)
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-Reprobación de los que censuran (policía corrupta, tribunales sobornables)
-Apelan al grupo o institución superior (obedezca al grupo, jefe de grupo).
Teoría de mayor aceptación (lejos, teorías biológicas).

Teoría de la estructura social defectuosa: produce resultados positivos / identifica factores criminógenos
Origen: no esta en el individuo, esta en la misma sociedad
Idea: describe el crimen por factores sociales y físicos (junto con Lombroso - 1800 se estudian las tasas anuales de
criminalidad, en determinados lugares las tasas se mantendrán constantes.
Durkheim. : El delito es un hecho social, hay criminalidad en todas las sociedades, es una ocurrencia normal, necesariamente
se producirá y sirve para diferenciar entre lo que esta y no permitido

Surgen 2 teorías más:

-Escuela de Chicago: en la primera mitad del siglo XX. Industrialización explosiva (migración) . Teoría de la desorganización
social. Asocia delito a determinadas zonas.

-Critica.: zona acomodada, habían delitos pero no eran vistos.

-Merton: Teoría Anómala o de la anomía.

Ambivalencia, contradicción de normas. Plantea distinción entre estructura cultural y social.

E. C.-metas H aceptadas en la sociedad (éxito eco )

E .S. -medios v/s modos de alcanzar las metas.

Crítica sociedad USA, 1930

Faltan medios para obtener metas (ultima aceptada)
Sociedad criminógena impulsa cumplir metas por medios ilegítimos.

Tipología.

-Conformismo. : Medios legítimos / metas culturales. - Innovador. : busca medios/ acepta las metas
-Ritualismo: acepta medios / no acepta metas -Apáticos. : No acepta medios / no acepta medios
-Rebelde. : Trasforma metas y medios.
Capaz mas bajas de la sociedad. (Más delitos).

El único adaptado es el conformista y el más peligroso el innovador porque no tiene medios para cumplir con las mates.

Criticas: Si hay muchas disconformes, no todos delinquen. Sociedad anómica-medios escasos, también lo serán los
presupuestos para cometer delitos
No todos pueden acceder a una carrera criminal (conocimiento - técnica).
En comunidad Anómica: Adecuación de metas culturales por los estratos .Es más fácil obtener metas por medios legítimos.
Todos delinquen.: Cifra de delitos que no vemos. Zona oscura o cinta negra.

Repuesta de los seguidores de Merton: en una sociedad anómica (de pocos medios) notados podríamos cometer delitos, hay
pocos medios para eso.
En una sociedad muy anómica las metas culturales cambian a cada capa social, por eso no todos cometerían delitos.
Dicen que todos cometeríamos delitos pero no los podíamos ver, pero igual se hacían y se cometían.

Criminología critica

Surge en contra de la criminología clásica (de los factores) le critica que haya una frontera entre los delincuentes y los que no
lo son (determina factores)

1-Teoría de la cinta oscura

2-Teoría del etiquetamiento

1-Teoría de la cinta oscura. : Existe una cifra no conocida de delitos y delincuentes. Plantea que se desfigura el objeto de
estudio que tenia la criminología hasta el momento, solo aspiran a describir a los delincuentes que no pudieron escapar de la
86
zona oscura.
- La criminalidad real es aproximadamente el doble que la registrada
-La cifra negra es mayor en la delincuencia menor.
-Las conductas delictuales son susceptibles de darse en cualquier estrato social.

Lo importante seria sistematizar los factores que influyen en la existencia de la zona oscura. Cinco factores:

1_ Existiría un numero grande de delitos que se escaparían porque no existe una victima concreta .
2_Delito si percibido, no siempre es puesto en conocimiento de las autoridades competentes. Se estima que es cerca del 50%.
3_Los delitos no siempre son esclarecidos por parte de la autoridad pública.
4_Reconocer que a pesar de esclarecer un delito no siempre se sigue un procedimiento judicial.( fiscal no presenta cargos . no
se hace necesario ).
5_Habiendo juicio, no necesariamente existirá la condena, la persona puede ser absuelta y si es condenado se puede imponer
un recurso y le vaya bien.

Hay muchas oportunidades para que perdamos de vista al delincuente.

2.-Teoría del etiquetamiento.: Plantea que la criminalidad es el resultado de un proceso de atribución de tal cualidad a una
persona, (proceso de estigmatización)
Las personas tienden a comportarse en la forma en que son tratadas por el resto, asumen el rol
que le entregan de afuera.
La criminalidad es una etiqueta que se aplica por las distintas instancias de control social (formales o informales).
El derecho penal es el que hace al delincuente, esto porque lo define (conducta ejecutada).
Se produce un cambio de paradigma ya no es el delincuente el objeto de estudio, sino las instancias de control social y no se
habla de criminalidad, sino de criminalización y no de delincuente, sino de la victima de los procesos de definición.
Se pregunta porque un tribunal decide en un caso en que la persona si comete un delito y en otros no, cuales son los factores -
discriminación.

Efectos de la ley penal en el tiempo.

Pese a la validez limitada de la ley en un estado, es necesario solucionar los conflictos con los de otro estado.
1_Principio de territorialidad
2_Principio de nacionalidad o personalidad
3_Principio real o de defensa
4_Principio de universalidad

1-Principio de territorialidad. : Es la consecuencia necesaria del principio de soberanía de los estados .Todo hecho punible
(ejecutado) en el territorio de un estado debe ser conocido por este ( es de su jurisdicción ) independiente de la nacionalidad
de la persona k intervenga como victima o delincuente o de los intereses involucrados .
(Cara negativa) ley penal se aplica solo dentro del territorio en que se dicta.-regla general: principio de
territorialidad

2-Principio de nacionalidad. : La ley penal de un estado sigue a sus nacionales donde quiera que estén,
independientemente del lugar en que el hecho se halla cometido
Distinguimos:
Principio de nacionalidad activo: sujeto activo del delito. -autor del delito
Principio de nacionalidad pasivo: nacional victima del delito fuera del territorio nacional busca amparar al
nacional que vio afectado sus
Intereses por hechos en el extranjero
Este principio nace con la intención de defender los intereses de los nacionales, frente a la posibilidad de
arbitrariedad de las autoridades extranjeras.

3-Principio real o de defensa. : La ley del estado pretende regir hechos punibles ocurridos fuera del territorio, pero que
afecten intereses del estado .Distinguimos
1_ bien jurídico social: Plena aplicación del Principio real, ley chilena aplicable cuando el hecho
ocurre en el extranjero pero afecta intereses del estado,( se aplica nacionalidad pasiva , se busca amparar al nacional.)
2_bien jurídico particular: 2 posibilidades, ley chilena se aplica el principio real o el principio de
87
nacionalidad pasiva
Curi : En los casos de los bienes jurídicos particular se aplica el Principio de
nacionalidad pasiva , es el que opera la ley chilena a los nacionales cuando sus intereses se ven involucrados , ya sea activo o
pasivo frente a arbitrariedades cometidas por un sistema judicial extranjero.
Principio real: Integridad del estado se ve afectada con la arbitrariedad de otro
estado extranjero, acá rige el Principio real o de defensa.
Diferencia.: El principio de nacionalidad - es supletorio, rige cuando las
condiciones en el extranjero son arbitrarias en cambio el principio real opera cuando se ven afectados intereses del estado o
su integridad.

4-Principio de universalidad. : La ley de un estado puede y debe aplicarse a todo delincuente dentro del territorio
independientemente del lugar del delito en donde halla cometido el delito, de los bienes jurídicos afectados y de la nacionalidad
de los involucrados
Esto se fundamenta en que existen bienes jurídicos internacionalmente protegidos. Por ej. : En el
caso del terrorismo, trata de blancas.
Es una idea de colaboración internacional, de existencia de una comunidad jurídica internacional de
una idea de k el derecho penal debe proteger los D.D.H.H. Por sobre las soberanías de los estados
Se le exige a los estados actuar independientemente del lugar de donde se comete el delito,
independientemente de los intereses involucrados y de las personas involucradas, por el solo hecho de encontrarse el
delincuente en su territorio.

En Chile el principio general es el de Territorialidad [Art. 5 del CP] el cual consagra la obligatoriedad de la ley penal de
chilenos y extranjeros en el territorio nacional.

Concepto de Territorio.
Es aquel espacio físico de tierra, aire y mar sujeto a soberanía del Estado según derecho internacional, por tanto hay límites
que se denominan naturales y otros denominados convencionales. Del concepto anterior se concluye que existen 2 territorios.

A) Territorio Físico.-

1.- Integrado en primer lugar por la superficie terrestre de los límites naturales y convencionales.
2.-Mar territorial Art. 593 CC se extiende hasta 12 m desde la línea de base.
Zona marítima contigua el estado tiene competencia para conocer los delitos como infracción a leyes en determinadas
situaciones de carácter aduanero, tributario sanitarios y fiscales.
3.- Espacio Aéreo Art. 1 Código de Aeronáutica .El estado de Chile tiene soberanía exclusiva del estado aéreo sobre su
territorio.

B) Territorio Ficto.-

Compuesto por lugares que pueden no estar dentro de los limites fijados nacionales, no obstante lo cual la ley chilena penal
mediante una ficción legal, atribuye competencia a tribunales chilenos a delitos cometidos. Estos son

1.-Naves Marítimas

COT Art. 6 n 4 Establece que existen dos tipos Mercante y de Guerra

Actualmente.-
- Publica.- Es de territorio nacional en cualquier lugar en que se encuentre
- Privada.- Es de territorio nacional solo cuando se encuentra en alta mar.

2.- Aero Naves

Código Aeronáutico Establece que existen dos tipos.-

- Publica.- Es de territorio nacional en cualquier lugar en que se encuentre
- Privada.- Es territorio nacional cuando se encuentra en alta mar y también cuando se encuentra en
tierra de nadie

Código de Bustamante.- Establece que existen normas subsidiarias que permite a Chile jurisdicción cuando la infracción haya
quedado sin sanción o sin juzgamiento.
88
3.-Territorio ocupado militarmente por armas chilenas.

Código de Justicia Militar.- Art. 3 Regla general rige sin distinción sea militar o común.
Competencia entregada a jurisdicción militar.

Lugar de comisión del delito.-

A) Teoría del Resultado.-

Doctrina según la cual el delito debe atenderse cometido en el lugar que se produzcan los efectos.

Tiene como fundamento que la perturbación del delito, se deja sentir con toda su intensidad precisamente donde se produzca
el resultado delictivo y que además se produce la consumación por lo que allí se entiende perfecto el delito de manera
completa.

B) Teoría de la Actividad.-

El delito se comete allí donde se da principio a la ejecución de la conducta típica. Se da inicio a la acción descrita en la ley
.Es aquel donde se entiende cometido el delito, independiente si tiene resultados en lugares distintos, a aquel en donde se dio
comienzo a la acción típica. [ no se debe confundir con el lugar de consumación del delito]

Fundamento.-Según esta doctrina lo repudiable del delito lo injusto de esta, radica en la acción realizada por el delincuente o
sujeto activo y este es el fundamento de la sanción .De allí de que si esta se realiza en A y el efecto se produce en B, se
deberá estar a la legislación del primer lugar.

C) Teoría de la Ubicuidad.-

De conformidad a la cual es competente para conocer del hecho tanto aquel país en que se ha realizado un acto de
ejecución como aquel en que se produce el resultado consumativo. Este criterio obedece a necesidades de justicia, para los
efectos de evitar o inhibir, situaciones de impunidad. Se faculta a cualquiera de las legislaciones para conocer del hecho con la
condición de que si una de ellas la castiga la otra estaría impedida de hacerlo [ Nom bis in idem]

Situaciones de Excepción al principio de territorialidad de la ley penal.-

A) Principio de Personalidad o Nacionalidad.-

Primer caso de extraterritorialidad Art. 6 n 6 del COT.

Delitos cometidos por chilenos contra chilenos en el extranjero sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que se
delinquió.

B) Principio real o de defensa.-

En estos casos no interesa la nacionalidad, los hacedores o sujeto activo, ni el lugar donde se cometió, lo que esta en juego
son intereses o valores declarados como trascendentes para el estado.

Ejemplos:
Art. 6 n 1
Art. 6 n 2 Malversación de carácter publico
Art. 6 n 3 Delitos contra la soberanía
Art. 6 n 5 Falsificación de documentos del estado
Art. 3 n 2 Código de justicia militar Sanciona delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones
Art. 3 n 3 Código de justicia militar
Art. 3 n 4 Código de justicia militar

89
 C) Principio de Universalidad.-

Independiente del lugar, la nacionalidad del actor, de la victima, la ley penal chilena es aplicable cuando aparece
comprometido un número limitados de bienes jurídicos, racionalmente protegidos por considerarse patrimonio de todos los
países. Para ello se suscribe tratados internacionales.

Ej. Convención sobre Prevención y Sanción del delito de Genocidio aprobada en la tercera asamblea general de la ONU 03
de junio 1953.

Ej. Convención de las naciones unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles inhumanos o desgarradores. New York
10 de diciembre 1984.

Art. 6 n 7 del Código orgánico de tribunales - Será conocido por tribunales chilenos el delito de piratería.
Art. 6 n 8 del Código orgánico de tribunales - Se refiere a crímenes y simple delitos fuera de la república comprendida en
tratados celebrados con otras potencias

Valor en Chile de la ley penal extranjera.-

Jamás se aplica en Chile la ley penal extranjera Art 304 del Código de Bustamante.
A veces es necesario reconocer su existencia.
Ej. Extradición.
El hecho sea punible tanto en el estado requerido como requirente se reconoce ley penal extranjera para poder explicar la ley
chilena.
Ej. 6 n 6 del COT.
Norma supone que la conducta debe ser punible en el lugar en donde se ejecuto.

Sentencia judicial extranjera.-

A) Reconocimiento de una sentencia extranjera Art. 13 CPP. Tendrán valor en Chile las sentencias penales
extranjeras nadie puede ser juzgado o sancionado por un delito si fue absuelto o juzgado en el extranjero.

Excepción.-

A) Vulneración de normas del debido proceso, a su solicitud[ imputado] se le vuelve a juzgar

B) Art. 13 CPP Burlar la jurisdicción chilena

EXTRADICIÓN

Institución Jurídica que consiste en la entrega que se hace por 1 estado a otro de 1 persona que se encuentre en el territorio y
que es reclamada con 2 objetivos:
1. Juzgada en materia penal
2. Cumplir 1 sentencia ya dictada en el territorio que esta reclamando la persona.

2 Clases de extradición:
1. Una es para su juzgamiento.
2. Para hacer cumplir 1 sentencia ya dictada

Extradición:
Activa: Cuando miremos la extradición desde el punto de vista del E recurrente, pide la extracción.

Pasiva: Extradición desde el punto de vista al que se le pide la extradición, estado requerido.
Regulación de la extradición 2 vertientes:

1. Regulación formal: En el Código Procesal penal.

2. Regulación de fondo: Se recurre a los tratados internacionales del país al cual le pedimos la extradición.
Fondo de la extradición en el tratado internacional y a falta de ellos debemos recurrir a los principios generales reconocidos en

90
el derecho internacional.

No tenemos regulación de fondo en nuestra legislación interna.

Condiciones de fondo de la extradición:

1. Verificar el tipo de relación con el Estado requerido o requirente.
2. Calidad del hecho que se trate.
3. Calidad del sujeto activo (persona que delinquió)
4. Punibilidad del hecho incriminado

Verificar el tipo de relación con el Estado.

Hay que ver si existe un tratado internacional ratificado por el Estado o no.
Si existe, se aplica íntegramente como el Código de Bustamante, señalado como regla gral.

¿Que ocurre si no hay tratado internacional? Si no hay, de todos modos debe analizarse la procedencia de la extradición ello
por el principio de Reciprocidad.

Lo que tienen en consideración los Tribunales chilenos al conceder la extradición cuando no han celebrado 1 Tratado
internacional con ese Estado es la oferta de Reciprocidad que pueda hacer ese Estado y la oferta de reciprocidad consiste en
la oferta que ese Estado hace de que en 1 caso similar el concederá la extradición.

Cabe tener en presente que los tribunales chilenos aun sin oferta de Reciprocidad han concedido la extradición cuando han
entendido que el Estado requirente no desconoce las atribuciones del tribunal chileno.
Chile ha concedido extradición aun cuando no haya tratado internacional que lo regule.
Chile ha tenido una actitud flexible al aceptar la extradición sin existir esa oferta, cuando el país requirente (no haya celebrado
tratado internacional con el país requerido) ha aceptado, no ha desconocido la autoridad de los Tribunales chilenos.

2. Calidad del Hecho

Distinguimos 3 sub. Requisitos (del hecho)

1. Doble incriminación
2. Gravedad del hecho
3. Delito común

1. -Doble incrimación : Es requisito para que proceda la extradición que el hecho constituyera delito tanto en el Estado
requerido como en el Estado requirente. (Código Bustamante), principio universalmente admitido lo recoge el código
de Bustamante, aunque no se tenga la igual nomenclatura debe entenderse que es delito en ambos Estados.
Debe apreciarse en abstracto, el Estado requerido para conceder o no la extradición debe considerar el delito en abstracto no
puede empezar a juzgar la existencia o no en el caso concreto de causales de justificación o de exculpación del delito que
hagan que en definitiva desaparezca la antijuricidad del hecho o la culpabilidad del hechor cuando se nos presenta la
ocurrencia de 1 delito y debemos apreciar en abstracto no los elementos del caso concreto------------- no basta con que
verifiquemos la existencia de la conducta y no entrar a verificar los causales de justificación o de exculpación que hagan que la
conducta no sea punible.

2. - Gravedad del hecho: la extradición solo es admisible por delitos graves. Los tratados internacionales antiguos hacían un
Estado taxativo, señalando las conductas por las cuales procedía la extradición, actualmente se establece 1 penalidad mínima,
ya no hay 1 E taxativo, ahora debe atender a 1 mínimo de penalidad no debe ser menor a 1 año de privación de libertad, la
pena para conceder la extradición, en el Sistema moderno para conceder la extradición debe cumplir 1 pena mayor a 1 año de
privación de libertad.

Si pedimos la extradición para el juzgamiento debemos verificar que la pena asignada por la ley no sea inferior a 1 año, pero si
es para el cumplimiento de 1 sentencia, esta en particular deberá fijar 1 pena que no sea inferior a 1 año.

Código Procesal Penal contiene 1 listado de conducta extraditable y también la penalidad mínima (la impone ), este requisito de
penalidad mínima esta también establecido en el código de Bustamante.

91
3 . - Delito comun: No procede la extradición en delitos políticos fundamento --- en delitos políticos puros obedecen a móviles
ideológicos elevados con propósito altruista, que han estado determinados por valoración, contrastable con el orden
establecido.
Si la persona comete 1 delito contra el orden imperante, no significa afectar a otros Estados, incluso puede simpatizar con los
otros Estados en el que se refugia.

Diferencia de los delitos comunes y políticos

1. Criterio subjetivo: Delito común y político se distinguen atendiendo a los móviles del hechor, quiere cambiar el
régimen del país.
2. Criterio Objetivo: Distingue el delito común y político atendiendo a la naturaleza de los intereses vulnerados que son la
org. institucionalidad del Estado, o derechos políticos de los ciudadanos, independiente de la motivación de los hechos.

Imperante actualmente el criterio objetivo, mas restrictivo. Defiende los intereses .tutelados, de bienes jurídicos particulares
(organización institucional del Estado y derechos políticos del ciudadano) que han sido vulnerados.

Sin embargo es necesario hacer algunas precisiones; porque no es fácil distinguir entre delitos comunes y políticos.
Delitos políticos: Puros, complejos y conexos.
1. Delitos político puro: Aquellos que atentan solamente contra la organización institucional del Estado o los derechos
políticos de los ciudadanos.

2. Delitos Complejos: Aquellos en que conjuntamente se lesiona la organización política del Estado sino también
derechos jurídicos comunes. x ejemplo. Secuestro del jefe de Estado.

3. Delito político conexos: aquellos delitos comunes que se cometen durante el curso de ejecución del delito político,
tienen por objeto favorecer su consumación ( del delito político )

La doctrina dice que es el delito político pero no procede la extradición, no procede pedirla ni entregar la extradición.

También señala que tampoco procede la extradición en los delitos políticos conexos, esto solo en principio, aunque
actualmente se procede la extradición cuando el delito común es en contra la humanidad. Esto en el caso del terrorismo.

En el caso de los delitos políticos complejos oralmente procede la extradición. Caso del homicidio del jefe de Estado.

Jurisprudencia chilena entiende que delitos comunes son las de robo con violencia, extorsión, homicidio por tanto son
extraditables aunque tenga fines políticos.

3 Calidad de la persona que delinquió

Nuestro ordenamiento jurídico no ponen ningún requisito especial, aunque actualmente son numerosos los Estados que niegan
la extradición de sus nacionales, sobretodo los europeos. Ideas modernas apunta a la colaboración internacional, ceder lo
extradición sin importar su nacionalidad.

Código Bustamante: Establece 1 solución los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales, pero
estarán obligados a juzgarlos en su país.
En chile se aplica lo que señala el código Bustamante.

4 Punibilidad del hecho incriminado

Extradición solo procede cuando hay ciertos criterios:

1. - La acción penal ni la pena se encuentra prescrita----------- el delito debe ser actualmente perseguible. Ello según las normas
del E requerido y requirente. Esto lo establece el Código de Bustamante, a no ser que el tratado internacional diga otra cosa.

2. - Art. 360 Código Bustamante. La amnistía concedida por el Estado requerido después de la ejecución del hecho, de todos
modos deberá proceder la extradición. Aunque difícilmente concederá la extradición, cuando bajo su autoridad, el mismo
amnistió ese delito, que la responsabilidad penal se ha extinguido, no se cumpliría con el requisito de doble incriminación.

3. - Atendiendo al Principio “ Non bis in idem “ la extradición no se concede si el hechor ya cumplió 1 condena en el E requerido

92
por el delito que motivo la extradición o si existió 1 sentencia favorable a el, sentencia absolutoria o en caso de que se
encuentre sometido a 1 juicio pendiente por el delito que motiva la solicitud.

Si el delincuente comete 1 nuevo delito en el Estado requerido, tendremos que distinguir si lo comete antes de la solicitud de
extradición o después de la solicitud. Si lo comete antes de la solicitud de extradición el Estado requerido podrá juzgarlo e
incluso ejecutar la condena antes de conceder la extradición.

Si este nuevo hecho lo comete después de la solicitud la persona deberá ser extraditada y después el Estado requerido deberá
a su vez pedirle la extradición de esta persona porque ser juzgada por el delito que cometió después de la solicitud de
extradición. No se podrá extraditar a 1 persona que amplio condena por el motivo de la solicitud, o que fue absuelto o que esta
sometido o proceso que esta siendo juzgado por el delito que motiva la solicitud.
4. - Concedida la extradición se concede condicionada a que no se ejecute la pena de muerte criterio universalmente
aceptado, consagrado en el Código de Bustamante, aunque la pena de ese delito sea tal.

Efectos de la Extradición

Si la extradición no se concede por el Estado requerido opera el principio de cosa juzgada, cuando, negada la extradición no se
puede volver ejecutar por el mismo delito principio universal aceptado, finalidad garantizar situaciones jurídicas.

Si se concede, opera el principio de especialidad quiere decir, 1 vez concedida la extradición el Estado requirente solo puede
juzgar por el delito que motivo la solicitud de extradición o puede aplicar la pena establecida en la sentencia que motivo la
solicitud, ello salvo 1 nueva solicitud de extradición para 1 nuevo delito o por 1 nueva condena diferente. Sin embargo, esto
tiene 1 excepción.

Personas que libremente permanece en el Estado requirente reentiende que esta renunciando a la acusación del Estado
requerido, cuando permanece por más de 3 meses.
En el caso que la persona libremente permanece en el Estado requirente 1 vez que amplio la condena o 1 vez declarado
absuelto y permanece libremente, la regla general de los tratado internacional es que permanezca por mas de 3 meses, se
entiende que se esta renunciando a la protección que le da el Estado requerido por lo tanto ya no seria necesario 1 nueva
solicitud de extradición y simplemente se le juzga por cualquier delito o se le aplica cualquier condena dictada anteriormente.

Naturaleza y Fundamentos de la Pena.

En este tema lo más importante es dilucidar cual es el real fundamento y naturaleza de la pena, más que establecer un
concepto, aunque podemos conceptuarla como La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito,
expresándose como la "restricción de derechos del responsable". Por ello, el Derecho que regula los delitos se denomina
habitualmente Derecho penal, en lugar de otras denominaciones como Derecho criminal o Derecho delictual.
La pena también se define como una sanción que produce la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada
en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito.
Ahora bien, para dilucidar dicha naturaleza vamos a separarnos de la teoría del delito, ya que lo que distingue al derecho
penal es considerar una penal para quien no cumple con su mandato, o se le impone a quien no infringe la norma penal.

Fundamentos del Ius Puniendi.

Sobre dilucidar esta interrogante, la dogmática penal entrega diversas teorías, las cuales son:

1. Teorías Absolutas o Retributivas. A la hora de responder la pregunta del ¿Por qué se castiga o por que se aplica una
pena? Esta teoría responde que se castiga por que se cometió un delito. El sentido de la pena, en este caso radica en que la
culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal de carácter penal. Con lo cual esta teoría no busca
ningún fin superior, y es por ende un fin en si misma en la realización del ideal de justicia.
Entonces, la culpabilidad del autor se ve compensada con la aplicación de un mal penal; es decir, la retribución de la
infracción cometida se ve a través de la imposición de una pena. Esta teoría parte de un presupuesto básico de que “el
hombre es libre y el sujeto podía haber optado entre transgredir o no la norma, pero como el sujeto lo hizo igual, debe
ser sancionado penalmente”.
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 Son representantes de estas teorías Kant y Hegel, este último sostiene que la pena “es la negación de la negación del
derecho”, lo cual corresponde a la comisión de un delito. Además sostiene y plantea el tema del “quantum o intensidad de la
pena”, la cual no puede sobrepasar, ni superar el daño causado, con lo cual se afirma el sentido retributivo de la pena, es decir,
se castiga por que se contravino el derecho.
Por su parte Kant cambia la idea de que la pena debe ser un fin en si misma y sostiene que la sanción penal “no debe
ser ningún medio para obtener el cumplimiento de otros fines”, ello por que la persona es un fin en si misma, lo cual se
deriva de la dignidad de la persona, y en que el hombre no es un medio, sino que un fin en si mismo. Ahora, el máximo de
castigo aplicable y permitido por esta teoría sería el ejemplo de la isla, en la cual si una comunidad organizada se disolviera,
sería necesario que hasta el ultimo delito sea sancionado, de lo contrario toda la sociedad serían considerados como
encubridores de ese delito.

☼ Críticas a esta Teoría. La doctrina y la dogmática entregan las siguientes críticas.

i. Según la libertad o autodeterminación del hombre, que es el fundamento de esta teoría, ello es algo improbable,
indemostrable empíricamente, ya que es un problema filosófico.
ii. El argumento moderno radica desde el punto de vista de un Estado de derecho Democrático, ya que parece ser que esta
teoría no estaría muy acorde con las bases de un Estado de derecho democrático el hecho de que la pena sea o corresponda
sólo un mal, por lo que se estaría demasiado cerca de lo que es la ley del talión o de la venganza.

iii. En sus tendencias más puras como Kant, con esta idea de la pena existiría una fuerte tendencia moralizadora del derecho
penal.

iv. Una crítica moderna hecha por el profesor Cury, consiste en que el gran logro es el hecho de morigerar o moderar la
magnitud de la reacción penal. Pero ¿Cómo se mide el grado o la magnitud de la reprochabilidad de la conducta?

2. Teorías Relativas o de la Prevención. Estas teorías responden a la pregunta de por que se aplica la pena, de que se
castiga,, y la respuesta que dan sintéticamente se puede reducir en el adagio “para que no se vuelva a vulnerar el derecho”.
Esta teoría le atribuye a la pena la función de inhibir o evitar que se produzcan futuros delitos. Con lo cual, la pena se justifica
en cuanto es el “medio para luchar contra el delito”, ello, puesto a que el derecho no sólo debe buscar una solución justa,
sino que además debe buscar una buena solución, lo que será cuando se produzca ciertos efectos en la realidad social y que
con ello disminuyan los delitos.
Ahora bien, la doctrina se ha dividido en cuanto a la aplicación de esta teoría, con lo cual encontramos dos variantes:

a. Teoría de la Prevención Especial. El referente máximo de esta teoría es el penalista Franz Von Liszt, el cual sostiene
que la pena tiene como fin prevenir el delito respecto del delincuente mismo y ello se logra “resocializando” al condenado,
para que así se reinserte en la comunidad, pero si ello no se logra el fin de la pena será neutralizar que el delincuente cometa
en el futuro más delitos. Ahora bien, esta teoría si bien es un tanto más humanista en la concepción del hombre, ya que se fija
en un hombre real y no en un parámetro un hombre un tanto abstracto. Sin embargo, esta teoría sufrió las siguientes críticas:

i. La mal utilización o deficiente aplicación de esta teoría puede llevar a la vulneración de lo que el profesor Juan Bustos
llama la “mismidad del individuo.

ii. El profesor Cury sostiene que al aplicar esta teoría se produce una intromisión activa a la personalidad del individuo.
Además de que lleva a la instrumentalización del individuo, con lo cual la transforma en una teoría peligrosa y ha sido utilizada
por regímenes totalitarios.

iii. Esta teoría no nos es idónea para darle fundamento a aquellos delitos pasionales o irrepetibles, o en el caso de los delitos
materialmente imposibles. Sobre el cual, el profesor Cury nos propone el caso de un delincuente que roba a través de un
escalamiento una morada, sin embargo, este delincuente cae y queda paralítico, en tal caso no tendría sentido la pena.

iv. En cuanto a la Presión Social forzada. Ello respecto a que es difícil determinar cual va a ser la duración exacta de la pena,
es decir, ¿Cuánto a va a durar la resocialización la pena? Lo cual sin duda dependerá de cada persona.
b. Teorías de la Prevención General. El representante de este tipo de teorías es el penalista Paul Von Feuerbach, y sus
postulados se sintetizan en que con la pena se busca evitar que se produzcan nuevos delitos, pero no a través de la
resocialización o neutralización del condenado, sino que actuando la pena en su conjunto hacia la comunidad; es decir, la pena
existe para que todos nos abstengamos de cometer delitos.
Ahora si bien, este es su postulado central, los autores se dividieron en dos grupos respecto a ella.

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 i. Teoría de la Prevención General Negativa. Esta teoría sostiene que el fin de la pena es buscar o pretender que la
comunidad en su conjunto se abstenga de cometer delitos a través de la intimidación que provoca sobre todo las penas que
son excesivamente duras y extensas en cuanto al tiempo de reclusión.

☼ Críticas a esta Teoría. La doctrina señala las siguientes críticas.

▪ Existe una tendencia a utilizar al miedo como herramienta por parte del estado, para lograr bajar los índices de delincuencia.

▪ También utiliza a las personas como simples medios. Ello por que la pena no sólo se determina en cuanto a la culpabilidad
del sujeto, sino que también, para provocar temor en el resto de los sujetos quienes ven como se aplican fuertes sanciones,
con el fin de que las demás personas no delincan en el futuro.

▪ Existe cierto tipo de delincuencia, sobre todo la más dura, en donde la intimidación no surte efectos de ningún tipo, ya que el
delincuente profesional; es decir, que delinque por que es su oficio, no se ve afectado por la gravedad de las penas, ya que a
ellas no les teme, sino a que sea efectivamente descubierto por el sistema penal, otro caso corresponde a los delitos
pasionales, ya que este tipo de delitos son cometidos por una persona en un estado de rabia extrema, que dura solo en el
momento en que se comete el delito, posteriormente cayendo en un estado de absoluta angustia y pena, otro caso serían los
delitos políticos, entre otros.

▪ En estos casos el sujeto no delinque pensando en la sanción que va recibir, sino que pretende no ser descubierto, ni sea
apresado por el sistema penal.

ii. Teoría de la Prevención General Positiva. Esta teoría busca prevenir respecto de toda la comunidad de que se produzcan
más delitos y para ello estima que el fin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación de conductas
para así preservar la comunidad, con lo cual la gente confía en el sistema penal y en la eficacia de la norma jurídico-penal y en
su eficaz aplicación.
Sobre esta teoría el penalista alemán Gunter Jacobs sostiene que para que la amenaza del delito sea seria debe
aplicarse y ejecutarse toda la acción penal, que va inserta en la pena.
Ahora bien, el problema que conlleva esta teoría es lo peligrosa que puede llegar a ser, ya que no tiene límites, en cuanto
a su aplicación y sólo basta con que se vulnere el ordenamiento jurídico para que se aplique una sanción penal de inmediato.
Ahora bien, es necesario decir que ambas teorías de la prevención general positiva y negativa son irreconciliables, y es
por esa razón que en la dogmática penal han surgido ciertas teorías unitarias o mixtas, las cuales han tomado como base estas
dos teorías y como límites postulados de una o de otra.
Así por ejemplo: se ha considerado que el fin de la pena es de carácter preventivo de la comisión futura de delitos, pero
todo ello se le pone como límite a la dignidad humana, en orden a que la persona debe ser tratada como un fin en si misma y
no como un medio, para lograr un determinado fin.
Sobre este tipo de teorías el penalista Manuel de Rivacoba sostiene que la naturaleza de la pena necesariamente es
retributiva, pero ello no quiere decir que conjuntamente no se puedan cumplir otras funciones de carácter preventivo general y
resocializador.
Por su parte el penalista alemán Claus Roxin se refiere a los momentos en el que el derecho penal se enfrenta a la
comunidad, y sostiene que la amenaza que provoca la pena en abstracto sería la prevención, en cuanto al momento de
determinación de la pena, allí sería la retribución, y por último en cuanto a la ejecución de la pena se refiere a la prevención
general y especial. Además sostiene que la culpabilidad del sujeto es lo que le da la medida e intensidad a la sanción penal, en
orden a si es más rigurosa o no.
Otra opinión es la que esgrime el profesor Cury, quien dice que la esencia de la pena es la prevención general positiva,
pero que se encuentra limitada por la retribución y por la prevención especial, pero no respecto a la resocialización, sino que en
orden a que la pena no desocialize al delincuente, ya que no se puede lograr la prevención general positiva en el condenado en
la medida de que la pena no sea justa.

☼ Conclusión. Conceptualizar la pena es intentar abrogar o cancelar una teoría, por lo cual omitiremos esa labor y solamente
diremos que toda pena implica una sanción o una determinada consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento jurídico,
frente a la negación o infracción de una norma penal.

Evolución de las Penas.

1. En el Estado Primitivo. La reacción penal se utilizaba como una mera expiación o reparación y se aplicaba la pena con la
idea de fundar temor en el resto de la comunidad, basándose en la teoría de la prevención general se procedía a través de
métodos eliminatorios, como excluir del grupo al delincuente, matarlo o cortarle las manos, como por ejemplo: se utilizaban

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castigos físicos en contra de los delincuentes, e incluso a veces eran marcados como los animales para alertar a la comunidad
el grado de peligrosidad de dicha persona.
En cuanto a la privación de libertad, ella no era considerada como una sanción penal, sino que era una simple
herramienta que tenía la finalidad de asegurar la presencia de la persona al momento de la ejecución de los horrorosos
suplicios. Sobre ello Beccaria denuncia en su libro de los “delitos y las penas”, que una de las penas más utilizadas durante el
siglo XVIII era un castigo que se les daba a los delincuentes a los cuales se les amarraba a 4 caballos quienes corrían y así los
desmembraban, haciendo de ese proceso un largo sufrimiento.

2. En el siglo XVIII. En esta época se utilizan con mayor intensidad las penas privativas de la libertad y de alguna forma las
penas pecuniarias, casi eliminándose las penas corporales o físicas. Esta idea perdura hasta el día de hoy en la mayor parte
del mundo, pero con ello además surgen distintas críticas hacia este tipo de penas, ya que las penas privativas de la libertad
son las únicas en nuestro sistema penal, y con ello no hay otro tipo de respuestas penales frente a ciertos delitos de leve
gravedad, incluso estando en un régimen en el que se respetan los derechos humanos.

Ahora bien, nuestro Código Penal responde al sistema clásico y se podría decir que es variado, en cuanto a las sanciones
penales que se encuentran vigentes, pero en general las penas más se aplican en la práctica son en su mayoría las penas
pecuniarias y las penas privativas de la libertad, aplicándose en muy pocas oportunidades, las medidas alternativas a la prisión.

Clasificaciones de las Penas.

En la doctrina y en la dogmática penal, se mencionan distintas clasificaciones de las penas, utilizando para ello distintos
criterios.

1. Según la Naturaleza del bien jurídico. Las penas se clasifican en:

a. Penas Corporales. Este tipo de penas afectan el cuerpo del individuo, y durante mucho tiempo fueron masivamente
utilizadas hasta el siglo XVIII, se caracterizaban por provocar amputaciones en el sujeto y no obstante lo anterior aún se
mantienen vigentes en el medio oriente y en Chile se manifiestan con la mantención de la pena de muerte para los delitos
políticos.

b. Penas Infamantes. Este tipo de penas afectan el honor del sujeto y su finalidad radica en precaver a la comunidad de su
presencia. El Código Penal no tiene penas infamantes, y por ende no se aplican en nuestro sistema, no obstante que algunos
autores consideran el carácter infamante de algunas penas como las inhabilidades para ejercer un cargo o una profesión, ya
que transgreden el honor del sujeto. Ahora bien, en nuestro Código penal no están presente, pero si las hay contempladas en
el Código de Justicia Militar, la cual se refiere a que una pena que en su forma de ejecución es infamante como la degradación.

c. Penas Privativas de la Libertad. Este tipo de penas afectan a la libertad ambulatoria y personal del sujeto, quien debe
permanecer en un recinto penitenciario en la medida que dure la pena establecida en su contra, este tipo de penas que se
encuentran en nuestro Código Penal, son las siguientes:

▪ El Presidio.
▪ La Reclusión.
▪ La Prisión.

d. Penas restrictivas de la Libertad. Este tipo de penas se afectan la libertad del sujeto pero en la cual el carácter
ambulatorio se circunscribe a un espacio geográfico en el cual el sujeto puede moverse en él, sin salir de dicho territorio; o
bien, se manifiestan en la prohibición de acercarse a ciertos lugares. De este modo, nuestro Código Penal, sostiene que este
tipo de penas son:

▪ El Confinamiento.
▪ El Destierro.
▪ La Relegación.
▪ La Extrañamiento.
▪ La sujeción a la vigilancia de la autoridad.

e. Penas Privativas de otros Derechos. Este tipo de penas afectan a la libertad, pero más precisamente a la facultad que
tienen ciertas personas para poder ejercer ciertos derechos o determinados cargos, los cuales nuestra ley penal menciona y
que son los siguientes:

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 i. La inhabilitación o suspensión de cargos u oficios públicos.
ii. La inhabilitación para ejercer derechos políticos.
iii. Inhabilitación o suspensión para conducir vehículos mecánicos o de carga animal.
iv. Inhabilitación para ejercer profesiones titulares.
v. Inhabilitación para ejercer cargos en recintos educacionales o en lugares donde existe directa relación con menores.

f. Penas Pecuniarias. Son aquellas que afectan el patrimonio del individuo al cual se le imponen este tipo de sanciones y
que le ocasionan una disminución de ese patrimonio. Nuestro Código Penal señala que las penas de este tipo son las
siguientes:

i. Las Multas. Que es la única que presenta el real carácter de pena pecuniaria.
ii. El Comiso. Que es la retención de los efectos del delito.
iii. La Caución.

2. Según su gravedad. Las penas se clasifican en:

a. Penas por Crímenes. Este tipo de penas se subclasifican en:

i. Penas de Muerte.
ii. Penas Perpetuas.
iii. Privaciones y restricciones de libertad mayores.
iv. Las Inhabilitaciones.

b. Penas por Simples Delitos. En nuestro Código encontramos que estas penas son:

i. Penas Privativas y Restrictivas de la Libertad menores.

ii. Destierros.
iii. Suspensiones.

c. Penas por Faltas. En cuyo caso nuestro Código señala que es la prisión.

3. Según su Autonomía. Las penas se clasifican en:

a. Penas Principales. Son aquellas que la ley determina para cada delito y que no dependen para su aplicación de otra
pena.

b. Penas Accesorias. Son aquellas que si dependen de una pena principal, para que sea posible su ejecución y aplicación,
como por ejemplo: las inhabilitaciones, cualquiera su especie.

4. Según la Forma en que se encuentran a Disposición del Tribunal. Las penas se clasifican en:

a. Penas Copulativas. Que se refieren a dos o más penas que el tribunal debe imponer de forma forzada en forma
copulativa; es decir, en forma simultanea, como por ejemplo: presidio con la inhabilitación para ejercer derechos políticos.

b. Penas Alternativas. Son dos o as penas entre las cuales el tribunal debe optar por una de dichas penas para que sea
aplicada, mientras que la otra no se llevara a cabo su ejecución.

c. Penas Facultativas. Son aquellas en que la ley penal autoriza al tribunal para imponerlas o no. Así por ejemplo: el caso
de la de comiso frente a una falta penal.

5. Según su divisibilidad. Las penas se clasifican en:

a. Penas Divisibles. Son todas aquellas que pueden ser fraccionadas, y que además tienen una cuantía económica o
duración limitada en el tiempo.

b. Penas Indivisibles. Son aquellas que no pueden ser fraccionadas, al momento de su ejecución, como por ejemplo: la
pena de muerte o las penas perpetuas.

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 6. Según su Aflictividad. Encontramos en nuestro Código Penal las “Penas Aflictivas”, que son aquellas que su duración es
de mas de 3 años y un día; o sea, son las aquellas penas privativas de la libertad aplicadas a un simple delito y superior al
presidio menor en su grado máximo.

Análisis de las Penas en Particular.

En este análisis, según la Naturaleza del bien jurídico afectado, las penas se clasifican en:

I. Penas Corporales.

Respecto a la imposición de este tipo de penas y en cuanto a su ejecución, hoy en día, el único tipo de pena de este carácter
es la “pena de muerte”, la cual durante mucho tiempo fue una importante forma de reacción penal frente a la comisión de casi
todos los delitos, no haciendo diferencias entre aquellos mas graves y otros de leve gravedad, a todos ellos se les aplicaban
distintos tomentos que ocasionaban la muerte.

☼ Argumentos de carácter Filosófico. Respecto de los fines de esta pena, se dice que la única teoría que apoya la pena de
muerte son las teorías retribucionistas, aunque no es tan así, ya que no todas sus variantes las apoyan, ya que la teoría de la
prevención especial se considera a esta pena como una herramienta eficaz para neutralizar a los demás sujetos de la
comunidad en orden a que se inhiban a que cometan delitos en el futuro. En cambio, para la teoría de la prevención general se
le considera a la pena de muerte se le considera una herramienta que seria poderosa. Sin embargo, en la actualidad, se
discute su aplicación y vigencia, ya que desde el punto de vista de la política criminal, las estadísticas son reveladoras, ya que
los delitos no han aumentado en forma posterior a la derogación y abolición de la pena de muerte, con lo cual su eficacia en
orden a bajar las tasas de delitos estaría en duda y no sería la que se pretende.
Además la pena de muerte tampoco genera efectos psicológicos porque el delincuente no esta pensando al momento de
cometer ilícitos sobre la pena que va a recibir, sino que teme que lo descubran.
Ahora bien, quienes son contrarios a la pena de muerte, sostienen que en aquellos países que se ha abolido esta pena,
aun pervive y subsiste para poder aplicarse en ciertos crímenes de guerra o en aquellos casos de estado de emergencia
constitucional, por lo que igualmente se le atribuye eficacia pero en casos excepcionales, y ello esta muy en discusión, ya que
el problema de la pena de muerte a parte de ser inhumana es que es irremediable para quien la padece.

II. Penas Privativas de la Libertad.

En nuestra legislación estas penas la conforman el presidio, la reclusión y la prisión. Ahora bien, en cuanto al presidio y la
reclusión en Chile estas dos penas van de la mano; es decir, se aplican en forma conjunta, ya que el sujeto que padece estas
penas debe permanecer encerrado, pero respecto del presidio el sujeto debe realizar ciertos trabajos de capacitación que le
permita aprender un oficio, los cueles están previstos en los reglamentos carcelarios o penitenciarios, tareas a las que no esta
obligado el sujeto que es condenado a una pena de reclusión. Sin embargo, esa distinción ha caído en desuso ya que los
sujetos que son condenados a ambas penas realizan trabajos de capacitación en forma regular y no aplicándose tal distinción.

1. El Presidio. La doctrina distingue entre las siguientes variantes, de las cuales algunas ya están vigentes en nuestra
legislación:

a. Presidio Perpetuo. Este tipo de penas impide cualquier fin resocializador del condenado, ya que dura mientras dura la
vida del imputado.

b. Presidio Perpetuo Simple. Este tipo de pena se encuentra sujeta a las reglas generales de la libertad condicional y
beneficios carcelarios a los cuales puede acceder el recluso.

c. Presidio Perpetuo Calificado. En esta pena, el sujeto que la padece no puede optar a la libertad condicional, ni a ciertos
beneficios carcelarios, sino hasta después de los 40 años de haberse cumplido el presidio efectivo y frente a ellas no procede
ni el indulto ni la amnistía o el perdón del delito.

d. Presidio Perpetuo Temporal. Este tipo de pena va desde 61 a 20 años, y tiene o presenta dos grados.

e. Presidio Menor. Este tipo de pena tiene un tiempo de duración que va desde 61 días a 5 años y presenta tres grados, los
cuales son:
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 - Presidio Menor en su Grado Mínimo. Esta pena va desde 61 hasta 540 días.
- Presidio Menor en su Grado Medio. Esta pena va desde 541 días a 3 años.
- Presidio Menor en su Grado Máximo. Esta pena va desde los 3 años y un día a 5 años.

f. Presidio Temporal Mayor. Este tipo de pena tiene un tiempo de duración que va desde los 5 años y un día hasta los 20
años, y que por lo demás también tiene 3 grados.

- Presidio Mayor en su grado Mínimo. Este grado puede durar entre 5 años y un día hasta los diez años.
- Presidio Mayor en su grado Medio. Este grado puede durar entre los 10 años y un día y los 15 años.
- Presidio Mayor en su grado Máximo. Este grado puede durar entre 15 años y un día y 20 años.

2. La Prisión. Este tipo de pena consiste en un encierro que sufre un condenado que es de carácter menor y que se aplica a
las personas que cometen faltas penales, y que su período de duración va desde 1 día de presidio hasta los 60 días. Cabe
señalar que nuestra ley penal también establece distintos grados en este tipo de pena, los cuales son:

- Grado Mínimo. Este grado dura entre 1 a 20 días.

- Grado Medio. Este grado va desde los 21 a los 40 días.
- Grado Máximo. Este grado va desde los 41 a los 60 días.

☼ Críticas a la aplicación de este tipo de Penas. La doctrina señala las siguientes:

- Cuando se trata penas tan cortas en cuanto a su tiempo de duración no es posible que se cumpla con ningún fin
resocializador en el individuo y este puede entrar en contacto con otros reclusos mas avezados y así se produce el contagio
criminal, el cual provoca que el sujeto que ingresa a la cárcel, sale de ella con un mayor numero de técnicas para delinquir y así
este cometerá más delitos en el futuro.

- Pero cuando un sujeto tiene que cumplir con una pena de prisión que es de 60 días en forma efectiva, se produce la
estigmatización social, aumenta las probabilidades de que se produzca la prisionizacion o contagio criminal, y se produce el
empobrecimiento de la familia.

☼ Efectos de las Penas Privativas de la Libertad. Además las penas privativas de la libertad siempre van acompañadas
de una pena accesoria que impide aun mas que el individuo se resocialize, pero en este caso también hay distintos grados, los
cuales son:

▪ Presidio y Reclusión Perpetua. Este tipo de penas conlleva junto con la pena privativa una pena de inhabilitación absoluta y
perpetua para ejercer cargos y oficios públicos y derechos políticos.

▪ Presidio y Reclusión Mayor. Este tipo de pena además de conllevar junto con ella una pena de presidio va junto con ella una
pena reclusión perpetua más la inhabilitación para ejercer ciertas profesiones titulares y de oficios en el tiempo en que dura la
pena.

▪ Presidio y Reclusión Menor. En este tipo de penas hay que distinguir entre la “inhabilitación absoluta y perpetua” para poder
ejercer derechos políticos en su grado máximo que corresponde a la pena aflictiva mas la inhabilitación para ejercer cargos
públicos durante el período en que dure la condena.

▪ La Prisión. Este tipo de condena consiste en la suspensión de algún cargo o impedimento que le permite seguir ejerciendo
ese oficio publico mientras dure la condena.

III. Penas Restrictivas de la Libertad.

Estas penas afectan a la libertad ambulatoria de las personas, pero de modo menos riguroso que las penas privativas de
libertad.
En estos casos la persona sujeta a una de estas penas podrá moverse libremente en un determinado territorio y no salir
de allí, o bien moverse libremente por cualquier territorio pero con la restricción de moverse por un lugar determinado.

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 Es un sistema más benévolo porque el sujeto no se debe someter a ningún régimen de conducta ni alejarse
necesariamente de su familia. A pesar de esto, igualmente afecta a los derechos humanos.

Clase de Penas Restrictivas de la Libertad.

1. El Confinamiento. Consiste en la expulsión del sujeto del territorio de la república y se le obliga a residir en un lugar
determinado. Pero se necesita que ese país, en que se le obliga a residir, este de acuerdo, por lo que es casi impracticable, en
la medida que no exista tratado bilateral que obligue a ese país a velar por el cumplimiento de la pena
Se reserva generalmente para delitos de índole política, contra la seguridad interior y exterior del Estado.

2. El Extrañamiento. Esta pena consiste en la expulsión del sujeto a un lugar de su elección, por ello resulta mas practicable,
y se mantiene vigente casi exclusivamente para delitos que atentan la seguridad del Estado.

3. La Relegación. Esta pena consiste en el traslado del sujeto a un punto de la República con la prohibición de que salga de
allí.

4. El Destierro. Esta pena consiste en la expulsión del sujeto del territorio de la república con prohibición de que vuelva a
ingresar a el.

Son muy pocos los casos en que se aplican estas penas, y las dos primeras han sido sumamente criticadas por cuanto el
sujeto sufre una especie de arraigo y además porque el Estado renuncia a resocializar a ese sujeto, se desvincula de el.

5. La Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad. Esta pena puede ser impuesta como pena accesoria o medida que el propio
juez debiera vigilar, pero que en definitiva se encuentra en manos de la policía.

IV. Penas Privativas de otros Derechos.

Son aquellas que afectan o suprimen los derechos políticos u otros derechos civiles distintos de la libertad ambulatoria.
Cada pena privativa de libertad trae como correlato una pena accesoria, que generalmente son privativas de otros
derechos.
Estas penas tienen doble naturaleza, ya que además pueden, escasamente, ser una pena principal y única. Pero además
pueden acompañar a las penas privativas de libertad como un efecto necesario.
a. Inhabilitación para ocupar cargos u oficios públicos, para ejercer derechos políticos y para ejercer profesiones titulares.

b. Suspensiones de cargos u oficios públicos y de profesiones titulares, pero no de derechos políticos, porque una vez
cumplida la pena el derecho se reincorpora, no por si solo sino por medio del senado, por medio de una habilitación.

c. Inhabilitación o suspensión para conducir vehículos de tracción mecánica o animal, es bastante usada y bien mirada,
salvo la falta de igualdad con que se aplica respecto de quienes trabajan de esta forma.

d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en el ámbito educacional o que
impliquen relación con menores de edad. La particularidad es que se aplica únicamente en casos de delitos sexuales y
que siempre es accesoria pero se cumple por posterioridad a la pena principal, con ello se esta prolongando la pena,
jugando con el honor de esa persona.
Esta última medida fue incorporada en el año 2004.

En el caso del ejercicio de cargos u oficios públicos, si bien se trata de establecer una diferencia entre la inhabilitación y la
suspensión, porque en esta ultima una vez que se cumple la condena, si el sujeto se desempeñaba antes en ese cargo podrá
volver a hacerlo o podrá incorporarse por primera vez, pero el estatuto de la administración publica establece que nadie puede
ingresar a ella si ha sido condenado por algún tipo de estas penas, por lo que no solo no se podrá reincorporar a su trabajo
sino que nunca podrá optar a otro cargo.

V. Penas Pecuniarias.

Son aquellas que afectan el patrimonio del condenado. Sin embargo, en la dogmática penal encontramos distintas
penas de este tipo, las cuales son:

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 1. La Confiscación. Consiste en desposeer al condenado de los bienes de su propiedad. En nuestro sistema penal se
encuentra prohibida, salvo para el caso de las asociaciones ilícitas, ello se encuentra establecido en la Constitución, en el
articulo 19 Nº 7 letra G.

2. La Multa. Consiste en obligar al condenado al pago de una suma de dinero. Puede ser pena de cualquier tipo de delito, y
su destino es a beneficio fiscal. Su cuantía depende de lo que determine la ley, si esta nada dice, la fijara el tribunal, y para ello
se estará a pena principal.
Es una pena que se ve con buenos ojos por la doctrina ya que evita el contagio carcelario, no aleja de su familia, le
permite al sujeto llevar el sustento a su casa, no estigmatiza y en la medida que se establezca con criterios de proporcionalidad
es bastante flexible. Pero de todas maneras en nuestro sistema, es muy fácil convertirla en pena de cárcel (1 día por cada
quinto de UTM), y no se toma en cuenta la diferente capacidad económica de los sujetos.
Para ello la doctrina ofrece la solución de sancionar a las personas de acuerdo a los ingresos que tenga (que se le castigue con
tantos ingresos).

3. El Comiso. Es la perdida de los efectos que provienen del delito o de los instrumentos con que se ejecuto. Es común a
todos los delitos, pero en las faltas en facultativa, mientras que en los simples delitos y crímenes es obligatoria.

4. La Caución. Es una obligación de presentar un fiador que responda de que el penado no ejecutara el mal que se trata de
precaver y de que cumplirá su condena.

VI. Medidas alternativas a la privación de libertad.

Este tipo de medidas se encuentran contenidas en la Ley Nº 18.216. En estos casos el juez que conoce la causa es el
que autoriza que se apliquen estas medidas, y se diferencian de la libertad condicional, porque en ella el sujeto ya esta
cumpliendo su pena, y ha pasado por diversas etapas, y además es autorizada por la autoridad carcelaria. En conclusión lo
que pretenden este tipo de medidas intentan evitar el encierro de una persona.

1. Remisión Condicional de la Pena. Esta medida consiste en la suspensión de la ejecución de la pena (privativa o
restrictiva), por el tribunal que la impuso, en la discreta observación y vigilancia del condenado por la autoridad administrativa,
durante un cierto tiempo. La pena no se ejecuta. Si no se cumple uno de los requisitos, el sujeto deberá cumplir la pena
completa, por eso que es solo una suspensión.

☼ Requisitos para que opere esta medida. La doctrina sostiene que estos requisitos son los siguientes:

- La pena impuesta no debe exceder de tres años.

- El sujeto no debe haber sido condenado anteriormente por un crimen o simple delito.
- Que a partir de los antecedentes personales del reo, de su conducta anterior y posterior al delito, de los móviles y la
naturaleza de este, se pueda presumir que no volverá a delinquir. (Derecho penal de autor)
- Que pueda deducirse que es innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena.

☼ Efectos. Los efectos procesales de este tipo de medidas son los siguientes:

- Se suspende la ejecución de la pena bajo determinadas condiciones, que si son cumplidas, conducen a dar por cumplida la
pena establecida por el tribunal.

- El periodo de observación y vigilancia no puede ser inferior a la duración de la pena.

- El sujeto debe cumplir con ciertas obligaciones, tales son: residir en un lugar determinado, someterse a control
administrativo, ejercer un empleo o profesión en un plazo y modalidad que determine gendarmería, y debe también satisfacer
las indemnizaciones civiles, multas y costas que se le hayan impuesto

Si no cumple con estas condiciones se revocara la suspensión y deberá cumplir el total de la pena (el tiempo de
suspensión no se acumula).

2. Libertad Vigilada. Esta pena consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba, que tendrá un
tratamiento intensivo e individual bajo la vigilancia y orientación de un delegado. Es un funcionario de gendarmería, encargado
de orientar al condenado y de informar del cumplimiento de la medida.

101
 ☼ Requisitos. Para que se pueda aplicar el beneficio de la libertad vigilada, es necesario cumplir con los siguientes
requisitos:

- La pena debe ir entre 2 y 5 años. Pero en este caso se puede optar también a la reclusión nocturna o a la remisión
condicional de la pena. De acuerdo a la doctrina esto debió haber ido en escalada, de tal manera que la reclusión nocturna de
se aplicara para las cuestiones mas leves, luego la remisión, y luego esta medida, pero esto no ocurre.

- El sujeto que opta al beneficio no debe ser reincidente.

- Es necesario un informe de los antecedentes personales del sujeto, respecto de su personalidad, su conducta anterior y
posterior al delito, la modalidad y los móviles de este, que puedan hacer presumir que este tratamiento será eficaz.

- En cuanto al “delegado” esta persona tiene variadas prerrogativas, entre ellas, puede pedir tanto que se prolongue como
que se reduzca el plazo de libertad vigilada.

- Ahora bien, en cuanto a las “Obligaciones que debe cumplir el sujeto”, ya que de lo contrario en caso de no cumplir con
ellas deberá cumplir el total de la pena, con lo cual este sujeto debe:

▪ Residir en un lugar determinado

▪ Ejercer una profesión u oficio
▪ Presentarse periódicamente ante el delegado
▪ Satisfacer las sanciones civiles, costas y multas que se le impongan.

3. Reclusión Nocturna. Este tipo de pena consiste en un encierro en un establecimiento carcelario desde las 22:00 horas de
cada día hasta las 06:00. No implica suspensión de la condena, ya que si no cumple con las obligaciones que se le imponen si
se le imputa el tiempo que haya cumplido en reclusión nocturna, por lo que es una forma de cumplir la pena.

☼ Requisitos. Para que una persona sea condenada a una pena de este tipo, deben darse los siguientes requisitos:

▪ El sujeto no debe haber sido condenado por penas privativas o restrictivas de libertad que no excedan de tres años

▪ Puede tratarse de un sujeto reincidente, pero solo cuando su pena anterior no haya excedido los dos años.

▪ Es necesario un informe personal del sujeto.

Libertad Condicional.

1. Explicación. Este tipo de pena es la última etapa respecto de las penas privativas de libertad. Primero se opta a salidas
esporádicas, los domingos, los fines de semana, y optar a salidas para estudiar o trabajar. Además es un modo de cumplir en
libertad, bajo determinadas condiciones una pena privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración.
Duración de la libertad condicional. Todo el tiempo que resta por cumplir la pena, salvo que por indulto supremo se le
permita o bien cumplir la mitad de ese tiempo, o bien terminar el tiempo de la pena (no cumple mas)
Se obtiene mediante decreto supremo, previo informe favorable de una comisión encargada que funciona en las cortes
de apelaciones.

2. Requisitos para obtener la Libertad Condicional. Estos requisitos son:

a. Respecto del tiempo servido en condena, la regla general es que el sujeto tiene que haber cumplido por lo menos la mitad
de la condena.

b. Existen ciertas excepciones como el caso del presidio perpetuo calificado, el tiempo exigido es de 40 años y en el presidio
perpetuo normal son 20 años. Y existen normas especiales cuando se trata de delitos de gran connotación señalados en el
reglamento penitenciario, como el parricidio, en que es necesario que se cumplan 2/3 de la pena.

c. Respecto de la conducta esta debe ser intachable. Además el sujeto debe haber aprendido un oficio y haber asistido con
regularidad a la escuela que funciona en el establecimiento.

3. Condiciones de la Libertad Condicional. Estas condiciones son las siguientes:

102
 a. Presentarse una vez a la semana en el cuartel del policía que corresponda.
b. Presentarse ante un tribunal de conducta, y obedecer sus órdenes.
c. Tener una Residencia fija.
d. Asistir a una escuela o tener un trabajo.

Ahora bien, en caso de incumplimiento de las condiciones o condena por otro delito, se revoca la libertad condicional y se
vuelve a la prisión. .

Limites del Ius Puniendi con respecto a la actual Teoría de los Derechos Humanos.

En esta parte de la cátedra vamos a ir revisando principio por principio que compone la Teoría de los Derechos Humanos
como límite del ius puniendi y además observaremos lo que sucede en nuestra legislación con la regulación de estos principios.

I. Principio de Legalidad.

El principio de legalidad fue formulado por primera vez en latín por el jurista alemán Anselmo Von Feuerback en el año
1801, y este principio se formulaba como la expresión “Nullum crimen nullum penae sine leye”, lo cual significa no hay
crimen, ni pena sin ley. Con esto la ley fue considerada como la principal fuente directa e inmediata del derecho penal, ya que
sólo la ley puede establecer los delitos y señalar la correspondiente pena. Posteriormente en doctrina se fue agregando a este
principio que la ley además de señalar que actividades constituían delitos y establecía las correspondientes penas, ella debía
ser “previa”, estricta y escrita.
Este principio tiene antecedentes previos, ya que otros juristas habían aludido a él en forma indirecta, sin embargo lo que
importa es que su consagración se encuentra presente en la declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano
del año 1801 y tiene importancia el contexto histórico en que se formuló, por que los regímenes totalitarios de ese entonces
representados en el absolutismo buscaron vulnerar y avasallar este principio, con lo cual el principio de legalidad tendría su
fundamento en el liberalismo, ya que con este principio las personas imperadas por el derecho tienen el pleno conocimiento y
sabrían que actividades pueden desarrollar, sin que sean constitutivas de delitos, y por otro lado no llevarían a cabo ciertas
actividades que constituyen delitos y que se encuentran sancionadas. Es por ello, que en los regímenes totalitarios antes de la
instauración y reconocimiento del principio de legalidad de delitos y penas, el Estado en ese caso podía perseguir penalmente
sin limite y por cualquier motivo a los ciudadanos, debido a que no había ni una certeza, ni seguridad jurídica, en torno a que
los justiciables no sabían cuales eran sus derechos, ni que actividad era licita y cual constituía delito y posteriormente una
pena.
El principio de legalidad tiene también su faz o complemento en el “Principio de Reserva Legal”, el cual se traduce en
que la creación del delito está asociada y corresponde en forma exclusiva a la ley, y esto último tiene relación con la necesidad
que tiene el hombre en torno a que tiene que actuar libremente sabiendo que conductas son o no punibles por el derecho, y por
ello siguiendo el contexto histórico en que se forjó este principio el hombre desea y añora la autonomía de la voluntad y por
ende su libertad.
Ahora bien, este principio de legalidad de delitos y penas además exige que la ley que crea y establece el delito y la pena,
sea previa, estricta y escrita, lo cual significa que:

1. Ley Previa. Esto se refiere en el sentido de que la ley debe ser dictada o sancionada con anterioridad a la perpetración del
delito.

2. Ley Estricta. Esto se refiere al hecho de que la ley debe mencionar en forma detallada, concreta y de manera expresa la
conducta prohibida y que por ende constituye delito y es sancionada mediante una pena, lo cual dice relación con el “Principio
de Tipicidad”.
3. Ley Escrita. Esto se refiere a que la ley y sólo la ley puede crear los delitos y establecer las penas, por lo tanto deja de
lado otras fuentes del derecho y que casi no tienen cabida en la creación de los tipos penales, como los son: “La Costumbre” y
“La Analogía Jurídica”.

Con lo recién expuesto sobre el principio de legalidad se derivan de él cuatro garantías, las cuales son:

a. Garantía Criminal. Esto se refiere a la idea de que el crimen o simple delito debe encontrarse establecido o regulado en la
ley penal.

b. Garantía Penal. Esto se refiere al hecho de que la pena debe encontrarse establecida en la ley penal.

c. Garantía Jurisdiccional. Esta garantía dice relación con que la comprobación del delito debe llevarse a cabo en un debido
proceso penal justo, cuestión que establece en cierta forma el artículo 19 Nº 3 inciso cuarto y quinto de nuestra Constitución,
103
los cuales dicen: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

d. Garantía de Ejecución. Esto se refiere al momento más intenso y complejo del derecho penal, es por ello que una ley
debe regular la ejecución de las penas. No obstante lo dicho in comento, en nuestro país la garantía jurídica que dice relación
con la ejecución de las penas es violada flagrantemente, debido a que no se encuentra regulada en una ley, sino que esta
presente en un “Reglamento Penitenciario” sobre la ejecución de las penas y que es una manifestación del potestad
reglamentaria del Presidente de la República, la cual no tiene rango legal y puede ser modificada al arbitrio del ejecutivo.

Situación en Chile respecto al Principio de Legalidad.

1. Que la Ley que crea los delitos y penas sea estricta. Esto dice relación con el principio de tipicidad de los delitos.
Respecto a esto, en Chile hay normas que son contrarias a este principio, para lo cual mencionaremos tres casos:

a. Los Tipos Abiertos. Son aquellos que no describen la conducta delictiva, sino que simplemente se limitan a nombrarla,
pero no describen propiamente la actividad típica, así por ejemplo: el artículo 342 del Código Penal que parte diciendo “El que
maliciosamente causare un aborto será castigado: 1) Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia
en la persona de la mujer embarazada. 2) Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer. 3) Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere”.

Otro ejemplo sería el mencionado en el artículo 373 del Código Penal, disposición que señala el delito de ultraje a las
buenas costumbres, y que dice: “Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio”. En este caso la actividad delictiva solo es mencionada y no se sostiene en forma clara
que es lo que serían las buenas costumbres, cuestión que quedaría al arbitrio del juez, puesto que es el quien debe determinar
que actividades constituirían ultraje a las buenas costumbres.

b. Tipos Vagos o Ambiguos. Son aquellos en que los límites de la conducta son bastante inciertos, ya sea por que el tipo
penal es poco preciso o por que se abusa del elemento normativo. En este caso es una suerte de delegación inadmisible en
que la ley delega y permite al juez o a la policía determinar y definir en algunos las conductas que revisten caracteres de
delitos.

c. Leyes Penales en Blanco. La ley penal en su estructura normal tiene presente una norma y una sanción. Sin embargo en
el caso de las leyes penales en blanco la situación es distinta y se definen como aquellas que establecen una sanción pero de
forma incompleta y que establecen el precepto que debe ser complementado por una norma que establece parte de esa
sanción en otra norma de menor jerarquía. La situación de las leyes penales en blanco es una técnica jurídica un poco más
aceptada por la doctrina por su función práctica, temática que sólo es corresponde a una cuestión de técnica legislativa. Ahora
bien, lo importante en este caso es saber bajo que presupuestos este tipo de normas están permitidas o no.

i. Algunos autores que este tipo de leyes penales en blanco son inadmisibles, por que violan el principio de legalidad.

ii. Como contrapartida otros autores sostienen que este tipo de leyes si son admisibles, por que es la ley la que está
delegando la sanción de un determinado delito en otra norma de carácter inferior.

Respecto a este tema el profesor Enrique Cury dice que es necesario establecer la esencia de la conducta delictiva y sus
modalidades y que si es la ley la que establece la esencia de la conducta, en tal caso no habría problema alguno.
Ahora bien, respecto a esta opinión, el profesor Mera perfecciona la posición anterior y dice que hay ciertas leyes en que
las modalidades de la conducta delictiva son parte de la esencia de lo injusto; es decir, del delito, así por ejemplo: en el caso de
la violación, la modalidad de la conducta es lo que la convierte en violación y no se puede entregar la sanción de este delito a
una norma de carácter o de jerarquía inferior. En este caso lo importante es que en todos estos preceptos estén considerados
en la norma legal o supuestos normativos.
El profesor Mera explica esta materia de las leyes penales en blanco recurriendo al caso de la “Omisión por Omisión” u
“Omisión Impropia” diciendo que a través de un tipo activo la jurisprudencia y la doctrina equiparan la omisión con la acción y
como la omisión de la acción salvadora del bien jurídico vida opera siempre que exista la posición de garante, posición que
puede nacer de la ley, de un contrato, etc. Es de esta forma en que es posible igualar la conducta activa con la omisión.

104
 Así por ejemplo: en doctrina respecto a este tema de la posición de garante se considera como tal y de igual forma a la
madre que mata a su hijo, que a la madre que dejó de alimentar a su hijo y este en forma posterior muere de hambre, en
ambos casos, ambos tipos de madres llevan a cabo una acción ilícita, sólo varía el hecho de que en el primer caso la madre
realiza un actuar positivo que constituye la muerte del hijo, mientras que en el segundo ejemplo, la madre no realiza ninguna
acción, lo cual incide en la muerte de su hijo, el cual muere de hambre.
Según el profesor Mera es importante en este tema que sea la ley la que describa cuales son las conductas que se
pueden llevar a cabo y cuales conductas no pueden llevarse a cabo y que por ende constituyen delitos. En tal caso sostiene
que la ley debe hacer un esfuerzo en orden a señalar cuales son los sujetos activos y hacer un esfuerzo mayor para describir la
conducta delictiva. Es por ello que hay situaciones en donde es preferible que la ley señale claramente y en forma detallada la
conducta delictiva.

2. Presunciones simplemente legales. El artículo 483 del Código Penal sostiene que: “Se presume responsable de un
incendio al comerciante en cuya casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros, documentos u otra
clase de prueba, que no reportaba provecho alguno del siniestro.
Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real
del objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza flotante se presumirá
responsable al comerciante que, en la declaración inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido o retirado las cosas aseguradas del lugar
señalado en la póliza respectiva, sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este artículo no obstan a la apreciación de la prueba en conciencia”. En este caso se deduce a
través de ciertas conductas la responsabilidad penal de algunas personas, es decir, que por mera sospecha se presume la
responsabilidad penal de alguna persona y es en este tipo penal en donde se transgredí el principio de inocencia, puesto que
es la persona que quien se sospecha que cometió el siniestro la que debe probar su inocencia, contraviniendo absolutamente
el principio de inocencia, según el cual la persona sospechosa de cometer algún delito es inocente hasta que no se le pruebe lo
contrario, quedando la carga de la prueba entregada al ministerio público, el cual debe realizar todas las actuaciones que
estime convenientes para probar la culpabilidad de un sujeto sospechoso y así establece su responsabilidad penal en la
comisión de algún crimen o simple delito.

3. La Pena y su Legalidad. La pena entendida como la consecuencia jurídica o sanción que se le imputa a una persona que
comete algún delito debe cumplir con determinados requisitos que la ley penal debe establecer son: su naturaleza (si es
privativa de la libertad, si es multa, etc.), la extensión y el monto y la forma de su ejecución. Ahora bien, en cuanto a la
extensión y monto de la pena encontramos dos problemas, a saber:

a. En algunas ocasiones el Código Penal establece marcos temporales de privación de la libertad demasiado amplios y
desproporcionales. Así por ejemplo: en el artículo 436 del Código Penal se tipifica el delito de “Robo con Violencia”, cuya pena
de presidio va desde los 5 años y un día hasta los 20 años dependiendo del caso.

b. La ley debería establecer ciertos factores para poder determinar el monto de la pena. Así por ejemplo: en el caso del robo,
el juez deberá considerar el grado de la magnitud de la violencia, las circunstancias que desenvuelven el caso, etc.

Por otra parte en cuanto a la forma de ejecución de las penas existen dos problemas, a saber:

a. El artículo 80 del Código Penal sostiene “Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la
ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el
gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza,
tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que
pueden recibir y del régimen alimenticio.
En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicación
con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad.
La repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación al juez del lugar de reclusión, quien sólo
podrá autorizarla por resolución fundada y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad, del detenido o
preso”.
Esta disposición en su inciso segundo somete al reglamento penitenciario la ejecución de la pena misma, cuestión que
debiera establecer la propia ley penal, ya que el reglamento penitenciario es una manifestación de la Potestad Reglamentaria
del Presidente de la República pudiendo su contenido ser alterado o modificado al arbitrio del ejecutivo.

105
 b. No existe control judicial respecto de la forma de ejecución de las penas y con ello los presos quedan algo indefensos si
es que se suscita algún problema respeto a la ejecución de sus pena; es decir, si es o no atentatoria contra su dignidad. Este
tema es importante, puesto que en otros países existen jueces que se encargan de la forma en que se ejecutan las penas.
Respecto a esto en Chile esta labor fiscalizadora de la ejecución de las penas es realizada por el Seremi de justicia y por la
autoridad de Gendarmería de Chile.

II. Principio de la Proporcionalidad de las Penas.

Este principio se refiere a la debida correspondencia que debe existir entre la gravedad del hecho constituido de delito y
la magnitud de la sanción penal.

La Gravedad del Hecho.

El injusto que se deriva de la actividad delictual desplegada por el delincuente se puede observar desde dos puntos de
vistas, los cuales son:

▪ Objetivamente. Corresponde a la entidad del injusto o delito; es decir, que la pena debe ser proporcional a la importancia
relativa de un bien jurídico, así por ejemplo: el bien jurídico de la vida debe tener una mayor protección jurídica que el
patrimonio.

▪ Subjetivamente. Corresponde a la culpabilidad del hechor, que se entiende como la capacidad real de rechazar la
comisión de un ilícito atendiendo a las condiciones del sujeto y demás condiciones que pudieran inferir en la comisión del
delito.

Ahora bien, respecto a este principio no hay una normativa interna en el derecho penal interno que resguarde este
principio. Para el profesor Mera dice que este principio de la proporcionalidad de las penas puede colegirse o derivarse de otras
disposiciones, las cuales son:

i. Se derivaría del principio que señala que las limitaciones a los derechos humanos deben ser necesarias en una sociedad
democrática, siendo esas limitaciones estrictamente necesarias y no más que eso.

ii. Se derivaría de la prohibición que establece los tratados internacionales sobre derechos humanos, estableciendo normas
que prohíben las penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, de ahí que este principio de la proporcionalidad de las
penas sería una consecuencia implícita de esta normativa.

iii. Se derivaría de la norma de derecho interno que establece que se autoriza la aplicación de la pena de muerte sólo para los
delitos más graves, ello con el fin de establecer una especie de jerarquización de las penas en cuanto a su gravedad.

Respecto al principio de la proporcionalidad de las penas en la legislación nacional se recoge en el caso de las
infracciones, sobre las cuales hay distintos casos:

a. Casos en que las penas no guardan relación con la gravedad del hecho constitutivo de delito. Otra regulación sería
los casos en que se protege la propiedad mueble de posibles atentados violentos. En estos casos mencionaremos los
siguientes ejemplos:

i. El robo calificado, delito que se encuentra regulado en el artículo 433 del Código Penal, el cual sostiene: “El culpable de
robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar
su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1.º Con presidio
mayor en su grado medio a muerte cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o
alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N.º 1; 2.º Con presidio mayor en su grado medio a
máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N.
° 2 del artículo 397”.

ii. El homicidio calificado, el cual se encuentra regulado en el artículo 391 del Código Penal, el cual sostiene: “El que mate a
otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1º Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo,
si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera: Con alevosía; Segunda. Por premio o promesa
remuneratoria; Tercera. Por medio de veneno; Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido; Quinta. Con premeditación conocida. 2 Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro
caso”.
106
 iii. El hurto que se encuentra regulado en el artículo 446 del Código Penal, el cual sostiene: “Los autores de hurto serán
castigados: 1º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si
el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2º Con presidio menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare
de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de
la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado
máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.

iv. Las Lesiones que se encuentran reguladas en los artículos 397, el cual dice: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a
otro, será castigado como procesado por lesiones graves: 1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas
de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme. 2º Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por más de treinta días” y 399 de la ley penal que contemple las lesiones leves y que dice: “Las
lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio
menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte sueldos vitales”.

b. Las infracciones que tienen que ver con la participación criminal que establece el artículo 15 Nº 3 del Código Penal
y que alude a la figura del “concierto previo”. En este caso se consideran a los facilitadotes como autores por concierto
previo., disposición que dice: “Se consideran autores: 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que
se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.
Respecto a este tema el profesor Mera dice que siempre hay concierto previo y además dice de los autores de un delito
que la constitución prohíbe la presunción de derecho de la culpabilidad, que busca que una persona sin responsabilidad o que
la tenga a título distinto sea tratada de la manera que corresponda.

c. En el caso del Iter Criminis o Etapas del Delito. En este caso hay reglas especiales en nuestra legislación, como en el
artículo 450 del Código Penal que se refiere a los delitos en contra de la propiedad, en este caso se sanciona como delito los
mencionados en este artículo, como por ejemplo: la tentativa de alguna actividad delictual.

Sistema de Determinación de las Penas en Chile.

En nuestra legislación penal es muy rígido este sistema, es por ello que a veces atenta contra el principio de
proporcionalidad de las penas, y ello se traduce en tres casos:

i. La ley señala taxativamente los factores que debe considerar el juez para determinar la pena en concreto para eso
persona, siendo esos factores:

- El Marco Penal, ello se refiere a la cuantía de la pena y su naturaleza.

- El grado de desarrollo del delito.
- La grado de participación del delito.
- La existencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
- La mayor o menor extensión del daño causado por el delito.

ii. Además hay circunstancias agravantes con reputación dudosa, lo cual atenta con el principio “no bis in idem”, que significa
“no dos veces lo mismo”, estas circunstancias serían la reincidencia, la premeditación, la alevosía, que también tiene poca
legitimidad, por que siempre está presente en todos los delitos, lo que sería el resultado.

iii. Respecto del robo y el hurto, existen ciertas agravantes especiales.

d. Infracción en materia de Concursos. En este tema se distingue entre concurso real y concurso ideal, los cuales se
conceptúan como:

i. Concurso Real. Se refiere a la pluralidad de acciones independientes realizadas por una persona que conforman más de
un delito no conectados entre sí, así por ejemplo: en la mañana una persona comete robo, en la tarde reproduce esa misma
persona material pornográfico a menores.

ii. Concurso Ideal. Constituye una sola unidad de acciones de la cual se derivan una pluralidad de delitos, así por ejemplo: si
una persona dispara a otra para matarlo y la bala se desvía y rompe un jarrón chino muy costoso, en tal caso además de
107
responder del delito de intento de homicidio, el hechor deberá indemnizar y pagar el jarrón o el dinero que corresponde a su
valor comercial.

Nuestro legislador en este caso permite aplicar acumulativamente las penas una tras otra, es decir, en el caso del
concurso real de delitos lo que desencadena para el hechor es la imputación de penas muy altas. En cambio, en el concurso
ideal de delitos se debe aplicar la pena mayor que corresponda al delito más grave. Respecto a esto el profesor Mera dice que
de ser más favorable las reglas del concurso real que el concurso ideal debe aplicarse las reglas del concurso real de delitos.

e. Infracción en cuanto a la falta de correspondencia entre la naturaleza de una infracción y su gravedad. La única
forma de sanción en nuestro sistema para los delitos leves, medianos y graves es la privación de la libertad.
En este caso sería bueno diversificar la respuesta penal sin olvidar que la cárcel debería ser de “última ratio”, ya que
según el profesor Mera:

- No todos los delitos merecen la pena de cárcel.

- No se logra la resocialización de los condenados en la cárcel, puesto que ella es la escuela del delito.
Respecto a este tema no puede ser que la única respuesta penal que posea un ordenamiento jurídico frente a los delitos
comunes sea la pena carcelaria privativa de la libertad. Este problema no se ha solucionado con el sistema de medidas
alternativas a la privación de la libertad, por que estas medidas tienen poco impacto, debido a que:

▪ Solo alcanzan a los delincuentes primarios; es decir, a los primerizos quienes se inician en la carrera delictual y no a los
reincidentes.
▪ Son sólo aplicables a penas que no sobrepasan los 3 o 5 años dependiendo del caso, es decir, se aplican al segmento de la
criminalidad medio y leve. Ello por regla general, ya que por muy leve o mediana que sea la criminalidad siempre se supera ese
limite.

▪ Son sólo aplicables estas medidas siempre que exista un pronóstico favorable de que el sujeto no volverá a delinquir, lo cual
atenta contra el principio del derecho penal de autor, así por ejemplo: la aplicación de la reclusión nocturna.

f. Infracción en el caso de las estructuras típicas inadecuadas. Ellas conducen a que se sancionen con penas muy graves
a delitos que no tienen tal trascendencia, como por ejemplo: en los delitos en contra de la propiedad tales como: el robo con
fuerza en las cosas, el hurto, etc. En este caso, el hecho de que se de esta desproporcionalidad y al tener marcos penales tan
altos, se prohíbe en cierta forma al juez y se le ata de manos para que aplique otras medidas en vez de la prisión preventiva y
así aplique medidas alternativas a la privación de la libertad.

III. Principio de la Igualdad de la Ley Penal.

Este es un principio básico y elemental de un derecho penal democrático y garantista. Sin embargo, en nuestra
legislación penal presenta ciertas infracciones, las cuales son:
1. El sistema penal en su conjunto tiene un sistema absolutamente selectivo. Esto se refiere a los conceptos de
criminalización secundaria y primaria. Respecto a la criminalización secundaria ella corresponde a la aplicación y ejecución de
la ley penal, la cual actúa o se da en forma más dura y se aplica en forma directa a las capas más bajas de la sociedad. Ahora
bien, en cuanto a la criminalización primaria, en este caso el legislador participa a través de la selección de los bienes jurídicos
que va a proteger arbitrariamente e incluye bienes jurídicos que no debería proteger y excluye bienes jurídicos que si debería
proteger. Así por ejemplo: en el caso de la pornografía entre adultos, la sodomía (que actualmente se encuentra derogada), la
ebriedad simple, etc. todas las cuales son actividades que constituyen delito, y que en este caso se busca proteger la
moralidad pública, bien jurídico que es valorado por sola una parte de la sociedad, siendo ese estrato el de la parte más
conservadora de la sociedad, en este caso el legislador incluye bienes jurídicos que no debería proteger en una sociedad
democrática como la moralidad pública de carácter conservadora.
En el segundo caso, la criminalidad en el medio ambiente o la penalidad económica son sancionadas con multas hacia
delitos tales como: la capturación de fondos de terceros, los fraudes de masas, etc.

2. En el caso de la Pena de Multa. Sobre este tema la doctrina sostiene

a. La determinación de la multa es rígida, y no toma cuenta la diferente capacidad económica de los condenados. De este
modo, en otras legislaciones se ha solucionado tal problema a través del sistema de las penas de sueldo, así por ejemplo: una
persona es condenada con pena de multa equivalente a dos sueldos de su trabajo.

108
 b. La conversión de la pena de multa a privación de la libertad en caso de que el delincuente no pueda pagar la multa.
Respecto a esto nuestro sistema penal lo permite, sin embargo esta práctica atenta contra el principio de proporcionalidad de
las penas y además este sistema sanciona los delitos y fraudes económicos con pena de cárcel.

Concurso de delito

Concurso real o material

Un mismo sujeto realiza dos o mas acciones independientes entre si, sin que respecto de ninguno de ellas se haya
dictado sentencia condenatoria, de lo contrario seria un caso de reincidencia.
Es independiente la forma en la que participa el sujeto en el delito.

Elementos del concurso

 Unidad de sujeto activo

 Pluralidad de acciones (varias veces el mismo delito o delitos distintos)
 Inexistencia de condena en cada delito

Art. 74. Sistema de acumulación matemática o material. Se aplica a cada delito la pena que le corresponde y se cumplirán
simultáneamente, y si no se puede se cumplirán sucesivamente.
La doctrina ha tratado de morigerar los efectos del sistema. En este caso no hay nada que justifique un trato más
benigno, por lo tanto lo lógico es la acumulación.
Existen dos sistemas más:

1. Acumulación jurídica. Se aplica la pena del delito más grave aumentada en 1, 2 o 3 grados, según decida el legislador.
El Art. 351 CPP contempla la acumulación jurídica para delitos de la misma especie, es decir, aquellos que atentan
contra un mismo bien jurídico.
La ley distingue según si lo podemos o no considerar un solo delito. Generalmente se considerara un solo delito cuando
se trata de delitos susceptibles de ser medidos en cuantía económica, en este caso de aplicara la penal superior aumentada
en 1 o 2 grados.
Si no se pueden considerar un solo delito, nos quedaremos con la pena del delito más grave y se aplicara aumentada.
El aumento es siempre obligatorio

2. Absorción. Aplicación de la pena en su rango superior.

El Art. 451 contempla la absorción para el caso del hurto reiterado. El mismo legislador estima que son delitos distintos
y por ello no es el caso del delito continuado.
Si esto es desfavorable al reo, se podrá volver a la acumulación material.

Concurso ideal o formal

Un sujeto realiza una acción que se encuadra dentro de un delito varias veces, o en dos o más delitos.
Concurso homogéneo. La acción encuadra varias veces en el mismo delito.
Ej. Coloco una bomba y mato a muchas personas
Concurso heterogéneo. Una acción encuadra en dos o más delitos.
Ej. Incesto y violación.
Según el Art. 75 se aplicara la absorción, la pena mayor asignada al delito más grave.

Argumentos del trato más benigno

El menor reproche procede en la necesidad de que para cometer un delito se debe cometer el otro.
¿Podría ser que se aplicara acumulación material porque es más benigno y conveniente?
El profesor Mera dice que sí, porque el art. 75 es una norma de excepción.

Concurso aparente de leyes penales

Suele tratarse en materia de concurso, pero hay autores que lo tratan en materia de interpretación, porque
verdaderamente no hay un concurso sino que un problema de interpretación.
Se trata de un hecho que puede adecuarse a distintas figuras penales, pero si la interpretamos veremos que no es así.

109
 No hay problema en materia de concurso real, porque esa es una situación de pluralidad de acciones. En el caso del
concurso ideal, si bien también hay una acción, ambos delitos subsisten, pero en este caso una norma desplaza a otra, lo cierto
es que nunca se ha tratado de dos delitos distintos.
La doctrina ha desarrollado varios principios para resolver este problema.

1. Principio de especialidad
Señala que la ley especial deroga a la general. Hay una relación genero – especie. Una de las figuras regula más
detalladamente la conducta.
Ej. Parricidio  norma especial. Agrega detalles que especifican la conducta
Homicidio  norma general
Se encuentra establecido en el código civil.

2. Principio de consunción, absorción o insignificancia.

La ley penal al describir una conducta puede abarcar conductas que ya fueron abarcadas por otros tipos penales.
El desvalor contenido en la norma prohibida ha considerado el desvalor de las conductas que lo acompañan (la
gravedad de otras conductas).
Ej. Al matar a un sujeto lo lesione muchas veces. En este caso solo se sanciona la muerte.
Al establecer el homicidio se considero el desvalor de una figura que lo acompaña (lesiones).
La lesión que considera un tipo absorbe a las ya contempladas por otro. No es que las lesiones estén mejor detalladas
en el homicidio, sino que este solo las contempla.

Casos

- Etapas más avanzadas del iter criminis consumen a las anteriores

- Los grados de participación más importantes consumen a los menos importantes.
- El delito de lesión absorbe al delito de peligro que lo precede. Ej. Amenaza de homicidio.

Excepciones

- Cualquiera disposición legal que señale lo contrario

En el caso del peligro no se absorbe cuando es general
- Progresiones delictivas. La forma más grave de un delito absorbe a la menos grave.
Ej. Lesiones graves absorben a las leves
- Delitos posteriores absorbidos por la etapa de consumación.
Ej. Auto encubrimiento, no es sancionado

Concurso medial
No es propiamente un concurso. Es una situación de excepción al concurso real y se da cuando uno de los delitos es el
medio necesario para cometer el otro.
Es una situación de concurso real que se regula por vía de absorción, ya que se impondrá la pena mayor del delito más
grave.
Ej. Para cometer una estafa necesito falsificar un carnet.
¿Sería posible de enmarcar en el principio de consunción?
En la consunción el desvalor tiene que comprenderse por la otra figura, situación que no existe en el concurso medial,
simplemente hay una relación de necesidad material de cometer un delito para cometer el otro.

Extinción de la responsabilidad penal

Son los supuestos bajo los cuales se extingue la pretensión punitiva del estado respecto una responsabilidad que ya
había nacido (es distinto del eximente, ya que este impide que la responsabilidad nazca).
Varios de estos supuestos se encuentran en el código penal (art. 93), así como también en el código procesal penal.
a. El cumplimiento de la condena: Es la causal más obvia y normal de extinción de la responsabilidad. Esta opera cuando
se pagan completamente las penas pecuniarias, y se ha servido todo el tiempo dictado en la sentencia.
b. Otra forma es de extinguir la responsabilidad penal es por la muerte (natural) del responsable, pero solo se extinguen
las penas personales y no las pecuniarias (solo cuando haya sentencia ejecutoriada)
c. Existen además otras dos formas que permiten extinguir la responsabilidad por gracia, corresponde a una decisión de
la comunidad para que no exista la persecución penal, estas son la amnistía y el indulto.

110
 La amnistía (art. 93 n°3) extingue por completo la pena y todos sus efectos, le subyace un fundamento político, cual es
la pacificación de la comunidad que ha pasado por un periodo de turbulencia política. Esta es una manifestación de la
soberanía, y la única forma de poder establecerla es por medio de una ley de quórum calificado, que aumenta en el caso de
delito terrorista, además solo puede recaer respecto de delitos amnistíales (art 5 inc. 2 CPE impide que recaiga sobre delitos no
amnistiables). Respecto de ella hace falta una limitación en cuanto al fundamento político, ya que una verdadera ley de
amnistía busca el fundamento político de la pacificación y no aquella que busca extinguir la responsabilidad de quienes
provocaron la turbulencia (ej. Ley de amnistía de Hitler de 1833).
La amnistía puede ser:

 Propia: Se dirige a los hechos que no han sido enjuiciados, es decir, impide que exista condena.

 Impropia: Alcanza a las penas ya impuestas.

La amnistía se extiende a los hechos punibles cometidos con anterioridad a su promulgación y dentro del periodo que
ella establece.
Cabe preguntarnos que ocurre con los delitos permanentes, si el delito traspasa el periodo perdonado, a este respecto
la doctrina y parte de la jurisprudencia han dicho que no opera la ley.
El indulto (art. 93 n°4) tiene una menor amplitud que la amnistía, ya que solo opera respecto de condenados por
sentencia ejecutoriada. También es más restringido en sus efectos, ya que no quita el carácter de condenado para efectos de
reincidencia.
Se distingue un indulto general, que se otorga mediante ley de quórum calificado, y un indulto particular que se otorga
por decreto supremo.
La doctrina critica el indulto particular ya que vulneraria la inspiración de la extinción por gracia (acuerdo de la
comunidad). Pero se ha destacado que según los tratados internacionales es obligatorio (por tener pena de muerte) ya que
morigera los efectos de las penas tan duras del código penal.
d. Otra causal es la del art 93 n°5, y que consiste en el perdón del ofendido. Hasta antes de la reforma solo se refería al
perdón. Hoy se distingue el perdón oficial del perdón del ofendido.
En los delitos de acción penal privada, una vez impuesta la pena, el ofendido puede perdonar, pero es una norma de
aplicación restringida (injurias y calumnias, provocación al duelo, materias con menores de edad sin autorización del
representante)
También puede operar mediante acuerdos reparatorios, en los delitos de acción publica. Este debe ser aprobado por el
juez, y solo procede por delitos culposos, lesiones menos graves y delitos que atentan contra bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial.
Esta es una norma muy abierta por lo que se producen problemas de interpretación, de manera que podrá ser
rechazado si atenta contra intereses públicos prevalentes (no se sabe cuales son) en la persecución penal.
Perdón oficial: es una aplicación del principio de oportunidad por parte del fiscal. Puede producir o la suspensión
condicional del procedimiento (acuerdo entre el fiscal y el imputado, aprobado por el juez de garantía) o la suspensión de la
imposición de la pena.
e. Causal contemplada en el art 93 n°6 y 7: La Prescripción.
Esta puede operar como prescripción de la acción penal o de la pena.
 Prescripción de la acción penal. Consiste en la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del
tiempo, sin que el delito haya sido perseguido.
 Prescripción de la pena. esta se produce por el transcurso del tiempo dentro del cual no se pudo ejecutar la
condena.
El fundamento de la prescripción es la seguridad jurídica.
Han existido problemas en cuanto a la naturaleza de las normas de prescripción (penales y procesales penales). El
código procesal penal estima que estas normas operan sin efecto retroactivo.
También se presenta el problema respecto de si la prescripción de la pena alcanza o no a todos los delitos. Para la
doctrina existen delitos imprescriptibles, que son generalmente los delitos de lesa humanidad.
Respecto de la prescripción de la acción, el art 94 distingue para efectos del cómputo de plazos, la naturaleza del
delito.
 Crimen con pena perpetua ……… 15 años
 Otros crímenes……………………….. 10 años
 Simples delitos……………………….. 5 años
 Falta ………………………………………… 6 meses
El tiempo se contara desde la comisión de los delitos y en caso de que el sujeto se ausentara del país, el tiempo se
duplicara.

111
 El plazo se suspende desde que se dirige el procedimiento en contra del sujeto. El plazo no se restringe porque si no
se persevera en la investigación el plazo comenzara a correr desde donde había sido suspendido.
El plazo se podrá interrumpir en el caso de cometerse un nuevo delito, en ese caso se perderá el plazo que ya había
corrido.
Respecto de la prescripción de la pena, se considerara el plazo establecido en la sentencia. Se comenzara a contar
desde que exista sentencia definitiva, y en el caso de ausencia del país, también se duplicara. En este caso no opera la
suspensión, pero si la interrupción en los mismos términos que la prescripción de la acción penal.

? Hechos, situaciones o datos ajenos a las estructura del tipo, a los cuales el legislador confiere la facultad de servir
como instrumento de medición de la intensidad que ha de tener la pena en cada caso concreto.

Clasificaciones

i. Efectos que surgen de la pena

• Atenuantes
• Agravantes
• Mixtas
ii. Ámbito de aplicación
• Generales
• Especiales
iii. Disposiciones por las que se rigen
• Comunes: reglas generales (art 65 a 68)
• Especiales: producen un efecto más intenso que el dispuesto en normas generales.
iv. Comunicabilidad
• Personales: disposición moral del individuo con el ofendido, no se comunican.
• Materiales: ejecución material del hecho o medios utilizables.
Tienen que haber sido conocidas por el sujeto para comunicarse.
El código penal las contempla en el art 11, 12 y 13.

Atenuantes

El art 11 n°1 contempla como atenuante la eximente incompleta, ya que estas podrán tener efecto como atenuantes
sino se cumplen todos los requisitos. Pero por el amplio tenor literal, no se podrá aplicar a todos los casos del art 10:
• Casos que no son graduables (o en que el legislador no estableció requisitos) como son el n° 8 y 13.
La doctrina estableció que cabía la posibilidad de contemplar como eximente incompleta solo aquellas en que el
legislador estableció requisitos, como lo son la legítima defensa y el estado de necesidad. Hoy se piensa no solo en estos
casos, también se aplicara a los casos graduables intelectualmente. Pero será requisito fundamental estar presencia del
elemento esencial de la eximente.
Art 73: es necesario que estén presentes la mayor parte de los requisitos.
Atenuantes pasionales. Contempladas entre los números 3 y 5. La doctrina ha señalado que no son compatibles y el
fundamento de considerarlos atenuantes es la existencia de un estado anímico que se produce por un estimulo interno.

Agravantes

Con ellas el legislador cayo en una reiteración y muchos contenidos son criticables, porque por ejemplo la
premeditación es común a la regla general de los delitos, lo mismo que la alevosía, ya que es normal que el sujeto busque la
ejecución.
Reincidencia: criticas ya conocidas por el derecho penal de autor y el non bis in ídem.
El legislador opto por regularla en los numerales 14, 15 y 16:
• Reincidencia impropia (n°14). Mientras el sujeto cumple una condena, o luego de haber quebrantado alguna que se
cumplía. Es importante porque el sujeto no ha cumplido sentencia. Para los autores y la jurisprudencia no tiene
aplicación, se aplica mas bien el 91 que es delito y no agravante y aplica mas que penas, medidas administrativas.
• Reincidencia propia genérica (n°15). El sujeto tiene que haber sido condenado por delitos. Tiene que tratarse de dos o
más delitos, y haber cumplido condena. Es genérica porque puede se puede aplicar a cualquier delito con penas
distintas o mayores.
• Reincidencia propia especifica. Se trata de un reincidente en delito de la misma especie. Basta con que sea un solo
delito.
•
112
 Mixta (art 13)

Puede ser atenuante o agravante según la naturaleza y accidente del delito. Hay que atender al caso concreto (no se
puede decir a priori que es). Solo se podrá aplicar si el agraviado es persona natural y no un bien jurídico colectivo del estado.

Comunicabilidad (art 74)

• Personales: relación de parentesco del sujeto con el ofendido
• Materiales: requisito de que quien intervino conozca la agravante o atenuante.
• Participes: circunstancia personales no se comunican.

Derecho Penal Internacional

Por Christine Weidenslaufer, LL.M.

Mayo de 2007

Introducción

Durante el s. XX la comunidad internacional comenzó a convencerse que los individuos debían ser perseguidos por su
responsabilidad en los actos criminales que cometieren, particularmente los crímenes en contra de la paz, los crímenes de
guerra, y los crímenes contra la humanidad.

El surgimiento de esta rama supone una importante evolución respecto del Derecho internacional clásico, que era
esencialmente interestatal y no consideraba a la persona como sujeto de Derecho internacional.

La muestra más clara de ésta búsqueda de responsabilidad fueron los tribunales de guerra que se crearon a raíz de los
horrores de la II G.M. y con posterioridad a ella: los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg y Tokio, algunos casos
en las cortes nacionales producto de la guerra de Vietnam, y más recientemente los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y
Ruanda.

Finalmente, la creación del Tribunal o Corte Penal Internacional (TPI) por el Estatuto de Roma en 1998 establece el
primer tribunal de justicia internacional permanente.

Definición: ¿Qué constituye Derecho Penal Internacional (DPI)?

No se trata de un cuerpo unificado o coherente de normas. Los grandes avances que se han hecho en esta disciplina
han sido de carácter fragmentado y no orgánico, más relacionados con la creación, experiencia y jurisprudencia de los
tribunales ad hoc y el TPI.

Esquemáticamente hablando, el sistema penal internacional está conformado por un número de anillos concéntricos
doctrinales:

1. Sistema de derecho penal internacional o transnacional: leyes nacionales que contienen elementos o aspectos
internacionales de derecho penal sustantivo y procedimental.
• Comprende también la cooperación y asistencia mutua existente entre los Estados. Por ejemplo: los acuerdos
de asistencia mutua en materias criminales entre la UE y EEUU, a raíz de los elementos extraterritoriales de
las conductas terroristas.

113
 • En consecuencia, hay tantas formas potenciales de regular esta área como países existen.

2. Convenciones de “supresión”: definen delitos específicos y crean procedimientos, incluyendo el procesamiento y la

extradición, obligando a los Estados partes a tomar acciones a través de sus sistemas legales nacionales, dictar
normas internas al efecto y asistir a los demás Estados partes.
• Existe un interés de los Estados en suprimir ciertas conductas criminales por sus efectos globales, como es el
caso del narcotráfico, contrabando, tráfico de seres humanos, tráfico de armas, blanqueo de dinero, que son
delitos transnacionales pero no son objeto del Derecho internacional penal.
• Por ejemplo: la Convención para la supresión de actos ilegales en contra de la seguridad en la aviación civil
(1971).
• Se le confunde como “jurisdicción universal”, porque consagran una jurisdicción aut dedere aut judicare (o
extradita o juzga) entre las partes contratantes, pero no lo es ya que los demás Estados no partes, no están
obligados, salvo que lo sean por la costumbre u otro tratado.
• Estas convenciones pueden o no referirse a los crímenes básicos o nucleares de DPI, y con el tiempo generar
responsabilidad penal internacional.

3. Fenómeno sui generis: los crímenes internacionales de los Estados, estableciendo responsabilidad criminal para la
entidad abstracta, no al individuo.
• Surge de infracciones al DPI excepcionalmente serias.
• Esta perspectiva surgió al amparo de la Comisión de Derecho Internacional, en materia de responsabilidad del
Estado por incumplimiento de obligaciones legales internacionales.
• El concepto surgió por primera vez en 1976, pero fue incorporado en los artículos de borrador de 1996 y
consideraba entre ellos la prohibición de los delitos de agresión, apartheid, esclavismo, genocidio, y polución
ambiental masiva.
• Existe gran debate en la comunidad internacional y, de adoptarse, conformarían una subespecialidad de DPI,
donde incluso podría haber una yuxtaposición de normas.
• Razones para el rechazo:
i. No hay claridad suficiente para satisfacer el principio nullum crimen sine lege y así ganar el apoyo de
los Estados.
ii. No hay institución con jurisdicción para procesar y condenar a los Estados acusados de tales
crímenes. Posibilidades consideradas: Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, el TPI, un Tribunal
de Arbitraje y los Estados mismos.
iii. No hay unanimidad en la identificación de las consecuencias legales apropiadas, ni siquiera para la
imposición de indemnizaciones.
iv. Los reparos que merecen las sanciones de estas violaciones sin afectar injustamente a la población del
país.

4. Doctrinas por las que el derecho penal internacional impone responsabilidad criminal directa a los individuos,
sin perjuicio de la legislación nacional a que está sujeto.
• Los principios de Nuremberg son el origen de los crímenes esenciales que componen el DPI, desde el Tribunal
Militar Internacional hasta el Tratado de Roma.
• Los juicios de Nuremberg comenzaron el 20 de noviembre de 1945, y se dictó sentencia en ellos el 30 de
septiembre y el 1 de octubre de 1946. También se creó un tribunal similar para los crímenes de guerra
japoneses, el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, que operó entre 1946 y 1948.
• Respondieron a una nueva sensibilidad de la comunidad internacional luego de transcurrida la guerra, con el fin
de mantener la paz y la estabilidad de la misma.
• Es aquí donde aparecen los rasgos más característicos del DPI, como un cuerpo doctrinario coherente
alrededor de los crímenes esenciales:
o La responsabilidad del individuo por los crímenes en contra de la paz, los crímenes de guerra, los
crímenes contra la humanidad y el genocidio surge directamente del DPI.
o La responsabilidad criminal es independiente de la posición oficial del individuo.
o La responsabilidad alcanza al individuo independiente de lo que la legislación nacional indique
(silencio, condone o incluso requiera la conducta en cuestión).
o Este tipo de responsabilidad criminal da lugar a la potencial jurisdicción de tribunales internacionales
(incluyendo el Consejo de Seguridad) o incluso a través de las cortes nacionales que ejerzan
jurisdicción universal.
114
 • Es a este último círculo concéntrico a que nos referiremos como Derecho Penal Internacional: rama del
Derecho que define los crímenes internacionales (aspecto sustantivo), regula el funcionamiento de los
tribunales competentes (aspecto procedimental orgánico) para conocer de los casos en los que los individuos
incurran en responsabilidad penal internacional, imponiendo las sanciones legales correspondientes.
• La razón misma de esta responsabilidad penal internacional es que estos delitos afectan a la comunidad
internacional toda.

Tribunales con Jurisdicción Penal Internacional

Actualmente, el tribunal más importante en este ámbito es la Corte Penal Internacional, pero existen además otros
tribunales creados ad hoc.

Algunos son de carácter exclusivamente internacional, como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(1993) o el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994).

Otros son híbridos y están compuestos por jueces tanto nacionales como internacionales. Es el caso de la Cámara
Extraordinaria en las Cortes de Camboya, que investiga los crímenes en Kampuchea Democrática, o el Tribunal Especial para
Sierra Leona, encargado de enjuiciar los crímenes cometidos durante la guerra civil.

Corte Penal Internacional

Antecedentes

• En 1948 las Naciones Unidas consideraron por primera vez la posibilidad de establecer una corte internacional,
permanente para enjuiciar el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la agresión.

• En la resolución 260 (III) del 9 de diciembre de ese año, la Asamblea General afirmó que “en todos los períodos de la
historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad” y está “convencida de que para liberar a la
humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional”.

• Debido a esto se adoptó la “Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio”. El artículo I de dicha
Convención afirma que el genocidio cometido en tiempo de paz o de guerra, es un delito de derecho internacional que
las partes contratantes se comprometen a prevenir y sancionar.

• Asimismo, el artículo VI dicta que las personas acusadas de genocidio o actos relacionados, serán juzgadas por un
tribunal del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o ante la corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las partes que hayan reconocido su jurisdicción.

• Siguiendo la conclusión de la Comisión de Derecho Internacional sobre el establecimiento de una corte internacional
para procesar a personas responsables de genocidio u otros crímenes de gravedad similar era deseable y posible, la
Asamblea General estableció un comité para preparar propuestas para el establecimiento de semejante corte.

• El comité preparó un estatuto del proyecto en 1951 y un estatuto del proyecto revisado en 1953. Sin embargo, la
Asamblea General decidió posponer la consideración del estatuto del proyecto mientras estuviere pendiente la
adopción de una definición de agresión.

• Posteriormente se siguió tomando en cuenta de forma periódica la posibilidad de establecer una corte penal
internacional, hasta que en 1992 la Asamblea General solicitó a la Comisión de Derecho Internacional la preparación
de un proyecto de estatuto de una corte penal internacional.

• En 1993, tuvieron lugar crímenes de lesa humanidad y de genocidio en Yugoslavia, por lo que se estableció el Tribunal
Penal Internacional para la ex Yugoslavia y en 1994 los de Ruanda.

• Brevemente después de esto, la Comisión completó su trabajo en el proyecto del estatuto y en 1994 se sometió a la
Asamblea General.

115
 • En la 52ª sesión, la Asamblea General decidió convocar a una Conferencia de Plenipotenciarios en Roma, Italia, del 15
de junio al 17 julio de 1998 para finalizar y adoptar una convención para el establecimiento de una Corte Penal
Internacional.

• El “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, fue adoptado el 17 de julio de 1998 por 120 votos a favor, 7 en
contra y 21 abstenciones, para ser abierto inmediatamente a firma.

• El Estatuto de Roma entró en vigor el 1 de julio de 2002, de acuerdo a su artículo 126.

La importancia del establecimiento de una Corte Penal Internacional

• Es necesario perseguir y castigar a los responsables de los crímenes como el genocidio ya que la Corte Internacional
de Justicia solo se ocupa de casos entre Estados sin enjuiciar a individuos.
• Sin una corte penal internacional que trate la responsabilidad individual en los actos de genocidio y las violaciones
graves de derechos humanos, estos delitos quedan a menudo impunes. En los últimos 50 años, ha habido muchos
casos de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en los que ningún individuo ha sido castigado. En
Camboya, Mozambique, Liberia, El Salvador, Argelia, la región de los Grandes Lagos de África y otros países.
• El establecimiento de un tribunal permanente para castigar a los responsables de crímenes de guerra, crímenes de
lesa humanidad y genocidio es importante porque evita los retrasos inherentes de preparar un tribunal ad hoc que
pueden ser aprovechado por los criminales para escapar o desaparecer; los testigos pueden ser intimidados o las
condiciones políticas y sociales pueden empeorar, además de que las investigaciones se encarecen.
• Los tribunales ad hoc están sujetos a los límites de tiempo o lugar. En el último año, se han asesinado los miles de
refugiados del conflicto étnico en Rwanda, pero el mandato de ese Tribunal se limita a los eventos que ocurrieron en
1994. Los crímenes que sucedieron después de esa fecha ya no entran en la jurisdicción de estos tribunales.
• La Corte Penal Internacional también puede actuar cuando las instituciones nacionales de justicia son involuntarias o
incapaces de actuar. Además puede prevenir la comisión de crímenes de lesa humanidad deteniendo a delincuentes
de guerra futuros.

Órganos de la Corte

La Corte Penal Internacional se encuentra formada por cuatro órganos principales:

1. La Presidencia:

Está compuesta por el Presidente, el Primer y Segundo Vicepresidentes, quienes son electos por mayoría absoluta de
los jueces por un término renovable de tres años.

La presidencia es responsable por la administración de la propia Corte, con excepción de la Oficina del Fiscal, aunque
la presidencia coordinará y observará la concurrencia del Fiscal en todos los asuntos de mutuo interés.

Actualmente, el Presidente es el Juez Philippe Kirsch, mientras que la Juez Akua Kuenyehia es la Primera
Vicepresidente, y la Juez Elizabeth Odio Benito es la Segunda Vicepresidenta de la Corte.

2. Las Cámaras:

Existen tres divisiones o cámaras en la Corte, responsables de llevar a cabo las funciones judiciales de la misma:

• Cámara de Apelaciones
• Cámara de primera Instancia
• Cámara de Asuntos Preliminares

La Cámara de Apelaciones se compone por el Presidente y otros cuatro jueces, mientras que la Cámara de Primera
Instancia y la Asuntos Preliminares cuentan con no menos de seis jueces cada una. Estas dos últimas Divisiones se componen
predominantemente de jueces con experiencia en juicios criminales.

116
 Los jueces son asignados a estas divisiones por un período de tres años y hasta el final de cualquier caso cuya
audiencia haya comenzado.

3. La Oficina del Fiscal:

El mandato de esta Oficina es conducir las investigaciones y persecución de crímenes que caen dentro de la
jurisdicción de la Corte (crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra, y, en el futuro, una vez que los Estados hayan
acordado una definición para el crimen de agresión, la Oficina podrá investigar y perseguir este crimen).

El Fiscal es elegido por votación secreta por la Asamblea de Estados Partes, llamado a administrar y modificar su
estructura y normas.

A través de las investigaciones y la persecución de tales crímenes, la Oficina contribuirá a terminar con la impunidad
para los perpetradores de los más serios crímenes de interés para la comunidad internacional en su conjunto, y así contribuirá
a la prevención de tales crímenes.

El fiscal actual es el Sr. Luis Moreno Ocampo quien entró en funciones el 16 de junio de 2003.

4. La Secretaría Permanente:

La Secretaría es el órgano responsable de los aspectos no judiciales de la administración de la Corte y de prestarle

servicios (traducción, finanzas, personal y demás servicios exclusivos para una Corte internacional).

La Secretaría es dirigida por un Secretario elegido por los jueces por un período de 5 años y que ejercerá sus funciones
bajo la autoridad del Presidente de la Corte. Un Secretario Adjunto podrá ser elegido para servir si es requerido.

El Secretario también es responsable de establecer una Dependencia de Víctimas y Testigos dentro de la Secretaría.
Esta Dependencia, en consulta con la Fiscalía, adoptará medidas de protección y dispositivos de seguridad y prestará
asesoramiento y otro tipo de asistencia a testigos y víctimas que comparezcan ante la Corte, y a otras personas que estén en
peligro en razón del testimonio prestado. La Dependencia contará con personal especializado para atender a las víctimas de
traumas, incluidos los relacionados con delitos de violencia sexual.

Funcionamiento

La Corte funciona como un organismo autónomo de cualquier otro poder o estado. Sin embargo, esto no obsta a que
en el cumplimiento de su deber, cuente con la colaboración de los poderes públicos de cada país.

Jueces

La Corte está integrada por 18 Jueces que son elegidos a partir de dos listas:
• Lista A: Consiste en candidatos con gran competencia en derecho penal y procesal, así como con experiencia
necesaria como juez, fiscal, abogado u otra labor similar en procesos criminales.

• Lista B: Consiste en candidatos con gran competencia en áreas de derecho internacional, tales como derecho
humanitario internacional y la codificación de los derechos humanos, así como una extensa experiencia legal
profesional que sea de relevancia para el trabajo judicial de la Corte.

No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad.

Los Jueces actuales fueron elegidos de la lista A y son los siguientes:

1. Juez Sr. Karl T. HUDSON-PHILLIPS (Trinidad y Tobago).

2. Juez Sr. Claude JORDA (Francia).
3. Juez Sr. Georghios M. PIKIS (Chipre).
4. Juez Sra. Elizabeth ODIO BENITO (Costa Rica).
5. Juez Sr. Tuiloma Neroni SLADE (Samoa).
6. Juez Sr. Sang-hyun SONG (República de Corea).

117
 7. Juez Sra. Maureen Harding CLARK (Irlanda).
8. Juez Sra. Fatoumata Dembele DIARRA (Mali).
9. Juez Sir. Adrian FULFORD (Reino Unido).
10. Juez Sra. Sylvia STEINER (Brasil).
11. Juez Sra. Navanethem PILLAY (Sudáfrica).
12. Juez Sr. Hans-Peter KAUL (Alemania).
13. Juez Sr. Mauro POLITI (Italia).
14. Juez Sra. Akua KUENYEHIA (Ghana).
15. Juez Sr. Philippe KIRSCH (Canadá).
16. Juez Sr. René BLATTMANN (Bolivia).
17. Juez Sr. Erkki KOURULA (Finlandia).
18. Juez Sra. Anita USACKA (Letonia).

La Corte tiene su sede en La Haya pero puede reunirse en otros lugares.

Crímenes

Los crímenes que puede conocer la Corte se encuentran limitados a los señalados en el artículo 5 del Estatuto de
Roma, que son:

• El genocidio (art. 6). Son los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso. Este crimen se puede constituir mediante la matanza, la lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros de grupo, el sometimiento a condiciones de inhumana existencia, la
adopción de medidas para impedir nacimientos en el seno de un grupo o el traslado por la fuerza de los niños
de un grupo hacia otro.

• Los crímenes de lesa humanidad (art. 7). Son aquellos cometidos como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con el conocimiento de dicho ataque. Estos incluyen el asesinato, el
exterminio, la esclavitud, el traslado forzoso de la población, la tortura, los crímenes de violencia sexual, las
persecuciones, la desaparición forzada de personas y el apartheid, así como otros actos inhumanos de similar
gravedad que se puedan dar en este marco.

• Los crímenes de guerra (art. 8) Son aquellas violaciones graves a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949,
a sus dos Protocolos Adicionales de 1977 y a las leyes y costumbres de la guerra tanto en el contexto de
conflictos armados internacionales como los no internacionales. De acuerdo con el Art. 124 del Estatuto, los
Estados Parte podrán hacer, por una sola vez, una reserva a la competencia de la CPI sobre los crímenes de
guerra durante 7 años a partir de la entrada en vigor del Estatuto.

• El delito de agresión. La CPI tendrá competencia sobre este crimen una vez que sea tipificado por la
Asamblea de Estados Parte que se realizará 7 años después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma.
Para tal efecto, se ha creado un grupo de trabajo con el objetivo de elaborar una propuesta de definición.
Puesto que la Corte entró en funcionamiento en julio de 2002, esta Conferencia se llevará a cabo a finales de
2009 o a comienzos de 2010.

Principios aplicables

El funcionamiento de la Corte se rige por una serie de normas y principios que lo transforman en un tribunal especial,
sólo para conocer casos realmente particulares. Los principios aplicables son:

• Complementariedad: La Corte funciona sólo cuando un país no juzga o no puede juzgar los hechos de competencia
del tribunal;

• Nullum crime sine lege: el crimen debe estar definido al momento de la comisión y que sea competencia de la Corte;

• Nullum poena sine lege: Un condenado por la Corte sólo puede ser penado como ordena el Estatuto;

118
 • Irretroactividad ratione personae: Nadie puede ser perseguido por la Corte por hechos o delitos cometidos con
anterioridad a su entrada en vigencia;

• Responsabilidad penal individual: No serán objeto de la pretensión punitiva las personas jurídicas, salvo como
hecho agravante por asociación ilícita;

• La Corte no es competente para juzgar a quienes eran menores de 18 años al momento de comisión del presunto
crimen;

• Improcedencia de cargo oficial: todos son iguales ante la Corte, sea, por ejemplo jefe de estado;

• Responsabilidad por el cargo: no es eximente de responsabilidad penal.

• Imprescriptibilidad de los delitos.

Competencia de la Corte

La Corte solo tiene competencia para juzgar a personas y no a Estados u organismos internacionales. Para que la CPI
sea competente, es necesario que se dé una de las siguientes situaciones:

• Que se haya cometido un crimen de competencia de la Corte en el territorio de un Estado Parte,

• Que la persona acusada de un crimen de competencia de la Corte sea nacional de un Estado Parte, o
• Que un Estado que no es Parte del Estatuto se someta voluntariamente a la jurisdicción de la Corte para un caso concreto.

Sin embargo, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU), bajo el Capítulo VII de su Carta, puede remitir
un caso a la CPI y ésta asumirá competencia sobre la materia, aun si no se configura ninguna de las situaciones mencionadas.

Investigación y juzgamiento

El Estatuto de Roma dispone (artículo 13) que la investigación de los hechos que fueren constitutivos de delitos se
puede iniciar por tres formas distintas:

• Cuando un Estado Parte del Estatuto remita una situación al Fiscal de la CPI,
• Cuando el Consejo de Seguridad de la ONU remita una situación al Fiscal de la CPI, o
• Cuando el Fiscal inicie una investigación de oficio basándose en información de cualquier tipo de fuente tras haber
obtenido la autorización de la Cámara de Asuntos Preliminares de la CPI.

No obstante, en cada uno de estos casos es al Fiscal, no a los Estados ni al Consejo de Seguridad, al que corresponde
decidir si abrir una investigación y, basándose en el resultado de ésta, iniciar el enjuiciamiento con sujeción a aprobación
judicial.

El Fiscal puede o archivar los antecedentes o presentar una acusación que es revisada por la Cámara de Asuntos
Preliminares, quien revisa los antecedentes hechos valer. Si es que es procedente, se acoge la acusación, que pasa a ser
conocida por la Cámara de Primera Instancia, donde se realiza el juicio.

Una vez absuelto o condenado, tanto el Fiscal como el condenado en su caso, pueden apelar o casar ante la Cámara
de Apelaciones.

Penas y cumplimiento

Las penas que puede establecer la sentencia puede ser de prisión por hasta un plazo no mayor de 30 años, o (por la
gravedad de los crímenes) cadena perpetua, además de una multa y el comiso de las especies que sean de propiedad del
condenado.

El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el país sede de la Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con los
convenios que se puedan establecer entre la Corte y otros países.
119
 Relación con los Estados y Organismos Internacionales

La Corte, en virtud de las normas del Estatuto que la autorizan, podrá pactar con diferentes Estados diversas formas de
cooperación, de investigación o de cumplimiento de condenas. Estos pactos suelen ser considerados complementarios al
Estatuto para quienes los firman.

En cuanto a las Naciones Unidas, el Estatuto en su artículo 2º señala que la Corte estará vinculada con las Naciones
Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el
Presidente de la Corte en nombre de ésta. En este sentido, es importante destacar la situación del “veto invertido” establecido
en el Estatuto. Esta modificación cambia el efecto que tiene la aplicación del derecho a veto de alguno de los países que
cuentan con un asiento permanente en el Consejo de Seguridad. Esto se traduce en que al momento de utilizar este derecho,
sólo tendrá el efecto de evitar que el Consejo haga aplicación del derecho que tiene a solicitar a la Corte la no iniciación o
suspensión de una investigación en curso ante la Corte.

Avances en materia de género

Entre las medidas relacionadas con la justicia de género que se consideran en la CPI, se encuentra la criminalización
de la violencia sexual, es decir, se convierten en crímenes de guerra o de lesa humanidad la esclavitud, la violación sexual, la
prostitución, el embarazo y la esterilización forzada y la violencia sexual en cualquiera de sus tipos.

Otro de los progresos en esta materia es que incorpora normas de sobre el procedimiento y el tratamiento de las
víctimas: reconoce la particularidad de las víctimas que ejercen el comercio sexual, no se puede argumentar consentimiento,
no se requiere que deban relatar nuevamente ante un tribunal los delitos de los que ha sido víctimas e impide entregar
evidencias sobre conductas sexuales, entre otras.

Desde una perspectiva más general, la CPI también es importante porque incorpora un concepto de género en un
tratado internacional y establece, en términos de su funcionamiento, criterios de paridad para el nombramiento de los jueces.

Críticas

El Estatuto de la Corte no ha sido firmado ni ratificado, entre otros países, por Estados Unidos, Rusia, China, Israel e
Irak, lo que denota la política de evitar someter a organismos supranacionales este tipo de casos.

Firmas y Ratificaciones a la CPI

Hasta la fecha, 139 países han suscrito el Estatuto de Roma y 104 lo han ratificado. Por América Latina, son parte del
Estatuto: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República
Dominicana, Uruguay y Venezuela. A su vez, Chile ha suscrito el Estatuto pero aún está en proceso de ratificación.

Actualidad

Los primeros casos conocidos por la Corte fueron situaciones de graves violaciones a los derechos humanos en la
República Democrática del Congo, la República de África Central, Uganda y Sudán, remitidas por los propios países y por el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el caso del Darfur sudanés.

En un histórico día, el 14 de octubre de 2005 se anunció a la prensa que el Fiscal de la Corte emitió órdenes
internacionales de búsqueda y captura inmediata en contra de cinco ugandeses pertenecientes al Ejército de Resistencia del
Señor, por graves crímenes cometidos en ese país africano.

EE.UU. y la CPI - Caso del artículo 98

El artículo 98 del Estatuto señala:

1. La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido
deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la

120
 inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que
obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.

2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma
incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el
consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese
Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la
entrega.

Bajo una interpretación extensiva y contraria al propósito de la Corte, los llamados Acuerdos Bilaterales de Inmunidad
pretenden basarse en el Art. 98, numeral 2 con el objeto de que los Estados celebren convenios especiales que eviten detener
y entregar a sus nacionales a la CPI.

De este modo, se establece una forma de evitar el cumplimiento de las resoluciones de la Corte cuando exista un
tratado internacional que proteja al nacional de otro estado que no sea parte del Estatuto.

Para los EE.UU. la CPI viola la soberanía de los Estados para administrar justicia y afecta las operaciones militares que
conduce en cerca de 100 países. Además, considera que la Corte pretende ejercer un control sobre las operaciones de paz del
Consejo de Seguridad y que atenta contra los procesos de transición democrática al poder revisar fallos y amnistías otorgados
en el marco de estos procesos.

La principal preocupación de EE.UU. es sobre la competencia territorial de la CPI. De esta forma, toda persona
acusada de cometer un crimen de competencia de la Corte en el territorio de un Estado Parte, independientemente de que su
país haya o no ratificado el Estatuto, podrá ser detenido, entregado y juzgado por la CPI.

En agosto de 2002, mediante la Ley de Protección y Seguridad del Personal Estadounidense, se estableció como plazo
el 1 de julio de 2003 para que se suscriban Acuerdos Bilaterales de Inmunidad (ABI). Los que no suscribiesen este tipo de
Acuerdos, verían comprometida la ayuda militar salvo que el Presidente de EE.UU. expresamente dispusiera lo contrario (sea
por motivos de Seguridad Nacional o por la firma posterior de éstos).

Este medio de presión, con el cual en junio de 2005 ya había logrado convenir con cerca de 100 países, no fue
aceptado por varios países que vieron afectados los aportes militares de los Estados Unidos. Entre estos últimos se encuentran
Brasil, Costa Rica, Ecuador, Perú, Sudáfrica, Venezuela y otros países de África y América Latina.

Sin embargo, el resultado de esta medida no ha sido el esperado, por lo que a finales de 2006, la administración Bush
optó por modificar esta política. En octubre de 2006, se levantó la prohibición de otorgar fondos para entrenamiento militar
(IMET, por sus siglas en inglés) y luego fueron restaurados hacia los países que habían rechazado los ABI. En noviembre del
mismo año, el gobierno estadounidense retiró las sanciones a 14 Estados (Bolivia, Costa Rica, Chipre, Ecuador, Kenia, Malí,
México, Namibia, Níger, Paraguay, Perú, Samoa, Sudáfrica y Tanzania) permitiendo que vuelvan a ser elegibles para recibir
“Fondos de Apoyo Económico” (ESF, por sus siglas en inglés).

Cabe destacar que esto no significa un cambio en la apreciación del gobierno norteamericano hacia la CPI sino que
debe ser visto como una acción para recuperar un terreno que estaba siendo ocupado por otros países en temas de
entrenamiento militar y en proyectos de cooperación para el desarrollo.

CHILE y la CPI

Chile fue uno de los 120 países que en 1998 suscribió el Estatuto de Roma. Sin embargo, se una segunda etapa que
cumplir para que sus normas sean obligatorias para Chile: la ratificación por el Congreso Nacional.

En enero de 2002, seis meses antes que la CPI comenzara a funcionar, la Cámara de Diputados aprobó la ratificación
del Estatuto de Roma, pero al pasar al Senado todo se congeló, ya un fallo posterior del Tribunal Constitucional decidió que
este proyecto requería de una reforma constitucional.

Por esto, el ex Presidente Lagos presentó un proyecto de reforma a la Constitución el 16 de abril de 2002, pero cuya
tramitación quedó estancada:

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“Articulo único.- Introdúcese la siguiente disposición transitoria a la Constitución Política de la República:
"Cuadragésima primera.- El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional de acuerdo a las condiciones previstas por el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de Julio de 1998, por
la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal
Internacional.
Las disposiciones de esta Constitución no serán obstáculo para la aprobación y ejecución del Tratado a
que se refiere el inciso anterior.”

En octubre de 2005, un acuerdo político en el Senado logró que se aceptara el Estatuto de Roma con la condición de
que el Ministerio de Relaciones Exteriores acompañara una declaración interpretativa con aclaraciones.

Por su parte, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado aprobó la Reforma Constitucional
presentada por el Gobierno de Lagos, que permitiría ratificar el Estatuto de Roma. Sin embargo, hasta la fecha no se ha
emitido el informe correspondiente que permite su discusión en sala en el Senado.

¿Por qué Chile se niega a ratificar el Estatuto de Roma? Su argumento principal tiene que ver con la soberanía, con
delimitar el principio de territorialidad frente a un tribunal externo.

Las condiciones que se pusieron en el documento anexo establecen que “ninguna persona podrá ser arrestada o
detenida en conformidad de una solicitud expedida a través de la CPI, sino a través de una orden de un funcionario chileno
expresamente facultado por la ley nacional”, explica y aclara que se necesitan 22 votos para aprobarla, pero que en la
actualidad sólo cuentan con 20. Mientras dos parlamentarias o parlamentarios no se sumen, la ley seguirá entrampada en el
Congreso.

Chile es el único país de Sudamérica que no se ha suscrito a la CPI y que tiene en su historia reciente casos de
violaciones a los derechos humanos y criminales internacionales viviendo en el país. A esto debe sumarse la vulnerabilidad en
que queda si no se une a la mayoría.

Además, Chile se podría convertir en el refugio perfecto para criminales perseguidos internacionalmente, pues no
estaríamos facultados para entregarlos si no somos un Estado-parte de la CPI.

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