Naturaleza Del Mandato Civil en El Derecho Chileno

CAPTULO SEGUNDO
NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL DERECHO CHILENO
24. Definicin
El art. 2116 del Cdigo Civil define el mandato y dice que es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Para determinar la naturaleza del mandato debemos atenernos necesariamente a la definicin transcrita, pues segn el art. 20 del mismo Cdigo, cuando el legislador ha definido expresamente una palabra para ciertas materias, se le dar en stas su significado legal. En nuestro caso, el legislador ha dicho expresamente qu debe entenderse por mandato; en consecuencia, no cabe darle otra significacin que la que en el art. 2116 se indica.
25. Elementos de la definicin

De la disposicin arriba transcrita se desprende que los elementos esenciales o constitutivos del mandato son los siguientes: 1. El mandato es un contrato, o sea, una convencin generadora de obligaciones; 2. En virtud de este contrato, una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, y 3. Esta se hace cargo de los negocios por cuenta y riesgo de aqulla. De estos elementos, el primero es propio no slo del mandato sino de una serie de relaciones jurdicas que se caracterizan por la misma circunstancia de requerir, para su generacin, un acuerdo de voluntades.1
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TROPLONG, Du mandat, p. 14, N 5.
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Podramos decir entonces que la expresin contrato empleada por el legislador, si bien determina la naturaleza convencional del mandato, no sirve para delimitarlo o distinguirlo de otros actos jurdicos bilaterales, como la compraventa, la sociedad, etc. Los dems elementos, en cambio, son especficos, esto es, determinan la existencia del mandato y lo distinguen de otros contratos.
26. Es un contrato de confianza

El art. 2116 establece que en el mandato una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra. Esta expresin viene a sentar uno de los elementos distintivos del mandato: es un contrato de confianza. Interviene aqu un factor subjetivo del que comete el encargo y que consiste en la fe que le inspira el mandatario, tanto por su honestidad cuanto por las cualidades que posee para desempear con buen xito el negocio que le encomienda.2 De aquella circunstancia se deduce una serie de consecuencias que sealaremos ms adelante, como la facultad del mandante para revocar a su arbitrio el encargo; que no se transmitan las obligaciones del mandatario; que la muerte del mandante produzca la extincin del contrato, etc. En todo caso, debemos sentar como premisa indiscutible que en el mandato interviene necesariamente este elemento interno o subjetivo: la confianza que induce al mandante a la celebracin del contrato. Este elemento equivale a la afectio societatis del contrato de sociedad, que bien puede deducirse del tenor o espritu del acto, pero cuya ausencia permitira concluir que no ha existido el propsito de celebrar mandato sino otro contrato, nominado o innominado, cuya regulacin jurdica quedar determinada por la voluntad de las partes en virtud del principio de la libertad contractual, consagrado en el art. 1545 de nuestro Cdigo Civil. Observaremos, por ltimo, que este carcter de contrato de confianza lo deriva del Derecho romano, donde, como hemos visto, antes de revestir forma jurdica fue simplemente un encargo
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OLIVA M., Ral, ob. cit., p. 63.
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entregado enteramente a la conciencia de quien se comprometa a desempearlo. Nuestros tribunales han fallado que la comisin es un mandato mercantil fundado principalmente en la buena fe del comisionista que acepta el encargo y se obliga a desempearlo y en la confianza que al comitente inspira la persona del mandatario buscado por l, para la correcta y adecuada ejecucin de este mismo encargo.3
27. El objeto del mandato consiste en la gestin de uno o ms negocios

A diferencia de la casi totalidad de las legislaciones, el Cdigo Civil chileno ha empleado una expresin particular que viene a determinar en forma precisa el contenido del mandato: la gestin de uno o ms negocios. Y conviene advertir desde ya que el legislador ha empleado deliberadamente esa expresin, pues se ha valido de ella no slo en la definicin que da al art. 2116, sino en todas las dems disposiciones relativas al mandato. As, el art. 2119 establece que el negocio que interesa al mandatario solo es un mero consejo; el art. 2120, que si el negocio interesa juntamente; el art. 2121, que la simple recomendacin de negocios ajenos, etc. No cabe duda, de consiguiente, que en concepto de nuestro legislador es caracterstico y esencial en el mandato que el encargo consista en la gestin de uno o ms negocios. En consecuencia, slo cabe determinar el alcance de esta expresin, o sea, esclarecer y precisar qu se entiende por gestin de negocios.
28. El concepto de gestin de negocios

No solamente nuestro Cdigo ha empleado en el mandato la expresin negocios o gestin de negocios; recordemos que tambin la emplea el Cdigo Civil alemn,4 conforme al cual cuando el contrato de servicios o el contrato de obra tienen por objeto la gestin de un negocio se les aplicarn, en lo pertinente, las principales reglas del mandato. Esto explica que los
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV, sec. 1, p. 461. Arts. 662 y 675.
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comentaristas del Cdigo alemn se hayan preocupado de fijar el alcance de esta expresin. Tres son las principales interpretaciones que se han dado por los comentaristas alemanes. La primera es una interpretacin amplia, conforme a la cual se comprenden en ellas todas las prestaciones posibles que no estn prohibidas por la ley ni vayan contra las buenas costumbres. La segunda es, por el contrario, restringida, pues segn ella se comprenden solamente los negocios jurdicos propiamente tales. La tercera, intermedia, es sin duda la ms correcta: la expresin gestin de negocios comprende tanto los negocios jurdicos como los que se refieran a una actividad econmica que tenga una importancia inmediata para el mandante.5 En el Cdigo Federal suizo de las Obligaciones el mandato puede tener por objeto, entre otras cosas, la gestin de un negocio, en cuyo caso se presume la representacin. Los comentadores del derecho suizo estiman, en cambio, que si bien es difcil clasificar y diferenciar los negocios de las prestaciones de trabajo o servicios, pues su denominacin vara y se emplea tanto la una como la otra, se puede, sin embargo, hacer entrar en los negocios todo lo que se refiere al establecimiento, mantencin o transferencia, a la modificacin o extincin de relaciones de derecho, de obligaciones o de crditos.6 En otros trminos, estn por la interpretacin restringida de esa expresin.7
29. El concepto de gestin de negocios, segn los comentarios a nuestro Cdigo Civil
Ral Oliva Murillo estima que la expresin gestin de negocios nos coloca ante tres alternativas: la primera consiste en suponer que ella implica la ejecucin de actos de cualquiera naturaleza, sean jurdicos o materiales; la segunda, en restringir su alcance slo a la ejecucin de actos jurdicos; y la tercera, en considerarla una expresin compleja que implica la ejecucin de asuntos de cierto orden y de los cuales puede derivar la ejecucin de ciertos actos. El mismo seor Oliva rechaza la primera interpre5 6
ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de derecho civil, t. II, p. 338, nota 4. SCHNEIDER y FICK, Coment du C.F. des O., vol. I, p. 677. 7 OLIVA MURILLO, Ral, Naturaleza jurdica del mandato civil, p. 44.
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tacin, entre otras razones porque el legislador habra empleado la expresin actos o hechos en lugar de gestin de negocios; porque el arrendamiento de servicios es, en nuestro derecho, un contrato general o comn que comprende todas las prestaciones de servicios, menos las que se refieran al mandato o a otros contratos especficos. Luego, slo ciertos asuntos pueden ser objeto del mandato. Adems, el mandato presume la representacin y sta slo cabe respecto de los actos jurdicos. Por ltimo, porque todos los ejemplos de mandato que pone el legislador se refieren a actos jurdicos y no a hechos materiales. Rechaza tambin la segunda interpretacin, pues, en su concepto, si en el nimo del legislador hubiera estado restringir el mandato slo a los actos jurdicos habra empleado esa expresin y no la de negocios y, adems, porque del art. 2132 se desprende que el objeto del mandato comprende una idea ms compleja que la mera ejecucin de actos jurdicos. En efecto, esa disposicin establece que el mandato confiere naturalmente al mandatario la facultad de comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas, fbricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Es decir, es objeto del mandato un asunto de ndole econmica que interesa al mandante. Rechazadas ambas tesis acepta la tercera, de modo que la expresin gestin de negocios indica la ejecucin de un asunto que tenga atingencia en la creacin, mantenimiento, transferencia o extincin de relaciones jurdicas. Este asunto o actividad puede ser estrictamente jurdico celebrar un contrato determinado o de orden econmico, del cual deba emanar la ejecucin de actos jurdicos.8 En otros trminos, sigue el criterio de los tratadistas alemanes que aceptan la tesis eclctica o intermedia. En el mismo sentido, aunque trata incidentalmente el problema, se pronuncia Renato Maino.9
30. La expresin gestin de negocios en su acepcin propia

Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra gestin significa la accin y efecto de administrar, y la palabra negocio
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OLIVA MURILLO, Ral, ob. cit., p. 45. MAINO S., Renato, El contrato de iguala, p. 84, nota 179.
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comprende todo lo que es materia de una ocupacin lucrativa o de inters. Por otra parte, el legislador se ha referido en el ttulo del mandato a ciertos mandatos especiales, cuyo objeto consiste esencialmente en la ejecucin de actos jurdicos. Aplicando las reglas de interpretacin que nos dan los arts. 20 y 22 del Cdigo Civil, podemos concluir que en nuestro derecho puede ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios jurdicos y de negocios de ndole econmica que sean materia de una ocupacin lucrativa o de inters. Corroboran nuestra interpretacin el art. 2286, que refirindose a la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, dispone que es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos, y el art. 2287, que agrega: Las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario. La expresin gestin de negocios implica, entonces, la idea de administrar un negocio ajeno, o sea, gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin de inters econmico, para lo cual puede ser necesaria, en ltimo o en primer trmino, la ejecucin de uno o ms actos jurdicos. Resumiendo, hay mandato considerado el problema slo desde el punto de vista de su objeto cuando se encomienda la ejecucin de un negocio jurdico, o el cuidado, administracin y ejecucin de un asunto de inters econmico.
31. Los asuntos que pueden ser objeto del mandato en nuestro derecho
El mismo Cdigo se ha encargado de sealar, en sus diversas disposiciones, el alcance de la expresin gestin de uno o ms negocios que emplea en el art. 2116. De estas disposiciones se desprende que el mandato puede tener por objeto: a) La conservacin de un patrimonio. As, el mandato confiere naturalmente al mandatario la facultad de efectuar los actos de administracin, art. 2132. Entre stos seala, por va de ejemplo, pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo
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unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores; intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fbricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. b) La administracin de una industria. As aparece de la parte final del mismo art. 2132, en cuanto se refiere a la administracin, cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. c) La ejecucin de un negocio cualquiera de ndole econmica de inters para el mandante. As aparece del art. 2147, que regla las situaciones que en tales casos pueden producirse entre mandante y mandatario, relativas a las utilidades o prdidas que del negocio resultaren, artculo conforme al cual en general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante. Y se le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia. Se observa, desde luego, que el mandato se caracteriza porque el riesgo del negocio corre de cargo del mandante, el cual se aprovecha de todos los beneficios, pero correlativamente soporta todas las prdidas. d) La ejecucin de un negocio jurdico. Tambin puede ser objeto del mandato. Distnguese el negocio jurdico del negocio econmico en que en el primero el mandatario tiene como obligacin principal ejecutar un acto o celebrar un contrato a nombre propio o ajeno, mientras que en el negocio econmico la principal obligacin consiste en administrar acertadamente un comercio o industria a fin de obtener un provecho pecuniario, para lo cual puede ser necesaria, a la postre, la ejecucin de ciertos actos jurdicos o la abstencin de ejecutarlos si de esta manera se obtiene un mayor beneficio. En el primer caso el mandatario cumple su obligacin y le pone trmino ejecutando el acto o celebrando el contrato; en
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el segundo, administrando el negocio en la mejor forma posible a fin de obtener un beneficio pecuniario o econmico para el mandante. Puede, entonces, ser objeto del mandato la celebracin de una transaccin o de un compromiso, art. 2141; de una compraventa o la constitucin de una hipoteca, arts. 2142 y 2143; y en general, todo acto jurdico que la ley no prohba celebrar de esta manera, como la tradicin, art. 674; el pago, art. 1581; el matrimonio, art. 15 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil,10 etc. La posesin, no siendo un acto sino un hecho jurdico, puede ser asimismo objeto del mandato, arts. 720 y 721. La comparecencia en juicio, que es una cuestin exclusivamente jurdica, tambin puede ser objeto de un mandato. El que as se origina constituye una especie de mandato, el judicial, sujeto a reglas particulares.
32. El mandatario se hace cargo del negocio por cuenta y riesgo del mandante
Es el tercer elemento esencial del mandato, segn aparece reglamentado en nuestro derecho, y quiz si de mayor importancia que el anterior, por cuanto es caracterstico a este contrato. As lo han declarado, tambin, nuestros tribunales.11 En efecto, segn hemos visto, el mandato tiene por objeto la ejecucin de un negocio jurdico o la gestin de un negocio de ndole econmica. En ambos casos se derivarn responsabilidades por la gestin del mandatario; en el primero, responsabilidades jurdicas que pueden reducirse, en ltimo trmino a responsabilidades pecuniarias; en el segundo, responsabilidades pecuniarias que se harn efectivas mediante la responsabilidad jurdica.
10 Nota del actualizador: Al momento de la redaccin de este libro an no haba entrado en vigencia el actual art. 103 del Cdigo Civil, incorporado por la Ley N 10.271; en la actualidad es dicha norma la que autoriza expresamente el matrimonio celebrado a travs de mandatarios. El art. 15 de la Ley N 4.808 permite que las inscripciones en las oficinas del Registro Civil se realicen por medio de mandatarios; no obstante, en virtud de la modificacin realizada por la Ley N 19.947 de Matrimonio Civil, se prohbe expresamente la inscripcin a travs de mandatarios de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico. 11 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1, p. 444; t. LXVII, sec. 1, p. 451; Gaceta Jurdica, N 136, sent. 9, p. 51.
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Asimismo, el negocio que se encomienda al mandatario puede resultar beneficioso o perjudicial, riesgo este ineludible, pues las circunstancias que lo producen escapan, en la mayora de los casos, a la previsin del hombre. Pues bien, estos riesgos, esta responsabilidad derivada de la gestin del mandatario, no afectarn al mandatario en definitiva, ya que el negocio no lo gestiona para s mismo, sino por cuenta y riesgo del mandante, de manera que ser ste quien aprovechar los beneficios o soportar las prdidas, como si el negocio lo hubiera realizado personalmente, por s mismo. La expresin de cuenta y riesgo significa bajo su responsabilidad, y en derecho, por cuenta de una persona significa que slo a esa persona corresponden los productos o beneficios de la cosa o negociacin, como asimismo, a ella pertenecen su prdida o deterioro; y riesgo es el acontecimiento incierto que puede hacer desmerecer la misma cosa o negociacin y aun destruirla. Por consiguiente, la expresin por cuenta y riesgo de una persona establecida en un contrato, significa que a ella corresponde la responsabilidad de la cosa.12 Ni el Cdigo Civil alemn, art. 662, ni el Cdigo Federal suizo de las Obligaciones, art. 394, ni el Cdigo Civil mexicano, art. 2546, contemplan este factor esencial y caracterstico del mandato. En cuanto a los tratadistas, recordemos que solamente Lenel atiende al factor por cuenta y riesgo como esencial y privativo del mandato, expresando que lo caracterstico del mandato, lo mismo del gratuito que del retribuido, es que el mandatario se ocupe del negocio como algo que le es ajeno, como negocios cuyos ingresos y gastos en nada le afectan materialmente; en una palabra, que obre por cuenta del mandante.13 No deben confundirse los conceptos por cuenta y riesgo del mandante y representacin del mandante. El mandatario acta siempre por cuenta y riesgo del mandante, pues sea que contrate a nombre propio, sea que lo haga a nombre del mandante, en ltimo trmino slo ste aprovechar los beneficios y soportar las prdidas del negocio cometido, incluso los gastos, expensas y perjuicios que hubiere sufrido el mandatario sin culpa y a causa o con ocasin
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1, p. 484. LENEL, ob. cit., p. 371.
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del mandato.14 Es un error, por tanto, sostener que cuando el mandatario contrata a su propio nombre no obra por cuenta y riesgo de su mandante. Los arts. 2116 y 2151 dejan de manifiesto lo contrario. Sin embargo, en algunos casos, aunque aislados, nuestros tribunales han incurrido en esa confusin.15
33. Los elementos anteriores caracterizan el mandato

De lo expuesto es necesario concluir que, conforme a nuestro derecho, deben concurrir los tres elementos citados para que exista mandato. Faltando cualquiera de ellos el contrato no existe o degenera en otro diferente. Es decir, nuestro Cdigo no ha contemplado slo un elemento como determinador del mandato, al revs de la opinin de los tratadistas y de lo establecido en otros cdigos, sino varios de ellos que deben concurrir copulativamente y cuyo examen en conjunto permitir a los jueces establecer o calificar jurdicamente la naturaleza del contrato sometido a discusin y a nosotros tomar un conocimiento exacto de lo que se entiende por mandato y de los factores que debemos tomar en cuenta para distinguirlo de otras relaciones jurdicas afines. Sin pretender, entonces, apartarnos de la definicin que nos proporciona el art. 2116 del Cdigo Civil, bien podemos decir que la substancia del mandato consiste en la confianza que una persona deposita en otra para correr los riesgos del beneficio o la prdida que le pueda acarrear la gestin de un negocio jurdico o econmico, que afectar exclusivamente al mandante y que administrar y realizar el mandatario. Es decir, que al celebrarse el contrato el mandante atiende a dos factores para l esenciales: obtener la realizacin de un negocio que le interesa y cuyos resultados le afectarn exclusivamente, y la confianza que deposita en el mandatario en el sentido de que ste realizar el negocio con la diligencia y honestidad que empleara si el negocio que realiza fuese suyo. Obsrvese bien, porque ste servir para distinguir el mandato de otras relaciones jurdicas afines, que lo que persigue el mandante es la realizacin de un negocio jurdico o econmi14 15
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 1, p. 256. Mismo fallo.
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co y que la persona del mandatario no le interesa en cuanto a los servicios que le presta sino en cuanto a la confianza que le inspira de que actuar en el negocio como si fuese propio, esto es, pondr la diligencia y cuidado que dedica a la gestin de sus negocios particulares.
34. La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato; no es de su esencia

Andrs Bello se separ en este punto del Cdigo francs y se adelant a todas las legislaciones vigentes al reglamentar la representacin en forma independiente del mandato. En efecto, en el Ttulo II del Libro IV, que trata De los actos y declaraciones de voluntad, establece como regla general aplicable a todo acto o contrato que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. De lo cual se desprende que la representacin es una institucin jurdica autnoma que puede emanar de la ley o de la voluntad de las partes. En cualquier caso produce los mismos efectos; el acto o contrato obliga al representado como si hubiera contratado l mismo, salvo ciertas excepciones que no es del caso considerar aqu.16 La representacin voluntaria puede existir independientemente de toda otra relacin jurdica entre las partes o unida a una relacin contractual determinada.17 As, puede convenirse que uno de los socios administre y represente a la sociedad, o que la represente solamente, sin administrarla, o puede estipularse en un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, o lo que es ms frecuente, va unida al contrato del mandato. El problema que surge en este caso consiste en establecer el papel que segn nuestro derecho positivo desempea la representacin en el mandato: es un elemento de su esencia, de su naturaleza o simplemente accidental? No es indiferente llegar a una u otra conclusin, pues en la
16 COVIELLO, Nicols, ob. cit., p. 431; HUPKA, ob. cit., p. 20; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, sec. 1, p. 304. 17 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 1, p. 495.
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primera hiptesis el mandatario deber actuar siempre a nombre del mandante, sin que pueda privrsele de esta facultad por una convencin en contrario, so pena de hacer ineficaz el contrato; en la segunda, podr privarse al mandatario de la facultad de representar al mandante, pero si nada se dice al respecto deber entenderse que se le ha conferido esa facultad por la sola celebracin del contrato; y en la tercera, ser necesario que se estipule expresamente, porque de otra manera el mandatario no estara facultado para representar al mandante, art. 1444 del Cdigo Civil. Desde luego, debemos rechazar de plano la tesis de que la representacin, o mejor, que la facultad o poder de representacin sea un elemento esencial del mandato. La definicin del art. 2116 no la contempla en forma alguna ni se refiere a ella. Adems, el art. 2151 dispone que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre, en cuyo caso no obliga respecto de terceros al mandante. Si el mandatario contrata a su propio nombre, lo que es lcito segn acaba de verse, no hay representacin, tanto porque es esencial a sta que se contrate a nombre de otro, art. 1448, cuanto porque el art. 2151 dice expresamente que actuando el mandatario a nombre propio no obliga respecto de terceros al mandante, lo que implica rechazar toda idea de representacin. En consecuencia, el mandatario puede actuar a nombre propio, y en tal caso hay mandato pero no representacin, de donde resulta que sta no es una cosa de la esencia del mandato.18 En cambio, de las mismas disposiciones se desprende que es un elemento de su naturaleza, esto es, una cosa que no siendo esencial en l, se entiende pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. El art. 2151 autoriza al mandatario para que acte a nombre del mandante, esto es, para que lo represente, y el art. 2132 agrega que el mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin que all se sealan. Y termina diciendo que para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial.
18 TROPLONG, ob. cit., p. 42, N 33; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1, p. 444; t. XLIII, sec. 1, p. 256; t. XLVII, sec. 1, p. 451; t. XLIII, sec. 3, p. 173.
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De manera, pues, que celebrado el contrato de mandato, el mandatario queda autorizado para representar al mandante en la ejecucin del encargo que se le ha cometido. Como no se requiere de una estipulacin especial para ello, debemos determinar que en nuestro derecho la representacin es una cosa de la naturaleza del mandato, no de su esencia ni tampoco puramente accidental. De esta manera, se han armonizado perfectamente los principios de la doctrina, que considera el mandato independiente de la representacin, y las necesidades de la vida diaria, que exigen que el mandatario goce de tal facultad para la mejor y ms expedita ejecucin del negocio, tanto respecto del mandante como de terceros.
35. Jurisprudencia
Nuestros tribunales han incurrido en frecuentes y graves errores las veces que han debido pronunciarse sobre cuestiones relativas al mandato. Uno de ellos consiste, precisamente, en haber sentado la doctrina de que la representacin es una cosa de la esencia del mandato. As, en una oportunidad la Corte Suprema resolvi que los caracteres esenciales distintivos del mandato son: a) la gestin de uno o ms negocios que una persona confa a otra; b) que el mandatario tenga la facultad de representar al mandante, de obligarlo ante terceros y obligar a terceros con l.19 En otra sentencia, la misma Corte declar que por lo que toca al mandato debe ante todo dejarse establecido que los caracteres esenciales y distintivos de este contrato son dos: a) que el negocio que el mandatario se encarga de cumplir consista en un acto o en una serie de actos, y b) que el mandatario tenga la facultad de representar al mandante, de obligarle ante terceros y obligar a los terceros con l.20 Agrega la misma sentencia que examinando el contrato en cuya calificacin difieren las partes, se ve que rene estos dos requisitos esenciales, porque de las clusulas primera y segunda se desprende que el objeto del contrato era la venta, es decir, un
19 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXI, sec. 1, p. 11. En este mismo sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIX, sec. 1, p. 162. 20 Ibd., t. XIX, sec. 1, p. 164.
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acto jurdico que deba hacer don X. X. por parcialidades o lotes de un terreno de propiedad de don N. N.; y de la octava y novena, la obligacin de este ltimo de firmar las respectivas escrituras. Si bien la sentencia anotada resolvi correctamente el caso concreto sometido a su fallo, los fundamentos que invoca en apoyo del mismo no son exactos, porque, como se ha visto, no siempre el encargo consiste en la ejecucin de un acto (aun cuando tal sea ordinariamente el objeto del mandato), ni es de la esencia del mandato que el mandatario tenga la facultad de representar al mandante, de obligarle ante terceros y obligar a los terceros con l, pues cuando el mandatario acta en su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante, art. 2151. Otras sentencias, en cambio, han sentado la verdadera doctrina. Se ha fallado que si bien el mandatario aparece celebrando el contrato sin indicar que proceda en ese acto a nombre o en representacin de su mandante, debe tenerse presente que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante, no obligando en el primer caso al mandante respecto de terceros.21 Y una sentencia antigua de la Corte Suprema haba decidido, asimismo, que el encargo o negocio mercantil que se encomienda a una persona, y que consiste en la compra y venta de un determinado nmero de acciones que sta debe efectuar en su propio nombre, sin la intervencin directa del que hace el encargo, importa comisin y no corretaje. Las circunstancias de ser corredor la persona a quien se hace el encargo y la de ejercer la corredura sin ttulo oficial no modifica el aspecto jurdico de la cuestin.22
36. El mandato se presume remunerado; la gratuidad no es de su esencia ni de su naturaleza

El art. 2117 establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. En consecuencia, ni la gratuidad ni la remuneracin son cosas de la esencia del mandato; son circunstancias estas que no afectan su naturaleza jurdica.
21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXVIII, sec. 1, p. 185; t. XLIV, sec. 1, p. 444; t. XLIII, sec. 1, p. 256; t. LV, sec. 1, p. 188; t. LXVII, sec. 1, p. 451; t. XLI, sec. 1, p. 490. 22 Ibd., t. XIV, sec. 1, p. 461.
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Interesa, en seguida, establecer cul de estos elementos remuneracin o gratuidad es de la naturaleza del contrato y cul es accidental al mismo, cuestin que reviste importancia porque establecido que la remuneracin es una cosa de la naturaleza del mandato, el mandatario tendr derecho a ella aun cuando nada se hubiere estipulado. De aceptarse la conclusin contraria, el mandatario carecera del derecho de exigir una remuneracin en caso de no haberse estipulado y si alegara la existencia de un pacto en este sentido, le correspondera probarlo. Nuestro Cdigo se refiere a la remuneracin del mandatario en los arts. 2117 y 2158, N 3. Aqul establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez. Puede observarse que esta disposicin, en el inciso primero se refiere a un principio general que tiene por objeto establecer que en nuestro derecho la remuneracin o gratuidad no influyen en la naturaleza del mandato. Puede ser, pues, indistintamente gratuito o remunerado. Nuestra legislacin se aparta as del derecho romano, en que era esencialmente gratuito, y del derecho alemn, en que se ha seguido el mismo criterio. El inciso segundo del art. 2117 se refiere a la forma en que puede determinarse la remuneracin, esto es, establecerse su monto, cuestin que no interesa por ahora, en que se trata de esclarecer previamente si la remuneracin es una cosa de la naturaleza o accidental del mandato. El art. 2158, ubicado en el prrafo que trata de las obligaciones del mandante, nos da la pauta en esta materia disponiendo que el mandante es obligado a pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual. En lo que se refiere a la remuneracin estipulada no presenta novedad alguna, salvo que, como veremos, en caso de estipulacin por regla general no es lcito al juez entrar a regular los honorarios.23
23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVIII, sec. 5, p. 34. En igual sentido, art. 5, inc. final del Decreto Ley N 3.621 de 1981, que suprimi las facultades de los colegios profesionales para dictar aranceles de honorarios para sus asociados. Ese precepto faculta al juez para regular los honorarios a falta de estipulacin expresa o acuerdo entre las partes.
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Si nada se ha estipulado, el mandante es obligado a pagar la remuneracin usual, esto es, la que ordinariamente se paga en relacin a la naturaleza o cuanta del servicio prestado. Como puede observarse, la ley parte del supuesto de que debe pagarse una remuneracin, la estipulada o la usual. No se remite a la costumbre para establecer si se debe o no una remuneracin, como lo hace para determinar su cuanta, sino que obliga al mandante a pagar la usual, la que se usa segn la poca y lugar en que se encomienda la gestin. De todo lo cual se desprende que en nuestro derecho la remuneracin es una cosa de la naturaleza del mandato, esto es, que no siendo esencial en l se entiende pertenecerle sin necesidad de una clusula especial. Por lo tanto, la gratuidad en el mandato debe estipularse expresamente, pues en caso contrario se presume remunerado y la prueba de la estipulacin incumbe al que la alegue.
37. Jurisprudencia
Numerosos fallos de nuestros tribunales confirman la conclusin a que hemos llegado. As, se ha resuelto que el mandato es un contrato remunerado salvo que se estipule que sea gratuito,24 que en general, los servicios de un mandato deben presumirse remunerados, desde que nadie est obligado a hacerlos gratuitamente sino en los casos determinados por la ley,25 que establecido en la sentencia que el demandado comision al demandante para que le vendiera un fundo y le comprara algunas propiedades y que como consecuencia de la intervencin de este ltimo se vendi el fundo y se compraron las propiedades, no infringe ninguna disposicin legal la sentencia que declara que el demandado debe remuneracin al demandante. La gratuidad no es requisito esencial al mandato y, en general, a falta de estipulacin expresa, debe presumirse remunerado,26 que si los mandantes no prueban culpa al mandatario en el cumplimiento de su encargo, necesariamente tienen
24 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1, p. 435. En el mismo sentido, ibd., t. LIX, sec. 1, p. 220. 25 Ibd., t. XXXI, sec. 1, p. 11. 26 Ibd., t. XIX, sec. 1, p. 225; t. LIX, sec. 1, p. 219.
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la obligacin de pagarle la remuneracin de sus servicios27 y que si los honorarios se devengaron en juicio seguido por la mujer en contra de su marido, ste es responsable del pago y la accin de cobro puede dirigirse contra l.28
38. Conclusin
Podemos concluir, entonces, que son elementos esenciales o constitutivos del mandato los que aparecen en la definicin del art. 2116: que slo ellos nos permitirn distinguirlo de otras instituciones jurdicas y que slo aquellos contratos que renen tales elementos quedan sujetos a las reglas del mandato. En lo que toca al poder de representacin es una cosa de la naturaleza del mandato, como tambin lo es la remuneracin a favor del mandatario. Por ltimo y como consecuencia de ello, ni la facultad que tenga una persona de representar a otra, ni la remuneracin o gratuidad de los servicios son elementos que por s solos nos sirvan para establecer la existencia del mandato.29
39. Contratos que constituyen mandato segn nuestros tribunales

Los tribunales de justicia han establecido que constituyen mandato: a) el acto por el cual una persona encomienda a otra la venta de un fundo y la compra de algunas propiedades;30 b) las gestiones hechas para buscar una persona que celebre un contrato de arrendamiento de una fbrica y la venta de las existencias de ella;31 c) el contrato por el cual una persona confa a otra la venta de unos terrenos de su propiedad, garantizndose por esta segunda persona una suma alzada;32 d) el encargo conferido para administrar ciertas propiedades, continuar la construccin de otras y despus cobrar los arriendos y atender a su reparacin
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 1, p. 492. Ibd., t. LVIII, sec. 1, p. 285. 29 En contrario, vase MAINO S., Renato, El contrato de iguala, p. 63, N 64. 30 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIX, sec. 1, p. 225. 31 Ibd., t. VIII, sec. 1, p. 252. 32 Ibd., t. VIII, sec. 1, p. 162.
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y conservacin;33 e) el contrato en que se encarga la direccin, gobierno y cuidado de la administracin de un fundo;34 f) la orden dada a un Banco para que entregue a otro Banco ciertos bonos que le deba el que dio la orden;35 y g) los consignatarios particulares en las ferias y mercados municipales son mandatarios de los productores particulares para representarlos en los remates que se efecten dentro de aqullos.36-37
40. El mandato y el contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento puede presentar en algunos casos cierta analoga con el mandato y es as como la mayora de las legislaciones extranjeras se han preocupado de esclarecer cundo tienen lugar las reglas de uno u otro contrato. La dificultad se debe en gran parte a la enorme latitud del contrato de arrendamiento, el cual contiene o puede contener prestaciones tan diversas que en realidad lo convierten en una especie de contrato comn que alcanza a cubrir parcialmente el campo de regulacin de otros contratos. Por esta razn, antes de sealar las semejanzas y diferencias de ambos contratos es necesario analizar, aunque someramente, las diversas modalidades que reviste el arrendamiento.
41. De las diversas modalidades que reviste el contrato de arrendamiento

El art. 1915 de nuestro Cdigo dispone que el arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, sec. 1, p. 11. Gaceta, 1883, sent. 2139; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX, sec. 1, p. 444; Gaceta 1918, N 206, p. 608; 1916, N 94, p. 281. 35 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXV, sec. 1, p. 426. 36 Ibd., t. LXIII, sec. 2, pg. 1; y t. LX, sec. 2, p. 125. 37 Han resuelto nuestros tribunales que tambin constituyen mandato el encargo conferido para administrar ciertas propiedades, continuar la construccin de otras, cobrar la renta de arrendamiento y atender a su conservacin y reparacin (R., t. XXI, sec. 1, p. 11); el cobro y percepcin de cuentas ajenas (R., t. XXXVII, sec. 1, p. 372); la compra de yacimientos mineros encargada por una sociedad a su presidente (G. 1918, N 697, p. 2.243).
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prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. El arrendamiento puede ser entonces de cosas, de obra y de servicios. Estas tres modalidades del mismo contrato presentan tales diferencias entre s, que el legislador se ha visto en la necesidad de dar a cada una de ellas una reglamentacin propia y hasta cierto punto independiente, lo que se explica por cuanto las prestaciones que se deben en uno y otro caso y las obligaciones que se contraen son de naturaleza muy diversa. Como advierte Fubini,38 el lazo de unin que hoy todava se quiere encontrar entre el arrendamiento de cosas y el de servicios consiste en que en ambos se conserva la concesin temporal del goce de un bien determinado, entendido en el sentido que la economa le atribuye, pero es notorio que tal lazo es dbil y carece de importancia con respecto a la disciplina de los dos negocios. Ms adelante agrega que lo que realmente separa el arrendamiento de obra y de servicios del arrendamiento de cosas es el valor trabajo, elemento que en el arrendamiento de cosas, al igual que en otros contratos como la compraventa, por ejemplo, tiene el carcter de una prestacin accesoria, mientras que en el arrendamiento de obra y en el de servicios constituye la prestacin fundamental.39 En el arrendamiento de cosas, dice el mismo autor, el arrendador tiene que procurar al arrendatario la posibilidad de gozar la cosa arrendada, mientras que en el de servicios, el arrendador debe prestar la propia actividad para procurar la utilidad que el arrendatario tiene derecho a obtener. Las observaciones de Fubini son exactas y casi todos los tratadistas coinciden en ellas.40
42. El arrendamiento de cosas y el mandato

Ninguna dificultad puede producirse en la determinacin de uno y otro contrato, pues las mismas observaciones que hace Fubini respecto del arrendamiento de cosas y el arrendamiento
38
FUBINI, R., El contrato de arrendamiento de cosas, parte general, p. 15, N 2. Ibd., p. 16, N 3. 40 COLIN y CAPITANT, ob. cit., t. IV, pp. 226 y ss.
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de servicios, pueden formularse respecto del arrendamiento de cosas y el mandato. En el primero, el arrendador no hace objeto del contrato su propia actividad, que reviste un carcter accesorio, pues lo fundamental del contrato consiste en entregar al arrendatario la cosa arrendada y mantenerla en estado que pueda gozar de ella conforme a su objeto y sin turbacin o embarazo, art. 1924 de nuestro Cdigo Civil. En cambio, en el mandato lo que importa fundamentalmente es la actividad del mandatario que permitir el xito de la gestin encomendada. De aqu se desprende que el arrendador de una cosa se mantiene en una situacin de inactividad respecto del arrendatario, pues entregada la cosa cumple la obligacin inmediata del contrato, sin perjuicio de las obligaciones que eventualmente pueden surgir de reparar la cosa o librarlo de la turbacin o embarazo, al revs de lo que sucede con el mandatario, cuya principal obligacin es la de actuar para obtener la gestin del negocio que se le ha encomendado. Es innecesario insistir en otras diferencias, pues tratndose de situaciones jurdicas totalmente extraas seran numerossimas. En cambio, es interesante precisar las diferencias que existen entre el arrendamiento de servicios y el mandato, porque entre ambos existen tantas y tan profundas semejanzas que muchas veces resulta extremadamente difcil establecer cundo se trata de uno u otro contrato.
43. El arrendamiento de servicios

Segn el art. 1915 es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por esta obra o servicio un precio determinado. Tal como el arrendamiento de cosas que puede ser de cosas muebles, de predios urbanos, predios rsticos, etc., el arrendamiento de servicios admite una clasificacin tripartita, atendiendo a la naturaleza de los servicios que se prestan: arrendamiento de servicios materiales, arrendamiento de servicios inmateriales y contrato de obra o confeccin de una obra material. Como cada uno de estos tipos de arrendamiento presenta caracteres propios, nos referiremos a ellos separadamente.
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44. Arrendamiento de servicios materiales

El arrendamiento de servicios materiales, excluyendo de esta denominacin el contrato de confeccin y el de transporte, queda circunscrito al arrendamiento de criados domsticos y al de servicio de obreros que son materia, hoy da, del contrato de trabajo. Por eso nos remitimos en este punto al prrafo relativo a este contrato.
45. Arrendamiento de servicios inmateriales

Nuestro Cdigo se refiere al arrendamiento de servicios inmateriales en el art. 2006. Dispone que los servicios inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composicin literaria o la correccin tipogrfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los arts. 1997, 1998, 1999 y 2002. Estos artculos son aplicables solamente al arrendamiento de servicios inmateriales, de donde aparece la necesidad de establecer cundo la prestacin de servicios reviste esa calidad. La prestacin de servicios inmateriales puede revestir tres formas jurdicas diversas: contrato de trabajo,41 mandato y arrendamiento de servicios inmateriales. No insistiremos en la importancia de tal distincin; bastar hacer presente que la perfeccin, efectos y terminacin de cada uno de ellos se rigen por disposiciones diferentes y especiales. Veamos, entonces, cundo hay contrato de trabajo, su naturaleza jurdica y sus elementos esenciales.
46. El contrato de trabajo

El art. 7 del Cdigo del Trabajo lo define como la convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. Para los efectos de este texto se entiende: 1 empleador, la persona natural o jurdica que utiliza
41 Nota del actualizador: En el texto originario, el autor habl aqu del contrato de trabajo de empleados particulares, concepto que se encuentra superado por la legislacin laboral vigente.
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los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo; 2 por trabajador, toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia y subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.42 El inters que existe para distinguir el contrato de trabajo se advierte, entre otras circunstancias, por las siguientes: a) en el mandato puede o no haber remuneracin; en el contrato de trabajo siempre debe haberla, pues es una cosa de la esencia de este contrato; b) las reglas que protegen la remuneracin del trabajo, tales como inembargabilidad, salario mnimo, etc., no son aplicables a los honorarios que se devengan a favor del mandatario; c) la previsin social que ampara a los trabajadores e impone prestaciones con cargo a stos y al patrn o empleador, no ampara al mandatario ni grava al mandante; d) el privilegio establecido en el art. 2472 nmero 5 del Cdigo Civil, corresponde slo a las remuneraciones de los trabajadores,43 de modo que no aprovecha a los honorarios que se adeuden al mandatario; e) el mandatario representa naturalmente al mandante. Los empleados u obreros no representan al patrn o empleador, salvo pacto especial. Sin embargo, conviene advertir que en ciertos casos la facultad de representar puede ser una cosa de la naturaleza del contrato de trabajo. Tal cosa sucede siempre que los servicios que se contratan colocan al empleado en relacin con terceros, como ocurre con los vendedores de establecimientos de comercio abiertos al pblico; los cajeros de los mismos establecimientos encargados de recibir el precio de los artculos vendidos en ellos; los cajeros de bancos encargados de recibir los depsitos del pblico y de pagar los cheques u otros efectos de comercio presentados al banco para su cobro, etc.;
42 Nota del actualizador: El texto original fue modificado en esta parte para adecuarlo a la normativa vigente. 43 dem.
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f) el mandatario puede delegar el encargo, art. 2135 del Cdigo Civil. El empleado u obrero no puede hacerse sustituir por otro en la ejecucin de los servicios que se ha obligado a prestar; g) las prescripciones de corto tiempo establecidas en el Cdigo del Trabajo y dems leyes especiales que lo modifican o complementan, no se aplican a las acciones emanadas del mandato, que se rigen por lo dispuesto en los arts. 2514 y siguientes y 2521 y siguientes del Cdigo Civil; h) las causales de terminacin de ambos contratos no son las mismas. Al contrato de trabajo se aplican las normas especficas del Cdigo del Trabajo y leyes especiales, particularmente la que consagra la llamada inamovilidad de que gozan los trabajadores por razones de inters social, en tanto que para el mandato rigen las normas contenidas en los arts. 2163 y ss. del Cdigo Civil.44 i) Los tribunales del trabajo slo son competentes para conocer de las cuestiones a que da origen el contrato de trabajo y no de las que se susciten con ocasin del mandato. Lo mismo diremos del procedimiento.
47. Caracteres del contrato de trabajo

La nocin de contrato de trabajo es relativamente moderna. Hasta la dictacin de nuestro Cdigo se le consider simplemente como una especie de arrendamiento de servicios, sea de criados domsticos, de servicios materiales o inmateriales. Con posterioridad esta materia fue reglamentada especialmente, generndose as el contrato de trabajo como una nocin jurdica autnoma hasta llegar a la legislacin abundantsima que existe hoy da, tanto en el Cdigo del Trabajo, que legisla sobre las diversas situaciones a que da origen este contrato, como en leyes especiales que se refieren a materias no comprendidas en ese Cdigo. No obstante este desarrollo extraordinario, el contrato de trabajo ha mantenido, porque es su esencia y objeto, el carcter de una prestacin de servicios, elemento este que es caracterstico
44 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXVI, sec. 3, p. 111; t. LXIII, sec. 3, p. 174.
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o por lo menos base de otros contratos distintos, como el contrato de confeccin de obra, de sociedad, de mandato, etc. De aqu que los tratadistas se hayan preocupado de buscar en otras circunstancias que la prestacin del trabajo, el elemento caracterstico del contrato que nos ocupa. Al respecto, se han formulado varias tesis o criterios. As, Planiol y Ripert consideran que debe atenderse a la forma de remuneracin, que en el contrato de trabajo es proporcional al tiempo que se emplea, mientras que en los dems contratos se determina en otra forma, ya por la importancia de la obra en el contrato de confeccin, ya por los beneficios que se obtienen como en la sociedad, etc.45 C. Perrau estima, por su parte, que hay contrato de trabajo siempre que una persona se obligue a trabajar para un empleador determinado; si ofrece su trabajo al pblico en general hay contrato de empresa.46 Pero el criterio que ha encontrado amplia acogida, tanto entre los tratadistas como en la jurisprudencia, es el que considera que lo esencial en este contrato es el vnculo de subordinacin y dependencia que existe entre el trabajador y el empleador.47-48 Este vnculo de subordinacin y dependencia puede considerarse desde dos aspectos diferentes, que cuando coinciden determinan con mayor firmeza la existencia del contrato de trabajo; estos dos aspectos son el jurdico y el econmico.49 La dependencia jurdica se traduce en la subordinacin en que se encuentra el que presta su trabajo respecto del empleador, en lo que dice relacin con la forma y condiciones que debe respetar en el ejercicio de su cargo.
PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. II, Nos 1824 y 1827. PERRAU, C., El contrato de trabajo y el C. Civil, citado por Patricio Santander D., La nocin jurdica del contrato de trabajo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, 1 parte, pp. 51 y ss. 47 Nota del actualizador: El texto original utilizaba los trminos empleado u obrero y el empleador o patrn, trminos que fueron modificados para adecuarlos a la terminologa vigente. 48 PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. IX, p. 14, N 772; CUCHE, Du rapport de dpendance, lment constitutif du contrat du travail, Revue Critique, 1931, pp. 412 y ss. 49 BEUDANT, La vente et le louage; BAUDRY et WAHL, Louage; COLIN et CAPITANT, ob. cit., t. II, p. 564, etc.
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La subordinacin econmica consiste en que el que suministra el trabajo obtenga de l su principal medio de subsistencia. Debe observarse, por ltimo, que el concepto de subordinacin no puede tener un sentido concreto o uniforme, ya que variar con las circunstancias, y as ser diferente en el contrato de trabajo de un criado domstico, de un empleado particular oficinista o de un mdico o abogado. En este ltimo caso la facultad de dirigir y controlar el trabajo, que corresponde al empleador se reduce considerablemente y el vnculo de subordinacin y dependencia se manifestar frecuentemente en una simple continuidad de relaciones.50 En esta forma y resumiendo, puede decirse que el contrato de trabajo se caracteriza en que una persona pone a disposicin de otra su capacidad de trabajo, de una manera ms o menos continua y subordinada a la ltima, mediante una remuneracin.51 Estos elementos nos permitirn diferenciar el contrato de trabajo de cualquier otro anlogo o semejante en su apariencia.52
48. El mandato y el contrato de trabajo segn la doctrina

Para aquellos que sustentan la tesis que el mandato es esencialmente un contrato de representacin, esta misma circunstancia es la que lo distingue del contrato de trabajo. Como en nuestro derecho positivo no es posible sostener tal cosa, desecharemos desde luego ese criterio, aun cuando hay sentencias de nuestros tribunales que as lo han establecido respecto del mandato.53 Tampoco podemos aceptar la tesis que sustenta Planiol en el sentido que el mandato supone necesariamente la ejecucin de actos jurdicos, circunstancia que lo distinguira del contrato de trabajo, pues, como se ha visto, el encargo que es objeto del mandato puede consistir en la gestin de uno o ms negocios, expresin que comprende tanto los negocios jurdicos como los econmicos. Colin y Capitant consideran que el rasgo distintivo y caracterstico que separa el mandato del contrato de trabajo reside
SANTANDER, Patricio, Nocin jurdica del contrato de trabajo, p. 17. CAPITANT y CUCHE, p. 134, N 134. 52 En contra, MAINO, R., ob. cit., p. 84 y nota 177. 53 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, sec. 1, p. 11.
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en que este ltimo contrato supone una subordinacin del que presta sus servicios, obrero, empleado, ingeniero, director, que el mandato no lleva consigo. El mandatario conserva su independencia, su libertad de realizar como le parece el negocio que le ha sido confiado. Adems, el contrato de trabajo absorbe ordinariamente toda la actividad del empleado, al paso que el mandato versa sobre uno o ms negocios determinados. Esta teora concuerda, pues, con la tesis de que el rasgo esencial y distintivo del contrato de trabajo consiste en la relacin de subordinacin y dependencia que une al empleado con su empleador. Planiol, Ripert y Rouast consideran que este solo factor no es suficiente para distinguir el contrato de trabajo del mandato y le agregan, adems, el concepto de representacin, que sera esencial en este ltimo. Vivante considera, por su parte, que no siendo la representacin de la esencia del mandato, se diferencia del contrato de trabajo en que el mandatario administra los negocios del mandante mientras que el empleado los ejecuta. El primero pone al servicio del mandante su capacidad administrativa; el segundo su capacidad tcnica, mecnica o profesional. El trabajador o el empleado es un cooperador material, mientras que el mandatario es un cooperador jurdico, como lo es tambin el representante. Imaginemos, dice este autor, un ingeniero encargado por una sociedad annima de la construccin de un edificio (trabajador o empleado), un consejo de administracin que examina los proyectos y delibera sobre la adquisicin de los materiales (administrador o mandatario), y un director o consejero delegado que procede a hacer las adquisiciones (representante).54
49. El mandato y el contrato de trabajo en nuestro derecho

El Cdigo del Trabajo establece que el contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. Las partes
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VIVANTE, Trattato di Diritto commerciale, t. I, Nos 25 y ss.
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son, por tanto, el empleador y el trabajador. El primero est definido como la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo. Y el trabajador, como toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo. Si el trabajador no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia, es un trabajador independiente.55 Los servicios del trabajador pueden ser intelectuales o materiales, segn la ley. De modo que si slo se atiende a este elemento, el encargo que es objeto del mandato tiene cabida en ellos. Y no podra mirarse como elemento distintivo que permitiese diferenciarlo del contrato de trabajo. Tampoco es la representacin un elemento que pueda servir de criterio diferenciador, dado que no es de la esencia del mandato, como se ha demostrado.56 Aadindose a esto que la representacin puede estar incorporada al contrato de trabajo, sin desvirtuarlo, sea expresamente, sea implcitamente en razn de la naturaleza de los servicios que presta el trabajador. El mismo Cdigo del Trabajo, que conforme a su art. 1 regula las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores, excluye de la limitacin horaria de la jornada de trabajo a los gerentes, administradores y apoderados con facultades de administracin, art. 22. Los cuales, de este modo, quedan explcitamente calificados de trabajadores y sometidos o amparados por las leyes laborales, que prevalecen sobre toda estipulacin y sobre las del derecho comn, arts. 2, inciso final, y 5 de dicho Cdigo. Y no parece necesario abundar en que los servicios que prestan los gerentes, administradores y apoderados con facultades de administracin, consisten justamente en la gestin de los negocios o de ciertos negocios del empleador. De modo tal que es plena, en estos casos, la correspondencia del objeto del mandato y del contrato de trabajo; y de la representacin anexa al servicio debido por el
55 Cdigo del Trabajo, D.F.L. N 1 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003, arts. 7 y 3, letras a), b) y c). 56 Supra, N 34; confirma TROPLONG, adelantndose a su tiempo, ob. cit., p. 180, N 164.
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mandatario o el trabajador. De aqu que desde un comienzo los comentadores de nuestro derecho han seguido el criterio sustentado por Colin y Capitant, en el sentido que deba atenderse a si existe o no un vnculo de dependencia entre patrn y trabajador. En caso afirmativo, se deca, hay contrato de trabajo; en caso negativo, hay mandato si el encargo consista en la ejecucin de uno o ms negocios que una persona se obligaba a realizar por cuenta y riesgo de otra; confeccin de una obra material si se trataba de ejecutarla para otro; arrendamiento de servicios inmateriales si el servicio consista en una cosa intangible, inmaterial, o en una obra en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, como una composicin literaria o la correccin tipogrfica de un impreso. La jurisprudencia se inclin decididamente por este criterio, resolviendo que las cuestiones regidas por el Cdigo del Trabajo, o la sazn, que daban competencia a los tribunales del trabajo para su conocimiento, presuman cierta relacin de dependencia entre el empleador y el empleado. Los inspectores de cuentas de sociedades annimas, se dijo, ejecutan actividades que estn regidas por las leyes ordinarias y, en consecuencia, cualquiera cuestin a que den lugar esas gestiones deben ventilarse ante los tribunales del fuero comn.57 Esta jurisprudencia es vlida al tenor de las disposiciones del Cdigo del Trabajo que hoy est rigiendo, como se ver luego. Estableci tambin la Corte Suprema que el comisionista para vender, que acta en forma independiente, sin ninguna relacin de subordinacin respecto de su mandante, situacin esta ltima que es caracterstica del empleado particular, no tiene tal calidad.58 Hubo otras sentencias en igual sentido.59 En el derecho positivo en vigencia ya no cabe la menor duda: el elemento determinante es la subordinacin o dependencia de una de las partes el trabajador respecto de la otra el empleador. Las definiciones de empleador y trabajador y del contrato de trabajo literalmente citadas as lo establecen en trminos perentorios.
57 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIII, sec. 1, p. 315; t. XLIV, sec. 3, p. 35. 58 Ibd., t. XXXII, sec. 1, p. 460. 59 Ibd., t. XXXIV, sec. 1, pg. 499; t. XXXIII, sec. 1, p. 416; t. XXXIII, sec. 1, p. 75; t. LXIX, sec. 3, p. 48.
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Sea que se trate de un gerente, de un apoderado con facultades de administracin, de un profesional de largos estudios, que desarrollen actividades intelectuales bajo la dependencia o subordinacin de otra persona, todos son, al tenor del Cdigo del Trabajo, trabajadores cuyos derechos y deberes estn regulados por las leyes laborales en primer trmino, y por las estipulaciones del contrato en cuanto aqullas permitan. No son, pues, la naturaleza de la actividad que se promete, ni la remuneracin que se paga a ttulo de contraprestacin, ni la facultad de representar al que encarga o utiliza los servicios, los factores determinantes de la calificacin del contrato: slo la relacin de subordinacin o dependencia determina si existe o no un contrato de trabajo. En ausencia de ese elemento, habr mandato si el servicio que se presta y por el cual se paga o no remuneracin, consiste en la gestin de uno o ms negocios del que los encarga y por cuya cuenta y riesgo habr de ejecutarlos el que asume la obligacin de llevarlos a cabo.
50. La relacin de subordinacin y dependencia es una cuestin de hecho

Hemos visto que el concepto de subordinacin no puede tener un sentido concreto; ms bien es un principio general que el juez deber aplicar al caso sometido a su conocimiento, de acuerdo con las circunstancias que revista la cuestin y as puede llegar a resolverse hasta en una simple relacin de continuidad de prestacin de servicios. Por eso es cuestin de hecho que sentarn los tribunales del fondo dentro de sus funciones privativas y que no puede objetarse ni alterarse en los recursos de casacin. Por va de ejemplo recordaremos que los tribunales han fallado que el contrato en virtud del cual una persona se compromete a prestar sus servicios como comisionista, sin quedar obligada a concurrir a la fbrica, ni depender de quien lo contrata, y en el cual se estipula que el convenio no le impide proseguir sus actividades de comisiones de otras casas de quien es vendedor, y vender por cuenta propia y ajena mercaderas de cualquier especie, agregndose que no acepta concurrir a un negocio a determinadas horas, ni en determinados das, importa para el
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comisionista actuar en forma independiente, sin ninguna relacin de subordinacin respecto del mandante, caracterstica que le quita toda calidad de empleado particular regido por el Cdigo del Trabajo; por lo cual las relaciones jurdicas, entre los contratantes se rigen por la ley general, segn la cual de ellas compete conocer exclusivamente a los tribunales del fuero comn.60
51. Diferencia intrnseca entre mandato y contrato de trabajo

Aparte de aquella circunstancia, que es ms bien la manifestacin exterior del verdadero contenido de ambos contratos, existe a nuestro entender una diferencia sustancial entre el contrato de trabajo y el mandato, diferencia que permite distinguirlos uno del otro. Consiste en que en el contrato de trabajo el trabajador se obliga a entregar su actividad personal, fsica o intelectual, a la ejecucin de la tarea especfica que el empleador le asigna, a trueque de una remuneracin que se fija en consideracin a su habilidad y empeo en la realizacin de esa tarea, adems de otros factores que no conciernen a nuestro estudio. Por modo tal que el beneficio que el empleador persigue, el provecho jurdico a la vez que el provecho pecuniario que para l derivar del contrato, es el trabajo mismo del trabajador, su actividad fsica o intelectual en la ejecucin de la tarea que le asigna, de la que obtendr una cosa, un bien, un resultado, que el empleador no puede lograr por s mismo o por s solo. A diferencia del mandato, en que el mandatario asume la gestin del negocio que se le confa en trminos de sustituirse al mandante para actuar como si el negocio fuese propio no obstante que es ajeno. De modo que para el cumplimiento del encargo podr valerse de otras personas tal y como lo est haciendo el mandante al valerse del mandatario con el mismo fin. De aqu que el mandatario puede delegar el mandato si no se le ha prohibido, art. 2135, y en general contratar los servicios de terceros que le auxilien o le asistan en el desempeo y mejor xito de su cometido. El mandatario, pues, pone al servicio del mandante su tino, prudencia, celo y su aptitud natural o adquirida para el buen manejo de todos o algunos de los negocios del mandante, valin60
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1, p. 449.
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dose de otros si fuere necesario, que elegir y vigilar con igual tino, prudencia y celo. El trabajador pone a disposicin del empleador su energa vital, fsica e intelectual, durante cierto nmero de horas de cada jornada, aplicada a la tarea especfica que el empleador le asigna, en la que debe empearse personalmente, porque esa energa suya fsica o intelectual y en verdad siempre necesariamente concurrentes, pues no es una mquina sino una persona no puede ser desprendida, separada, seccionada del hombre o la mujer que son su fuente, que la generan, controlan y dirigen en el determinado quehacer que han de cumplir. De aqu que el trabajador ha de ser necesariamente una persona fsica, natural, que trabaja directamente en la tarea asignada con sujecin a las rdenes del empleador, y que no le est permitido hacerse sustituir por otra persona a su mero arbitrio. Numerosas disposiciones del Cdigo del Trabajo son expresiones de esta idea, entre ellas los arts. 3, 7, 12, 150 y 156. Los caracteres sealados slo exteriorizan la naturaleza de la prestacin prometida por el trabajador, que consiste, como se ha visto, en la proyeccin de una parte de su ser aplicada a una actividad puesta al servicio de otro; prestacin, pues, que a los ojos del derecho positivo se cumple mediante el vnculo de subordinacin o dependencia que se genera en el contrato de trabajo. Vnculo que no es en sustancia sino el don de mando que se atribuye al empleador y lo autoriza para exigir del trabajador que produzca el servicio deseado en la cantidad, forma y calidad esperadas. Este contrato, no obstante tener por objeto la prestacin de servicios personales, no es ntidamente un contrato intuito personae, esto es, en que la consideracin de una cierta y determinada persona como en el matrimonio es su causa determinante. Desde luego no lo es para el trabajador, al cual primordialmente interesan la naturaleza del trabajo que debe ejecutar y la remuneracin que recibir a cambio de su trabajo. Luego, y no necesariamente en este orden, las condiciones ambientales. En tanto que el empleador contempla ciertas condiciones que califican la aptitud del trabajador para rendir lo que de ste se espera: vigor fsico, salud, aptitud para la faena, asistencia y conducta. Factores estos que por ser comunes a muchos, conducen a una seleccin de los
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ms aptos ms que a la eleccin de cierta y determinada persona depositaria de la confianza del empleador. Confianza que de existir tiene un rol muy limitado en el contrato de trabajo. El trabajador, pues, de un modo muy general viene a ser una especie de elemento intercambiable dentro del sector laboral de la empresa. As es, por ejemplo, que el empleador puede cambiarlo de faena o de sitio, dentro de ciertas limitaciones obviamente. El mandato, en cambio, es tpicamente un contrato de confianza y por ende intuito personae. Expira, por consiguiente, si el mandante cesa en la administracin de su patrimonio, dado que en caso contrario el mandatario habra de entenderse con un extrao cuya participacin posterior sera ajena a su consentimiento inicial. No sucede as en el contrato de trabajo, en que el cambio de empleador no le afecta, art. 4 del Cdigo del ramo. En fin, el contrato de trabajo satisface o ms bien registra el modo como la generalidad de los hombres y mujeres se procuran la satisfaccin de sus necesidades de subsistencia y vida. Y siendo estas necesidades comunes a todos y el trabajo por cuenta ajena el modo generalizado de cubrirlas, fuerza es concluir que el contrato de trabajo es un elemento definitorio del sistema social y econmico de la comunidad organizada. Y que ms all de un contrato regulado por la voluntad de las partes es una relacin de derecho regida por las leyes, que se genera entre ellas en virtud del asentimiento que prestan al tiempo de asumir las calidades de empleador y trabajador respectivamente.61 El asentimiento del empleador y trabajador los integra, con su voluntad o sin ella y aun a pesar de su voluntad, dentro de un sistema que constituye un ordenamiento jurdico autnomo que cubre las relaciones laborales individual y colectivamente, desde el inicio hasta su trmino. La voluntad de las partes es slo el botn de partida, de puesta en marcha de un ordenamiento jurdico universal respecto de las relaciones laborales, y particular relativamente al ordenamiento jurdico general del cuerpo social, establecido en consideracin a que en el contrato de trabajo y por extensin en la relacin laboral toda est en juego y queda en evidencia la jerarqua de los valores reconocidos por el cuerpo social, en los que descansan
61 Arts. 2 y 5 del Cdigo del Trabajo; confirman William Thayer A. y Antonio Rodrguez A., Nuevo Cdigo del Trabajo.
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la fuerza y capacidad de aglutinacin de sus miembros. Uno de ellos es la dignidad del hombre, que es realzada a travs de la dignificacin del trabajo y la proteccin del trabajador.62 En el contrato de mandato, en cambio, los intereses en juego son estrictamente privados, conciernen nicamente a las partes contratantes. De donde se sigue que stas son libres para acordar sus trminos sin ms trabas que respetar el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, arts. 1461 y 1466. En lo dems, su voluntad es soberana, art. 1545.
52. La facultad de representar y el contrato de trabajo

Habindose observado ya que la representacin no es de la esencia del mandato y que es una modalidad que puede ir unida a cualquier acto o contrato, a menos que la ley lo prohba, es evidente que puede conferirse al empleado la facultad de representar al empleador, sin que por eso se desnaturalice el contrato. De aqu, entonces, que los comisionistas, a la vez que empleados del comitente a quien se hallan subordinados, puedan representarlo en el desempeo de sus funciones. Pero en el caso del contrato de trabajo es necesario que se confiera tal facultad, expresa o tcitamente, a diferencia de lo que ocurre en el mandato, donde se presume por el solo hecho de su perfeccionamiento.63 Una sentencia antigua de nuestros tribunales ya haba resuelto, muy acertadamente, que el simple administrador de un fundo no es mandatario del dueo, salvo que especialmente se le haya dado ese carcter, y mucho menos es mandatario judicial.64
53. La remuneracin y el contrato de trabajo

La remuneracin es una cosa de la esencia de este contrato, esto es, un elemento que si falta lo hace degenerar en otro o no produce efecto alguno. As aparece de la definicin del art. 7 y
62 El inciso final del art. 2 del Cdigo del Trabajo declara que corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios. 63 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLV, sec. 2, p. 52. 64 Ibd., t. XIV, sec. 1, p. 481.
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de la proteccin que le dan los arts. 10, 11 y 4165 a 64 del Cdigo del Trabajo. De consiguiente, si se estipula que el trabajador no percibir remuneracin, el contrato no producir efecto alguno, art. 1444; pero si tiene por objeto la gestin de uno o ms negocios de cuyo desempeo se hace cargo voluntariamente por cuenta y riesgo de otro, habr mandato, dado que ste puede ser gratuito y se renen los dems elementos propios de este contrato. Debemos advertir que la gratuidad de los servicios ha de convenirse expresamente. Pues a falta de estipulacin expresa estaremos en presencia de un contrato de trabajo, si se dan todos los dems elementos propios de ste, o de un mandato en el que la remuneracin es un elemento de su naturaleza.66
54. Aplicacin de estos principios

Todo lo expuesto anteriormente respecto al contrato de trabajo y al mandato nos hace concluir lo siguiente: los vendedores viajeros de una o varias casas de comercio, a quienes les dan muestrario, lista de precios e incluso dinero para gastos, son empleados y no mandatarios, por regla general y salvo que no exista el vnculo de subordinacin y dependencia a que nos hemos referido, ya que ordinariamente son dirigidos por las mismas casas de comercio, que les indican las zonas, les exigen su presencia cada cierto tiempo, aceptan o rechazan las notas de venta, etc. No importa que tengan empleados que le ayuden pagaderos por el mismo agente, ni que su remuneracin consista en un porcentaje de las ventas.67 El agente comisionista independiente es un mandatario; si es subordinado a un patrn es empleado de ste.68 La independencia del agente comisionista puede acreditarse, entre otras circunstancias, por la de pagar patente de tales y tener la oficina establecida, art. 3 letra c) del Cdigo del Trabajo en actual vigencia. El apoderado de una casa de comercio es un empleado particular, aunque se le confiera facultad para representarla.
65 Nota del actualizador: El texto original fue modificado en su referencia a este artculo, adecundolo a la normativa vigente. 66 Art. 8, inc. 1, del Cdigo del Trabajo, y supra, N 36. 67 Gaceta del empleado, 1929, sent. N 6, p. 69. 68 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXII, sec. 1, p. 460.
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El representante o agente de una casa de comercio es en principio empleado particular, salvo que concurran otras circunstancias que acrediten su independencia administrativa respecto de su representada. Lo mismo diremos del director de una sucursal. Los corredores que obran independientemente no son empleados particulares ni mandatarios, puesto que no gestionan un negocio sino que acercan a los interesados para que lo celebren. Son comerciantes. El presidente y los directores de una sociedad annima son mandatarios de la sociedad, de acuerdo con el art. 457 del Cdigo de Comercio, incluso en el caso de encomendrseles determinadas funciones o actividades dentro de la sociedad o para ella.69 El liquidador de una sociedad es mandatario de ella y no empleado.70 Los servicios del cobrador o recaudador que recibe comisin de tal deben comprenderse en el concepto de empleados.71 El administrador de un fundo es empleado y por consiguiente no representa al dueo judicial ni extrajudicialmente, salvo que se le haya dado este carcter.72 El socio de una sociedad de responsabilidad limitada excluido de la administracin, que ha sido confiada a otros socios, est sometido a las leyes del trabajo por los servicios que presta a la sociedad.73
55. El mandato y el arrendamiento de servicios inmateriales

El arrendamiento de servicios inmateriales es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la una a ejecutar una obra inmaterial, o en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, como una composicin literaria o la correccin tipogrfica de un impreso, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado.
69 Dictamen jurdico de la Inspeccin General del Trabajo N 3808, de 25 de mayo de 1936, hoy Direccin General del Trabajo. La doctrina sentada es vigente al tenor de los arts. 39, 40, 47 y 49 de la Ley N 18.046, no obstante hallarse derogado el art. 457 citado en el dictamen; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIV, sec. 3, p. 35. 70 En contra, PLANIOL, RIPERT y SAVATIER. 71 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIII, sec. 1, p. 75. 72 Ibd., t. XIV, sec. 1, p. 481. 73 Ibd., t. LXIX, sec. 3, p. 48.
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El arrendamiento de servicios inmateriales ha cado hoy da dentro de la rbita del contrato de trabajo y son las disposiciones de ste las que lo rigen ordinariamente, No obstante, si el que presta sus servicios lo hace de un modo independiente, como el escritor que entrega artculos para un peridico sin sujecin a cantidad, calidad, tiempo o periodicidad, no hay contrato de trabajo sino arrendamiento de servicios inmateriales, rigindose por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil, arts. 2006, 1997, 1998, 1999 y 2002, y quedando sujeto al fuero comn. Se diferencia del mandato en que el objeto de ste es la gestin de uno o ms negocios por cuenta del mandante, mientras que en el arrendamiento de servicios inmateriales el objeto del contrato consiste en la actividad intelectual del arrendador, puesta al servicio del arrendatario, sea mediante la confeccin de la obra en que predomina la inteligencia, o mediante el informe u obra puramente inmaterial. Nos remitimos en este punto a lo dicho en el prrafo relativo a las diferencias intrnsecas del contrato de trabajo y el mandato. Observaremos que no cabe confusin entre mandato y arrendamiento de servicios, considerando que aqul tiene por objeto la gestin de uno o ms negocios por cuenta del mandante. S el servicio consiste en otra cosa, hay arrendamiento de servicios si es remunerado, o un contrato innominado si es gratuito, ya que es de la esencia del arrendamiento el pago de un precio, art. 1915.
56. Servicios de las profesiones que suponen largos estudios o a que est unida la facultad de obligar y representar a otra persona respecto de terceros
Conforme al art. 2118 del Cdigo Civil, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Observaremos, en primer trmino, que nuestro Cdigo no ha calificado la naturaleza jurdica de los contratos que tienen por objeto estos servicios, sino que se ha limitado a decir que se sujetan a las reglas del mandato. Y aun ms, estos mismos
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servicios se sujetan, tambin, a las reglas del arrendamiento de servicios inmateriales en lo que no tienen de contrario a las del mandato, art. 2012 del Cdigo Civil. De manera, entonces, que no podemos decir que en nuestro derecho se califiquen de mandato, no obstante aplicrseles principalmente las reglas de este contrato. En principio, los servicios a que se refiere el art. 2118 dan origen al contrato de arrendamiento de servicios inmateriales y pueden darlo, a su vez, al contrato de trabajo en dos casos: cuando para el desempeo de estas funciones no se requiere la posesin de un ttulo o grado universitario y cuando requirindose dicho ttulo o grado, el profesional presta sus servicios a un solo empleador.74 Si la prestacin de estos servicios no consiste en la gestin de uno o ms negocios, el contrato ser de arrendamiento de servicios inmateriales (como el mdico que atiende la consulta o el abogado que informa en derecho), y si tiene por objeto la gestin de uno o ms negocios del comitente, habr verdaderamente mandato, como el abogado a quien se le encomienda la defensa total del juicio, pudiendo comparecer por su patrocinado.75 Si hay verdadero mandato se aplicarn las disposiciones de este contrato y ni aun subsidiariamente las del arrendamiento de servicios inmateriales. Si no hay mandato sino simplemente prestacin de servicios de esa especie por las personas a que se refiere el art. 2118 de nuestro Cdigo Civil, se aplicarn en primer trmino las reglas del mandato, porque as lo dispone el precepto recin citado, y subsidiariamente, en lo que no fueren contrarias a esas reglas, las disposiciones que rigen el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. Los preceptos que rigen este ltimo contrato se refieren, segn el art. 2006: 1) A la determinacin del precio u honorarios. As aparece del art. 1997, que por tanto queda subordinado a las normas
74 MAINO, R., ob. cit., p. 70, N 72; vanse arts. 3 y 8, inc. 2 del Cdigo del Trabajo. 75 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. V, sec. 2, p. 40; art. 528 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
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contenidas en el art. 2117.76 En consecuencia, estos servicios sern siempre remunerados y la remuneracin se determinar primeramente por la voluntad de las partes; a falta de estipulacin, por la ley; si no hay disposiciones legales al respecto, por la costumbre, esto es, lo que ordinariamente se paga por la misma especie de obra y, en ltimo trmino, por el juez y no por lo que se estimare equivalente a juicio de peritos, pues el art. 2117 entrega esta facultad discrecional a los tribunales y dicho artculo prevalece sobre el art. 1997. As se ha fallado.77 2) El art. 1998 se refiere al caso en que se hubiere concedido a un tercero la facultad de fijar el precio y ste muere antes de haberlo hecho. Si tal cosa ocurre, el contrato es nulo si no se ha comenzado la prestacin de servicios, nulidad que proviene de la indeterminacin del objeto, art. 1461. Si se hubiere comenzado la prestacin de los servicios, la remuneracin se fijar segn el art. 2117. 3) El art. 1999 tiene particular importancia porque se refiere al derecho de reclamar los perjuicios segn las reglas generales de los contratos, siempre que por una u otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecucin. Por consiguiente, agrega ese artculo, el que encarg la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella podr hacerla cesar reembolsando al artfice lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiera podido ganar en la obra. En consecuencia, aplicando preferentemente las reglas del mandato, el arrendador de los servicios puede renunciar en cualquier momento, sin perjuicio de que contine el cumplimiento de sus obligaciones durante un tiempo razonable para evitar perjuicios al cliente; y ste puede revocar el contrato a su arbitrio, pero en ambos casos quedan sujetas las partes a las reglas generales de los contratos en lo relativo al incumplimiento. Se ha fallado que los servicios de la profesin de abogado se sujetan a las reglas del mandato y, por lo tanto, terminan con la revocacin arbitraria que hace el comitente. Sin embargo, en el ejercicio de este derecho los contratantes estn sujetos a las reglas generales de los
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVIII, sec. 2, p. 9. Ibd., t. XVI, sec. 1, p. 396; Gaceta de los Tribunales 1925, N 25, p. 172.
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contratos en lo que se refiere a las reclamaciones de perjuicios por inejecucin de todo o parte de lo convenido con arreglo a lo prevenido en el art. 2012 del Cdigo Civil.78 4) La regla del art. 2002 se refiere al caso que el cliente alegue no haberse ejecutado debidamente la obra y ordena que las dos partes designen peritos que informen y decidan para dar lugar a la nueva ejecucin o la indemnizacin de perjuicios, si la alegacin fuere fundada. Sobre esta regla prevalece la del art. 2158, cuyo inciso final dispone que no podr el mandante dispensarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa. En consecuencia, la prueba incumbe al mandante o cliente, y si no la produce en forma eficiente, es obligado a la remuneracin. La prueba de peritos no tiene, entonces, el valor especial, decisivo, que le atribuye el art. 2002, sino el valor general que le atribuye el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, o sea, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica.
57. Mandato unido al contrato de trabajo

Ocurre frecuentemente que al contrato de trabajo va unida la facultad de representar. Dicen algunos tratadistas que existe en este caso un contrato mixto de trabajo y mandato. As ocurre, segn stos, respecto del agente de seguros que ejecuta en provecho de la Compaa un trabajo material y que tiene al mismo tiempo calidad para representarla en la celebracin de contratos,79 de los empleados domsticos encargados de comprar productos alimenticios,80 de los llaveros encargados de la venta de la produccin de un fundo, de los mayordomos de cits o propiedades. Hay en estos casos, independientemente una de la otra, dos calidades que no se excluyen porque hay, en efecto, dos funciones diferentes.81
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXI, sec. 1, p. 183. PLANIOL, RIPERT y ROUAST, ob. cit., t. XI, N 775. 80 PLANIOL y RIPERT, Traite lmentaire, t. II, p. 746. 81 BAUDRY LACANTINERIE et WAHL, Du Mandat, N 393.
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Se han preguntado los tratadistas qu reglas deben aplicarse en tales casos a la convencin. Algunos pretenden que aquellas que se refieren al contrato relacionado con las funciones que deben considerarse como esenciales del empleado.82 Ante la dificultad de establecer cules deben considerarse funciones esenciales del empleado, la jurisprudencia extranjera se ha inclinado por aplicar las siguientes reglas: Siempre que las leyes de ambos contratos no sean inconciliables, se las aplicar conjuntamente. As, un recaudador ser a la vez considerado como mandatario en lo que concierne a sus cobranzas y como empleado en lo que se refiere a sus relaciones generales con su patrn o empleador. Siendo inconciliables las reglas de ambos contratos, se harn prevalecer aquellas que sean de orden pblico. As, en el caso de un empleado contratado por tiempo indeterminado, que sea a la vez mandatario de su empleador, las convenciones relativas a este mandato no impiden la aplicacin de las disposiciones relativas al desahucio e indemnizaciones por aos servidos contenidas en el Cdigo del Trabajo, pues stas son de orden pblico. Si las reglas en conflicto no son de orden pblico, los tribunales deben estarse a la intencin de las partes, buscando cul de ambos contratos ha sido considerado principal. Todo lo cual supone, en la tesis propuesta, que los contratantes hayan querido establecer una indivisibilidad entre el mandato y el contrato de trabajo, sin la cual nada se opone a la aplicacin de las reglas de uno y otro contrato a cada cual, respectivamente.83
58. Inexistencia del conflicto

En realidad el conflicto que pretenden los tratadistas no existe, porque slo pueden presentarse dos situaciones igualmente claras y ya resueltas: a) se trata de un contrato de trabajo en que el empleado, por la naturaleza de las funciones que desempea, debe representar al empleador. No puede decirse que entonces haya un contrato de trabajo unido a un mandato, sino la facultad de representacin unida al contrato de trabajo. Como ya nos hemos
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LYON, CAEN et RENAULT, ob. cit., t. III, N 520. PLANIOL, RIPERT y SAVATIER, Mandat, t. XI, N 1429.
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referido a la diferencia que hay entre mandato y representacin no insistiremos. En consecuencia, entre empleador y empleado se aplican las reglas del contrato de trabajo. Respecto de terceros, las de la representacin, o sea, el art. 1448. La nica dificultad, ms de orden prctico que terico, consistira en establecer cundo el empleado tiene facultad de representar al empleador. Esta es una cuestin de hecho, cuya prueba incumbe al que alega la existencia del poder de representacin. Advertiremos que este poder puede darse expresa o tcitamente y que al tercero interesado en acreditarlo le bastar probar la aquiescencia tcita del empleador a los actos ejecutados en su nombre por el empleado.84 b) Si el empleador confiere mandato al empleado independientemente de las funciones que ste desempea, se aplicarn a ese acto las reglas del mandato tanto respecto de las partes como de terceros. No existira aqu mayor dificultad que la de aplicar las reglas de la compraventa a la celebrada entre patrn y empleado o las de cualquier otro contrato que celebren entre s.85
59. El mandato y el contrato de confeccin de una obra material

La confeccin de una obra material puede dar origen a una compraventa si el artfice suministra la materia, o a un arrendamiento de servicios si la suministra el que encarga la obra, art. 1996. El segundo caso puede, a la vez, dar origen a un contrato de trabajo si existe el vnculo de subordinacin y dependencia que caracteriza este contrato, o a un arrendamiento de servicios en caso contrario. En ambas situaciones las diferencias con el mandato ya han sido estudiadas y nos remitimos a lo dicho anteriormente. Atendiendo a esas circunstancias se ha fallado que la prescripcin de corto plazo de que se ocupa el inciso 2 del art. 2522 del Cdigo Civil, se refiere a servicios de carcter material en que predomina la obra de mano sobre la labor intelectual del que lo ejecuta. Por tanto, no cabe aplicar esa prescripcin al mandato
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIII, sec. 1, p. 75. Ibd., t. XLIV, sec. 3, p. 35; t. LXIII, sec. 3, p. 115.
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extenso y de larga duracin para el desempeo de administraciones y otras funciones.86
60. El mandato y los contratos para la construccin de edificios

Los contratos para la construccin de edificios pueden celebrarse con un empresario o con un particular en carcter de arquitecto. En el primer caso, se entender por empresario la persona que ejerce la industria de hacer ejecutar construcciones mediante empleados y obreros que estn bajo su direccin y dependencia, arts. 2003 y 2013, inciso 3. El empresario puede hacerse cargo de la obra por un precio nico o prefijado y, en tal caso, el contrato es jurdicamente de arrendamiento de servicios para la confeccin de una obra material que se sujeta a las reglas de ste y, adems, a las especiales del art. 2003, como aparece del inciso primero de este mismo artculo. No altera la naturaleza jurdica de este contrato la circunstancia de que el empresario suministre los materiales o que ese suministro lo haga el que encarga la construccin. Tal circunstancia dir relacin solamente con la responsabilidad del empresario por vicio de la construccin o por vicio del suelo, art. 2003, regla tercera. La diferencia entre ese contrato y el mandato reside, especialmente, en que ste tiene por objeto la gestin de un negocio por cuenta y riesgo del mandante, en tanto que el contrato de obra tiene por objeto la prestacin de un servicio material por cuenta y riesgo del empresario, tanto en lo que respecta al suministro de materiales, riesgos de la cosa y responsabilidad por los vicios, como a las relaciones entre los terceros y el empresario. La accin subsidiaria que concede la regla quinta del mismo art. 2003 a los artfices u obreros empleados en la construccin contra el dueo no es, como se ve de la misma disposicin, la que tienen los terceros contra el mandante por el contrato celebrado con el mandatario. Aquella es una accin subsidiaria la accin oblicua o indirecta de que pueden valerse los acreedores subrogndose en los derechos del deudor que slo puede hacerse efectiva hasta concurrencia de lo que el dueo deba al empresario, en lo que se
86 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXX, sec. 1, p. 159, doctrina de la Corte de Apelaciones.
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asemeja a la accin in rem verso, con la que guarda cierta relacin, pues se evita as el enriquecimiento injusto que experimentara el dueo a costa del trabajo de los obreros. La accin de los terceros contra el mandante es, en cambio, una accin directa que se genera para aquellos del mismo contrato celebrado compraventa, arrendamiento, etc. y que intentan contra el mandante por ser ste el personalmente obligado en virtud de la representacin, art. 1448. Si los obreros han contratado directamente con el dueo tienen accin directa en su contra, conforme a los principios generales, arts. 2003, N 5, 1445 y 1545.87 Si el contrato de construccin se celebra con un particular que se encarga de la obra en calidad de arquitecto, estaremos en presencia de un contrato de confeccin de obra material, siendo indiferente que el arquitecto suministre o no los materiales, porque en todo caso el dueo pone el terreno, que debe estimarse la cosa principal. La forma de remuneracin tampoco interesa para nuestro objeto, porque sea a precio alzado o bien por administracin, el contrato ser de confeccin de una obra material y se regir por las disposiciones especiales de este contrato y por las del art. 2003, Nos 3, 4 y 5, segn lo dispone el art. 2004. Debe observarse que todo lo dicho se refiere al caso en que el empresario o arquitecto se haga cargo de la construccin en su calidad de empresario o arquitecto, respectivamente; en otros trminos, que el que se hace cargo de la construccin ponga al servicio del dueo su capacidad tcnica para dirigir la construccin conforme a sus conocimientos. Decimos as porque si se trata simplemente de supervigilar la construccin por cuenta y riesgo del dueo, velar por los intereses de ste, sea respecto al empresario, arquitecto u obrero, hacer los pagos por cuenta del dueo, etc., habr mandato y no contrato de obra.
61. Jurisprudencia
Determinar si se trata de un mandato o de un arrendamiento de obra es cuestin que toca decidir a los tribunales del fondo,
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Vase, adems, la norma especial del art. 63 del Cdigo del Trabajo.
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apreciando los hechos que se hayan acreditado en autos. De aqu que la jurisprudencia que citamos al respecto tenga un valor meramente informativo. Nuestros tribunales han resuelto que la vigilancia, direccin y control de ciertas construcciones y la defensa judicial y extrajudicial de los intereses de otra persona, efectuada por una tercera persona, no como arquitecto o constructor, ni como abogado defensor jurdico, respectivamente, debe entenderse que slo importan la simple vigilancia o atencin a que lo obligan sus deberes de administrador de los respectivos bienes. Tales servicios deben someterse a las reglas que rigen el mandato de nuestro derecho civil.88 La Corte Suprema ha fallado que no infringe ninguna disposicin legal la sentencia que interpretando la clusula de un contrato de confeccin de obra material firmado por el ingeniero de una empresa constructora de un ferrocarril y uno de los contratistas, clusula en la que se estipula que el ingeniero continuar como representante autorizado de la empresa para todos los efectos legales y que el contratista aceptar su personera sin ms trmite, declara que ella acredita la existencia de un mandato conferido por la empresa al ingeniero para celebrar con cualquiera persona un contrato de la especie dicha.89
62. El mandato y el contrato de sociedad

Ocurre a veces que dada la libertad de las partes para determinar la forma de remuneracin del mandatario, surgen dificultades para establecer la naturaleza jurdica de la convencin, que a primera vista participa de los caracteres de la sociedad y del mandato. Tal cosa sucede especialmente cuando se estipula que el mandatario percibir, por concepto de remuneracin, una parte de los beneficios que se obtengan en el negocio que se le encomienda y que nada percibir si hubiere prdidas. Planiol y Ripert estiman que en este caso es necesario recordar que la sociedad exige la concurrencia de un elemento subjetivo e intencional: la affectio societatis. Si falta este elemento, habra
88 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXI, sec. 1, p. 11, doctrina de la Corte de Apelaciones. 89 Ibd., t. XVII, sec. 1, p. 261.
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mandato. Objetivamente, este elemento aparece de la circunstancia de asociar sus aportes en un inters comn, colocndose para ello en un pie de igualdad.90 Baudry Lacantinerie considera que en el caso propuesto existe en principio un mandato cuyo salario es determinado eventualmente. Esta solucin, agrega, responde a la intencin de las partes, pues es probable que el vendedor se haya reservado implcitamente el derecho de revocar el contrato y que el mandatario no haya pretendido obligarse respecto del tercer adquirente por la venta ejecutada, sino obligar al mandante. Ello no obsta, dice, a que las partes le atribuyan el carcter de una sociedad.91 En nuestro derecho la cuestin no presenta mayores dificultades. En principio, hay mandato tanto porque la remuneracin puede pactarse libremente y determinarse en forma proporcional a los beneficios que se obtengan, cuanto porque el art. 2120 establece que el negocio encomendado puede interesar conjuntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, como ocurre en el caso propuesto. En cambio, debe rechazarse la idea de sociedad porque sta supone necesariamente la concurrencia de aportes que ingresan a la sociedad en propiedad o en usufructo y se ponen en comn, arts. 2082 y 2055. En el caso en discusin, el que encarga la venta de una cosa no la aporta, ni en propiedad ni en usufructo; la cosa sigue pertenecindole en dominio absoluto y el que acepta el encargo de venderla vende una cosa ajena, venta que obliga al mandante en virtud de la facultad que con tal objeto ha conferido al mandatario. No habiendo aportes no hay sociedad, ni mucho menos la habr faltando otro elemento esencial: la affectio societatis, esto es, la intencin de celebrarla.
62 bis. Administradores de sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y annimas

Establecida la existencia de un contrato de sociedad, es necesario esclarecer si los encargados de su administracin son mandatarios
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PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. XI, N 1437, p. 781. BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., Del mandato, N 401, p. 204.
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de la sociedad sujetos, por tanto, a las normas del mandato tanto en sus relaciones jurdicas con aqulla cuanto con los terceros con quienes contraten; o bien la facultad de administracin que se les ha conferido descansa en otra vinculacin jurdica cuyas normas particulares prevalecen sobre las del mandato y deben sujetarse a aqullas en la determinacin de sus atribuciones, derechos, deberes y responsabilidades. Debe recordarse, en primer lugar, que en nuestro derecho la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados, arts. 545, 547 y 2053. De ello se sigue la necesidad de que una o ms personas naturales acten y contraten por ella y la representen en los asuntos y negocios judiciales y extrajudiciales que le conciernan. La representacin judicial corresponde siempre al gerente o administrador de la sociedad, no obstante cualquiera limitacin establecida en los estatutos o acto constitutivo de la misma, con las facultades que establece el art. 7 inciso primero del Cdigo de Procedimiento Civil.92 As lo dispone el art. 8 del mismo Cdigo. Es un caso de representacin legal establecida en inters de los terceros que accionan contra la sociedad, a fin de que la relacin procesal quede vlidamente generada siempre que la demanda se ha dirigido contra el gerente, en su calidad de representante de la sociedad demandada y le ha sido legalmente notificada. Por lo mismo, la representacin judicial que le atribuye el art. 8 del Cdigo de Procedimiento Civil es independiente de la voluntad de los socios y aun a pesar de su voluntad en contrario, art. 1448 del Cdigo Civil.93 En los asuntos extrajudiciales, en cambio, prevalece la voluntad de los socios, quienes pueden confiar la administracin a uno o ms de ellos, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unnimemente acordado, art. 2071. Esta regla vale para las sociedades colectivas, las de responsabilidad limitada y las en comandita, aunque en estas ltimas slo respecto de los socios gestores, pues los comanditarios no pueden tomar parte en la administracin, arts. 2062 del Cdigo Civil y 4 de la Ley N 3918.
92 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1, p. 12; t. LXIV, sec. 3, p. 75; t. LXXI, sec. 1, p. 165. Sobre la extensin de la representacin judicial de los gerentes y administradores, infra, N 90. 93 Ibd., t. LXIII, sec. 3, p. 115.
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Tambin pueden los socios encomendar la administracin a un tercero extrao a la sociedad, art. 2061, inciso segundo. Por ltimo, si nada se ha convenido en el contrato social ni en acto posterior, se entender que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades y las limitaciones que la ley establece en el silencio de las partes, art. 2081. Interesa resolver, en el primer caso, si el socio o los socios que administran, por acuerdo de todos, son o no mandatarios de la sociedad. La respuesta no es indiferente, pues segn sea la conclusin a que se llegue, sus derechos, deberes y responsabilidades quedarn sujetos a las normas del mandato, si se los califica de mandatarios, o a las disposiciones especficas del contrato de sociedad, si se los mira como socios que en este carcter han recibido el encargo de administrarla.94 En prrafos anteriores hemos advertido que el poder de representacin puede ir unido a cualquier contrato, nominado o innominado, que entrae para una de las partes la necesidad jurdica de actuar ante terceros en inters de la otra, tales como el mandato, la sociedad, el contrato de trabajo, etc.95 Luego, la sola existencia de la facultad de representar no permite definir la relacin jurdica que media entre representante y representado. De modo que ser necesario acudir a la convencin que gener el poder de representacin, esto es, la facultad de una de las partes para representar a la otra. En el caso que nos ocupa estamos en presencia de un contrato de sociedad; esto es, se ha convenido poner algo en comn con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan, art. 2053. Mas lo cierto es que los beneficios esperados no se obtienen por el solo hecho de poner algo en comn, sino sern el resultado de la capacidad y habilidad para realizar, con los fondos sociales, los negocios que constituyen el objeto de la sociedad. En fin, que los beneficios o prdidas dependern en tan alto grado de la administracin de la empresa, que si ha sido confiada a uno o ms de los socios por el contrato mismo de sociedad, las facultades de administracin del socio o socios forman parte de las
94 Vase DAVIS, Arturo, Sociedades civiles y comerciales, Carlos E. Gibbs A., editor, Santiago de Chile, 1963. 95 Supra, Nos 14, 15 y 16; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, sec. 3, p. 115.
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condiciones esenciales del contrato de sociedad, art. 2071. De tal modo que la prdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, es grave motivo que autoriza la renuncia de cualquiera de stos y la expiracin anticipada de la sociedad, art. 2108. Es evidente, por tanto, que quienes contratan sociedad no slo contraen la obligacin de poner algo en comn, corriendo los riesgos de ganancia o prdida, sino tambin la de encargarse de la administracin, art. 2081; aun cuando dentro del principio de la libertad contractual pueden acordar que slo ciertos socios la asuman, con prescindencia de los dems que prefieran dispensarse de esa responsabilidad. En cuyo caso el socio o los socios administradores toman sobre s la obligacin de llevar a cabo los negocios sociales, con arreglo a su criterio y aun contra el parecer de los que se excluyeron, art. 2075.96 Por su parte, aquellos que asumen la administracin no lo hacen con el nimo gracioso de rendir un servicio a sus consocios sino de velar por sus propios intereses, comprometidos en la sociedad de que forman parte, arts. 2055 a 2069 y 2086 del Cdigo Civil.97 Queda de manifiesto, pues, que el socio o los socios que asuman la administracin, la ejercen en su calidad de tales, esto es, de partcipes de los intereses comunes, y no en la de mandatarios ajenos a la suerte que corre la sociedad. En otros trminos, la relacin contractual generadora de la facultad de administrar es el contrato de sociedad que se ha pactado.98 Luego, los derechos, deberes y responsabilidades que derivan del encargo voluntariamente aceptado, se rigen por las estipulaciones del pacto social y en lo que ste callare por las disposiciones legales particulares al contrato de sociedad. Conclusin esta que interesa no slo respecto de las relaciones entre los socios sino tambin de las de los terceros que contratan con los socios administradores. Cabe sealar algunos puntos en que se advierte el inters de la conclusin sentada.
96 Aplica este criterio, aunque indirectamente, la sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, sec. 3, p. 48. 97 DAVIS, Arturo, ob. cit., p. 258, letra N. 98 VIVANTE, Cesare, t. II, N 373, p. 120, citado por DAVIS, Arturo, ob. cit., p. 259.
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Ya se ha visto que la renuncia del encargo de administrar pone fin a la sociedad misma, salvo por causa prevista o unnimemente aceptada, cuando se ha encomendado en el acto constitutivo de la sociedad. Otro tanto sucede con la remocin del socio administrador, en iguales circunstancias, arts. 2071, 2072 y 2073. La remocin equivale a la revocacin del mandato. Slo que sta pone fin al mandato por ser ste la relacin contractual que genera las obligaciones correlativas y la facultad de administracin; en tanto que la remocin del socio administrador pone fin a la sociedad porque de ella derivaba la obligacin y la facultad de gestionar los negocios sociales. El mandatario tiene derecho a la remuneracin estipulada o usual; en tanto que el socio administrador no tiene derecho a remuneracin alguna, ni a exigir una mayor participacin en los beneficios sociales, salvo, naturalmente, voluntad en contrario manifestada expresamente por las partes, art. 2091. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio, art. 2094, inciso tercero. La accin subsidiaria que confiere este precepto descansa en el principio del enriquecimiento sin causa, cuya vigencia amplia en nuestro ordenamiento jurdico es generalmente aceptada, segn resulta de los cuasicontratos de agencia oficiosa y pago de lo no debido, arts. 2284, 2286 y 2295. Mas lo cierto es que en el caso del socio administrador existe un apoyo de texto que se silencia en el del mandatario que se ha extralimitado en sus poderes, arts. 2154 y 2160. Si la administracin de la sociedad se encomienda a un tercero, estamos en presencia de un mandato propiamente tal; o bien de un contrato de trabajo si concurren los elementos que configuran este ltimo.99 Si hay contrato de trabajo, prevalecen las normas especiales de la legislacin laboral, conforme lo previene el art. 4 del Cdigo Civil.100 Si todos los socios administran por no haberse conferido el encargo a uno o ms de ellos, quedan sujetos a las reglas particulares
99 100
DAVIS, Arturo, ob. cit., p. 246. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, sec. 3, p. 115.
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dadas para este caso por el art. 2081. Luego, no son mandatarios sino socios cuyas facultades, derechos, deberes y responsabilidades se regulan por las normas relativas al contrato de sociedad. As, por ejemplo, cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, art. 2081, regla segunda, cosa que no es lcita al mandatario sobre los bienes de su mandante.101 No debe extraarnos, sin embargo de lo expuesto precedentemente, la similitud que se advierte en la normativa legal que regula los derechos y deberes del socio administrador y los del mandatario, en su caso. Pues en ambos hay una circunstancia comn: la administracin de un patrimonio ajeno, sea de la sociedad, sea del mandante. De donde se sigue que es lcito acudir a las disposiciones pertinentes del mandato all donde las relativas a la administracin de la sociedad por uno o ms socios parezcan oscuras y viceversa. Autoriza a ello la regla de interpretacin de las leyes establecida en el art. 22 del Cdigo Civil. Para terminar, recordemos que respecto de los terceros estaremos siempre en presencia de la modalidad representacin cuando el administrador, socio o extrao, contrata a nombre de la sociedad, arts. 1448, 2079 y 2094, sin perjuicio de la accin subsidiaria que les confiere este ltimo, ya comentada. En lo que toca a las sociedades annimas, su estructura jurdica es de tal grado diferente de las anteriores que en verdad constituyen una especie aparte. Tanto que se ha dado en llamar, aunque inadecuadamente, sociedades de personas a las colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, en oposicin a las annimas, que seran de capitales. Ello explica que las sociedades annimas estn regidas por un estatuto legal propio y comn a todas ellas, dado que conforme a lo dispuesto en el art. 2064 del Cdigo Civil, texto actual, se reputan siempre mercantiles aun cuando se formen para la realizacin de negocios de carcter civil. Ese estatuto est contenido en la Ley N 18.046 de octubre de 1981, rectificada el 31 del mismo mes. En estas sociedades la administracin no pertenece a los socios, a diferencia de lo que sucede en las colectivas y otras, salvedad
101 Nota del actualizador: En este punto el autor se aparta de lo sealado por nuestros tribunales, los cuales sostienen que existe en esta hiptesis un mandato tcito de administracin de la sociedad entre los socios. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LIV, sec. 1, p. 167.
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hecha de los comanditarios, segn se ha dicho. Los accionistas slo tienen el derecho de elegir las personas a quienes se confa colectivamente la administracin de la sociedad, esencialmente revocables y por un tiempo que no pase de tres aos, arts. 1, 31 y 39 de la ley del ramo. Los encargados de la administracin, denominados directores, derivan su ttulo de la designacin recada en ellos en eleccin de la Junta General de Accionistas, en asamblea convocada y constituida con arreglo a la ley y los estatutos, indiferentemente de la calidad de accionistas de la sociedad, si lo fueren. Individualmente considerados, los directores carecen de facultades de administracin y de representacin. Sus funciones han de ejercerse colectivamente, en sala legalmente constituida, art. 39 de la ley del ramo. La administracin y la representacin de la sociedad pertenecen al directorio, esto es, al cuerpo colegiado formado por sus miembros, en sala de directores constituida con los requisitos de convocatoria y el qurum prescritos en los estatutos. El directorio las ejerce mediante acuerdos que adopta con el qurum requerido para su validez. En ambos casos el qurum no podr ser inferior a lo que establece la ley, arts. 40 y 47. En el directorio reside la voluntad de la sociedad; el directorio es el rgano que la genera y la expresa. Los directores, sus miembros, son personas naturales cuyo asentimiento concurre a generarla si la suma de voluntades individuales alcanza el qurum requerido por la ley o los estatutos si stos exigen una cifra mayor.102 La designacin de la Junta General de Accionistas, a travs de la eleccin, es slo la expresin de la voluntad unilateral de la sociedad que, por lo mismo, no obliga a los directores electos a menos que la acepten, art. 37, inciso primero de la ley del ramo. No cabe dudar, por tanto, que mediando la aceptacin se genera entre ambos sociedad y directores una relacin contractual, arts. 1445 y 1545 del Cdigo Civil. Conclusin que se afirma si fuere menester afirmarla recordando que las funciones de director pueden ser remuneradas. La remuneracin es la contraprestacin de los servicios que la sociedad requiere del director electo. Y que se reafirma, si cabe, cuando la funcin del director es gratuita.
102 ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, N 106, p. 153.
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Pues no es lcito a los particulares imponer la carga de un servicio gratuito en beneficio o provecho de otro. Del carcter contractual de esta relacin y la naturaleza del encargo que constituye su objeto, se haba concluido que los directores tienen la calidad de mandatarios, aunque sin dilucidar si lo seran de la sociedad o de los accionistas que los eligen. La Ley N 18.046 sobre sociedades annimas ha sorteado el debate evitando toda calificacin, segn se advierte en los arts. 2064 del Cdigo Civil, texto actual, y 1 de la citada ley. Los directores son, al tenor de esos preceptos, miembros del directorio que ejerce y detenta la administracin y la representacin de la sociedad, judicial y extrajudicial. A diferencia de los arts. 424 y 457 del Cdigo de Comercio, hoy derogados, que los calificaban de mandatarios. La solucin legislativa es acertada. Por de pronto, no son mandatarios de los accionistas que los han elegido, art. 39 de la ley del ramo. Y respecto de la sociedad, cuyos negocios gestionan y cuyo patrimonio administran, est de sobra cualquiera calificacin atendido que sus derechos, deberes, atribuciones y responsabilidades estn sealados circunstanciadamente en la mencionada ley. Y siendo sta una ley especial referida especficamente a las sociedades annimas, sus disposiciones prevalecen sobre las del Cdigo Civil, que gobiernan los contratos en general y entre ellos el mandato, arts. 4 y 13. De modo que cualquiera calificacin sera inoperante, aparte de perturbadora. En sustancia, pues, los directores de las sociedades annimas son personas naturales elegidas por los accionistas con arreglo a los estatutos sociales y a la ley, que integran el directorio como cuerpo colegiado, al cual compete la administracin y la representacin de la sociedad con las facultades que le acuerda la ley del ramo y que segn los estatutos no estn reservados a la junta general de accionistas, art. 40. La calificacin jurdica de la relacin vincular con la sociedad no interesa para los efectos de determinar sus derechos, deberes, atribuciones y responsabilidades, sea con respecto de la sociedad, de los accionistas o de terceros. Pues de esto se encarga la misma ley. Ahora que para satisfaccin de la doctrina hemos de admitir que son mandatarios de la sociedad cuyos negocios gestionan por encargo de la junta de accionistas. La relacin contractual que los vincula con la sociedad y el objeto del encargo que cumplen por cuenta y riesgo de la misma, as
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como las amplsimas facultades de administracin y de representacin que la ley les confiere actuando colectivamente en cuerpo colegiado definen sobradamente y sin lugar a dudas la condicin de mandatarios de la sociedad mandante, que los remunera por los servicios que le prestan, arts. 1438, oracin final, 2116, 2127 y 2172 del Cdigo Civil, 290 del Cdigo de Comercio, y 40 y 41 de la Ley 18.046 entre otros. El gerente o el gerente general, en su caso, son designados por el directorio, el que les fija sus atribuciones y deberes y puede sustituirlos a su arbitrio. Tienen nicamente derecho a voz en las reuniones del directorio si bien pueden y deben representar su opinin contraria a los acuerdos para salvar su responsabilidad; de donde se sigue que no tienen participacin en la adopcin de los acuerdos y decisiones del directorio, los que deben cumplir aun cuando los hubieren representado, art. 49 de la ley del ramo. Existe, como puede advertirse, un vnculo de subordinacin y dependencia del gerente o el gerente general con el directorio, cuyos acuerdos y decisiones han de acatar y ejecutar, as como el deber de sujetarse a las instrucciones que ste les imparta en el cumplimiento de su cometido. Esto sin considerar los deberes de asistencia y otros que son inherentes al cargo. De donde se sigue que la relacin contractual de la sociedad con el gerente o el gerente general, en su caso, es la del contrato de trabajo definido en el art. 7 del Cdigo del ramo.103 La circunstancia de que el gerente o el gerente general, en su caso, tengan la representacin judicial de la sociedad no modifica la naturaleza del contrato de trabajo. As lo hemos advertido precedentemente.104
63. Jurisprudencia
La Corte Suprema ha fallado con acierto que es esencial para que exista sociedad, que dos o ms personas estipulen poner algo en comn, con la mira de repartirse entre s los beneficios que de ello provengan, doble requisito cuya concurrencia prescribe el legislador, estableciendo, por una parte, que no hay sociedad si cada uno de los socios no pone algo en comn apreciable en dinero, que forme parte del haber de la socie103 104
Vase supra, N 49. Supra, N 52.
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dad, que es lo que la constituye en persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados; y por otra parte, que tampoco la hay sin participacin en los beneficios, apreciables igualmente en dinero. La clusula en que el dueo del inmueble ofrece a otro una cuota de las utilidades lquidas que se obtengan en la reventa, manifiesta la intencin de obtener una ganancia divisible entre ambos contratantes, estipulacin que sin la concurrencia de aportes no constituye por s sola una sociedad.105 Otra sentencia ha resuelto que el encargo hecho por una persona que pone los capitales, a otra de comprar animales para revenderlos, corriendo de cuenta de esta ltima los gastos de arreo y talaje y partiendo entre ellos por mitad las utilidades que se obtuvieran, no puede calificarse como sociedad colectiva, desde que no aparece que los contratantes hubieran tenido el propsito de celebrar un contrato de esta especie, ni se estipulara razn o firma social, ni se expresara cul habra sido el socio encargado de usarla, circunstancias ambas que se reputan esenciales en esta clase de contratos, por lo cual no infringe ninguna disposicin legal la sentencia que califica tal contrato como mandato comercial.106 Debemos tener presente que la primera sentencia desech la tesis de la sociedad por la falta de aportes, en lo que estuvo acertada. La segunda no poda atender a esa circunstancia porque el que encarg el negocio puso los capitales y el que se hizo cargo tom sobre s los gastos de arreo y talaje, adems de su trabajo personal, por lo que poda entenderse que en esta convencin haba aportes. Pero la Corte Suprema atendi en este caso a otro elemento esencial: la intencin de pactar sociedad, elemento que no concurra, a juicio de ese tribunal, por la circunstancia de no referirse la escritura ni a razn social ni al supuesto socio encargado de usarla. Por lo tanto, no exista sociedad sino un mandato mercantil, ya que tena por objeto la ejecucin de uno o varios actos de comercio.
105 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIII, sec. 1, p. 333. En el mismo sentido, Gaceta de los Tribunales, 1919, N 13, p. 100, y Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVII, p. 323. 106 Ibd., t. II, sec. 1, p. 446.
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64. El mandato y los contratos de depsito y de prenda

La diferencia esencial entre mandato y depsito reside en que el depositario no tiene otra obligacin que la de guardar, con cierto cuidado, las cosas que le entrega el depositante y restiturselas en su oportunidad, mientras que el mandatario recibe cosas del mandante, no para su guarda y cuidado, sino para que las emplee en inters del mandante, en la ejecucin del negocio cometido y segn las instrucciones de ste.107 En consecuencia, el abogado a quien se le entregan diversos documentos que debe hacer valer en el juicio cuya defensa se le ha encomendado, los recibe a ttulo de mandato y no de depsito. Del mismo modo, el que se encarga de vender una cosa por cuenta del propietario, guardndola hasta la venta, es un mandatario y no un depositario.108 El notario a quien el comprador de la cosa le entrega el precio para que lo pague al vendedor una vez saneada la propiedad, es un mandatario.109 Si se le entrega el dinero para que lo guarde y lo restituya a aquel que obtenga sentencia a su favor, por haber litigio pendiente, es un secuestre convencional. El inters de esta distincin entre mandato y depsito reside principalmente en que el depsito es esencialmente gratuito, y por lo mismo, la responsabilidad del depositario es menor que la del mandatario. En lo tocante al contrato de prenda, el art. 2384 lo define como aquel en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito. Por consiguiente, es una caucin, art. 46. El concepto de cosa mueble incluye, naturalmente, los crditos por sumas de dinero y los valores mobiliarios. A los primeros se refieren especficamente los arts. 2389 del Cdigo Civil y 12 del Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de la prenda. Y a los segundos, la Ley N 4.287 sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Ambas especies de prenda tienen inters para nuestro estudio por cuanto, a diferencia de la prenda comn, confieren al acreedor
BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 205. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LX, sec. 2, p. 125. 109 En contra, BAUDRY LACANTINERIE, ob. cit., p. 206.
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la representacin legal del deudor para ciertos efectos. As, en la prenda de crditos por suma de dinero el acreedor deber cobrarlos a su vencimiento, entendindose representante legal del dueo del crdito; y las cantidades que perciba las aplicar al pago de su propio crdito, si ste fuere de igual naturaleza y en seguida rendir cuenta a su deudor. Si se trata de prenda de valores mobiliarios constituida a favor de un Banco, ste puede proceder a la enajenacin de la prenda, una vez vencida alguna de las obligaciones caucionadas con ella, sin ms trmite que una simple notificacin al deudor y el transcurso del plazo de siete das contado desde la fecha de tal diligencia. Por consiguiente, es de mucha importancia para las partes resolver si estn en presencia de un contrato de mandato o de prenda, sin que sea menester, para demostrarlo, entrar al anlisis de los derechos y las obligaciones que uno y otro generan, bastndonos recordar que si se trata de un mandato, el mandante podra revocar el encargo a su arbitrio, en cualquier momento, deteniendo de este modo la enajenacin de las cosas muebles entregadas al acreedor-mandatario, facultad de que carecera en el caso de la prenda. Y que el acreedor, si fuere calificado de mandatario, no podra valerse del procedimiento establecido por la ley para la realizacin de la prenda. La diferencia sustancial que se advierte de inmediato es que el mandato es ajeno, indiferente a las relaciones obligatorias de otra especie que puedan existir entre las partes, en tanto que la prenda supone necesariamente una obligacin preexistente a la cual accede, art. 2385, para cuya garanta se entrega la cosa empeada. El acreedor prendario no recibe encargo alguno de su deudor, pues ninguna gestin se le confa relativa a lo que debe hacer con la prenda. Los derechos y deberes del acreedor prendario estn establecidos en las leyes, que prevalecen sobre la voluntad de las partes, art. 2397 del Cdigo Civil del Decreto Ley N 776 del ao 1925; del mismo modo que la representacin que asume el acreedor no emana de un acto voluntario del deudor, sino de la ley que se la confiere para el solo objeto de percibir el crdito y aplicarlo al pago del suyo propio. Nuestros tribunales han resuelto que establecido que el Banco demandado recibi del actor, en garanta subsidiaria de su cuenta corriente, ttulos de acciones nominativas de otra
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institucin bancaria y un traspaso en blanco correspondiente a esas mismas acciones, debiendo abonarse los dividendos que produjeran a la mencionada cuenta corriente, como efectivamente se hizo; y que el mismo Banco suscribi y abon a favor del actor o las cras producidas por las acciones, cuyos gastos de adquisicin carg al actor, debe concluirse que las partes aparecen ligadas por un contrato de prenda, regido por el Ttulo XXXVII del Libro IV del Cdigo Civil y por el Decreto Ley N 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre realizacin de la prenda en garanta, que complementa nuestro Cdigo Civil, y no por un contrato de mandato como errneamente sostiene la sentencia recurrida.110
65. El mandato y la agencia oficiosa

La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona se obliga para con sta y la obliga en ciertos casos, art. 2286 del Cdigo Civil. La gestin de negocios ajenos y el mandato inciden en el mismo objeto, como aparece del nombre de aqulla, gestin de negocios, y de la definicin de ste segn el art. 2116. La diferencia debemos buscarla solamente en la circunstancia de que a la gestin del mandatario ha precedido una convencin mientras que la del gerente se desarrolla independientemente de la voluntad del principal.111 Por consiguiente, las obligaciones que nacen del mandato son siempre contractuales y su alcance, extensin, eficacia, etc., se determinan en primer lugar por la voluntad de las partes y subsidiariamente por las disposiciones de la ley, arts. 1545 y 1560. En cuanto a la capacidad de las partes, objeto, causa y solemnidades del contrato, ser necesario aplicar las disposiciones de los arts. 1445 y ss. Las obligaciones que emanan de la agencia oficiosa se determinan simplemente por la ley, de manera que a ella debemos acudir cuando queramos determinar las que por la gestin han contrado el agente o el interesado. En este caso no rigen las re110 111
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LV, sec. 1, p. 62. TROPLONG, ob. cit., p. 74, N 70.
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glas relativas a la capacidad, solemnidades, etc., que se establecen respecto del mandato y dems contratos. Sentado este principio, es fcil hacer un paralelo entre el mandato y la agencia oficiosa, considerando la situacin de mandato y de gestin.
66. El mandante y el interesado

El mandante es la persona que encarga la gestin de sus negocios a otra, y como consiente en ello, es natural que quede obligada respecto del mandatario a proveerle de lo necesario para la ejecucin del mandato y a exonerarlo de las responsabilidades que ste haya contrado en el desempeo del encargo, arts. 1445, 1545 y 2158. El principal o interesado no ha consentido en la gestin y aun puede haberse opuesto a ella. Por consiguiente, en principio, no ser obligado a nada respecto del gerente. Pero si el negocio ha sido bien administrado reportar un beneficio en su patrimonio merced a las gestiones del gerente, a expensas de ste, y no siendo lcito enriquecerse a expensa ajena la ley autoriza al gerente para exigir que se le reembolsen las expensas necesarias y tiles en que haya incurrido, art. 2290, inciso 1. El mandante que encarga la gestin de sus negocios a otra persona consiente en que sta despliegue una actividad a su favor, y como nadie puede exigir a otro que trabaje gratuitamente, es natural que le deba una remuneracin, salvo que se haya pactado lo contrario, art. 2158, N 3. El agente oficioso en cambio ha tomado la gestin del negocio por su propia iniciativa y ella no puede dar origen a una contraprestacin en que no ha consentido el interesado. Por eso ste no es obligado a pagar salario alguno al gerente, art. 2290, inciso 2. Respecto de terceros, el mandante es obligado si el mandatario contrat a su nombre, porque dicho mandatario estaba autorizado para representar al mandante, art. 2151. El agente oficioso no tiene poder, ni legal ni voluntario, para representar al interesado. Luego, en principio, las obligaciones contradas por aqul no afectan a ste. Pero el interesado puede hacerse responsable de ellas ratificando, arts. 1445 y 2160, o si la gestin le ha sido til
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a expensas de esos terceros, en virtud del mismo principio del enriquecimiento sin causa, art. 2290, inciso 1. Se ha fallado que sealado expresa y determinadamente por el demandante, en el comparendo que tuvo lugar despus de la contestacin a la demanda, en un juicio por cobro de honorarios, que los cobraba tanto a los que haban contratado con l sus servicios profesionales como a aquellos otros por quienes intervinieron sus mandatarios o agentes oficiosos, haciendo responsables a los representados por estos ltimos por las obligaciones contradas en el desempeo de la gestin por haberles sido verdaderamente til, no procede sostener que falla ultrapetita la sentencia que da lugar a la demanda fundndose, respecto de algunos demandados, en la existencia del vnculo jurdico derivado de la agencia oficiosa que le fue verdaderamente til, ya que este ha sido uno de los fundamentos inmediatos de la accin deducida.112 Hemos dicho que tambin responde el principal a los terceros si ha ratificado expresa o tcitamente las obligaciones contradas a su nombre por el agente oficioso. De consiguiente, en el supuesto de que un mandatario hubiese carecido de facultad para celebrar un contrato de compraventa, sta queda ratificada por el hecho de que el dueo, a nombre de quien se vendi, reciba el precio.113
67. El agente y el mandatario

En cuanto al gerente, no presenta otra diferencia con el mandatario que la de obrar sin el consentimiento de la persona cuyos negocios gestiona. En consecuencia, las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario, art. 2284. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve, pero puede ser mayor o menor segn las circunstancias que le hayan inducido a hacerse cargo de la gestin, como tambin sucede respecto del mandatario, arts. 2288 y 2129. La muerte del interesado no lo exonera de la obligacin de continuar la gestin hasta que los herederos dispongan, regla que se aplica igualmente al mandatario, arts. 2289 y 2169.
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Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIV, sec. 1, p. 623. Ibd., t. XXII, sec. 1, p. 467.
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Pero no tiene derecho a remuneracin alguna, porque nadie puede obligar a otro por su sola voluntad, art. 2290. El error en la persona no vicia la gestin, pues no es esta una relacin jurdica creada por voluntad de las partes sino por imperativo de la ley, y las obligaciones legales como son las que generan los cuasicontratos no se establecen en relacin a las personas sino a ciertas circunstancias enriquecimiento injusto, relaciones de familia, etc. que exigen la intervencin del legislador para mantener el ordenamiento jurdico indispensable al normal desarrollo de la colectividad, art. 2293. El gerente es obligado a rendir cuenta de su gestin y sin ella no puede intentar accin alguna contra el interesado, art. 2294. El mandatario, en cambio, si bien tiene la misma obligacin puede dirigirse contra el mandante antes de rendirla para exigirle las prestaciones que ste le deba; y si el mandante no reclama de ello, ser condenado al pago de lo que deba, sin perjuicio de su accin para exigir la rendicin en cualquier poca, mientras no hayan prescrito sus derechos. Por ltimo, el gerente es responsable de los perjuicios que irrogue al principal la mala administracin de los negocios de que se ha hecho cargo, y esta responsabilidad, que no emana del contrato, es de carcter extracontractual o legal, art. 2290. El mandatario tambin es responsable de los perjuicios irrogados al mandante y su responsabilidad es contractual. Sin embargo, como veremos en su oportunidad, ambas situaciones se semejan notablemente tratndose de la responsabilidad del mandatario, no obstante su carcter contractual.
68. El objeto del mandato y el de la gestin de negocios

No existe una disposicin legal que precise el campo de aplicacin de la gestin de negocios, si bien el art. 2286 nos habla del que administra sin mandato los negocios de alguna persona. En general, la gestin de negocios incide en las mismas cosas que el mandato: administracin de un patrimonio, gestin de un negocio jurdico o de intereses econmicos. As, puede recaer sobre un negocio civil, mercantil y aun judicial, exactamente como el mandato, art. 6, inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil. Porque, como dicen Colin y Capitant, la
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gestin de negocios no desempeara un papel tan interesante como el que hoy se le atribuye si slo interviniera en caso de administracin de un patrimonio, siendo as, antes al contrario, que las aplicaciones de la gestin de negocios son sumamente numerosas en la prctica.114 La actio negotiorum gestio se da cuantas veces una persona realiza un acto jurdico, dicen los mismos autores, sea de administracin o no, en provecho de otra persona. As el copropietario que lleva a efecto trabajos sobre el inmueble posedo pro indiviso, se reputa que obra como gestor de negocios y goza, como tal, del mismo recurso contra los dems comuneros. As tambin se considera que es gestor de negocios el que ejecuta un acto material a favor de un tercero sin contrato previo, de manera que el posadero que por consejo de un mdico recibe y alberga durante varios das a un obrero vctima de un accidente acaecido en la va pblica, puede intentar la accin de la agencia oficiosa contra la empresa a quien incumbe la responsabilidad del accidente. De lo cual se deduce que el campo de aplicacin de la gestin de negocios se ha extendido a ciertos actos que no caben dentro del mandato y, en trminos muy generales, a todos los contratos de prestacin de servicios en que falta el consentimiento del interesado que resulta beneficiado con los actos del gestor, pero a quien no ha podido consultrsele dadas las circunstancias extraordinarias que rodean el caso, como el mdico que atiende a un accidentado en la calle, el albail que repara una pared prxima a desplomarse, etc. Hay agencia oficiosa, pues, siempre que por evitar un dao, por servir a una persona o por un motivo anlogo, de aquellos que imponen la necesidad de una accin, alguien toma a su cargo lo que el dueo, tal vez ausente o impedido, hara o debiera hacer si pudiera, en presencia de las circunstancias.115 No obstante, la jurisprudencia ha establecido una restriccin sumamente importante en el sentido de que no pueden ser objeto de una agencia oficiosa aquellos actos jurdicos que estn sujetos a formalidades, como la compraventa de
114 115
COLIN y CAPITANT, ob. cit., p. 690. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, sec. 1, p. 273.
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EL MANDATO CIVIL
bienes races, para la cual, segn nuestros tribunales, se necesita mandato expreso.116
69. El mandatario puede convertirse en agente oficioso

La nocin de mandato no excluye la posibilidad de la agencia oficiosa; por el contrario, sta complementa a aqulla, cosa que tiene gran importancia para nuestro estudio, como oportunamente se ver.117 Por ahora observaremos que el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en agente oficioso, art. 2122, y si se halla en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse en agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan, art. 2150, inciso primero. Estas disposiciones, que reciben gran aplicacin en la vida ordinaria, nos muestran el estrecho vnculo que existe entre el mandato y la agencia oficiosa, siendo la primera una excepcin a las reglas generales de la nulidad.
116 117
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, sec. 1, p. 138. TROPLONG, ob. cit., p. 78, N 74.
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CAPTULO SEGUNDO

NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL DERECHO CHILENO

25. Elementos de la definicin

TROPLONG, Du mandat, p. 14, N 5.

26. Es un contrato de confianza

OLIVA M., Ral, ob. cit., p. 63.

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27. El objeto del mandato consiste en la gestin de uno o ms negocios

28. El concepto de gestin de negocios

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XIV, sec. 1, p. 461. Arts. 662 y 675.

NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL DERECHO CHILENO

30. La expresin gestin de negocios en su acepcin propia

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33. Los elementos anteriores caracterizan el mandato

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLIII, sec. 1, p. 256. Mismo fallo.

NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL DERECHO CHILENO

34. La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato; no es de su esencia

NATURALEZA DEL MANDATO CIVIL EN EL DERECHO CHILENO

36. El mandato se presume remunerado; la gratuidad no es de su esencia ni de su naturaleza

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39. Contratos que constituyen mandato segn nuestros tribunales

40. El mandato y el contrato de arrendamiento

41. De las diversas modalidades que reviste el contrato de arrendamiento

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42. El arrendamiento de cosas y el mandato

43. El arrendamiento de servicios

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44. Arrendamiento de servicios materiales

45. Arrendamiento de servicios inmateriales

46. El contrato de trabajo

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47. Caracteres del contrato de trabajo

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48. El mandato y el contrato de trabajo segn la doctrina

49. El mandato y el contrato de trabajo en nuestro derecho

VIVANTE, Trattato di Diritto commerciale, t. I, Nos 25 y ss.

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50. La relacin de subordinacin y dependencia es una cuestin de hecho

51. Diferencia intrnseca entre mandato y contrato de trabajo

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIV, sec. 1, p. 449.

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52. La facultad de representar y el contrato de trabajo

53. La remuneracin y el contrato de trabajo

54. Aplicacin de estos principios

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55. El mandato y el arrendamiento de servicios inmateriales

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57. Mandato unido al contrato de trabajo

58. Inexistencia del conflicto

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59. El mandato y el contrato de confeccin de una obra material

extenso y de larga duracin para el desempeo de administraciones y otras funciones.86

60. El mandato y los contratos para la construccin de edificios

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62. El mandato y el contrato de sociedad

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62 bis. Administradores de sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y annimas

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