DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL INDICE BOLILLA 01) EL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL 02) DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.

PRINCIPIOS GENERALES 03) ATRIBUTOS INHERENTES A LA PERSONA. PRINCIPIOS GENERALES 04) LA CAPACIDAD EN GENERAL 05) MENORES 06) PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE. FIN DE SU EXISTENCIA 07) PERSONAS JURIDICAS 08) PERSONAS JURIDICAS. REQUISITOS 09) EL PATRIMONIO 10) HECHOS EN GENERAL. HECHOS JURIDICOS 11) ACTOS JURIDICOS 12) MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS 13) VICIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS 14) NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS PAGINA 02 20 27 53 63 79 93 107 125 134 145 154 172 191

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL BOLILLA 1 1.- El Concepto de Derecho Civil. A) Antecedentes: En Roma, exista el ius civile, propio de los ciudadanos romanos, con la cada del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes, sustituyendo las leyes de derecho pblico, quedando la denominacin, ius civile para las normas de derecho privado. En la Edad Media, adquirieron vigencia los cnones o reglas de la Iglesia, dictadas para regir las relaciones nuevas, suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, entonces, derecho civil aluda al derecho privado de origen romano, por oposicin al derecho cannico, que se originaba en la jurisdiccin de la Iglesia, siendo comn que quienes estudiaban las ciencias jurdicas se doctorasen en ambos derechos. Hacia fines de la Edad Media, los comerciantes y navegantes dejaron de regirse por el ius civile, para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, que luego fueron escritas en las Tablas de Amalfi o el Rol de Olern, que dieron origen al derecho comercial, como rama separada del derecho civil. Posteriormente, en la Edad Moderna, el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al ius civile, ajustndose a las prcticas forenses que fueron formndose y a las que dio valor de ley escrita la Ordenanza de Colbert, del siglo XVII, con ello qued formado el derecho procesal, como disciplina independiente del derecho civil. En la Edad Contempornea, ocurrieron nuevas segregaciones, las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la cuestin social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo. B) Dominio de la aplicacin: No obstante los desmembramientos, el Derecho Civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurdicas que no pueden ser incluidas en un ordenamiento especial. Por lo dems, el Derecho Civil suministra a todas las dems ramas del derecho privado los lineamientos bsicos de la ciencia del derecho, tales como la teora de las personas, la de las cosas, la de los hechos y actos jurdicos en general, etc. El dominio de aplicacin del Derecho Civil se ejerce a travs de cuatro instituciones fundamentales, entendiendo por institucin un complejo orgnico de disposiciones de derecho, las instituciones son: 1) Personalidad: considera a la persona en s misma, y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Esta institucin se divide en: a) Existencia e individualizacin de las personas fsicas, b) Capacidad de las personas fsicas y sus variaciones; c) Existencia, individualizacin y capacidad de las personas morales. 2) Familia: rige la organizacin de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define el estado de cada uno de sus miembros, esta institucin se divide en: a) El matrimonio, normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sancin, disolucin; b) La filiacin, que en nuestro derecho puede ser matrimonial, extramatrimonial, o adoptiva; c) El parentesco; d) La patria potestad, la tutela y la curatela. 3) Patrimonio: rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios; esta institucin se divide en: a) Derechos reales; b) Derechos de las obligaciones o personales; c) Derechos intelectuales. 4) Herencia: rige las transmisiones de bienes mortis causa: sucesin ab-intestato, testamentaria, legados, legtima, etc. Se hace cargo de la ndole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones 2 - Medardo Pascual 2

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL jurdicas luego del fallecimiento de las personas; pone en especial conexin a la institucin de la familia con la institucin del patrimonio. C) Etimologa: La palabra civil, proviene del latn civile. En Roma se distingua el ius naturale, que era comn a todos los hombres, y el ius civile que era el derecho propio de los ciudadanos romanos, con lo cual el derecho civil se refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas de derecho pblico y privado. En la actualidad, el Derecho Civil es definido como el que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones en sus relaciones entre s y con el Estado, en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano. Por su parte, Buteler define al Derecho Civil como el Derecho Privado comn, que regula la situacin jurdica de una persona en la comunidad, ya sea mirada en s mismo y en todo en cuanto le es inherente, ya sea mirado a travs de la familia que integra, y en la cual se completa, ya sea mirado desde su patrimonio y ms all de la muerte a travs de la transmisin hereditaria. D) Antecedentes histricos 1) Evolucin: El movimiento de codificacin del siglo XIX tuvo sus precedentes histricos en las Leyes de Man, del siglo XIII a.C., en el Antiguo Testamento el Deuteronomio contiene las reglas dadas por Moiss para el pueblo hebreo. Pero los primeros cdigos jurdicos fueron los romanos, como fueron el Gregoriano, el Hermogeniano y el Teodosiano, que culminaron con la obra de Justiniano, que fue obra del jurisconsulto Triboniano, y del emperador Justiniano, llamado Corpus Iuris Civilis, formado por el Digesto, las Institutas, el Cdigo y las Novelas. 2) Legislacin espaola e indiana: Los conquistadores espaoles trajeron con ellos los elementos de su propia civilizacin y, por consiguiente, su ordenamiento jurdico. En el virreinato del Ro de la Plata, y luego en la Provincias Unidas del Ro de la Plata, la legislacin espaola existente en 1810 continu en vigencia hasta su derogacin por el Cdigo Civil. Hasta entonces, rigi en nuestro pas la Nueva Recopilacin, de 1567, que contena leyes provenientes del Fuero Real, del Ordenamiento de Alcal, del Ordenamiento de Montalvo, y de las leyes de Toro. Por lo dems, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelacin: Nueva Recopilacin, Fuero Real, Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Partidas. Por el prestigio que tenan, y por el mayor conocimiento que tenan de l los jueces y abogados, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las leyes de Partida. En cuanto a la Novsima Recopilacin de 1805, no tuvo aplicacin entre nosotros porque la emancipacin ocurri antes de que se comunicara aquella compilacin. La Recopilacin de las leyes de Indias, de 1680, tuvo escasa significacin en el orden del derecho civil porque su contenido era sustancialmente de derecho pblico. 3) La Constitucin de 1853: En el texto constitucional aflora la preocupacin que tenan los constituyentes para que se dotara al pas de una apropiada codificacin, as el art. 67, inc. 11, confera al Congreso la atribucin de dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, por cuya va se daba cumplimiento al mandato del art. 24, que promova la reforma de la legislacin. En cumplimiento de estas prescripciones, el senador Zuvira propici la sancin de una ley por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar una comisin que proyectara los cdigos, aprobado el proyecto como ley 12, de 1854, fue promulgada por Urquiza, pero razones de orden financiero obligaron al gobierno a postergar esa iniciativa. 4) La experiencia de Buenos Aires: Por la prdica de Sarmiento, que presionaba para que se concretara la codificacin, se sancion una ley en 1857 por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para invertir los fondos que demandase la redaccin de los cdigos Civil, Criminal y de Procedimientos, nombrndose a los doctores Marcelo Gamboa y Marcelino Ugarte para que redactaran el Cdigo Civil, pero ensayo result frustrado. Mayor suerte haba tenido el Cdigo de Comercio, encomendado a los doctores Dalmacio Vlez Sarsfield, ministro del gobernador Obligado, y Eduardo Acevedo; la Legislatura aprob el proyecto en 1859, como Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires, adoptado por la Nacin en 1862, y modificado en 1889.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 5) Ley n 36: Por iniciativa del diputado Jos Mara Cabral, el Congreso sancion en 1863 esta ley, por la que se autorizaba al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de cdigos civil, penal, de minera, y de las ordenanzas del ejrcito. A pesar que la ley prevea el nombramiento de comisiones pluripersonales, el presidente Mitre, por decreto del 20 de octubre de 1864, refrendado por el ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica, doctor Eduardo Costa, design a Vlez Sarsfield, para que redactara el proyecto de Cdigo Civil. E) Cdigo Civil Argentino 1) Antecedentes: Luego de nuestra emancipacin, los sucesivos gobiernos nacionales y provinciales hasta la sancin del Cdigo Civil, hicieron uso de sus facultades legislativas, aunque dichas leyes tuvieron escasa importancia, y no alteraron la legislacin espaola. Las principales leyes que se sancionaron fueron: la libertad de vientres y esclavos (1813), enfiteusis (1826), habilitacin de edad antes de la mayora de edad (Buenos Aires, Tucumn), libros de nacimientos, matrimonios y defunciones a cargo de curas prrocos (Buenos Aires, Jujuy, Santa Fe), etc. Varios ensayos se hicieron sin xito, por un decreto de 1824, el gobernador Las Heras design una comisin para redactar el Cdigo de Comercio, y otra para la preparacin del Cdigo Militar, pero nada se hizo. En 1831, la legislatura de Buenos Aires adopt como suyo el Cdigo de Comercio espaol de 1829, inspirado en el cdigo francs de 1807, disponiendo el nombramiento de una comisin para que propiciara la reforma que considerara conveniente. En 1852, Urquiza cre una comisin de 14 miembros, presidida por Juan Garca de Cossio, para proyectar los cdigos Civil, Penal, Comercial, y de Procedimientos. La subcomisin del Cdigo Civil estaba formada por Lorenzo Torres, en calidad de redactor, Alejo Villegas y Marcelo Gamboa, como consultores; Torres no acept el encargo y en su reemplazo fue nombrado Dalmacio Vlez Sarsfield, pero la revolucin de septiembre, que segrega a Buenos Aires, hace que la tentativa no tuviera xito. Como vimos, con la Constitucin del 53, se dieron las normas que establecieron la necesidad de una codificacin en el pas, que concluye con la ley 36, por la cual el presidente Mitre nombra a Vlez Sarsfield como redactor del proyecto de Cdigo. 2) Vlez Sarsfield: su personalidad jurdica: Naci en Amboy, Calamuchita. Crdoba en 1800, se recibi de bachiller de artes y luego de leyes, tuvo que realizar dos aos de prctica forense para poder ejercer como abogado, y en 1822 tom posesin de estrados. Hacia 1824, cuando se reuna en Buenos Aires el Congreso General Constituyente, fue designado diputado de San Luis por Jos santos Ortiz, Gobernador de San Luis, y cuando de Vlez Sarsfield, fue el diputado ms joven del congreso y uno de los que votaron la constitucin unitaria de 1826. La cada de Rivadavia y el triunfo de la federacin le brind una amistad con Quiroga (de quien fue su abogado) tuvo una clientela muy importante hasta la muerte de Santos Ortiz y Quiroga (sus protectores), en 1833 edit las Instituciones de Derecho Real de Espaa del jurista lvarez, en 1834 edit y anot el Manual de prctica forense. En 1842 es desterrado a Montevideo en la pobreza hasta que vuelve gracias al perdn de Rosas en 1846. Durante la gobernacin de Rosas, Vlez se dedic al estudio del derecho: anot y concord los elementa iuris civiles y las recitaciones in elementa iurius civiles de Heineccius; escribi Derecho pblico eclesistico por encargo de Rosas y el gobierno de la iglesia del estado Oriental a pedido de Oribe. Escribi discusin de los ttulos de Chile a las tierras del estrecho de Magallanes tambin por encargo de Rosas; redact con colaboracin de Acevedo el Cdigo de Comercio para la Provincia de Buenos Aires (1857), que fue adoptado por todo el pas en 1862. Fue autor adems de muchos trabajos histricos y jurdicos y fund el nacional peridico de combate. Su vasta obra jurdica termin en la redaccin del Cdigo Civil. Despus de Caseros, Vlez Sarsfield tuvo gravitacin poltica, fue diputado a la legislatura de Buenos Aires, en 1852, ministro de gobierno de los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda del presidente Mitre en 1863, ministro del Interior de Sarmiento, de 1868 a 1871. Muri el 30 de marzo de 1875. 3) Elaboracin y sancin: a) Elaboracin: En la redaccin del Cdigo, Vlez no tuvo colaboradores, sino encargados de pasar en limpio los borradores, ellos fueron Victorino de la Plaza, Eduardo Daz de Vivar y la hija del codificador, Aurelia. 4 - Medardo Pascual 4

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Para la realizacin del trabajo, Vlez fue escribiendo los borradores, llenos de enmendaduras, entrelneas e intercalaciones que se cosan al margen, de tales borradores los copistas sacaron los ejemplares en limpio que fueron pasados al Gobierno para su impresin. En julio de 1865, Vlez dio trmino al Libro Primero, que remiti al Poder Ejecutivo, ste dispuso la impresin del proyecto y su distribucin entre legisladores, magistrados y abogados, para que fuera estudiado hasta que llegue el momento de su sancin. A medida que fue adelantando el trabajo, Vlez sigui remitiendo los restantes libros, que fueron publicndose: las dos primeras secciones del Libro Segundo, sobre obligaciones y hechos y actos jurdicos, en agosto de 1866; la seccin tercera del mismo libro, sobre los contratos, a principios de 1867; el Libro Tercero, referente a los derechos reales, en 1868; y el Libro Cuarto, sobre sucesiones, en 1869, quedando completa la obra a los cuatro aos y dos meses de su inicio. b) Sancin: Cuando se termin la impresin del ltimo libro, el presidente Sarmiento dirigi un mensaje al Congreso, propiciando que la ley que pusiera en vigencia el proyecto de Cdigo Civil, fuera hecha a libro cerrado, dado la anterior distribucin de los libros, confiando la reforma a las sucesivas leyes dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad. La Cmara de Diputados, se dedic a la tarea de encarar la inmediata aprobacin del proyecto, que se realiz el 22 de septiembre de 1869, luego de rechazar mociones de emplazamientos, as como las objeciones a la sancin a libro cerrado. En el tratamiento en particular, slo se discuti que el Cdigo entrara en vigencia el 1 de enero de 1871. Remitida la sancin al Senado, ste lo consider en su sesin del 25 de septiembre de 1869, y finalmente aprobada qued convertida en la ley 340, que promulg Sarmiento. En 1870, se intent postergar la entrada en vigencia del Cdigo hasta 1872, sancionado por la Cmara de Diputados, pero esto no cont con la aprobacin del Senado. 4) Fuentes: Se denomina fuente a la procedencia y origen de los materiales de que se ha valido el autor para confeccionar una ley o el Cdigo. Vlez se inspir para la redaccin del Cdigo en diversos cdigos contemporneos o del pasado, leyes de otros pases o del nuestro, y especialmente en los pasajes de numerosos autores. Las fuentes del Cdigo Civil son: a) Derecho Romano: Todo el derecho privado reconoce su antecedente en el derecho romano, donde se originaron casi todas las instituciones actuales. Esta gravitacin adquiere mayor intensidad en la regulacin de los derechos patrimoniales, especialmente de las obligaciones. El derecho romano tiene doble importancia como fuente: 1) Como fuente directa: la influencia romana fue casi nula, porque ninguna de las disposiciones del Cdigo fueron sacadas del Corpus Iure Civile, o de algn jurisconsulto romano. Si bien algunas notas hacen referencia a aquellas leyes, no son ms que meras citas. Con todo, es de notar que en la regulacin de ciertas instituciones, el codificador volvi al criterio romano, tal como la tradicin como modo de transmitir el dominio 2) Como fuente indirecta: en todo lo concerniente a las estructuras bsicas, especialmente de carcter patrimonial, en nuestro Cdigo se advierte a travs de los romanistas Vinnio, Heinecio, Cujas y Pothier, pero el ms importante fue Savigny, a quien sigui en lo referente a personas jurdicas, obligaciones, dominio y posesin, y la adopcin del principio del domicilio para determinar la ley aplicable en el estado y la capacidad. b) Legislacin espaola y patria: Se le reproch a Vlez que hubiera dejado de lado como fuente a las leyes espaolas, e inspirarse en fuentes extranjeras, aunque esto no es cierto, pues si bien existen ciertas citas a autores extranjeros, la legislacin espaola se encuentra dispersa en varias disposiciones y se distingue en el mtodo y las tcnicas. En cuanto a la legislacin patria, tuvo muy escasa importancia, con todo, las leyes patrias no dejaron de tener sus propios influencia, como la vocacin hereditaria del cnyuge, con exclusin de los parientes colaterales del causante, que tiene su antecedente en una ley de Buenos Aires de 1857. c) Usos y costumbres del pas: Vlez no dej de tomar en cuenta en su obra los usos y costumbres nacionales, estos fueron contemplados en lo referente a la organizacin de la familia; si bien el art. 17 destituye a 5 5 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL la costumbre destituida de todo valor salvo que la ley se refiera a ella, esto es por una equivocada concepcin de la poca d) Derecho Cannico: Es el conjunto de reglas que rigen a la Iglesia Catlica, la cual dispone de los medios organizativos adecuados para subsistir y lograr sus fines propios independientemente de todo otro poder. La influencia del derecho cannico fue de gran trascendencia en el Cdigo en todo lo concerniente al derecho de familia, y especialmente al matrimonio, pero a los veinte aos de sancin, se dej de lado las disposiciones, aunque la influencia no ces, pues salvo el modo de constitucin, los caracteres y efectos del matrimonio siguieron vigentes. e) Cdigo Napolen y sus comentaristas: El Cdigo Napolen de 1804, ejerci una gran influencia, ya sea directamente por la transcripcin de varios de sus artculos, como indirectamente por los comentaristas del mismo, de todos ellos quienes ejercieron mayor influencia tuvieron fueron Aubry y Rau, Tropolong, Demolombe, Chabot y Zachariae. f) La obra de Freitas: Freitas fue un jurisconsulto brasileo, que en 1855 recopil las leyes en vigor en el Imperio del Brasil en su Consolidaao das leis civil, que consta de 1333 artculos, siguiendo un mtodo que explica en su introduccin. En vista del xito de este trabajo, el Imperio del Brasil le encarga, en 1859, la redaccin de un proyecto de cdigo, que da como resultado el Esbozo, que qued inconcluso, en esta obra, el autor formula divisiones y subdivisiones de cada tema. Vlez acudi frecuentemente a esta obra, especialmente en los tres primeros libros del Cdigo, adems de superar las fallas que tena el Esbozo, como su casuismo, y las abundantes clasificaciones y definiciones. g) Otras fuentes: Luego del Cdigo francs, el que ms gravit fue el cdigo chileno de 1855, otro fue el cdigo de Louisiana, y otros cdigos de la poca. Otra fuente importante fue el Proyecto de Goyena de 1851, antecedente del cdigo espaol de 1888, que sigue el cdigo francs, adems de hacer referencia a leyes romanas y espaolas en vigor. Por ltimo, se cuenta el Proyecto de Cdigo Civil para Uruguay, redactado por el doctor Eduardo Acevedo, presentado en 1851; adems, Vlez se vali de varios autores civilistas como . 5) Ediciones y fe de erratas: a) Distintas ediciones: 1) Edicin de Buenos Aires: El proyecto de Vlez se fue imprimiendo a medida de que el autor iba enviando los distinto libros al Gobierno. El primer libro fue impreso por la imprenta La Nacin Argentina en 1865, las siguientes entregas fueron impresas por Pablo Coni. Esta edicin es tipogrficamente imperfecta, y tiene muchos errores, la numeracin del articulado no es corrida, sino independiente para cada ttulo, esta forma de numerar se explica por la forma de redaccin del cdigo, que facilitaba la introduccin de nuevas disposiciones o suprimirlas, sin retocar todo el articulado, que no se justifica cuando el Cdigo est completo. 2) Edicin de Nueva York: Las deficiencias de la primera edicin, obligaba a la impresin de una nueva, Sarmiento le insinu a Vlez la conveniencia de subsanar las faltas de idioma y estilo, ste, en carta a su sobrino nieto Carlos Carranza, le pide que encare la tarea de revisar su trabajo y subsane los errores que encuentre. Mientras tanto, Sarmiento le encomend al ministro en Washington, Manuel Garca, que licitase en Estados Unidos la impresin de la obra, siendo adjudicado a Hallet Breen. Esta edicin tampoco est exenta de algunas fallas tipogrficas, y mantiene la numeracin de los artculos en funcin de cada ttulo. 3) Ediciones posteriores: La ley 1196 de Fe de Erratas, dispona que se hiciera una nueva edicin oficial del Cdigo Civil que recogiera las enmiendas introducidas, esta nueva edicin apareci en el ao 1883, conocida como edicin de La Pampa, por ser ste el nombre del taller que la imprimi. Esta edicin se hizo bajo la direccin de los doctores Rafael Ruiz de los Llanos e Isaac Cavara. En esta edicin, la numeracin del articulado est hecha de forma corrida, posteriormente se sucedieron numerosas ediciones comerciales4) Proyecto de nueva edicin oficial: En 1900 Roca nombr a los doctores Jos Gustavino y Agustn de Vedia, a fin de que preparasen una nueva edicin del Cdigo, que eliminara las partes derogadas por la ley de matrimonio civil e introdujera las disposiciones de esta ley sin alterar el articulado, adems de salvar las incorrecciones o desarmonas que encontraran. 6 - Medardo Pascual 6

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Concluido el trabajo, lo elevaron al Gobierno, y ste lo pas a dictamen de la Facultad de Derecho, que form una comisin formada por los doctores Bibiloni, Llerena, Pizarro, Tezanos Pinto y Calixto de la Torre, esta comisin encontr que los autores se haba excedido de su cometido. Concluido el trabajo, el Gobierno remiti al Congreso estos proyectos, pero nunca fueron tratados. b) Leyes de Fe de Erratas: 1) Primera Ley de Fe de Erratas: Cuando llegaron los ejemplares de la edicin de Nueva York, la oposicin al gobierno aprovech los cambios advertidos para atacarla, esto oblig a Gobierno a nombrar a los doctores Victorino de la Plaza y Aurelio Prado para que, comparando el texto de ambas ediciones informara de las diferencias que se encontraran en el texto. En 1871, el Gobierno declar como edicin oficial a la de Buenos Aires, en agosto, de la Plaza y Prado manifestaron encontrar 1882 diferencias entre los textos comparados, pero muchas eran de tal intrascendencia que podra salvarse el inconveniente de las modificaciones con slo agregar un ndice de las ms importantes. El Gobierno sigui el consejo y remiti un proyecto de ley declarando oficial la edicin de Nueva York con una corta planilla de Fe de Erratas, que el Congreso convirti en ley 527, de 1872, que introduce en dicha edicin una correccin de 24 tituladas erratas 2) Segunda Ley de Fe de Erratas: La opinin pblica no se conform con el paliativo, por otra parte, la escueta planilla de la ley 527, haba dejado de lado un buen nmero de errores. El senador Benjamn Paz present un proyecto de enmienda, en 1878, que sealaba 29 fallas de copia o impresin, ese nmero creci con el estudio de las comisiones, llegando a 285 en el texto de la ley 1196, sancionada en 1882. Varias de las correcciones efectuadas por esta ley no se limitan a un retoque puramente formal, sino que introducen variantes en la doctrina del Cdigo. F) Mtodo: 1) Idea bsica y mtodo adoptado: Segn la idea de Freitas, conviene comenzar un Cdigo por las disposiciones ms generales, para pasar a considerar las que se refieren a los sujetos de toda relacin jurdica. Pero los hombres no viven aislados, sino en el seno de una familia, por lo que deber seguirse por el rgimen de la misma. Luego, el sujeto entra en el plano de las relaciones civiles, y tiene vinculaciones de persona a persona, que son las obligaciones, o de la persona con las cosas que les estn sometidas, que son los derechos reales; finalmente queda por legislar sobre el conjunto de las cosas, o teora del patrimonio, que funciona principalmente cuando fallece el titular, que son las sucesiones. Tambin concurren los acreedores para hacer efectivo sus crditos sobre los bienes del deudor, de donde nace la teora de los privilegios, todava queda la institucin de la prescripcin, que por referirse a toda clase de derechos no es inapropiado poner en una seccin dentro de las disposiciones comunes a los derechos personales y reales. En definitiva, el Cdigo sigue el siguiente mtodo: Ttulos Ttulo I. De las leyes en general. (Art. 1 a 22) Preliminares Ttulo II. Del modo de contar los intervalos del derecho ( Art. 23 al 29) Libro Primero Seccin Primera. De las personas en general (Art. 30 al 158) De las Personas Seccin Segunda. De los Derechos personales en las relaciones de familia ( Art. 159 al 494) Libro Segundo Seccin Primera. De las obligaciones (Art. 495 al 895) De los derechos personales Seccin Segunda. De los hechos y actos jurdicos (Art. 896 al 1136) en las relaciones civiles Seccin Tercera. De las obligaciones que nacen de los contratos ( 1137 al 2310) Libro Tercero: De los Derechos reales (Art. 2311 al 3261) 7 7 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL

Ttulo Preliminar. De la transmisin de los derechos en general ( Art. 3262 al 3278) Seccin Primera. De la transmisin de los derechos por muerte de las personas Libro Cuarto (Art. 3279 al 3874) De los Derechos reales y Seccin Segunda. Concurrencia de los derechos reales y personales contra los Personales. bienes del deudor comn ( Art. 3875 a 3946) Disposiciones comunes. Seccin Tercera. De la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo ( Art. 3947 a 4043) Ttulo Complementario: De la aplicacin de las leyes civiles (arts 4044 a 4051) 2) Valoracin crtica: El mtodo seguido por Vlez presenta grandes ventajas si se lo compara con el seguido por el cdigo francs, entre ellas: a) Aunque mal ubicada, aparece una teora de los hechos y los actos jurdicos, que en el derecho francs es de creacin doctrinaria posterior a la sancin del cdigo; b) Los derechos reales que participan de una igual naturaleza estn reunidos en un solo libro, mientras que en el cdigo francs estn dispersos; c) El matrimonio se trata en el derecho de familia, y no conjuntamente con los contratos, con los que no tiene parentesco; d) Se vincularon los testamentos a las sucesiones, desglosndose las donaciones, que son contratos entre vivos, para vincularlas a los otros contratos. e) Se super el error del cdigo francs de referirlo todo a la adquisicin del derecho de propiedad, puesto que notoriamente la locacin o el mandato no se refieren a la adquisicin de la propiedad. Con todo, subsisten en el mtodo del Cdigo ciertas fallas innegables, como son: a) La seccin de hechos y actos jurdicos, que se encuentra entre las obligaciones y los contratos, se encuentra mal ubicada, debiendo estar en una parte general; b) El ttulo referente a las cosas, que se encuentra en el libro de los derechos reales, tambin debi tratarse en los derechos personales; c) El Ttulo preliminar del Libro cuarto, sobre la transmisin de derechos, se encuentra desubicado, porque es materia propia de una parte general; d) Hay reglas concernientes a la forma y prueba de los contratos que debieron ser referidas a toda clase de actos jurdicos; e) Las modalidades de las obligaciones, tambin lo son de los actos jurdicos. 3) Las notas: El Cdigo Civil presenta una caracterstica muy singular, como es la que los artculos llevan al pie notas en las que Vlez expresa los fundamentos de la solucin adoptada, o bien transcribe Leyes, o prrafos de tratadistas, o se limita a citarlos. Dichas notas tienen inters doctrinario pero carecen de fuerza legal, desde el punto de vista interpretativo han perdido actualidad con la incorporacin de las reformas de la ley 17.711 que se inspiran en una filosofa poltico-legislativa distinta a la de Vlez. G) Reformas 1) Su necesidad: Los cambios que han ocurrido desde la sancin del Cdigo, sugieren la conveniencia de encarar la reforma integral del mismo, y de dotar al pas de un instrumento legal adaptado a sus necesidades actuales y a las elaboraciones cientficas que la ciencia jurdica ha logrado. Con todo, la idea de reforma tuvo que vencer, toda vez que se la trat, serias resistencias, sin embargo, se fueron dando reformas legislativas, o mediante una inteligente elaboracin jurisprudencial. Si bien ciertas 8 - Medardo Pascual 8

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL deficiencias del Cdigo fueron superadas por la doctrina y la jurisprudencia, existen otras que no lo fueron por el vaco de instituciones que no pueden ser introducidas por la sola voluntad del intrprete. 2) Reforma integral. Iniciativas: a) Anteproyecto de Bibiloni: En 1926, el Poder Ejecutivo Nacional cre una Comisin con el cometido de proyectar una reforma general del Cdigo Civil. La Comisin design a uno de sus miembros, Dr. Juan A. Bibiloni, para redactar un anteproyecto sobre el que ms tarde trabajara aquella. El anteproyecto le llev seis aos de dura labor y es hoy un antecedente valiossimo para cualquier intento futuro de reforma. El anteproyecto Bibiloni recoge en alguna medida aportaciones de la ciencia jurdica alemana. Conserva gran parte de las disposiciones del cdigo de Vlez an con las mismas formas gramaticales originarias. Siguiendo el ejemplo de Vlez, Bibiloni puso notas explicativas al pie de muchas de las disposiciones sobre el sentido de las modificaciones. Se le ha criticado al anteproyecto de Bibiloni el hecho de haberle restado atencin a las elaboraciones de la jurisprudencia nacional. b) Proyecto de 1936: Bibiloni falleci poco despus de entregar su trabajo. La Comisin reformadora juzg que era necesaria una revisin general del Anteproyecto y as lo hizo. Para lograr la unidad en la sintaxis, se encarg a los doctores. Hector Lafaille y Gastn Federico Tobal la redaccin definitiva. En 1936, el Poder Ejecutivo elev el Proyecto al Congreso Nacional, en donde nunca fue considerado. A pesar de sus innegables mritos cientficos y tcnicos, el Proyecto de 1936 fue recibido con frialdad, suscitando escasos y no muy entusiastas comentarios doctrinales. El Proyecto est precedido de un informe acerca los diversos ttulos y las innovaciones introducidas. Debido a la generalidad de las referencias e imprecisin acerca de las fuentes de cada precepto, el informe no suple las anotaciones con que pudo acompaarse el artculo para su adecuado conocimiento. Por otro lado, tiene como mrito el hecho de estar constituido por un nmero de artculos relativamente breve (2144 artculos). Posee una tcnica ms moderna, segn la cual cada artculo agrupa en diversos prrafos la solucin de las cuestiones relacionadas con el punto all tratado. Si bien hace que los artculos sean demasiado extensos y densos, facilita el estudio de la materia tratada por ellos. c) Anteproyecto de 1954: Fue preparado entre 1950 y 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin. Su redaccin fue realizada por el doctor Llambas. El Anteproyecto esta constituido por 1.839 artculos. Utiliza un lenguaje sencillo y de conceptos precisos. Las fuentes principales del Anteproyecto son el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936, el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo venezolano de 1942, el Cdigo peruano de 1936, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones de 1927 y el Cdigo suizo de 1912. Se ha reunido en el primer libro las materias relativas a la Parte General; el segundo trata de la familia; el tercero, de la herencia; el cuarto, de las obligaciones y contratos; y el quinto, de los derechos reales e intelectuales. El proyecto esta acompaado de un volumen de concordancia y notas y de otro sobre fuentes. El Anteproyecto fue editado por la Universidad Nacional de Tucumn recin en 1968, por lo tanto, los juristas argentinos conocieron la obra varios aos despus de su elaboracin. d) Ley 17.711: A fines de 1966 la Secretara de Estado de Justicia design una Comisin, con Borda a la cabeza para estudiar la reforma del Cdigo Civil. La primera cuestin que se abord fue si la reforma deba ser integral o parcial. Finalmente se consider preferible mantener la vieja estructura del Cdigo. La ley 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968 y entr en vigencia el 1 de julio de ese mismo ao. Reform acerca de 200 artculos. A pesar de ser una reforma parcial es sumamente importante y trascendental, pues conmueve al Cdigo en algunos de sus criterios medulares y toca algunos temas fundamentales. En su momento la ley 17.711 recibi duras crticas pero con el tiempo ha demostrado que signific un notable avance de nuestra legislacin civil, que tiene ahora una orientacin menos individualista y ms solidarista. e) Proyecto de Unificacin Civil y Comercial: En el ao 1986 la Comisin de Legislacin General de la Cmara de Diputados design una comisin de unificacin de la legislacin civil y comercial, tal cual era la corriente mundial. En este proyecto de Unificacin Civil y Comercial se profundizaban los principios que desde la ptica de la autonoma privada y los negocios jurdicos tendan a proteger al consumidor, como parte dbil, frente a la 9 9 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL empresa. En materia de daos afianzaba los derechos de los damnificados, ampliando la rbita de la responsabilidad objetiva. En 1987 se elev el proyecto con notas explicativas al comienzo del mismo, en las que se comentan brevemente las principales reformas propiciadas. El proyecto fue rpidamente tratado y obtuvo sancin de la Cmara de Diputados. Pasado a la Cmara de Senadores, sta dispuso su revisin por una Comisin. Esa Comisin propici numerosas modificaciones al texto aprobado por la Cmara de Diputados. Durante varios aos el Proyecto qued archivado sin que se llegara a un dictamen definitivo. Durante estos aos el gobierno cambi de radical a peronista y cuando en 1991 el Senado sancion ese proyecto como ley, ella fue vetada por el Poder Ejecutivo Nacional por entender que contrariaba su nueva poltica econmica, especialmente la ley de convertibilidad, dictada en abril de ese mismo ao. El Proyecto desat un debate intenso entre los juristas ms prestigiosos y recibi tanto crticas como elogios. Sin embargo, Rivera asegura que el proyecto es una obra de alto mrito, pues propicia la unificacin generalmente querida, y a la vez actualiza notablemente la legislacin vigente. f) Reforma de 1998: En 1998 el Ministerio de Justicia de la Nacin recibi un nuevo proyecto de unificacin del Cdigo Civil y del Cdigo Comercial. El proyecto adopta la tcnica de incluir partes generales, de emplear definiciones, de respetar la concisin y la pulcritud lingstica. Esta constituido por 2532 artculos que contienen a los dos cdigos actuales. La Cmara de Diputados decidi tramitarlo por intermedio de su Comisin de Legislacin General, e invitar al Senado a participar en ella para realizar un anlisis conjunto. El presidente de dicha Comisin consider til conocer la opinin de otros expertos que no participaron en la elaboracin de este proyecto, y que en los temas en los que hay intensos debates sociales era necesario convocar a audiencias publicas para conocer el pensamiento mayoritario de la sociedad. A continuacin citamos algunos de los aspectos de la modernizacin integral que se propone llevar a cabo el Proyecto: 1) Trasladar a la ley civil los imperativos de los Tratados de Derechos Humanos con jerarqua constitucional. 2) Reconocer que hay vida humana desde la concepcin, aunque no se produzca en el seno materno. 3) Respetar cabalmente los derechos a la vida, al honor, a la dignidad personal, y a una muerte tambin digna. 4) Eliminar perfiles discriminatorios contra la mujer, como en el caso del apellido de la mujer casada. 5) Afirmar los derechos de los jvenes. 6) Adecuarse a las circunstancias sociales y culturales actuales. 7) Ofrecer un rgimen alternativo de administracin separada para los bienes de los cnyuges. 8) Dar respuestas jurdicas adecuadas para los daos ecolgicos 9) Eliminar discriminaciones tales como la incapacidad de los religiosos profesos y la del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. El Proyecto de 1998 ya ha tenido amplsima difusin y ser debatido como corresponde en el Congreso antes de convertirse en ley. 3) Reformas parciales: principales expresiones: Ley 2.393 Matrimonio Civil Ley 10.903 Patronato de Menores Ley 11.156 Locaciones Urbanas Ley 11.275 Divisibilidad de las Hipotecas. Ley 11.357 Derechos Civiles de la Mujer. Ley 13.512 Propiedad Horizontal. Ley 14.367 Hijos extramatrimoniales. Ley 14.394 Ausentes con presuncin de fallecimiento, bien de familia. Ley 14.467 Consejo Nacional del Menor. Ley 14.586 Registro del Estado Civil de las Personas. Ley 16.504 Vigencia de las Leyes. Ley 17.671 Identificacin, Registro y Clasificacin del potencial humano 10 - Medardo Pascual 10

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Ley 17.711 Reformas y agregado varios al Cdigo Civil Ley 17.940 Modificaciones y Erratas del C.C. y Ley n 11.711 Ley 18.248 Nombre de las personas naturales Ley 18.327 Asiento y reproduccin de partidas del Registro de las Personas. Ley 19.134 Adopcin. Ley 19.836 Fundaciones Ley 21.541 Trasplantes Ley 22.990 Sangre Ley 23.264 Filiacin y patria potestad Ley 23.515 Matrimonio civil a) Reformas incidentales: Independientemente de las reformas introducidas en el Cdigo Civil por designio expreso del legislador, existen muchas modificaciones tangenciales que afectan a su contenido, por la incidencia en su articulado de leyes dictadas con propsitos varios, pero que comprenden algn principio general del Cdigo. Ejemplo de esto es la ley 9527, de Caja Nacional de Ahorro Postal, que facultaba a menores de 16 aos a retirar un monto de dinero, a pesar que el Cdigo dice que los menores adultos son incapaces, salvo disposicin expresa del mismo; por su parte, el decreto-ley 14.862/46, que deroga la ley 9527, contiene facultades ms amplias para esos menores. 2.- El sujeto A) Concepto jurdico de persona: El derecho designa con la palabra persona a todo ente dotado de la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. El art. 30 dice: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones . En el concepto expuesto se identifica la nocin de persona con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisicin de derechos. 1) Discusin: Interesa conocer si esa aptitud le viene al sujeto de s mismo, que no es posible desconocer so pena de frustrar la libre actuacin del hombre y con ello deformar la convivencia humana. En esto se toca una diferencia radical entre la corriente del positivismo jurdico y la del derecho natural: a) Positivismo jurdico: dice que persona y hombre son realidades diferentes: la expresin persona denota un concepto jurdico construido por el derecho para la obtencin de sus propios fines; el concepto hombre alude a una realidad natural, el ser humano. Kelsen dice que la personalidad no es sino una impostacin provista gratuitamente por el derecho. La persona, jurdicamente hablando, no es algo concreto y externo al derecho, es simplemente un centro de imputacin de normas. De ah que Kelsen pueda sostener que la nocin de persona no es esencial para el derecho, sino que es un simple expediente de que ste se vale para facilitar su exposicin y comprensin. b) Derecho Natural: dice que el derecho no es una creacin arbitraria, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines humanos. De ah que el ordenamiento jurdico no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una regulacin de conducta humana en alteridad, enderezada al bien comn, no puede dejar de reconocer al hombre, cualquiera sea su condicin o raza, el carcter de persona. Por tanto, el orden jurdico, para ser verdaderamente tal, exige la calidad de persona en todos los hombres. B) Especies de personas: Nuestro ordenamiento jurdico reconoce dos especies de personas, segn lo dice el art. 31, primera parte: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible... : 1) Personas de existencia visible: las define el art. 51: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible . De acuerdo al Cdigo, todos los hombres son reconocidos en el carcter de persona ( arts. 31 y 51); con ello, el codificador logr un adecuado ordenamiento jurdico conformado a los principios bsicos instituidos en la Constitucin que garantiza la igualdad de todos los habitantes ante la ley ( art. 16 CN). 11 11 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Personas de existencia ideal: junto a las personas visibles, o naturales, el derecho considera tambin sujetos de derecho a las personas morales o colectivas, las llamadas personas jurdicas. Cuando reconoce este segundo tipo de personalidad, no deja de lado la idea bsica de personalidad, pues si el ordenamiento reconoce en el ser humano el carcter de persona para la obtencin de fines vitales, debe igualmente reconocer el mismo carcter en sustratos compuestos por ms de un individuo humano. El modo por el cual puedan expresarse estos nuevos sujetos de derecho es asunto de mera tcnica jurdica. Lo importante es anotar cmo la personalidad no es una creacin del legislador, sino el mero reconocimiento de un sustrato humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y apto para la vida jurdica. 3.- Personas de existencia visible. Principio de la existencia A) Personas por nacer 1) Comienzo de la personalidad: En nuestro derecho se reconoce la existencia de la personalidad humana desde la concepcin del ser en el claustro materno, as lo dice el art. 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas... ; consecuentemente, el art. 63 declara Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno . En esta forma, Vlez adapta el derecho a la realidad biolgica, pues desde que comenz a existir el nuevo ser, por la fecundacin del vulo materno, es innegable que se est en presencia de un individuo de la especie humana. Orgaz critica el sistema del Cdigo, sosteniendo que el concepto de persona alude al hombre slo despus del nacimiento, es decir, cuando adquiere vida individual y autnoma; esta postura no fue seguida por la mayora de la doctrina. 2) Jurisprudencia actual: Los tribunales de nuestro pas siguieron la idea del Cdigo, al establecer que desde su concepcin, se reconoce la existencia de un ser que es titular de derechos y obligaciones; en el caso Rabinovich, la Cmara, ante la dificultad de determinar el momento de la concepcin estudi tres teoras: a) Teora del ovocito protonuclear: es cuando el espermatozoide penetra en el vulo (es la teora seguida por la justicia); b) Teora de la singamia: cuando el ncleo comosomtico del espermatozoide y del vulo se juntan y forman un ncleo diferente; c) Teora del cigoto: cuando se toman estadios posteriores de la concepcin. B) Carcter condicional de la personalidad: An en nuestro sistema legal el hecho del nacimiento tiene tambin trascendencia respecto de la personalidad adquirida anteriormente, as lo dispone el art. 74: Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubiesen existido. Esto significa que el hecho del nacimiento sin vida acta como una condicin resolutoria de la personalidad del nasciturus, dicho de otra manera, la personalidad de la persona por nacer no es perfecta, sino imperfecta en cuanto est subordinada a la condicin resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario, el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente. C) Condicin jurdica de las personas por nacer: Por aplicacin de las nociones, podemos resumir la situacin jurdica de la persona concebida en el seno materno, en la siguiente forma, ya atendiendo a su personalidad, ya considerando su capacidad: 1) Desde la personalidad, el concebido es persona para el derecho, pero ostenta esa investidura subcondictione. 2) Desde la capacidad de hecho, es persona absolutamente incapaz ( art. 54, inc. 1), ya que no puede celebrar por s mismo acto alguno, su representante es quien ejerce sus derechos. 3) Desde la capacidad de derecho, es persona de capacidad restringida, en principio goza de amplia capacidad para adquirir bienes, pero segn la generalidad de la doctrina, no para obligarse.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Alcance de su capacidad de derecho: Sobre esta materia encontramos un precepto del Cdigo, segn Llambas, exageradamente restringido, ya que segn el art. 64 Tiene lugar la representacin de las personas por nacer, siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia . Para la doctrina parece reducirse la capacidad de derecho de estas personas a la adquisicin de bienes por esos medios. En realidad, esta mencin de la donacin o la herencia, es una alusin a los supuestos ordinarios que habrn de motivar la representacin de estos incapaces, pero no tiene el sentido de negar otras fuentes de adquisicin de bienes. Por esto la doctrina concuerda en enunciar una serie de hechos jurdicos que pueden dar lugar a la adquisicin de bienes a favor de la persona por nacer, que son: a) Bienes adquiridos por donacin o herencia: en este punto no se encuentran dudas ante lo expresado por el art. 64. b) Bienes adquiridos por va de legado: tampoco hay dudas, porque el art. 3733 dice: Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos. c) Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero: toda persona puede imponer el cargo a otra en beneficio de una persona por nacer. d) Acciones de estado: la persona por nacer dispone de las acciones pertinentes para acreditar el estado civil que le corresponde, como su filiacin. e) Alimentos: la persona por nacer tiene derecho a reclamar alimentos de sus parientes que sean deudores de esta prestacin (art. 367 y ss.). f) Daos y perjuicios por acto ilcito cometido contra sus parientes: la persona por nacer puede resultar damnificada por el hecho, y en tal caso tiene accin contra el responsable para obtener el resarcimiento de dao. g) Daos y perjuicios por actos ilcitos cometidos contra ellos: la persona por nacer puede ser directamente damnificada por un acto ilcito y por aplicacin de los principios generales debe admitirse su accin por resarcimiento de dao. h) Derechos emergentes de leyes sociales: como las pensiones que en caso de muerte del trabajador conceden las leyes a favor de sus hijos. i) Derechos provenientes de estipulaciones efectuadas por otros: es el caso de los seguros que no tienen discusin en la jurisprudencia francesa, y que no habra motivo para dudar de su procedencia en nuestro derecho. j) Derechos accesorios a los bienes del concebido: las personas por nacer tienen a su favor los derechos que sean accesorios a los bienes recibidos por cualesquiera de las causas precedentes. 4.- Concepcin y embarazo A) Concepcin 1) Concepto: Es el hecho biolgico de la formacin de un nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo de reconocimiento de la personalidad jurdica del nuevo ser. Como se trata de un hecho que transcurre en el mayor misterio, la ley, valindose de una experiencia secular sobre la normal duracin del embarazo, y partiendo del da del nacimiento, lleg a fijar cierto perodo dentro del cual necesariamente debi tener lugar la concepcin de una persona determinada, que es el perodo de concepcin 2) Importancia: La importancia de esta determinacin es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiera adquirir el concebido y para fijar el estado de familia de ste: a) Derechos adquiridos: stos quedarn desvanecidos si en funcin de la fecha de nacimiento de esa persona se llega a establecer que la transmisin de los derechos se produjo antes de la poca de la concepcin, pues en tal situacin falta el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate. b) Estado de familia: si el perodo de concepcin cae antes de la celebracin del matrimonio o despus de su disolucin, el hijo no ser tenido como matrimonial; o ser sin valor el reconocimiento de hijo efectuado antes del nacimiento, si la poca de la concepcin cae despus de la fecha de reconocimiento 13 13 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) Determinacin: Para establecer en el tiempo el perodo o poca de la concepcin, la ley aplica nociones empricas de larga data sobre la duracin mxima y mnima del embarazo. Por tanto, superponiendo ambos cmputos queda libre en un perodo de 120 das, durante el cual debi tener lugar necesariamente la concepcin de la persona nacida. El Cdigo determina, en su art. 76: La poca de la concepcin de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el mximum y el mnimum de la duracin del embarazo , y el art. 77 dice: El mximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta das, excluyendo el da del nacimiento. Esta presuncin admite prueba en contrario . B) Embarazo 1) Concepto: Es el estado biolgico d la mujer que ha concebido, mientras dura el perodo de la gestacin. En el derecho importa saber cmo se acredita ese estado por la incidencia del mismo en las relaciones jurdicas pendientes. La prueba del embarazo se establece por la simple denuncia de ese estado por cualquier persona interesada, sin que quepa discusin o controversia sobre el punto. Esto es lo que expresa el art. 65 Se tendr por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaracin de ella o del marido, o de otras partes interesadas. Por consiguiente, basta la simple denuncia para que se tenga por comprobada, provisionalmente la existencia del embarazo, y para que se proceda a la institucin del representante, si existe inters en ello. Tal vez la denuncia resulte falsa, pero con todo la ley prefiri correr ese riesgo antes que tolerar discusiones que daran lugar a la adopcin de medidas lesivas para la dignidad de la mujer. 2) Denuncia: Segn lo dispuesto en los arts. 65 y 66, pueden proceder a la denuncia del embarazo: a) Madre: es quien est en mejores condiciones para conocer el hecho denunciado ( art. 65). b) Marido: de la madre embarazada, que segn la presuncin juris tantum resulta ser el padre de la criatura (art. 65) c) Los parientes en general del no nacido: (art. 66, inc. 1) la ley no distingue clases de parentesco ni grados; en cuanto a los primeros, se entender que comprende tanto a los parientes legtimos cuanto a los ilegtimos; en cuanto a los segundos, Spota se refiere a parientes en grado sucesible. d) Aquellos a quienes perteneceran los bienes: (art. 66, inc. 1) son los herederos o legatarios del marido, que an teniendo un inters contrapuesto al de la persona por nacer puede formular la denuncia del embarazo a fin de pedir las medidas para impedir la suposicin o sustitucin del parto. e) Acreedores de la herencia: (art. 66, inc. 2) stos no tienen un derecho subordinado al nacimiento, pero se les permite la denuncia del embarazo para que pueda instituirse la representacin de ste y ventilarse con el representante el cobro del crdito que tuvieren los acreedores sin necesidad de esperar hasta que ocurra el nacimiento. f) Ministerio de Menores: (art. 66, inc. 3) su mencin se explica por ser el organismo al que se confa la representacin promiscua de todos los incapaces de hecho, y, por tanto, velar para que se provea al concebido del representante necesario que se ocupe del cuidado de sus intereses. 3) Controversias: Como una consecuencia del sistema adoptado, se ha previsto la postergacin de toda discusin sobre la existencia misma del embarazo o sobre la calidad de la filiacin del concebido, hasta despus del nacimiento de ste. Es lo que establece el art. 67: Las partes interesadas aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrn suscitar pleito alguno sobre la filiacin del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para despus del nacimiento . El principio legal es tan terminante que los tribunales consideraron que los parientes del presunto padre no pueden oponerse a que la mujer embarazada inicie la sucesin de aqul, antes del nacimiento del hijo. Por otra parte, la prohibicin de toda discusin alcanza a la misma mujer embarazada, como dice el art. 68: Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podr suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedir la representacin determinada en este Cdigo . 14 - Medardo Pascual 14

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 4) Medidas de seguridad: En torno a la verificacin del embarazo y del parto suelen entrar en conflicto el inters de la madre con el de los parientes del padre, especialmente si sta falleci, pues la presencia del concebido puede alterar el orden sucesorio. Todava si la mujer embarazada no estaba casada con el causante, la existencia del hijo concebido puede provocar grandes alteraciones en la distribucin de la herencia, pues no llegando a ocurrir el nacimiento o teniendo lugar el nacimiento sin vida, la persona del nasciturus no ser jurdicamente computable, y entonces la herencia tocar a los ascendientes o colaterales del causante; y si, por el contrario, naciera con vida, podr heredar al causante en iguales condiciones que los hijos matrimoniales. Por tanto, en estas situaciones pueden ocurrir diferentes fraudes que la ley tratar de evitar, como son: a) Supresin de parto: muerte del nio en el nacimiento, que realizara una madre para heredar sin contralor a su marido. b) Ocultacin de parto: desaparicin de la criatura luego del nacimiento. c) Suposicin de parto: tiene lugar cuando luego de fingido el embarazo se fingiese tambin el parto, aparentndose el nacimiento de una criatura. d) Sustitucin de parto: cuando sustituye la mujer el hijo propio nacido muerto, por otro vivo ajeno a la madre. Estos posibles fraudes hacen que a veces sea necesaria la adopcin de medidas adecuadas para prevenirlos, pero deben distinguirse las medidas referentes a la comprobacin de la efectividad del embarazo y de la efectividad del parto. a) Medidas tendientes a verificar la efectividad del embarazo: Estas clases de medidas estn por completo prohibidas en nuestro sistema legal, el art. 78, es terminante al prescribir: No tendr jams lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depsito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o despus de la muerte del marido, ni a requerimiento de ste o de partes interesadas . Esto significa que tratndose del reconocimiento del embarazo no hay lugar a la adopcin de medida alguna, ni aun cuando contara con la conformidad de la mujer. Por lo dems, este temperamento es la consecuencia necesaria de lo dispuesto por el art. 65, pues si el embarazo se tiene por acreditado por la simple declaracin de cualquier interesado, quedaba por ello eliminada toda posibilidad de reconocimiento en el cuerpo de la mujer. La nica manera por la cual puede quedar desvirtuada la denuncia es por el transcurso del lapso mximo del embarazo, pues quedara demostrada la falsedad de la denuncia. b) Medidas tendientes a verificar la efectividad del parto: Sobre este punto, exista una pugna entre los textos, superada por la ley 23.264, que sustituy el ttulo de familia del Cdigo, sin contemplar los supuestos aludidos en los arts. 247 y 249. Por un lado, el art. 78 dice: No tendr jams lugar... ni el reconocimiento del parto en el acto o despus de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer... . Pero el art. 67 abre alguna fisura en el precepto anterior, cuando dice: Las partes interesadas aunque teman suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo, sin embargo, el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias.... En ningn caso se admiten medidas judiciales tendientes a la verificacin del embarazo o del parto. Slo si hay peligro de la comisin de algn delito se prev la adopcin de medidas no judiciales, sino policiales, encaminadas a prevenir tal delito o procurar su castigo, segn fuere el caso. Podr parecer exagerado, pues ahora no se piensa que sufra desmedro la dignidad de la mujer porque se la someta a ciertos exmenes mdicos para comprobar la efectividad del embarazo, cuando existan motivos serios para la duda, ni menos sufre el pudor de la parturienta porque alguien que sea delegado por el juez comparezca al acto del parto, que ya no se suele desenvolver en el hogar, sino en hospitales o sanatorios. Con todo, los arts. 247 y 249, derogados por la ley 23.264, permitan notoriamente lo que prohiban los dems preceptos. El art. 247 deca: La mujer que, muerto el marido, se creyera embarazada, debe denunciarlo a los que, no existiendo el hijo pstumo, seran llamados a suceder al difunto. Los interesados pueden pedir todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo en que el hijo deba ser tenido por legtimo . 15 15 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Por su parte, el art. 249 preceptuaba: La mujer recin divorciada, que se creyere embarazada, debe denunciarlo al juez o al marido, en el trmino de treinta das desde su separacin; y ste podr pedir las diligencias necesarias para asegurarse tambin de que el parto es efectivo, y ha tenido lugar en el tiempo necesario para que el hijo deba ser reputado legtimo . Se advierte la contradiccin con el ordenamiento, por un lado, no se admiten medidas judiciales tendientes a la verificacin del parto (art. 78), slo medidas policiales, cuando se teme la comisin de delitos ( art. 67). Por otro lado, se autorizaban medidas judiciales tendientes a asegurar la efectividad del parto ( arts. 247 y 249). Cmo se armoniza esta disputa de los textos? Los autores se enrolaron en dos tendencias: 1) Opinin negativa (Salvat, Spota, Orgaz, Segovia): dicen que no es posible admitir en ningn caso la verificacin judicial de la efectividad del parto, porque sera ir en contra de una disposicin terminante y enftica como la del art. 78. 2) Opinin positiva (Borda, Arauz Castex, Busso, Lafaille, Llerena, Machado): dicen que deba dejarse a la prudencia de los magistrados la adopcin de ciertas medidas que permitan asegurar la efectividad del parto, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer, tales como la designacin de parteras, o mdicos que presencien el parto. 3) Opinin de Llambas: entiende que es necesario lograr la interpretacin sistemtica que reserva para cada una de las disposiciones algn mbito de vigencia propio. El principio general estaba dado por el art. 78, que prohiba la verificacin judicial del parto, por considerar que ello iba en desmedro de la dignidad de la mujer. Excepcionalmente, se admita la verificacin, en los supuestos de los arts. 247 y 249, en esos casos no es posible negar la verificacin judicial, pues ella estaba autorizada por esos preceptos legales, y con ello no se negaba el principio general del art. 78. C) La fecundacin in vitro 1) Consideracin general de su problemtica: Son todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de procreacin. La concepcin comienza con la fertilizacin, la cual se da por la unin de dos clulas germinativas de distintas personas, que aportan cada una la mitad del material gentico ovocito, cuyo genoma nico hace a la persona nica. Se llama embrin al producto de la concepcin con 12 semanas de vida, y feto hasta el termino del embarazo. El momento de la fertilizacin puede darse en formas y lugares distintos, puede ser natural o asistida y producirse en el seno materno, sea tanto por inseminacin natural como por medio artificial. En laboratorio comnmente denominada in vitro, utilizando vulos y espermatozoides de individuos conocidos o no, y que luego de fertilizado se implantan en un tero. Si las clulas son de un mismo individuo, se tratara de lo que se denomina clonacin. Existen dos variantes de fecundacin asistida, ambas pueden ser homologas, con gametos de los esposos o pareja estables, y heterlogas, con uno o ambos gametos extraos a la pareja: a) Inseminacin artificial corprea: es la introduccin de semen en el canal vaginal, trompas o tero; b) Fecundacin extracorporal o fecundacin asistida: existen diferentes teoras sobre el comienzo de la personalidad 1) una doctrina sostiene que la personalidad debe ser reconocida desde la concepcin 2) para la teora llamada de la animacin la personalidad debe reconocerse cuando finaliza la implantacin del embrin en el cuerpo de la mujer lo que sucede a los 14 das de la fecundacin, plazo durante el cual no reconoce la personalidad. 3) existe otra opinin que niega la personalidad del nasciturus sea in corprea o in vitro hasta etapas muy avanzada del embarazo. a) Gametos humanos. Naturaleza jurdica: Se sostiene distintas teoras sobre su naturaleza jurdica. 1) cosas: una vez extrados son cosas susceptibles de ser objetos de los actos jurdicos en paridad de situacin jurdica con las partes renovables del cuerpo humano. 2) bienes personalsimos: extrados o no son bienes de la personalidad, que estn fuera del comercio su utilizacin slo podr realizarse dentro de los limites de la moral y las buenas costumbres.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) moral cristiana: son elementos de elevada categora material y espiritual, no siendo susceptibles de extraccin o manipulacin extranatural o de conjuncin en sede extraa al cuerpo de la mujer. Solo serian admisibles los medios tcnicos que faciliten el acto natural conyugal para que alcance su fin propio. En nuestro derecho positivo no existen normas sobre los gametos que regulen tcnicas de reproduccin asistida, slo obtuvo media sancin un proyecto de ley que permite la fecundacin asistida si es homologa y de matrimonio o cnyuges que hubieren convivido 3 aos, y prohbe cualquier manipulacin gentica. 5.- El nacimiento A) Importancia, condicin: No obstante aceptar que el momento de la concepcin sea importante, el nacimiento ejerce tambin influencia en las relaciones jurdicas pendientes susceptibles de ser modificadas por la frustracin de la persona por nacer. Desde luego el nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones jurdicas pendientes, cuando tiene lugar sin vida, pues el hecho aniquila retroactivamente la personalidad de ste y por consecuencia desvanece los derechos constituidos en cabeza suya, como establece el art. 74: Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubiesen existido . Pero an el nacimiento con vida no deja de tener tambin inters jurdico, pues hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por nacer, los cuales resultan definitivamente consolidados por ese hecho, como dice el art. 70: ... Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre , que es el efecto que produce la condicin resolutoria de la presuncin. 1) Instante en que se produce el nacimiento: Nacer es, en sentido directo, salir del vientre de la madre, por lo tanto, el nacimiento quedar consumado cuando el concebido fuera expelido o sacado del claustro materno, y quede separado de la madre. La ley no distingue segn que el nacimiento haya sido espontneo o logrado mediante operacin quirrgica, as lo declara el art. 71: Naciendo con vida no habr distincin entre el nacimiento espontneo y el que se obtuviese por operacin quirrgica B) La viabilidad: Varias legislaciones extranjeras subordinan la concesin de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, aunque las modernas legislaciones dejaron de lado esta exigencia de la viabilidad. 1) Solucin legal: Nuestro Cdigo, siguiendo a Freitas, dej de lado esta discusin, al disponer en el art. 72 Tampoco importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran despus de nacer, por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo . Los argumentos de Vlez son: en primer lugar porque fundar la capacidad de derecho en la viabilidad y no en la vida es contradictorio de los principios generales de que es inherente a los seres humanos, independientemente de la mayor o menor duracin de su vida. En segundo lugar, la aptitud para prolongar la vida es un asunto muchas veces dudoso, que da origen a enojosas discusiones de hecho que no es dable sujetar a criterios seguros y extensos de crticas. Por la fuerza de esas conclusiones, la doctrina aprueba ampliamente el criterio de Vlez, que fue seguido por los proyectos de reforma. 2) Presuncin de vida: Si alguna duda cabe acerca de si el nacimiento tuvo lugar con o sin vida, la ley presume que lo fue con vida, como lo determina el art. 75, que dice: En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario . Observa Bibiloni que tal fundamento es inexacto, porque si bien es cierto que sucede generalmente que las criaturas nazcan vivas, no hay motivo razonable para que sean ms frecuentes los casos de muerte inmediatamente despus de vivir, que los casos de alumbramientos sin vida alguna. 3) Muerte, prueba: A quien pretenda desvirtuar la presuncin de vida, le corresponde acreditar que la criatura naci muerta (art. 75). Por lo tanto, esa comprobacin realizada por peritos mdicos que el juez designe ser idnea para probar el punto de discusin. 17 17 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Los adelantos cientficos restan todo inters a la previsin contenida en el art. 73, segn el cual Reptase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubiesen odo la respiracin o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida . 6.- Personas por nacer A) Concepto y carcter de la incapacidad: Personas por nacer son aquellas que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno (art. 63). Como vimos, las personas por nacer son personas absolutamente incapaces de hecho (art. 54, inc. 1), y son capaces de derecho para adquirir determinados derechos ( art. 64). B) Facultades del representante: El Cdigo omiti considerar cules son las facultades, entonces es preciso distinguir: 1) Representacin ejercida por los padres: no hay motivos para pensar que sus facultades difieran de las que tienen tratndose de los hijos impberes, por ello, tales facultades son las que les corresponden en razn de su patria potestad. 2) Representacin de un curador: como ste instituto se refiere a los insanos o sordomudos, deben aplicarse las disposiciones referentes a los curadores de bienes ( arts. 485 y ss.). por el carcter provisional del curador, ste debe ser considerado como un depositario de los bienes del incapaz, con facultades limitadas para el cuidado de dichos bienes hasta el nacimiento del concebido. De acuerdo al art. 488, los curadores de bienes estn sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores y slo podrn ejercer actos administrativos de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. Por lo dems, a los curadores de bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales, y las personas que tengan crditos contra los bienes, podrn hacerlos valor contra los curadores (art. 489). C) Cesacin de la representacin: Segn el art. 69 Cesar la representacin de las personas por nacer el da del parto, si el hijo nace con vida, y comenzar entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duracin del embarazo, segn las disposiciones de este Cdigo . Concluida la representacin, el representante de sta dar cuenta de su gestin a quienes resulten titulares de los bienes administrados, a menos que aqul sea el padre o madre del incapaz, y deba continuar en el desempeo de la administracin a nombre de su hijo, en el carcter de ste de menor impber.

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BOLILLA 2 1.- Derechos de la personalidad. Principios generales A) Concepto: Llambas dice que son derechos innatos del hombre, cuya privacin importara el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc. Para Rivera, son las prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas e imponibles erga omnes, que corresponde a toda persona por su condicin de tal, y de las que no pueden ser privadas por la accin del Estado, ni de otros particulares, porque ello implicara un menoscabo o desmedro de la personalidad B) Naturaleza jurdica: Mientras para algunos autores no constituyen derechos subjetivos, sino que importan presupuestos jurdicos de la personalidad, para la opinin predominante se trata de verdaderos derechos subjetivos de contenido peculiar: 1) Presupuestos jurdicos de la persona: para algunos autores no son derechos subjetivos porque faltara en ellos un deber jurdico en correspondencia a la prerrogativa del titular, as como tambin un objeto sobre el que puede recaer la prerrogativa del sujeto, que en esta situacin no podr distinguirse del mismo sujeto. Todava, se dice, tales pretendidos derechos de la personalidad no son susceptibles de adquisicin, modificacin, transferencia o extincin, lo cual sera demostrativo que no constituyen verdaderos derechos subjetivos, sino bienes personales tutelados por el derecho objetivo. 2) Verdaderos derechos subjetivos: para la opinin mayoritaria, los derechos de la personalidad son efectivos derechos subjetivos, pues responden al concepto de tales. Observa Borda, que tratndose de esta clase de derechos hay un deber jurdico que pesa sobre todos los integrantes de la sociedad: en igual situacin se encuentra la propiedad, que es el derecho subjetivo por antonomasia. En cuanto a la objecin de la falta de objeto, piensa Borda que si bien idealmente el honor, la libertad, la integridad fsica, deben integrar la personalidad humana, en la prctica puede darse perfectamente el caso de que una persona se vea privada de ellos: son, por consiguiente, separables del sujeto y en cuanto elementos separados pueden constituir el objeto de un derecho. Finalmente, la ausencia de trasmisibilidad, perennidad, etc., son caracteres que muestran la peculiaridad de tales derechos, pero no importa privarlos de esa naturaleza, inclusive, hay numerosos derechos patrimoniales que no se pueden transferir y no por ello dejan de ser derechos. C) Caracteres: Por su ndole, estos derechos presentan los siguientes caracteres: 1) Innatos: corresponden al titular desde el origen de ste; 2) Vitalicios: en cuanto acompaan al ser humano durante toda su vida; 3) Inalienables: en cuanto no son susceptibles de enajenacin por ningn ttulo, los bienes morales a que se refieren estn fuera del comercio; 19 19 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 4) Imprescriptibles: porque no son alcanzados por el efecto del tiempo que no influye en su prdida, no obstante el abandono del titular; 5) Extrapatrimonial: aun cuando la lesin de estos derechos pueda hacer derechos patrimoniales; 6) Absolutos: en cuanto se ejercen erga-omnes porque no se tienen contra alguien en particular, sino contra quienquiera que los vulnere; 7) Necesarios: no pueden faltar en la persona; 8) Esenciales: respetan un mnimo de personalidad. 2.- Derechos de la personalidad en particular A) Derecho a la vida: Orgaz observa que la vida de las personas est protegida por disposiciones diversas que ofrecen como rasgo comn integrar una tutela de carcter pblico, independiente de la voluntad de los individuos. ste derecho se encuentra contemplado en: 1) Derecho constitucional: Las que tutelan la vida y la integridad fsica de las personas ( Prembulo, art. 18) Las que comprenden las libertades e igualdades civiles ( arts. 14 y 16) Reconocimiento del Pacto de San Jos de Costa Rica ( arts. 31 y 75, inc. 24) 2) Derecho Civil: Por regla general no existe un reconocimiento expreso, pero se manifiesta a travs del derecho a resarcimiento (art. 1084 y 1085) y el derecho a exigir alimentos (arts. 367 y 368) 3) Derecho Penal: Contiene diversas disposiciones que penan: el homicidio, el aborto, las lesiones fsicas, las hiptesis de los delitos anteriores, el abandono de la persona. 4) Otras leyes: Por ejemplo, las referentes al trabajo de las mujeres embarazadas o en perodo de lactancia (ley de contrato de trabajo). 1) El derecho a vivir y la disposicin sobre la vida propia: En este punto se discute si una persona, ejerciendo el derecho a vivir, puede quitarse la vida, o la de otra persona; al respecto se dan dos posturas, aquellos que defienden el derecho a disponer sobre la vida, y aquellos que dicen que el derecho a la vida, no significa derecho a disponer de la vida. En este tema se encuentran: a) Eutanasia: es la muerte que se provoca para extinguir la vida de una persona que padece de una enfermedad incurable y dolorosa para evitar su sufrimiento y agona, ya sea por medio de la misma persona o con ayuda de terceros. En nuestro derecho no se autoriza ni se tipifica como delito, pero se la debe cuadrar como homicidio. b) Suicidio: es la accin y el efecto de quitarse voluntariamente la vida, para la Iglesia Catlica ninguna persona tiene potestad sobre su vida, sin embargo, nuestra legislacin no lo sanciona, pero s sanciona a quien lo instigare o ayudare. c) Aborto: el tema interesa en cuanto constituye un gravsimo atentado contra la vida, por nuestra legislacin no es posible admitirlo, pero existen excepciones, como son los abortos teraputicos, cuando la vida de la madre est en peligro, los abortos eugensicos, o cuando provenga de una violacin o atentado al pudor de una mujer idiota o dbil mental. B) Derecho a la integridad corporal: Est comprendido en el derecho a la vida y contempla los atentados parciales a la vida, que estn protegidos por las normas, sobre este punto, los tribunales consideraron que la salud y la integridad fsica de una persona tienen un valor estimable en dinero, aunque no ejercite ninguna actividad lucrativa. 1) El cuerpo humano como objeto de los actos jurdicos: Por regla general, el cuerpo de una persona viva no es una cosa en el sentido jurdico de objeto material susceptible de valor econmico ( art. 2311), por lo tanto, son nulos los actos jurdicos que tengan por objeto el cuerpo humano o partes no separadas del mismo, aunque se trate de partes renovables. Luego de la separacin del cuerpo humano de alguna parte renovable (sangre, leche materna, cabellos, etc.), pueden ser objeto de actos jurdicos con tal que la separacin y el acto ulterior se haya efectuado por la voluntad del propio interesado o de las personas autorizadas para suplir su voluntad. 20 - Medardo Pascual 20

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL La persona puede revocar el consentimiento antes de la separacin de la separacin del material renovable antes de la separacin, pero deber resarcirse los daos provocados por la revocacin, salvo disposiciones en contrario. La ley 22.990, prev la gratuidad de la donacin, salvo grave emergencia en que se podr fijar una retribucin por un plazo no mayor a tres das. C) El derecho al cuerpo 1) Operaciones: El tema interesa en la medida en que se pone en compromiso la vida, la salud y la integridad fsica de las personas. Los requisitos de licitud son: a) Preservacin o curacin de la salud del sujeto; b) Evitar un mal grave o corregir los defectos; c) Consentimiento del paciente con capacidad para hacerlo. a) Quines pueden prestar consentimiento: En principio, el paciente con capacidad, si ste fuera incapaz, o estuviera impedido de dar el consentimiento, debe requerirse la conformidad de su representante legal o de sus parientes; si no se dieran ninguna de las opciones, el doctor puede actuar por s, puesto que se halla en una situacin de necesidad, siendo juzgado de acuerdo a los resultados. b) Revocacin del consentimiento: La persona puede revocar su consentimiento, lo que impide la actuacin del cirujano, esto no acarrea responsabilidad jurdica del paciente, sino slo la obligacin de abonar los gastos de internacin. c) Operaciones de cambio de sexo: La antigua jurisprudencia encontr culpables a los mdicos que de conformidad con la vctima, la realizaron sin mediar razones cientficas, pero, con la ley 17.132, los profesionales, si bien estn obligados a no realizar dichas operaciones, podan realizarlas mediando una autorizacin judicial. Actualmente, la jurisprudencia distingue diversos sexos (fsico, psicolgico, etc.), advirtiendo que no siempre coincide un mismo sexo en una persona. d) Prcticas esterilizantes: La ley 17.132, prohbe este tipo de intervenciones, sin indicacin teraputica y sin agotarse todos los recursos conservadores de los rganos, excepto cuando medie la conformidad del sujeto. Dentro de este punto, se encuentra la esterilizacin de un insano, que surge ante el pedido de una madre de una insana internada en un centro psiquitrico, ya que sta daba a luz todos los aos. El Tribunal le reconoci el consentimiento, pero uno de los camaristas sostuvo que la ley 17.132, slo concede la esterilizacin con el consentimiento del paciente, no suplible por el representante. e) Operaciones en beneficio de terceros: En este supuesto se cuentan las operaciones de trasplantes, stas no podrn realizarse si implican un riesgo de causar un grave perjuicio a la salud del dador o si no existiesen perspectivas de conservar la vida o mejorar la salud del receptor. 2) Tratamientos: En estos casos, el paciente debe ser informado detalladamente sobre el mismo, sus riesgos, sus probables consecuencias y las perspectivas de curacin; luego de esto, la persona debe tomar una decisin sin ser impuestos obligatoriamente, pues es un ejercicio del derecho a la libertad y la integridad del cuerpo. La excepcin est dada cuando la voluntad del sujeto choca con la potestad de polica sanitaria del Estado. a) Tratamientos quirrgicos prohibidos: En principio, estn prohibidos todos aquellos tratamientos que no hagan lcito el obrar del mdico, o que no cuenten con el consentimiento del paciente, salvo en situaciones excepcionales. b) Tratamientos con fines experimentales: En principio, debe sentarse que el inters social en el tratamiento es suficiente para justificar que las personas sean sacrificadas contra su voluntad. La doctrina considera lcito el ofrecimiento voluntario o el uso de nuevas tcnicas quirrgicas, cuando no existan otros medios y exista una probabilidad de xito. 3) Exmenes mdicos: Al igual que los tratamientos y las operaciones, requieren del consentimiento del paciente, pero existen algunos exmenes que tienen carcter de obligatorios, como son: el certificado prenupcial, los peritajes en juicios de filiacin, etc. D) Los trasplantes de rganos. Las leyes 21.541, 23.464 y 24.193

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Consideracin sumaria: El transplante es la terapia quirrgica consistente en la ablacin y el transplante de rganos o de material anatmico entre los seres humanos vivos o de cadveres humanos a seres vivos. La importancia del transplante radica en que supone una ciruga de mutilacin en el cuerpo del donante. 2) Requisitos para los trasplantes in vivo: La ley exige una serie de medidas: a) Inexistencia de otra alternativa quirrgica: se podr efectuar cuando otros medios y recursos se hayan agotado o no sean suficientes. b) Tcnicas corrientes o no experimentales: se consideran tcnicas corrientes los transplantes de: corazn, hgado, rin, etc., y el transplante de rganos duales. El art. 1, ley 21.541 exceptuaba los materiales anatmicos y tejidos renovables, pero el art. 3, ley 23.464, exceptuaba de este principio al tratamiento con mdula sea. c) Inexistencia de dao grave al dador: es decir, que la extraccin del o los rganos no agravar su salud. d) Mejoramiento de la salud del receptor: se trata de evitar la experimentacin, debiendo tener una perspectiva de xito. e) Equipo mdico especializado: slo podr hacerse por profesionales especializados y de acreditada experiencia, adems de estar inscriptos en el registro del INCUCAI. f) Establecimientos mdicos autorizados: pueden ser pblicos o privados, autorizados por la autoridad sanitaria nacional. 3) Personas legitimadas para dar y recibir rganos: la ley 24.193, art. 15 precepta que est legitimada toda persona mayor de 18 aos, en el caso de que se trate de parientes hasta el cuarto grado, su cnyuge o persona que conviva con el donante por un lapso de tres aos; en el caso de transplante de mdula sea, puede ser donante cualquier persona, inclusive un menor de 18 aos, sin la limitacin del parentesco. 4) Consentimiento: El dador debe ser mayor de 18 aos, y debe expresar voluntariamente, no suplible bajo ningn medio, salvo el caso de personas menores en donde el que da el consentimiento es su representante. La innovacin de la ley 24.193 es el consentimiento presunto, salvo disposicin en contrario del sujeto o de sus parientes. 5) Informacin a suministrar: Los profesionales deben informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente y del dador, los riesgos de la operacin, las secuelas de la ablacin y las posibilidades de xito. Luego de informar, el mdico dejar a la libre voluntad de cada uno la decisin a adoptar, porque la ley prohbe la induccin o la coaccin de la voluntad. El consentimiento se mantiene hasta la intervencin, pudiendo revocarse mientras el donante conserve la capacidad; la revocacin no genera ningn tipo de obligacin. E) La autolesin: Los deportes: El tema se relaciona con las tensiones que provengan de la actitud voluntaria de la persona y el derecho a la integridad fsica. La doctrina recomienda no exigir contratos de realizacin de actos peligrosos, salvo que sea, para el sujeto, prctica habitual y se adopten las medidas adecuadas de seguridad necesarias para evitar lesiones graves. F) El cadver 1) Actos dispositivos sobre el cadver y sus partes: El cadver es el cuerpo muerto de una persona, luego que sta deja de existir. Es un bien tutelado por los usos y costumbres, la religin, la moral y el derecho positivo. Por respeto a la persona que lo habitaba en vida, no puede ser objeto de acto jurdico, salvo voluntad de la persona, y su destino debe ser el que ha sealado la persona en vida, caso contrario deciden sus parientes ms prximos, siempre que no sea contraria a las convicciones religiosas del difunto. 2) Trasplantes de partes del cadver: Es la disposicin de las personas sobre la utilizacin de sus rganos para transplante o para estudio e investigacin. El consentimiento se encuentra regulado por la ley 24.132, que autoriza a personas mayores de 18 aos para disponer de sus rganos ( art. 19), adems de disponer la inscripcin del consentimiento en el Registro Civil ( art. 20), y el art. 62 establece el consentimiento presunto de cualquier persona, salvo disposicin en contrario del sujeto o de sus parientes. 22 - Medardo Pascual 22

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Personas autorizadas para dar consentimiento: Fuera de la persona del fallecido, si ste no manifest su voluntad en vida, el art. 21 dispone una lista de parientes que pueden dar el consentimiento, que son: 1) el cnyuge no divorciado que conviva con el fallecido, o la persona que, sin ser su cnyuge, conviva con el fallecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida; 2) cualquiera de los hijos mayores de 18 aos; 3) cualquiera de los padres; 4) cualquiera de los hermanos mayores de 18 aos; 5) cualquiera de los nietos mayores de 18 aos; 6) cualquiera de los abuelos; 7) cualquier pariente consanguneo hasta el cuarto grado inclusive; 8) cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive. b) Comprobacin de muerte: la muerte se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deben persistir ininterrumpidamente por seis horas despus de su constatacin conjunta, dicha constatacin no ser necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible: 1) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; 2) Ausencia de respiracin espontnea; 3) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; 4) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas; 3.- Derechos de la personalidad en particular (continuacin) A) El derecho a la libertad: La libertad es facultad que tiene el hombre de obrar o no, siendo responsable de sus actos. Existen diversas normas que regulan el derecho a la libertad: 1) Normas de derecho pblico: se encuentran en la Constitucin Nacional ( arts. 14, 15, 17, 18 y 19), y en el Cdigo Penal, que considera delito la reduccin a servidumbre o condicin anloga a una persona, as como la privacin de la libertad personal y la violacin de domicilio ( arts. 140 y ss., y 150 y ss.). 2) Normas de derecho privado: son entre otras: a) los arts. 910 y 911 prohben la restriccin ilegtima de la libertad ajena; b) el art. 953 declara sin valor los actos jurdicos que tengan por objeto hechos que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia; c) el art. 531 prohbe y anula el pacto de habitar siempre en lugar determinado, o sujetar la eleccin de un domicilio a la voluntad de un tercero, mudar o no de religin, casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero, en un determinado tiempo, o de una determinada forma o no casarse, vivir clibe o no casarse con determinada persona, o divorciarse o separarse ; d) el art. 1087 prev el delito contra la libertad individual y establece cmo se medir la indemnizacin correspondiente. B) Derecho al honor y la integridad moral: El honor es la cualidad moral que nos lleva al ms severo cumplimiento de nuestros deberes. Para la doctrina es la dignidad de la persona reflejada en la consideracin de los terceros y el sentimiento de las personas mismas. Las disposiciones ms importantes son las penales que resguardan el honor y el buen nombre, y las civiles que obligan al resarcimiento de daos y perjuicios. 1) El derecho de respuesta a) Concepto: Es el derecho que atae a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, para difundir su versin en el medio que lo public. b) Bien jurdico tutelado: Es el honor y el buen nombre de una persona, el cual sufre un agravio. Los requisitos de procedencia son: 1) Publicacin de informacin falsa; 23 23 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Debe causar agravio; 3) Debe ser difundida en un medio peridico; 4) No requiere culpa o dolo del medio; 5) Procede en beneficio de personas jurdicas; 6) No obsta al agraviado de intentar otras acciones; 7) El agraviado podr ejercer acciones de indemnizacin. 1) Modo de ejercicio: Por lo general se exige que el derecho sea ejercido en plazos muy breves, la respuesta del rgano de prensa debe ser concreta. La doctrina dice que su origen se encuentra en la ley de prensa francesa de 1822, y en las leyes de imprenta de las provincias. 2) Su consideracin por la doctrina y estado actual en el marco legislativo y jurisprudencial: Algunos autores cuestionan su constitucionalidad, por considerar que se afecta la libertad de prensa ( art. 32 CN), pero la idea de legislarlo es sostenida por la doctrina. Este derecho se encuentra implcito en la Constitucin Nacional, que en la reforma de 1994, consagra el Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por ley 23.054. En el mbito jurisdiccional, este derecho fue consagrado en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, en donde la Corte le dio a la norma del Pacto de San Jos de Costa Rica, el carcter de operativa, por considerar que protege el derecho y regula su ejercicio. C) El derecho a la intimidad 1) Concepto: La intimidad es el mbito privado reservado del individuo. Este derecho garantiza a su titular la proteccin de las intromisiones e injerencias de la autoridad o de un tercero, en tanto que su conducta no ofenda a la moral. 2) Anlisis de su rgimen legal: Este derecho se encuentra protegido por normas constitucionales ( arts. 18 y 19), y en el derecho privado por la ley 21.173, que crea el art. 1071 bis, que dice: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. a) Requisitos del acto lesivo: 1) Entrometimiento, sin permiso del afectado, en la vida ajena; 2) Interferencia arbitraria 3) Que perturbe de cualquier modo la intimidad del otro. b) Sujetos sancionables: Es cualquier persona que tenga autora del hecho y que obre con discernimiento, intencin y libertad, caso contrario, el remedio se encuentra en el art. 907, que dice: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido... . c) Consecuencias del acto lesivo: El acto puede dar lugar a una triple consecuencia, dictada por el juez de la causa: 1) Cesacin de la perturbacin: si sta no hubiese cesado, a pedido del importunado; 2) Indemnizacin equitativa: segn que el acto lesivo sea doloso o culposo y que se pruebe la entidad del dao sufrido, si no se prueba, sta queda librada a la discrecin judicial; 3) Publicacin de sentencia: a pedido del afectado, y debe ser considerado procedente por el juez. 3) Algunas vas de lesin a) Medios de difusin: tales como la televisin, la radio, peridicos, etc., que tienen una gran llegada a todas las personas, ejerciendo el derecho a la informacin, y la libre expresin; pero es necesario aclarar que, en colisin con los derechos de las personas, prevalece el de mayor jerarqua b) Intercepciones electrnicas: Son las publicaciones de conversaciones telefnicas, correspondencia electrnica, etc., destinado al conocimiento exclusivo del receptor, sin el consentimiento de las partes o sin autorizacin judicial 24 - Medardo Pascual 24

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Informtica: Sobre la inclusin de informacin en bancos de datos, se debe tener en cuenta que la misma sea usada con fines lcitos, as como impedir el acceso a personas no autorizadas, adems, se debe tener el derecho de rectificar la informacin errnea o cancelarlo, as como exigir la licitud de los mismos. Los presupuestos de responsabilidad civil en este aspecto son: la incorporacin de datos sin consentimiento, utilizacin de datos para otros fines, suministrar datos sin autorizacin, desactualizacin de datos e informacin no veraz. d) Intromisin en la esfera del subconsciente: Son todas aquellas mortificaciones causadas a otros, con motivo de sus costumbres o sentimientos, ya sea mediante burlas o ridiculizaciones, que le cause afliccin, pesadumbre o molestia al afectado e) Exhibicin de la imagen 1) Proteccin legal y su alcance: el derecho a la imagen permite a su titular a oponerse que se publique su imagen sin su consentimiento (ley 11.723, art. 31). Si la persona diera su consentimiento, pero luego lo revoca, slo es exigible el resarcimiento por daos y perjuicios. Pero es libre la publicacin con fines cientficos o didcticos, o sean de eventos pblicos, Borda agrega que es legtima la publicacin de fotos de delincuentes para su localizacin. BOLILLA 3 1.- Atributos inherentes a la persona. Principios generales:. A) Concepto: Todas las personas estn dotadas de cualidades intrnsecas y permanentes que concurren a construir la esencia de la personalidad y a determinar al ente personal de su individualidad. Se denominan atributos inherentes a la personalidad porque son calidades dependientes e inseparables del entre personal, de manera que no pueden existir sino en l y ste no puede ser sin revestir esas mismas propiedades. Por su parte, Rivera precepta que los atributos son aquellos que desde el momento del nacimiento, la persona tiene una serie de atributos, de cualidades que hacen a la esencia de su personalidad y que la determinan en su individualidad. B) Enumeracin: Estos atributos son, segn Llambas: el nombre, la capacidad, el domicilio y el patrimonio; pero existen atributos que son propios de las personas naturales o visibles, que es el estado. Rivera dice que los atributos de las personas son: nombre, domicilio, capacidad, estado civil y los derechos personalsimos. C) Caracteres: Los atributos inherentes a las personas tienen los siguientes caracteres: 1) Necesidad: son necesarios en cuanto no puede haber persona alguna que carezca de ellos; 2) Unidad: esto significa que cada persona no puede tener sino un solo atributo del mismo orden, cuando ocurriera esta situacin, el ordenamiento jurdico provee el modo de superar la dificultad precisando cul es el verdadero atributo; 3) Inalienabilidad: segn esto, la persona no puede desprenderse de algn atributo suyo transfirindolo a otro, por lo dems, son elementos que no estn en el comercio. 4) Imprescriptibilidad: los atributos son imprescriptibles, en cuanto no se ganan o se pierden por el transcurso del tiempo. 2.- El Nombre: A) Concepto, caracteres, naturaleza jurdica y composicin 1) Concepto: El nombre es la designacin exclusiva que corresponde a cada persona. Perreau lo define como el trmino que sirve para designar a las personas de una manera habitual. 2) Caracteres: como atributo de la persona, el nombre presenta los siguientes caracteres: a) Necesario: en cuanto toda persona debe tener un nombre; 25 25 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) nico: en cuanto nadie puede tener ms de un nombre; c) Inalienable: en cuanto el nombre est fuera del comercio y, por ende, no es susceptible de enajenacin ni de renuncia; d) Inembargable: por la misma consideracin precedente; e) Imprescriptible: en cuanto no se adquiere ni se pierde por el solo transcurso del tiempo, aunque en ocasiones, el uso puede ser un factor computable en concurrencia con otros, para coadyuvar a la adquisicin; f) Inmutable: en cuanto nadie puede cambiar voluntariamente de nombre, el cambio slo procede cuando la modificacin del estado civil lo autoriza, o por medida judicial al respecto; g) Indivisible: en cuanto la persona tiene los derechos y el deber de llevar un mismo nombre frente a todos. 3) Naturaleza jurdica: Diversas son las teoras sustentadas por los autores acerca de la naturaleza jurdica: a) Derecho de propiedad: para la jurisprudencia francesa desde mediados del siglo pasado el nombre constituye un derecho de propiedad anlogo al que se tiene sobre las cosas materiales. Pero la crtica destruy esta concepcin, porque no puede hablarse de propiedad, ni por analoga, respecto de una institucin que carece de los caracteres tpicos de aqulla. b) Derecho de la personalidad: se sostiene por varios autores que el nombre es fundamentalmente uno de los derechos destinados a la proteccin de la personalidad, al permitir diferenciar a cada hombre de los dems se convierte en un elemento de su propia personalidad, lo que explica la proteccin jurdica que se dispensa. c) Institucin de polica civil: para algunos autores el nombre es la forma obligatoria de designacin de las personas, por lo que no configurara un derecho, sino una obligacin impuesta por la sociedad en la identificacin de las personas. d) Institucin compleja: se sostiene que protege intereses individuales y sociales, si el nombre constituye un derecho subjetivo, en cuanto protege un bien de la vida, tambin cumple una funcin de inters social que consiste en la identificacin de las personas. Llambas comparte postura, porque, dice, que la crtica que se le hizo en el sentido de que sera contradictoria por afirmar que consiste en un derecho y en un deber, y dice que se encuentra comprendida en el art. 1, ley 18.248, que dice: Toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde.... 4) Composicin: El nombre est compuesto por: a) Nombre individual o prenombre: es el clsico nombre de pila, sirve para individualizar a una persona dentro del grupo familiar. b) Apellido o nombre de familia: Sirve para individualizar a una familia , o un hombre perteneciente a alguna dentro de la sociedad. c) Sobrenombre: es la designacin que usan los allegados o afines a una persona para reconocerla. d) Seudnimo: es el nombre de fantasa que utiliza una persona para llevar acabo una actividad y poder proteger su individualidad. B) Marco legislativo: La ley 18.248 y sus reformas: Hasta el ao 1969, slo en mnima parte el rgimen relativo al nombre era de origen legal, el Cdigo haba omitido la consideracin de esta materia, el nombre apareca mencionado en el art.79 para indicar que se prueba por la constancia de la partida de nacimiento. El decreto-ley 8204/63 contena en su art. 46 algunas reglas que disciplinaban la eleccin del nombre de pila, o prenombre. El art. 6, ley 14.367 rega lo relativo al apellido de los hijos extramatrimoniales. Los arts. 43 a 45, decreto-ley 8204/63 sentaban directivas referentes a la anotacin de apellido en las partidas de nacimiento e, indirectamente, venan a regir estos aspectos en lo concerniente al apellido. Fuera de ello, el rgimen del nombre era de origen consuetudinario, el aporte jurisprudencial fue muy importante y gracias a l el rgimen del nombre adquiri una notable coherencia. Recin en 1969, con la sancin de la ley 18.248 se plasm con escasa variante, la aludida jurisprudencia. Luego de la ley 18.248, se sancionaron otras leyes que modifican algunos aspectos de sta, tales son: la ley 19.134 que regula la adopcin, la ley 23.162 que habla sobre nombres indgenas, la ley 23.264, que regula la filiacin y la ley 23.515 de matrimonio civil y divorcio vincular. 26 - Medardo Pascual 26

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL

C) El nombre de pila 1) Concepto: Es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia. Como es susceptible de forma masculina y femenina, indica de entrada el sexo de la persona designada. 2) Adquisicin: Interesa saber cmo se adquiere el nombre de pila, lo que se presta a diversas opiniones de los autores: a) Para Busso, se adquiere por la inscripcin del mismo en el acta de nacimiento, pero deja sin derecho a nombre a aquellas personas cuyo nacimiento no fue denunciado al Registro Civil; b) Para Perreau, el nombre individual se adquiere no tanto por la inscripcin, sino por la decisin que toma la persona con facultad para elegir el nombre, de modo que la inscripcin no sera sino la prueba de aquella voluntad, pero esta postura merece la misma objecin que la anterior; c) Para Llambas, el nombre se adquiere por el uso, de ah que las personas que no fueron inscriptas en el Registro, tienen el derecho de llevar el nombre que se les impuso. Fuera de esta discusin, el art. 2, ley 18.248, dice: El nombre de pila se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento.... Sin embargo, no dej de contemplarse la hiptesis de persona cuyo nacimiento no fue inscripto, en tal caso, el art. 2, en su parte final dice: ... Cuando una persona hubiese usado un nombre con anterioridad a su inscripcin en el Registro, se anotar con l, siempre que se ajuste a lo prescripto en el art. 3 . 3) Su eleccin: Sentado el criterio legal de adquisicin por su inscripcin en el acta de nacimiento, interesa saber definir a quin le corresponde elegir el nombre. a) Legitimacin: Se entiende que este punto es una consecuencia de la patria potestad, y en consecuencia, compete la eleccin del nombre a aqul de los progenitores que tiene el ejercicio de ella, que difiere segn el caso de filiacin: 1) Hijos matrimoniales: la eleccin corresponde a los padres, en razn de ejercer la patria potestad conjuntamente (art. 264); as lo dispone el art. 2, ley 18.248, reformado por la ley 23.264, que dice: ... Su eleccin corresponde a los padres; a falta, impedimento o ausencia de uno de ellos, corresponde al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado su autorizacin para tal fin. En defecto de todo ello pueden hacerlo los guardadores, el Ministerio Pblico de Menores, o los funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.... El orden indica la prelacin entre ellos en caso de conflicto. Por tanto, toca esa funcin a los funcionarios de Registro Civil, slo cuando los anteriormente nombrados faltase o no ejercieren la facultad de eleccin del nombre. 2) Hijos extramatrimoniales: la eleccin del nombre compete al padre o la madre que lo hubiera reconocido, contemporneamente a la denuncia del nacimiento a menos que sta se hiciese tardamente, pues entonces deber inscribirse el nombre que haya usado la criatura ( art. 2 in fine). Cuando el reconocimiento lo fuere por parte de ambos padres, la eleccin corresponde a los padres, pero si el reconocimiento se produce despus de la inscripcin del nacimiento, ya no ser posible alterar el nombre. 3) Hijos extramatrimoniales no reconocidos: La eleccin del nombre debe ser hecho por el funcionario correspondiente (art. 2). Segn una antigua prescripcin, deba inscribirse a la persona con dos nombres, a efectos que el segundo haga las veces de apellido, disposicin que fue muy criticada. Para Llambas la crtica es injustificada, pues existen apellidos con significacin de nombre, y, adems, tena la ventaja de hacer menos notorio el cambio de nombre cuando ante un posterior reconocimiento, ella adicionaba el apellido del progenitor que lo reconoca. b) Reglamentacin: Esta materia se encuentra regida por el art. 3, ley 18.248; en principio, la eleccin es discrecional, pero debe respetar lo dispuesto por el art. 3, que dispone: El derecho de elegir el nombre de pila se ejercer libremente, con la salvedad de que no podrn inscribirse: 1) Los nombres que sean extravagantes, ridculos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias polticas o ideolgicas, o que susciten equvocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. 2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieran traduccin en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibicin el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados 27 27 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL extranjeros de las representaciones diplomticas o consulados acreditados ante nuestro pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la Repblica. 3) Los apellidos como nombre. 4) Primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos. 5) Ms de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince das de notificadas . 4) Las restricciones: La cuestin de su constitucionalidad: Se ha discutido la constitucionalidad del decreto-ley 11.6096/43, similares a las contenidas en el art. 3, ley 18.248, en diferentes casos, con distintas posturas de la Corte: a) En el caso Moxey la Corte resolvi que podan imponerse los nombres de Keith y Fleming por resultar contraria a la libertad de cultos la restriccin de circunscribir los nombres de las personas a los que figuran en el santoral. Borda critic este fallo, pues deca que los argumentos eran insostenibles en cuanto la imposicin del nombre de un santo no significaba practicar esa religin, sino seguir el uso del pas. b) En fallos posteriores, la Corte declar la constitucionalidad del decreto citado, en cuanto excluye la imposicin de nombres extranjeros que no tengan traduccin al castellano, y en cuanto indica a los del santoral cristiano, que tiene razn de ser en la estirpe u en la formalidad espiritual de la Nacin expresamente reconocida por la Constitucin c) En el ao 1957, se renov la cuestin, decidindose por mnima mayora que no se justificaba la restriccin de la libertad de elegir el nombre, cuando el nombre extranjero sin traduccin al espaol mes de fcil escritura y pronunciacin, no resulte ridculo ni tenga alusiones deshonestas en castellano, y, adems, es el de algunos de los ascendientes del recin nacido. Por ello, se declar la inconstitucionalidad del decreto-ley. d) En el ao 1958, se produjo una variante en la doctrina de la Corte, en el caso King se discuti la posibilidad de imponer el nombre de Malcolm decidiendo la Corte que el decreto-ley limita razonablemente la eleccin del nombre en consideracin al inters pblico de la materia, por lo que confirm la sentencia que denegaba la posibilidad de imponer ese nombre. El rgimen de la ley 18.248, sinti el impacto de la doctrina de la Corte Suprema, en los casos Moxey y Kirk, permitiendo la imposicin de nombres extranjeros con cierta facilidad si se atiende a los extremos condicionantes de esa posibilidad, siendo un criterio legal razonable D) El apellido 1) Concepto: El apellido es la designacin comn a todos los miembros de una misma familia. Identifica, pues, al grupo familiar, pero vinculado al nombre, de pila determina la identificacin del individuo. 2) Formas de adquisicin: La adquisicin del apellido puede ser: a) Originaria: cuando se vincula a la filiacin del individuo; b) Derivada: cuando tiene lugar por el cambio de estado civil de la misma. 3) Adquisicin originaria a) Filiacin matrimonial: El hijo matrimonial adquiere obligatoriamente el apellido del padre, al que puede agregar el apellido de la madre, dice el art. 4: Los hijos matrimoniales llevarn el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. Una vez adicionado el apellido no podr suprimirse . Es de notar que la adquisicin es independiente de la voluntad paterna, por lo dems el apellido no se transmite por va hereditaria, sino que es una consecuencia del carcter matrimonial de la filiacin, e independiente de la voluntad del padre o del hijo. Esta voluntad slo cuenta para el hijo en el caso de optar por un apellido compuesto. b) Filiacin extramatrimonial: Es la que corresponde a los hijos concebidos fuera de matrimonio, sea que los padres tuvieran o no impedimento para contraer nupcias entre s, en aquel momento. En cuanto a las 28 - Medardo Pascual 28

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL filiaciones incestuosas y adulterinas, ellas quedaron eliminadas por la ley 14.367, que las incluy en el gnero de las filiaciones extramatrimoniales. El hijo extramatrimonial tiene el apellido del padre o madre que lo reconoce, espontnea o forzadamente. As lo consigna el art. 5, ley 18.248: El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultnea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artculo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podr con autorizacin judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese pblicamente conocido por ste. El hijo estara facultado tambin, con autorizacin judicial, para hacer la opcin dentro de los dos aos de haber cumplido los dieciocho aos, de su emancipacin o del reconocimiento paterno si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar su apellido de soltera . c) Filiacin desconocida: Cuando se ignora la filiacin del hijo, no se pueden seguir las reglas legales explicadas anteriormente, el art. 6, impone: El oficial del Registro del Estado Civil anotar con un apellido comn, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondr ste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituir por el del progenitor que lo reconociere, en forma ordenada en el artculo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estar facultado para mantenerlo de acuerdo con las reglas del mismo artculo. Toda persona mayor de dieciocho aos que careciere de apellido podr pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripcin del que hubiese usado . d) Filiacin adoptiva: Podra pensarse que no hay all una adquisicin originaria desde que con anterioridad a la adopcin el adoptado ha podido tener otro apellido. Pero con relacin a la filiacin adoptiva s lo es, porque la adquisicin del apellido del adoptante se produce en el mismo momento en que la adopcin se consuma. Hay alguna diversidad en el rgimen del apellido del adoptado, segn que haya mediado adopcin plena o simple: 1) Adopcin plena: esta categora borra la filiacin originaria del adoptado y coloca a ste en la familia del adoptante con los mismos derechos y obligaciones que el hijo biolgico ( art. 323 CC). Esta asimilacin se refleja en el modo de la adquisicin del apellido. A este respecto, dice el art. 326: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin . Fuera de ello, el hijo adoptivo puede, despus de los 18 aos solicitar esta adicin. Para la adecuada comprensin de este precepto, resulta necesario realizar algunas precisiones segn que el adoptante fuere varn, mujer, o fuesen cnyuges: a) Adoptante varn: sea casado o soltero, no hay duda acerca de que su propio apellido, el que debe llevar obligatoriamente el hijo adoptivo, sea en forma simple o bien compuesta. b) Adoptante mujer: cabe distinguir: 1) Soltera: el adoptado lleva su propio apellido, casando la adoptante, puede considerarse el hecho como justificativo del cambio de apellido, especialmente si ste tiene corta edad; 2) Casada: no hay problema que el adoptado adquiera el apellido del marido de aquella, pero la ley 19.134, art. 17, estableca que si la mujer era viuda o casada cuyo marido no adoptara, el adoptado llevaba el apellido de la mujer. Esta situacin ya no es posible, pues ahora las personas casadas slo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente ( art. 320). 3) Viuda: como sta conserva el apellido del marido, el adoptado reciba el apellido del difunto. Esta solucin fue criticada por Borda, quien entiende que el apellido del adoptado debe ser el apellido de soltera de la adoptante, opinin que Llambas no comparte. 4) Separada personalmente: se sigue el principio que el apellido del adoptado es el de la adoptante, por eso, si sta conserva el apellido del marido, ste debe ser el apellido del adoptado. 5) Divorciada vincularmente: el adoptado llevar el apellido de soltera, porque perdi el derecho de usar el del marido.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Adoptantes cnyuges: es el nico supuesto en el que se admite la adopcin de una persona por dos adoptantes, el adoptado llevar el apellido del esposo, pero podr adicionar el apellido de la esposa ( art. 320). 2) Adopcin simple: Es la que deja subsistir el parentesco de sangre del adoptado, el art. 332, dice: La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho aos. La viuda adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen causas justificadas . 4) Adquisicin derivada a) Mujer casada: La mujer que contraa matrimonio alteraba su nombre, adicionando el apellido del marido precedido de la partcula de. Tal costumbre fue recogida por la ley 18.248. No cabe dudar que se trataba de una verdadera regla consuetudinaria, que ofreca notas de obligatoriedad, uniformidad y antigua raigambre. La ley estableca una excepcin al uso del apellido marital, que requera que la mujer fuera conocida en el comercio, industria o profesin por su apellido de soltera, pero slo en el ejercicio de stas. Un alejamiento de este rgimen fue la disposicin de la ley 13.010, de enrolamiento femenino, que dispona que en la Libreta Cvica deba constar el apellido de soltera de la enrolada. La ley 23.515, modific el tenor de la ley 18.248, estableciendo que el uso o la adicin del apellido del marido era optativo, con esta modificacin no slo se desatiende la costumbre, sino que ahora el nombre de la mujer casada dej de ser un derecho-deber, para ser una facultad. esta disposicin es criticada por Llambas, quien dice que contradice los caracteres de unanimidad e indivisibilidad del nombre. b) Mujer viuda: Segn las reglas consuetudinarias la muerte del marido no altera la denominacin de la viuda. sta conserva su nombre de casada mientras permanece en estado de viudez: si contrae nuevas nupcias adquiere el apellido del segundo marido. La ley 18.248, en su art. 10, establece que la viuda puede pedir al Registro la supresin del apellido marital. Para algunos autores como Borda y Spota, la viuda tiene derecho a usar el apellido de su marido difunto, pero no est obligada a ello, porque disuelto el vnculo matrimonial sera ilgico mantener la obligacin del apellido marital. Llambas opina que tales opiniones no interpretan adecuadamente la costumbre social, que adquiere la condicin de regla jurdica, por la conviccin de obligatoriedad. c) Mujer separada: Segn Llambas, la separacin de hecho no faculta a la mujer casada a prescindir del apellido marital, an cuando mediare un pedido de autorizacin judicial, porque podra dar lugar a equvocos de importancia. Otros autores se apartan de este pensamiento, Spota piensa que la mujer separada de hecho puede no usar el apellido marital, siempre que la separacin no le sea imputable a ella; Borda afirma que la mujer en tal situacin tiene el derecho de usar el apellido marital, pero no la obligacin. La ley 18.248 no contempla la hiptesis de separacin de hecho, por tanto, son aplicables los principios expuestos, no obstante, puede ocurrir que la mujer luego de una larga separacin deje de usar el apellido marital y utilice el suyo, y sea reconocida por el mismo, razn por la cual puede pedir la autorizacin a la justicia el cambio de nombre. d) Mujer divorciada: En principio, la mujer divorciada conservaba el apellido marital, que tambin era el de los hijos, y era el que permita identificar a la que lo llevaba en el mbito social, profesional, etc. en que se haba desenvuelto hasta ese momento. La jurisprudencia anterior a la ley 18.248, haba mantenido en el carcter de simple principio sujeto a excepciones, la obligacin de la mujer divorciada, de usar el apellido marital. Pero otros fallos, en cambio, consideraron que luego del divorcio el uso del apellido marital no es una obligacin para la mujer, sino simplemente un derecho potestativo de sta del cual puede prescindir. Con la ley 18.248 el uso de apellido marital es optativo. e) Nulidad del matrimonio: En principio la anulacin o declaracin de nulidad del matrimonio priva a la mujer que contrajo matrimonio invlido, del apellido del otro contrayente. Se comprende que sea as, independientemente de la buena o mala fe de la mujer, porque siendo el matrimonio la causa de imposicin del apellido marital, cesa este efecto cuando no hay causa que lo produzca.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Con todo, el principio no es riguroso, porque pueden darse situaciones de un largo uso del apellido marital, llevado tambin por los hijos, y existiendo buena fe de parte de ella, parece equitativo autorizarla para que cambie su nombre primitivo adicionando el apellido del padre de sus hijos. Los desarrollos precedentes que eran el resultado de una elaboracin doctrinaria fueron ratificados por la ley 18.248, cuyo art. 11 dice: Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cnyuge de buena fe... . E) Cambio de nombre: 1) El principio de la inmutabilidad: Su carcter: Como antes vimos, el nombre es un derecho-deber de identidad, de donde se sigue el carcter inmutable que le corresponde. Siendo un atributo de la persona, no se concibe que el nombre de esta que la identifica en la sociedad pueda experimentar variaciones susceptibles de introducir equvocos en el ambiente social, lo que importa desvirtuar la funcin identificadora del nombre. No obstante, por alguna decisin judicial, segn la cual el individuo estara en libertad para variar su nombre desde que ello no est prohibido y la constitucin le garantiza que no ser privado de lo que la ley no prohbe. Sabemos que el rgimen del nombre era de base consuetudinaria, que en el caso reprueba todo cambio inconsulto en el nombre. Si a esto se agrega la especulacin doctrinaria que ve en la inmutabilidad del nombre uno de los pilares de la ordenacin social, se tiene ms que suficiente para que por respeto al derecho quede impedido toda cambio en el nombre de las personas que no tenga una causa justificada. Con todo, el principio no es absoluto, sera exagerado entenderlo con ese alcance, pues cuando hay alguna causa grave que justifique la alteracin debe admitrsela, siempre que se cumpla un procedimiento regular para introducir el cambio. En suma, el principio de inmutabilidad seala una orientacin fundamental en la materia. Pero cuando el cambio es exigido por el bien de la persona, por excepcin a aquel principio, puede ser admitido: a) cuando concurra una causa grave que justifique el cambio; b) que se d intervencin a la autoridad competente para apreciar la procedencia del cambio; c) que autorizado el cambio se efecta la publicidad del mismo, para ahorrar perjuicios a terceros. 2) El cambio por razones propias al nombre, al estado y como sancin: Causas a) Cambio por razones propias al nombre: Se da cuando el nombre tiene una significacin inconveniente, que importe para el sujeto un desmedro de la personalidad, procurando eliminar esa situacin por la introduccin en el nombre de ciertas variantes que le quiten aquella significacin. En nuestra jurisprudencia se considera como justificativo del cambio: 1) cuando el nombre tiene un significado injurioso o ridculo, muchas veces se trata de apellidos o nombres extranjeros que en nuestro pas se prestan a giros burlescos o injuriosos; 2) cuando el nombre importa una lesin de los sentimientos religiosos; 3) cuando el nombre, por la acumulacin de consonantes resulta impronunciable, que queda salvada por el art. 7, ley 18.248, que dispone: Los extranjeros, al solicitar la nacionalizacin argentina, podrn pedir a la autoridad que le acuerde la adaptacin grfica y fontica al castellano de sus apellidos de difcil pronunciacin. Sin embargo, los tribunales rechazaron los pedidos en base a: el simple uso de un nombre sin derecho a llevarlo, en motivos simplemente sentimentales, ni en la mera dificultad de pronunciar nombres o apellidos extranjeros, pero no es un criterio unnime de la jurisprudencia. b) Cambio por razones al estado: Se da cuando se da un cambio en el estado civil de la persona que incide en el nombre de ella, como el caso de la mujer que contrae matrimonio, cuando se reconoce un hijo extramatrimonial, o cuando se decreta la adopcin. En todos estos casos, el cambio no requiere la intervencin de la autoridad ni el cumplimiento de procedimiento alguno, sino que siendo el efecto ordinario n de hecho que caus el cambio de estado civil, producido ese hecho, se sigue automticamente la consecuencia del cambio en la denominacin de la persona. c) Cambio como sancin: Tiene lugar respecto de la mujer divorciada, cuando ella no se muestra digna de seguir llevando el apellido del esposo. Tambin se ha incluido dentro de esta categora el cambio de nombre de la mujer que contrajo nupcias invlidas, o en el caso de divorcio vincular. 3) Adicin y supresin del nombre 31 31 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Concepto: La adicin es la agregacin de un nombre o apellido al nombre anterior de la persona. La supresin de nombre es se da cuando a una persona se le imponen diversos nombres, lo que puede provocarle dificultades por la posible omisin de algunos de ellos, y la consiguiente simulacin de la identidad resultante de la partida de nacimiento e instrumentos pblicos. b) Casos: La adicin de nombres puede ser: 1) Forzosa: cuando la mujer contraa nupcias con anterioridad a la ley 23.515 2) Facultativa: tratndose del adoptado bajo adopcin simple que est obligado a llevar el apellido del adoptante, pero puede adicionar al mismo su propio apellido de familia. 3) Autorizada: en los dems supuestos, en los que para adicionar un nombre, es necesaria la autorizacin judicial. Se ha observado que para autorizar una adicin de nombre los tribunales se atienen a un criterio menos riguroso que para los dems casos. as se autoriz la adicin de nombre para disimular la significacin risuea del nombre, o en el caso de uso prolongado hasta en documento pblico. 4) Procedimiento para el cambio o modificacin del nombre: Como se vio, el cambio de nombre no es asunto librado a la exclusiva voluntad de los interesados, sino que debe resolverse por la va judicial. El procedimiento est marcado por el art. 17, ley 18.248, que dice: La modificacin, cambio o adicin de nombre o apellido, tramitar por el proceso sumarsimo con intervencin del Ministerio Pblico. El pedido se publicar en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Podr formularse oposicin dentro de los quince das hbiles computados desde la ltima publicacin. Deber requerirse informacin sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado. La sentencia es oponible a terceros y se comunicar al Registro del Estado Civil. En cuanto al juez competente, es el del domicilio del interesado o alternativamente, el juez del lugar donde obra la inscripcin original que habr de rectificar de acuerdo a la sentencia que se dicte. Los terceros pueden presentar oposicin mediante una accin de impugnacin de nombre ante el juez que orden el cambio, o ante otro juez si se prefiere deducir una accin separada. 5) Rectificacin de partidas: El trmite referente a la rectificacin de partida, persigue poner de acuerdo el efectivo nombre de la persona con las constancias que de ella se registran en las partidas respectivas, lo cual puede realizar la autoridad administrativa, como lo prev el art. 15, ley 18.248,: El director del Registro del Estado Civil podr disponer de oficio o a pedido de parte, la correccin de errores y omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras, sus resoluciones sern recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil correspondiente al lugar donde desempea sus funciones, dentro de los quince das hbiles de notificadas. Fueras de ello, siempre el interesado puede, si lo prefiere o si el cometido excede a la funcin de la autoridad administrativa, acudir a la justicia, como lo dice el art. 18: La rectificacin de errores de partidas podr tramitar tambin por simple informacin judicial, con intervencin del Ministerio Pblico y del Director del Registro del Estado Civil. F) Proteccin jurdica del nombre: Para asegurar al titulara el respeto que su nombre merece, se le acuerdan a aqul tres acciones judiciales distintas que corresponden a situaciones diferentes: 1) Accin de reconocimiento: Corresponde al titular a quien se desconoce el nombre, negndole el derecho a llevarlo, ya sea mediante publicaciones o simples manifestaciones verbales o de otra ndole. El art. 20, dice: La persona a quien le fuera desconocido el uso de su nombre, podr demandar su reconocimiento y pedir que se prohba toda futura impugnacin por quien lo negase; podr ordenarse la publicacin de la sentencia a costa del demandado. La accin, en este caso, tiende a la declaracin judicial de reconocimiento del nombre del titular, para el progreso de la accin deben acreditarse tres requisitos: a) que el nombre sea negado o desconocido por el demandado; b) que el demandante sea titular del nombre negado; c) que el actor tenga inters en obtener la declaracin que pide. 2) Accin de impugnacin: Supone el uso ilegtimo del nombre por otra persona y persigue la prohibicin de ese uso. Esta accin se encuentra contemplada en el art. 21 Si el nombre que pertenece a una persona 32 - Medardo Pascual 32

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL fuese usado por otra para su propia designacin, sta podr ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparacin de los daos si los hubiere . Con respecto a las personas legitimadas para promover la accin, el art. 22 dice que pueden promoverla: el interesado, su cnyuge, descendientes y hermanos. Los requisitos de esta accin son: a) uso de un nombre por quien no tiene derecho; b) prueba de la titularidad del nombre por parte del accionante; c) la existencia de un inters patrimonial o moral que tenga el actor en el no uso del nombre. 3) Accin de defensa: Se articula en defensa del honor de la persona que puede ser menoscabado por el uso que se hiciera de su nombre con personajes de ficcin, cosas muebles o inmuebles, se encuentra prevista en el art. 21, que dice: Cuando fuera utilizado maliciosamente para la designacin de cosas o personajes de fantasa y causare perjuicio moral o material, podr demandarse el cese del uso y la indemnizacin de los daos. Los requisitos de la accin son: a) uso malicioso del nombre por el demandado; b) titularidad del nombre por el actor; c) perjuicio moral o material. G) Sobrenombre y seudnimo: Caracteres y virtualidad jurdica de ellos 1) Sobrenombre: Es la denominacin familiar que suele darse a las personas que no sale del crculo de sus ntimos, carece de importancia en el derecho porque no es una denominacin destinada a tener curso en el mbito de la convivencia humana. Con todo, puede tener alguna resonancia jurdica cuando el sobrenombre permite la identificacin del individuo aludido. Es lo que ocurre en materia de herencia testamentaria, en la que sera vlida una institucin de heredero o de legatario que se limitase a consignar el sobrenombre del beneficiario ( art. 3712). Lo mismo ocurre con los actos jurdicos as celebrados, que en principio careceran de valor por ausencia de seriedad, pero por la virtualidad del principio de buena fe que domina los actos jurdicos, habra que darle al acto pleno valor cuando las partes entendieron darle ese alcance. Finalmente la firma de cualquier persona con su apodo o sobrenombre sera eficaz si se demuestra que sa es el modo habitual que tiene la persona de firmar. 2) Seudnimo: Es la denominacin ficticia elegida por la persona para identificar con ella cierta actividad que desea dejar al margen de las relaciones ordinarias ligadas a su propio nombre y personalidad. A veces su uso responde al propsito de ocultar el nombre de la persona, otras veces persigue la finalidad de realzar el prestigio de su portador y facilitarle notoriedad, como ocurre frecuentemente con las actividades teatrales, cinematogrficas o televisivas. a) Funcin y eficacia del seudnimo: Con relacin a las actividades que el portador dese identificarse con esta denominacin, el seudnimo cumple la funcin de un verdadero nombre, de ah que la ley 18.248, en su art. 23, establece: Cuando el seudnimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela de nombre , es decir, goza de las acciones protectoras del nombre. Fuera de las actividades conectadas con el seudnimo, ste carece de eficacia jurdica, salvo que por circunstancias especiales, y por la supremaca del principio de buena fe, deba entenderse que el acto jurdico sub-examine trasunta la efectiva y seria manifestacin de la voluntad de las partes. b) Adquisicin del seudnimo: Sobre este punto se han emitido diversas opiniones: 1) Para algunos el seudnimo se adquiere por la sola voluntad del creador, que se apropiara de l por su uso, o en trminos figurados por su ocupacin, para lo cual se requiere que la denominacin carezca de dueos; es decir, el seudnimo es independiente de la significacin de la actividad en la que se usa. 2) Para la mayora de los autores franceses la adquisicin del seudnimo no se obtiene sino despus de una larga posesin del mismo. 3) Para otros autores, la adquisicin del seudnimo se obtiene por la notoriedad que brinda a su portador, sin que deba apreciarse la fama lograda, por lo tanto, lo fundamental es la adquisicin de un mrito logrado por el seudnimo.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Prueba de titularidad del seudnimo: Independientemente de lo expuesto acerca de la adquisicin del seudnimo, el titular ver facilitada la prueba de su derecho mediante la inscripcin del mismo en el Registro de la Propiedad Intelectual (art. 3, ley 11.723, de propiedad intelectual). El registro del seudnimo es presuntivo y no atributivo de titularidad sobre el seudnimo, por lo tanto, si se discute en juicio la titularidad del mismo, la pertenencia corresponder a quien justifique la existencia de una causa de adquisicin a su favor, en suma, los extremos a probar son: 1) el uso del seudnimo por quien se pretende titular; 2) un cierto mrito ligado a ese uso que redunda a favor del portador. Cuando el registro del seudnimo fue obtenido por quien no es titular, ste puede articular una accin de impugnacin de nombre y obtener la anulacin del registro, pero si el accionante fracasa en la prueba de titularidad, el registro asegurar el uso del mismo por parte de quien lo haya registrado. 3.- El Domicilio A) Nocin y distincin conceptual: Para Llambas el domicilio es el asiento jurdico de la persona , que es una imposicin social, a fin de poder exigir de ella el comportamiento adecuado; para Busso, es el lugar que la ley instituye como asiento delas personas para la produccin de determinados efectos jurdicos. Para Orgaz, es la sede legal de la persona, centro territorial de las relaciones jurdicas o el lugar donde la ley sita a una persona para sus relaciones; para Rivera, es el lugar que la ley fija como asiento principal o sede de la persona para la produccin de determinados efectos. 1) Distincin conceptual: No debe confundirse el domicilio con la residencia y la habitacin: a) Domicilio: es un concepto jurdico que segn los casos quedar en un lugar o en otro. b) Residencia: es una nocin vulgar, que alude al lugar donde habita ordinariamente la persona, puede o no ser un elemento constitutivo del domicilio, revistiendo ese carcter cuando la ley determina el domicilio de a persona en funcin de su residencia. c) Habitacin: es el lugar donde la persona se encuentra accidental o momentneamente, comparada con la habitacin, se advierte que ambas nociones son de orden vulgar, no tcnico. B) Caracteres: El domicilio presenta los siguientes caracteres: 1) Legal: en cuanto la ley lo instituye, computando uno u otro elemento material o intencional, segn los casos. 2) Necesario: en cuanto no puede faltar en toda persona, pues si alguien careciera jurdicamente de domicilio quedaran sin soporte territorial sus derechos y deberes. 3) nico: en cuanto queda eliminada la posibilidad de dos domicilios simultneos, pues la constitucin de un nuevo domicilio extingue los efectos del precedente. 4) Voluntario: la voluntad es determinante para la conciliacin o cambio del domicilio. 5) Inviolable: nadie puede allanar el domicilio, slo podr ser allanado por un juez competente; la Constitucin Nacional dispone que el domicilio de las personas es inviolable. C) Clasificacin: Se cuentan dos clases de domicilios: 1) Domicilio general: es el que la ley determina para cualquier derecho u obligacin. A su vez se divide en: a) Domicilio legal; b) Domicilio real. 2) Domicilio especial: es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas. Se encuentra integrado por: a) Domicilio convencional o de eleccin; b) Domicilio procesal o constituido; c) Domicilio conyugal; d) Domicilio comercial; e) Domicilio de las sucursales, etc. 34 - Medardo Pascual 34

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL D) Domicilio general 1) Concepto y especies: Es el que rige la generalidad de las relaciones jurdicas de una persona, es el domicilio por antonomasia y al que se alude cuando se lo menciona sin calificacin alguna. Como vimos, el domicilio general presenta dos especies: el domicilio legal y el domicilio real o voluntario. 2) El principio de la necesidad: Siendo el domicilio un atributo de la persona, es decir, una calidad de ella, tericamente al menos no es concebible la existencia de una persona sin domicilio. Para dar efectividad al principio de necesidad de domicilio, la ley cubri todas las situaciones posibles, a fin de que sea factible, en funcin de las circunstancias propias de cada persona, determinar su domicilio. 3) El principio de la unidad: crtica y excepciones: Este no es un principio explcitamente consagrado por nuestro Cdigo, pero se infiere de varias disposiciones que dan por admitida la imposibilidad de coexistencia de dos domicilios generales. Es de imaginar las confusiones que podran resultar en todo esto si se admitiera la posibilidad de la existencia de dos o ms domicilios generales, con lo cual tambin podra una persona es capaz e incapaz al mismo tiempo. a) Crtica al principio de unidad: El carcter nico del domicilio si le da una gran fijeza, puede por su misma rigidez, ser perjudicial para los terceros. Parece injusto que el tercero que contrata con una persona en el lugar de su comercio, tenga que investigar si no tiene otro domicilio principal para acudir a la jurisdiccin correspondiente. Segn Llambas esta crtica no se justifica, pues lo nico que demuestra es la conveniencia de ampliar la competencia de los jueces para conferirla optativamente al juez del domicilio o al juez del lugar donde se hubieren constituido las obligaciones. Pero esto es asunto de simple tcnica legislativa, que no afecta al principio de unidad del domicilio general, el cual es compatible con la coexistencia de diversos domicilios especiales. E) Domicilio real 1) Concepto: Se encuentra definido por el art. 89, que dice: El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios . Pero es de notar que el concepto legal no alude al elemento intencional del domicilio que es un ingrediente indispensable, de manera que podra complementarse aquella definicin diciendo que es el lugar de la residencia permanente de la persona con la intencin de establecer all el asiento de su actividad. 2) Caracteres: Esta especie, adems de tener do caracteres propios del gnero, presenta los siguientes caracteres especficos: a) Real: en cuento tiene como base la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar, por oposicin al domicilio legar que puede ser ficticio si se atiende a la presencia de la persona en el mismo. b) Voluntario: en cuanto su constitucin, mantenimiento y extincin dependen de la voluntad de la persona a quien afecta, por oposicin al domicilio legal que es independiente de esa voluntad e impuesto por la sola determinacin de la ley. c) Libre eleccin: en cuanto la ley asegura y garantiza la libertad del interesado para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus posibilidades, como lo dice el art. 97: El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada no por contrato ni por disposicin de ltima voluntad. De cualquier modo esta caracterstica no es absoluta y puede resultar morigerada por leyes que establecen como condiciones para el ejercicio de algunas funciones pblicas tener domicilio en lugares determinados. 3) Elementos: El domicilio real surge de la integracin de dos elementos diferentes: a) Corpus: es la residencia efectiva de la persona en un lugar. En ocasiones la residencia de la persona por razn de sus ocupaciones, hbitos, etc., aparece dividida en varios lugares, y entonces para determinar cul es la residencia que causa domicilio hay que atender al asiento principal de la residencia de la persona ( art. 89). Todava si aparece disociada la residencia de la persona con su familia y la residencia con fines profesionales, la ley atiende a la primera como atributiva del domicilio, como lo expresa el art. 93: En el caso de habitacin alternativa en diferentes lugares el domicilio es el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento. 35 35 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Por su parte, el art. 94 aclara: Si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio , criterio que se fundamenta en que el verdadero centro de los intereses y afectos de la persona reside en el lugar donde viva con su familia. b) Animus: Consiste en la intencin de permanecer en el lugar y de constituir all el centro de los afectos e intereses, aunque tal designio no sea para siempre, bastando que sea por tiempo indefinido. Este segundo elemento no est expresamente consignado en el Cdigo, y hasta fue cuestionado, pero resulta implcitamente de varias disposiciones: 1) El art. 92 dice: Para que la habitacin cause domicilio, la residencia debe ser habitual y no accidental, aunque no se tenga intencin de fijarse all para siempre . De aqu se infiere que para que la residencia sea atributiva de domicilio debe estar presidida por aquel nimo del interesado. 2) El art. 97, segunda parte, dice: El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento. 3) El art. 99 dice: El domicilio se conserva por la sola intencin de no cambiarlo o de no adoptar otro , lo que demuestra tambin cmo la intencin es elemento integrante del domicilio real. 4) El art. 95, al aclarar que la residencia involuntaria no es atributiva de domicilio reitera implcitamente la exigencia de la intencionalidad para que el corpus sea determinante del domicilio. Pero la exigencia del animus no puede llevar al exceso de que alguien pretenda probar contra lo que resulta de su actividad que no tena la intencin de trasladar su domicilio a un cierto lugar o que no la tena que permanecer en l. La intencin se conoce en derecho por las manifestaciones de la voluntad que deben ser apreciadas a travs de la buena fe. 4) Constitucin: El domicilio real requiere la concurrencia de sus dos elementos constitutivos (corpus y animus), no bastando la sola presencia de uno de ellos si no concurre el otro tambin. As, la sola intencin de constituir domicilio en otro lugar no sea suficiente. 5) Mantencin: El domicilio subsiste mientras uno de los elementos permanece en ese lugar. Se mantiene el domicilio solo animo cuando no obstante el traslado material de la residencia falta la intencin de abandonar el domicilio primitivo (art. 99); se conserva el domicilio por corpus, cuando la persona que traslada sus actividades a una nueva morada, no traslada el corpus de la anterior. 6) Extincin: Slo se produce por la constitucin de un nuevo domicilio, sea real o legal, como dice el art. 97: El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en l y tener all su principal establecimiento . As pues perdura el domicilio real mientras no constituya uno nuevo, lo que tambin surge del art. 98, que dice: El ltimo domicilio conocido de una persona es el que prevalece cuando no es conocido el nuevo . Por lo dems la extincin del domicilio tambin puede producirse tambin a raz de circunstancias configurativas del domicilio legal. F) Domicilio legal 1) Concepto: Est dado por el art. 90, que dice: El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente... . Por el concepto se advierte que la finalidad de este domicilio es la seguridad jurdica, teniendo en cuenta el carcter necesario del domicilio ordinario e codificador ha querido prever ciertos supuestos en que el interesado no estaba en condiciones de fijar por s mismo el domicilio, o sealar en forma absoluta el domicilio de otros, con independencia de su residencia. 2) Caracteres y elementos: El domicilio legal presenta los siguientes caracteres: a) Forzoso: en cuanto lo impone la ley independientemente de la voluntad del interesado, sin embargo, no tiene este carcter el domicilio legal de los militares en ejercicio. b) Ficticio: la ley supone una presencia del interesado en ese lugar, que puede no ser real ( art. 90). c) Excepcional y de interpretacin restrictiva: en el sentido de que funciona solamente en las hiptesis previstas por la ley, sin que estas situaciones puedan extenderse por analoga a otros supuestos. 36 - Medardo Pascual 36

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL d) nico: en el sentido de que la concurrencia de varios domicilios legales hace que slo uno de ellos se tome en cuenta para fijar el domicilio de la persona. 3) Distintos casos: Anlisis: Los supuestos enumerados en el art. 90 son taxativos, por razn del carcter excepcional que corresponde a esta clase de domicilio. La imposicin de este domicilio comporta una restriccin a la voluntad individual. Los casos enumerados en los incisos del art. 90 son: a) Funcionarios pblicos: Dice el art. 90, inc. 1: Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo estas temporarias, peridicas o de simple comisin. Hay dudas sobre cules son los funcionarios pblicos a que aqu que se alude, para una parte de la doctrina el Cdigo se refiere a toda clase de empleaos pblicos, para otros autores los funcionarios son los que tienen facultad decisoria y concurren con su voluntad a formar la actividad administrativa. En cuanto a la constitucin, se produce a partir del momento en que el funcionario toma posesin del cargo respectivo, y no desde la fecha de nacimiento; en cuanto a los efectos, son los propios d todo domicilio general u ordinario, esto no condice la creencia que este domicilio es al slo fin del cumplimiento de sus funciones. b) Militares: El art. 90, inc. 2 dice: Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aqul, si no manifestasen intencin en contrario por algn establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar . El domicilio de los militares presenta una anomala, pues resulta intil ya que se constituye sobre circunstancias aptas para constituir domicilio real, de manera que el domicilio quedara fijado en el lugar de destino, por ser el lugar de asiento principal de la persona. c) Personas de existencia ideal: Dispone el art. 90, inc. 3: El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el gobierno, es el lugar donde est situada su direccin y administracin, si en sus estatutos o en la autorizacin que se les dio no tuviesen un domicilio sealado. El precepto se refiere a las corporaciones, a las fundaciones y a las simples asociaciones. En cuanto a las personas jurdicas, el domicilio se encuentra sealado por el art. 44, que dice: Las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen a su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial . d) Domicilio de las sucursales: Dice el art. 90, inc. 4: Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad . Se critica al artculo la inclusin de un domicilio que no es legal, sino especial. e) Transentes: el art. 90, inc. 5, determina: Los transentes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual . Este es un supuesto en que la ley computa un elemento por lo general irrelevante, como es la habitacin o residencia actual, para fijar el domicilio de la persona. Se trata de una disposicin de verdadero inters jurdico porque tiende a ubicar a personas que de otra manera no podran ser fijadas en algn lugar para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones. f) Incapaces: Segn el art. 90, inc. 6: Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes . Con respecto a este domicilio, se presentan algunas alternativas: los hijos matrimoniales tiene el domicilio de sus padres, en caso de divorcio, el de aqul que se hubiera otorgado su tenencia; en el caso de los hijos extramatrimoniales, tienen el domicilio del padre que los reconozca; en el caso de los hurfanos, si su filiacin es desconocida, la tutela corresponde al juez del lugar donde fueron encontrados o el domicilio de su guardador. Este artculo no se aplica a los menores emancipados, pues son capaces de constituir domicilio propio, ni a los penados, que conservan el domicilio precedente, mientras no constituyan otro, como lo prev el art. 95, que dice: La residencia involuntaria por destierro, prisin, etc., no altera el domicilio anterior, si se conserva all la familia, o se tiene el asiento principal de los negocios . g) Causante: El art. 90, inc. 7, establece: El domicilio que tena el difunto determina el lugar en que se abre su sucesin. Se le critica al artculo que slo establece una regla atributiva de competencia, y no un domicilio legal. 37 37 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL h) Dependientes: el art. 90, inc. 8, prescribe: Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que estn agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven o para quien trabajan, siempre que residan en la misma cosa, o en habitaciones accesorias, con excepcin de la mujer casada, que como obrera o domstica, habita otra casa que la de su marido . Esta disposicin carece de justificacin, pues si no existiera, todas las personas tendran el mismo domicilio, no con carcter de legal, sino de domicilio real, por ser el lugar del trabajo el asiento de la residencia permanente de la persona. Cuando el principal no tiene su domicilio en el lugar de la residencia de los dependientes, hay acuerdo general en que cesa este domicilio legal, es decir, que el domicilio de los dependientes no est en el domicilio de quien sirven, sino en el lugar de residencia de ellos. i) Mujer casada: El art. 90, inc. 9, estableca: La mujer casada tiene el domicilio de su marido, aun cuando se halle en otro lugar con licencia suya. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de ste, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte. No obstante considerar el codificador incapaz a la mujer casada, le dedic una norma especial, porque el fundamento del domicilio atribuido a la mujer casada no se vinculaba a la incapacidad de sta, de manera que aun eliminndose su incapacidad, subsista la necesidad de unificar el domicilio de los esposos. Este domicilio comenzaba a surtir sus efectos desde el mismo momento del casamiento aunque de hecho la mujer no se hubiese trasladado todava a la casa del marido, y no cesaba por el alejamiento material de la mujer por razones de trabajo u otras que cuenten con el beneplcito del marido. Finalmente, se haba reconocido que la atribucin del marido de fijar el domicilio de la familia, no deba ser ejercida abusivamente, que recepta la ley 23.515, que deroga este inciso, indicando ahora que el domicilio matrimonial es fijado de comn acuerdo por los esposos ( art. 200 CC). 4) Caducidad: As como el domicilio legal se constituye de pleno derecho por la sola gravitacin de las circunstancias personales determinantes de esa clase de domicilio, del mismo modo se produce la caducidad del domicilio legal por la cesacin del hecho que lo hubiera motivado. Es lo que dice el art. 91: La duracin del domicilio de derecho, depende de la existencia del hecho que lo motiva. Cesando ste, el domicilio se determina por la residencia, con intencin de permanecer en el lugar en que se habite. La disposicin contiene una afirmacin final excesiva, porque podra ser que aun cesando el hecho determinante, el domicilio de la persona no se determine por la residencia. Por ello, habra sido mejor eliminar la segunda parte del artculo, dejando que luego de cesada la causa determinante, se fijara el domicilio de la persona conforme a los principios generales. G) Domicilio de origen 1) Concepto: Se encuentra definido en el art. 89, segunda parte, que dice: ... el lugar del domicilio del padre, en el da de nacimiento de los hijos . Es el primer domicilio de la persona, pues como incapaz que es, el recin nacido tiene el domicilio de su padre, quedando para el futuro. 2) Naturaleza: El domicilio de origen es una especie de domicilio legal, porque es instituido e impuesto por la ley con entera independencia de la voluntad de la persona a quien afecta. Se aplica en casos muy reducidos, como son: a) Fija el domicilio de la persona cuando sta se ausenta de su domicilio en el extranjero sin nimo de regresar (art. 96), el domicilio abandonado debe estar situado en el extranjero, caso contrario este precepto no es aplicable, porque el domicilio en el pas mantiene su eficacia hasta la constitucin de uno nuevo. b) Determina la ley aplicable a la legitimacin de los hijos extramatrimoniales, los que tuvieren su domicilio en el pas, se rigen por las leyes del Cdigo ( art. 312), con los que tengan domicilio en el extranjero, la legitimacin se rige por las leyes de ese pas ( art. 313). H) Efectos del domicilio, la residencia y la habitacin: Nocin: 1) Efectos del domicilio: a) Determina la ley aplicable, en los casos de capacidad, bienes muebles, bienes inmuebles, etc. 38 - Medardo Pascual 38

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Fija la competencia de los jueces, en los casos de acciones personales c) Indica el lugar donde deben realizarse las notificaciones; d) Precisa el lugar donde deben cumplirse las obligaciones. 2) Efectos de la residencia: a) Crea la competencia del juez que entiende en los juicios de ausencia y presuncin de fallecimiento; b) Para el discernimiento de la tutela, es juez competente el juez de la ltima residencia en el pas de los padres del hurfano; c) La ltima residencia de quien no tiene domicilio fijo determina la competencia de los jueces 3) Efectos de la habitacin: a) Eleva su categora a la de domicilio legal en el caso de los transentes; b) Determina optativamente la competencia de los jueces de ese lugar en las acciones personales donde no se estipule lugar de cumplimiento; c) Determina la competencia de los jueces que tengan que discernir la tutela de los menores abandonados; d) En el orden civil, la mera habitacin es suficiente para someter a los transentes que habiten en el territorio de la Repblica a las leyes de nuestro pas; I) Domicilio especial 1) Concepto: Es aquel que produce efectos limitados a una o varias relaciones jurdicas determinadas, tiene un mbito determinado y proyecta su eficacia slo respecto de los supuestos para los cuales fue instituido. 2) Caracteres: En comparacin con el domicilio general, el domicilio especial: a) No es necesario; b) Puede ser mltiple; c) Es prescriptible y es alienable; d) Puede perdurar a los herederos. 3) Especies: Existen diversas especies de domicilio especial, siendo las principales: a) Domicilio procesal: es el que corresponde a todo litigante para los efectos del juicio. b) Domicilio matrimonial: es el domicilio comn de los esposos, que rige lo relativo al divorcio y nulidad del matrimonio, acciones que deben ser promovidas ante el juez de dicho domicilio. Una reiterada jurisprudencia lo haba diferenciado del domicilio actual del marido constituido despus de la separacin de hecho, que tena la ventaja de sustraer, a la mujer, de las posibles maniobras del marido para dificultar la posicin de la mujer. Estos inconvenientes ya no se pueden presentar, porque el actual art. 227 dispone: Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del ultimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado. c) Domicilio comercial: es el domicilio de los comerciantes que produce efectos especialmente para el cumplimiento de las obligaciones comerciales all contradas y determina la competencia judicial referente a las mismas (art. 3, ley 24.522, de concursos). d) Domicilio de las sucursales: est instituido por el art. 90, inc. 4, que dice: Las compaas que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales de la sociedad . Este domicilio presenta la particularidad de que no obstante estar mencionado en el art. 90, como supuesto de domicilio legal, ste no entra en la categora de domicilio general, se trata de un domicilio especial, fijado por la ley, que surte efecto respecto de las obligaciones contradas en el lugar por los gerentes de las sucursales o filiales de compaas. J) Domicilio de eleccin 1) Concepto: Es el que elige una u otra parte de un contrato para que surta efecto respecto de las consecuencias de ese mismo contrato. El art. 101 dice: Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecucin de sus obligaciones . 2) Caracteres: Por corresponder al gnero de domicilio especial sus caracteres son: 39 39 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) no es necesario; b) es prescindible; c) no es nico. En cuanto a sus caracteres especficos son: a) Voluntario: desde que no siendo necesario, su constitucin depende de la sola voluntad de los interesados; b) Contractual: en cuanto se constituye como un incidente de un contrato del que es un accesorio que perdura mientras subsisten los efectos del mismo contrato al cual accede; c) Transmisible: con el mismo contrato al cual accede; d) Prescriptible: por lo menos en cuanto a las notificaciones que es dable practicar en el mismo; e) Inmutable: en cuanto por ser una clusula del contrato que lo contiene no puede, en principio, ser cambiado sino por el nuevo acuerdo de los contratantes. 3) Constitucin a) Formas: El domicilio convencional puede ser constituido por cualquiera de las formas expresas o tacitas de manifestacin de voluntad: 1) Constitucin expresa: cuando se lo elige por escrito o verbalmente; 2) Constitucin tcita: cuando se lo induce del lugar convenido para el cumplimiento de la obligacin, en cuyo caso la ley declara la competencia delos jueces de ese lugar para entender en el pleito a que el contrato diere lugar (art. 5, inc. 3, ley 22.434). b) Prueba: El domicilio de eleccin hace excepcin al domicilio general, puesto que si no existiera, todos los efectos de aqul seran regidos por stos. De ah la necesidad de que la prueba de su existencia, se efecte por medios indubitados. c) Modalidades: Sobre el modo de la constitucin se presentan algunas variantes que inciden en cuanto al alcance del domicilio: 1) Identificado por calle y nmero: surte la plenitud de los efectos propios del domicilio convencional, si en este domicilio no vive el constituyente, existe una relacin de mandato entre ste y el titular del domicilio, por el cual ste se obliga a comunicar al constituyente del domicilio todas las notificaciones o avisos que all se reciban a su nombre. 2) Identificado por la mencin que la persona que all vive: el lugar elegido queda librado a las fluctuaciones que tenga la instalacin de dicho domicilio en una ciudad. 3) Si concurren ambas menciones: habr que atender la que aparezca como principal segn las circunstancias, pues si el principal es la mencin de la persona, se debe tener en cuenta un posible traslado dentro de la ciudad. 4) Designacin de una ciudad o distinto lugar: slo surte efecto de tal a los fines de atribuir competencia a los jueces de ese lugar para entender en el asunto, pero las notificaciones y el cumplimiento de las obligaciones no se ven influidas por el domicilio. 5) Domicilio real del constituyente: eso no alterar el alcance del domicilio constituido, por tanto, si el constituyente llega a mudarse, el domicilio convencional queda sin cambio. 6) Domicilio de la otra parte: tal constitucin no es eficaz para las notificaciones que deben ser practicadas en el domicilio ordinario del constituyente, esto se basa en el principio de buena fe y en la necesidad de que el titular del domicilio de aviso al constituyente de cualquier novedad que pueda producirse. 4) Cambio, transmisin y extincin: a) Cambio: En principio, el domicilio de eleccin es inmutable, pero este principio cesa en cuanto a las notificaciones cuando el cambio no altera la jurisdiccin de los jueces que eventualmente habrn de resolver las controversias entre las partes. Para que el cambio produzca el efecto sealado se requiere la notificacin idnea del mismo a la contraparte. Esta notificacin debe ser practicada en el domicilio ordinario del adversario, porque el cambio no es un efecto normal del contrato sino de la libre decisin de quien efecta ese cambio. El cambio unilateral surte efecto respecto de las notificaciones, pero deja intacta la eficacia del domicilio primitivo en los dems efectos. 40 - Medardo Pascual 40

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Transmisin: A diferencia del domicilio general, que se extingue con la persona y es intransmisible, el domicilio de eleccin se transmite a los sucesores universales del constituyente. Esto es una consecuencia del efecto de los actos jurdicos en general que se extiende en principio activa y pasivamente a los sucesores universales. Por el contrario, los sucesores singulares no se ven afectados por la constitucin de tal domicilio, ni tampoco pueden invocarlo a su favor, con todo, se acepta que el adquirente pueda aceptar la constitucin del domicilio elegido por el deudor (art. 919). En cuanto a los acreedores, que hicieren valer las acciones de su deudor, mediante la accin subrogatoria u oblicua, pueden aprovechar el domicilio de eleccin y quedan tambin sujetos al mismo pues obran en nombre del deudor, ponindose en el lugar de ste ( art. 1196). c) Extincin: El domicilio de eleccin perdura mientras surte efecto el contrato que lo contiene, es decir, su suerte est ligada a ste, y se extingue por l. Por ello se resolvi que los incidentes que se promueven despus de extinguido el contrato deben sustanciarse en el domicilio del demandado y no en el convencional. Independientemente de la extincin de pleno derecho del domicilio de eleccin, puede cesar por diversas causas: 1) Renuncia de la parte a quien favorece; 2) Rescisin acordada por las partes; 3) Transcurso de un largo desuso; 4) Por efecto del fuero de atraccin de los juicios universales; 5) Destruccin material del local designado y situaciones anlogas. 5) Efectos del domicilio de eleccin a) Competencia judicial: el art. 102, dice: La eleccin de un domicilio implica la extensin de la jurisdiccin que no perteneca sino a los jueces del domicilio real de las personas . Esto es lo que se llama prrroga de jurisdiccin, la cual opera la transferencia de la competencia originaria de los jueces del domicilio ordinario del constituyente a los jueces del domicilio de eleccin. b) Notificaciones: el domicilio de eleccin surte tambin sus efectos con respecto a las notificaciones, que con motivo del contrato se dirijan las partes y son eficientes para los efectos correspondientes las que se remiten a ese lugar. c) Lugar de cumplimiento de las obligaciones: Cuando se hubiere convenido como lugar de pago el domicilio de una u otra de las partes, el pago debe ser satisfecho en el domicilio de eleccin, pero la sola constitucin no importa determinar un lugar de pago; cuando sin hacer mencin de la constitucin de domicilio convencional, se seala un lugar para el cumplimiento de la obligacin, ello importa la constitucin tcita de un domicilio de aquella ndole. K) Domicilio ad litem 1) Concepto: Como vimos, es el que corresponde a todo litigante que ha de constituir un domicilio para los efectos del juicio, notificaciones, emplazamientos, intimaciones de pago, etc. segn el art. 40, ley 22.434: Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacin de tercero deber constituir domicilio legal dentro del permetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplir en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es sta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deber denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarn en el domicilio legal todas las notificaciones por cdula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente . Se trata de un domicilio de efectos limitados, en el caso para todo lo concerniente al juicio, salvo para absolver posiciones respecto a lo cual la pertinente notificacin ha de ser practicada en el domicilio general u ordinario. Este domicilio caduca si el expediente queda paralizado durante varios aos. L) Domicilio legal-especial 41 41 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Concepto: Esta clase de domicilio es aquel que la ley misma crea, no con carcter general, sino tan slo para que surta efecto para ciertos actos u obligaciones, extinguindose cuando la causa que lo gener desaparece. 2) Casos: Los casos ms importantes son: a) Domicilio comercial de la mujer casada (art. 27, inc. 3 Co Co). b) El domicilio creado por la ley de defensa agrcola ( ley 4863). c) El domicilio establecido para la destruccin de la plaga de langosta ( ley 307) 4.- El Estado A) Concepto: Muchos autores dieron su concepto de estado, as Borda lo define como la posicin o situacin que el sujeto tiene dentro de la familia; Mazzinghi dice que es el conjunto de derechos y obligaciones que emanan de un vnculo familiar y que atribuyen a la persona una posicin dentro de la familia. Zanoni dice que es el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en razn de su emplazamiento familiar, que procuran su tutela jurdica; Rivera lo define como el emplazamiento en la familia, posicin que se tiene, de la cual surgen relaciones jurdicas familiares, cuyo contenido sern derechos y deberes. Para Savatier, es el conjunto de cualidades extrapatrimoniales determinantes de su situacin individual y familiar; por ltimo, podemos definir al estado como la posicin que ocupa el sujeto con relacin a la familia, que acta como causa de relaciones jurdicas familiares, cuyo contenido son derechos y deberes jurdicos recprocos. B) Elementos: Sobre este tema se han emitido diversas opiniones que pueden agruparse en tres concepciones distintas: 1) Primera concepcin: se aproxima al concepto romano del estado, concibiendo a ste por eliminacin de sus otros elementos, como la posicin que corresponde a la persona con relacin al grupo social y al grupo familiar, a los cuales pertenece. 2) Segunda concepcin: el estado responde a un concepto ms amplio, pues no slo incluye los factores que fijan la posicin de la persona frente a la sociedad y a la familia, sino tambin las cualidades inherentes a la persona, tales como la edad, el sexo o la salud mental; slo quedaran al margen las cualidades no relacionadas con la persona en s misma, sino con la ocupacin o profesin de ella. 3) Tercera concepcin: tiene la comprensin ms amplia del estado, que estara integrado por toda cualidad de la persona con influencia sobre un conjunto ms o menos extenso de relaciones jurdicas: as la cualidad de ausente, heredero, empleado, militar, etc. C) Estado y capacidad: Por tratarse de atributos inherentes a la personalidad, hay ntegra conexin entre la capacidad y el estado. ste influye sobre la capacidad: as el estado matrimonial modifica notablemente la capacidad de las personas que acceden a dicho estado. A la inversa, la capacidad no influye sobre el estado civil de las personas. D) Estado Civil 1) Concepto: Si dejamos de lado las especulaciones puramente tericas, para concentrar nuestra atencin en el derecho positivo argentino, es dable observar, como lo seala Orgaz, que la voz estado es usada en dos sentidos: a) En sentido vulgar: alude a situaciones de hecho en que puede encontrarse la persona o las cosas que le correspondan: como estado de mana, estado de enfermedad, estado de embriaguez, etc. Aqu el estado no precisa una manera de ser de la persona, sino de estar, aplicable tambin a las cosas, a los derechos o al patrimonio. b) En sentido tcnico: cuando el codificador se refiere al estado est aludiendo inequvocamente al estado de familia, sea que hable simplemente de estado o de estado civil. Si se pretende vincularlas a 42 - Medardo Pascual 42

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL cualesquiera cualidades personales, las expresiones posesin de estado, acciones de estado, suposicin o supresin de estado civil carecen por completo de sentido. En resumen, en la terminologa de nuestro derecho positivo, el estado o estoad civil de la persona fsica se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia. A todas estas situaciones corresponden un cmulo de derechos y deberes que se estudian en el derecho de familia. 2) Caracteres: El estado, como los dems atributos inherentes a la personalidad, presenta los siguientes caracteres: a) Est fuera del mbito de la autonoma de la voluntad, y est sujeto a una regulacin de orden pblico; b) Es intransmisible e inalienable; c) Es irrenunciable; d) Es imprescriptible; e) Es indivisible; f) Es recproco, es decir, al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo, esposoesposa, padre-hijo, etc. 3) Efectos: Los efectos jurdicos del estado civil son: a) Influye sobre la capacidad y en el nombre de la persona (matrimonio); b) Genera un derecho subjetivo a favor de la persona, mediante las acciones de estado; c) Origina todo el derecho de familia; d) Origina tambin gran parte del derecho hereditario; e) Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad, bajo pena de privacin del derecho a la tutela; f) Impone el deber de denunciar la demencia de los parientes bajo la sancin de indignidad; g) En ciertos supuestos, determina la incapacidad de derecho del oficial pblico o de sus parientes para ser testigos en los actos pasados ante el mismo; h) En el orden procesal, el estado de las personas es motiva de recusacin o excusacin de los jueces; i) En el orden penal, el estado configura un factor eximente de penas, o bien de agravacin de las mismas. 4) Las acciones de estado: clases: La proteccin dispensada al estado se concreta por medio de dos acciones principales: a) Accin de reclamacin de estado: es la que tiene por finalidad el reconocimiento del estado del accionante que es desconocido por el demandado. Tal accin la puede ejercer, por ejemplo, el hijo matrimonial para que se lo reconozca en tal carcter ( art. 254). b) Accin de impugnacin de estado: es la que tiene por objeto el reconocimiento de la inexistencia, o falsedad del estado que se atribuye el demandado. Pertenecen a esta categora: 1) Accin por impugnacin de paternidad; 2) Accin por impugnacin de maternidad; 3) Accin por impugnacin de filiacin; 4) Accin por nulidad de matrimonio. 5) La cosa juzgada en materia de acciones de estado: su problemtica: Se discute acerca del efecto de la cosa juzgada erga omnes que produce esta clase de sentencias. a) Teora del contradictor legtimo: Los autores franceses le asignaron ese carcter, segn DArgentr, la comn y decidida opinin es que un juicio sobre el estado hace derecho y produce consecuencias contra todos siempre que se haya seguido con un opositor legtimo, y quin es el contradictor legtimo?, el que tiene el primer y principal inters. Esta teora fue abandonada a mediados del siglo XIX, por suponer una representacin ficticia acordada por los dems parientes a favor del contradictor legtimo, personaje que se desdibuja a medida que se aleja el parentesco en juego. b) Teora del valor relativo de la cosa juzgada: Los grandes maestros que hicieron la crtica a la tesis anterior, que negaron el efecto erga omnes de las sentencias de estado y consideraron que en principio, stas se encuentran en condiciones similares a las dems sentencias, pudiendo los extraos renovar la cuestin.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Con todo, se trata slo de un principio que admite muchas excepciones, como la sentencia contra los herederos de las partes, la sentencia de un juicio donde intervinieron todos los parientes, la sentencia sobre paternidad, etc. Esta posicin, en su afn de reducir la rbita de aplicacin de un principio juzgado en la prctica inconveniente, introduce excepciones carentes de razn, tampoco se advierte la razn por la cual se impedira a ciertas personas renovar la cuestin. c) Teora del valor absoluto de la cosa juzgada: Frente a la posicin precedente que afirma la autoridad relativa de la cosa juzgada emanada de las sentencias dictadas en juicios de estado, estn los autores modernos que sustentan el valor erga omnes de tales sentencias en el carcter indivisible del estado. Esta argumentacin tan convincente que se apoya en la eliminacin del absurdo ha intentado ser neutralizada por Planiol, para quien esta manera de comprender la divisibilidad del estado reposa sobre un error fcil de refutar, el estado es indivisible, cada individuo no puede en sus relaciones con una persona determinada, pasar como hijo legtimo y no legtimo a la vez. d) Teoras intermedias: En el deseo de eludir los inconvenientes que suscitan las teoras anteriores, varios autores ensayaron doctrinas intermedias. Para Cicu, deben tenerse en cuenta los efectos reflejos que una sentencia de estado produce sobre las relaciones de parentesco de las personas directamente afectadas por ella, de modo que no es la sentencia que tiene valor erga omnes sino el ttulo del estado. Segn Colin y Capitant, a las sentencias dictadas sobre el estado, debe atribuirse la misma autoridad que a los dems instrumentos probatorios, es decir, que la sentencia puede ser discutida. Busso, siguiendo este pensamiento, entiende que para resolver la cuestin debe distinguirse entre los efectos que pueda surtir la sentencia en cuanto haga cosa juzgada, de aquellos que pueda producir como constitutiva de ttulo, pudiendo aquellos que no intervinieron en el primer juicio, impugnar ese ttulo. Finalmente, para Borda, no es posible en esta materia elaborar una teora unitaria de las acciones de estado, partiendo de la regla de derecho procesal segn la cual la cosa juzgada es relativa, habr que admitir tantas excepciones como lo impongan la naturaleza de la accin de que se trate o los intereses pblicos y particulares en juego. Llambas dice que la postura de Borda no es adecuada en esta materia, en que se trata de fijar una pauta bsica referente al rgimen de las acciones de estado, que conviene adoptar criterios flexibles cuando se trata de la apreciacin de hechos, porque respecto de ellos la estimacin prudencial del juez no puede ser reemplazada eficientemente por un principio legal por previsor que se intente serlo. e) Jurisprudencia: En los tribunales parece prevalecer la tendencia que acuerda valor erga omnes a los pronunciamientos dictados sobre el estado de las personas. Las primeras sentencias siguieron la orientacin de los autores franceses y asignaron a la cosa juzgada un alcance relativo a las partes del juicio. Pero luego varios fallos afirmaron resueltamente la autoridad erga omnes de las sentencias dictadas en los juicios de estado, bajo la condicin de que estos juicios fueran tramitados por el legtimo contradictor, postura que se sigue hasta ahora. 6) Posesin de estado a) Concepto: Hay posesin de estado cuando alguien disfruta de determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre el mismo estado, gozando de las ventajas anexas al mismo y soportando los deberes inherentes a su situacin. b) Elementos: Acerca de la apreciacin de cules son los elementos integrantes de la nocin de posesin de estado, se cumpli una evolucin interesante: 1) Glosadores y canonistas: decan que contena tres elementos: a) Nomen: consista en el uso por el hijo del apellido del padre o madre; b) Tractatus: aluda al trato de hijo recibido por ste de sus padres o de su padre o madre; c) Fama: sealaba la voz pblica con respecto a la paternidad o maternidad del hijo atribuida a tal o cual persona. 2) Demolombe: deca que la posesin de estado se integra con los elementos anlogos a los de la posesin de la cosa, y as como sta para ser eficaz ha de reunir cuatro caractersticas: continuidad, publicidad, inequivocidad y buena fe. Pero el estado es algo totalmente distinto a las cosas, por lo que esta concepcin no tuvo seguidores. 44 - Medardo Pascual 44

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) Doctrina y jurisprudencia: asimilan la posesin de estado a un reconocimiento de hecho del parentesco de que se trate, lo que se conocer por el trato que se hayan dado los parientes. E) Prueba de la existencia y estado de las personas 1) Origen: El Registro Civil tiene un antiguo origen, segn Dionisio de Halicarnaso el primer registro de esa ndole fue creado por el rey romano Servio Tulio, quien lo encomend al colegio de sacerdotes, ya en la poca del Imperio Romano, el emperador Marco Aurelio confi la organizacin de las inscripciones de nacimientos a ciertos funcionarios civiles 2) Evolucin: Con la cada del Imperio Romano de Occidente, varias de las funciones que cumplan los funcionarios imperiales debieron ser asumidas por los sacerdotes de la Iglesia Catlica; en lo concerniente al estado de las personas, los curas prrocos vinieron a desempear una funcin trascendental, porque la prueba de la existencia y del estado de las personas fue llevada por ellos. Durante los siglos XVI a XVIII, a medida que se deterioraba la unidad religiosa, los reyes fueron tomando providencias en esta materia, para cubrir las situaciones de las personas que no eran catlicas. Con la Revolucin Francesa lo que era un rgimen excepcional para los disidentes del credo catlico se convirti en el sistema general para toda la poblacin. El Estado extendi su jurisdiccin a esa materia, organizando sus propios registros para acreditar el nacimiento y la defuncin de las personas independientemente de los que llevaban las parroquias, cuando se estableci el matrimonio civil y slo se reconoci eficacia civil a la unin formalizada ante el funcionario del Estado, se agreg al Registro Civil el libro relativo a los matrimonios. 3) Antecedentes: En nuestro pas, hasta la sancin del Cdigo Civil, la prueba de estado civil de las personas se efectuaban mediante las partidas parroquiales, que eran copias, expedidas por los curas prrocos, de los asientos existentes en los libros de la parroquia. En 1833, el gobernador de Buenos Aires, Viamonte, haba creado un registro para los disidentes; la secularizacin de los registros, fue establecida por el art. 80 del Cdigo Civil, segn el cual: De los nacidos en la Repblica, por certificados autnticos extrados de los asientos de los registros pblicos, que para tal fin deben crear las municipalidades..., y los fallecimientos, segn el art. 104 se prueban como el nacimiento en iguales casos. Pero Vlez no alter lo relativo al rgimen del matrimonio, siendo el nico vlido el celebrado ante la Iglesia. Con la ley 2393 qued eliminado el matrimonio religioso, y sustituido por el matrimonio civil para todos los habitantes cualquiera fuera su credo. En lo relativo a la prueba del estado, esta ley sustituy la jurisdiccin, sobre los registros sobre los registros civiles que del orden municipal fue pasado al orden provincial. 4) Estado actual del Registro Civil: Reiteradamente se propugn la centralizacin del Registro Civil en la jurisdiccin nacional, as lo proyect el Poder Ejecutivo en 1883, sin xito, Los anteproyectos de reforma trataron de implementar la nacionalizacin del Registro Civil, que se dio con la ley 13.482. Sin llegar a la unificacin deseada, el decreto-ley 8204/63, modificado por la ley 18.327, establece normas bsicas a que deben sujetarse los registros locales. a) Su organizacin: legislacin que lo regula: De acuerdo a lo que estableca la ley 2393, el Registro civil era de jurisdiccin provincial, luego de la sancin del decreto-ley 8204/63, modificado por ley 18.327 los registros locales deben acatar las normas bsicas all contenidas. Si bien la ley 23.515, derogatoria de la ley 2393, no modific la jurisdiccin provincial de los registros civiles. 5) Las partidas a) Concepto: Son los asientos extendidos en los libros del registro civil, con arreglo a la ley y las copias autnticas de los mismos. Estos documentos se encuentran mencionados por el art. 979, inc. 10, que dice: Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros. b) Naturaleza: Las partidas son instrumentos pblicos, si bien el art. 979, inc. 10, slo menciona las partidas de matrimonio, que se considera un acto jurdico, los nacimientos y las defunciones asentados en tales documentos, tambin se consideran instrumentos pblicos. En cuanto a las partidas parroquiales, cabe distinguir segn se hayan otorgadas con anterioridad a la sancin de ley de registro civil, o con posterioridad: las partidas anteriores, tenan carcter de instrumento 45 45 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL pblico, conferido por el art. 80; las partidas posteriores perdieron tal carcter, por cuanto esta calidad es trasmitida al documento por la intervencin en el mismo de un funcionario pblico, investido con el poder pblico. c) Formalidades: Segn el decreto-ley 8204/63, las inscripciones se registrarn en libros, con textos impresos y en pginas numeradas (art. 6)en orden numrico y cronolgico, que deben ser suscriptas por el oficial interviniente y por los interesados, previa lectura de su texto ( art. 10). En las inscripciones podrn usarse abreviaturas y guarismos con excepcin de los datos esenciales ( art. 11), y no podrn hacerse raspaduras y las enmiendas, testados y entrelneas deben ser salvados antes de firmarse la inscripcin (art. 12). 1) Personas intervinientes: Las personas que deben estar presentes al momento de realizarse una inscripcin son: el oficial pblico, las partes (interesado), declarantes (son los que hacen conocer el hecho a inscribir), y los testigos (que declaran que el hecho les consta. 2) Contenido: en carcter general se exige que la inscripcin contenga: a) Fecha y datos de los comparecientes; b) Inscripcin de los hechos denunciados; c) Transcripciones de sentencias u otros actos; d) Notas marginales para vincular asientos. 3) Expedicin de comprobantes: Las copias expedidas por el Registro, que lleven la firma del oficial pblico y sello de la oficina respectiva, son instrumento pblico y crean presuncin legal de verdad, debiendo el solicitante acreditar un inters legtimo. 6) Reglas relativas a nacimientos, matrimonios y defunciones: nocin general. a) Inscripcin de nacimientos: La prueba del nacimiento de las personas nacidas en el pas se realiza por medio de certificados autnticos extrados de los asientos de los registros pblicos (art. 80), debindose inscribir todos los nacimientos que ocurran en el territorio de la Nacin, los ordenados por juez competente, y los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina o bajo jurisdiccin nacional. La inscripcin debe efectuarse dentro de los seis meses de ocurrido el nacimiento, presentando certificado mdico de nacimiento con vida, si del mismo surge que naci con vida, pero luego muri, se asentar en el libro de nacimientos y en el de defunciones, si naci muerto, slo en el de defunciones. En el caso de nacimiento de mellizos, stos se inscribirn en inscripciones separadas y seguidas Las personas obligadas a denunciar el nacimiento son: el padre, la madre, en su defecto cualquier pariente cercano, y a falta de stos el cuidador; los administradores del establecimiento donde ocurriera el nacimiento; toda persona que hallare a un recin nacido o en cuya casa se hubiese expuesto. La inscripcin debe contener: 1) Nombre, apellido y sexo del nacido; 2) El lugar, hora, da, mes y ao en que ocurri el hecho; 3) El nombre y apellido del padre y de la madre y nmero de los respectivos documentos de identidad, 4) Nmero de la ficha identificatoria; En el caso de no efectuarse la inscripcin en el tiempo determinado, y hasta los seis aos del menor, el Registro Civil podr, por resolucin motivada, admitir la inscripcin cuando existan causas justificadas acreditadas fehacientemente y con intervencin obligada del Ministerio Pblico; si el menor supera los seis aos, se requerir la resolucin judicial previa. b) Inscripcin de matrimonios: En principio, se prueba segn las normas vigentes al tiempo de su realizacin, en el caso de celebrarse matrimonio en el extranjero, stos deben ser probados por los medios de prueba admitidos en el pas en que se celebr; debemos distinguir: 1) Matrimonios anteriores al Cdigo Civil: se prueban por cualquier medio, pero una resolucin judicial exigi que se demostrase la imposibilidad de conseguir la partida parroquial. 2) Matrimonios posteriores al Cdigo Civil: el art. 179 fija un orden en materia probatoria, que es: partidas parroquiales, por hechos (trato de esposos), o por cualquier medio de prueba. 3) Matrimonios posteriores a la ley de matrimonio civil (ley 2393): se prueba por el acta de celebracin o su testimonio, solamente si fuera imposible acreditar dicha prueba, se admite la prueba supletoria. 4) Matrimonios segn la ley 23.515: segn el art. 197, se prueba el matrimonio con el acta de celebracin, copia o con la libreta de familia expedida por el Registro Civil. 46 - Medardo Pascual 46

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Inscripcin de defunciones: Segn el decreto-ley 8204/63, deben inscribirse las defunciones: 1) Las ocurridas en la Repblica; 2) Las ordenadas por juez competente; 3) Las sentencias sobre presuncin de fallecimiento; 4) Las ocurridas dentro de buques o aeronaves de bandera; 5) Las ocurridas en lugares de jurisdiccin nacional. Las personas obligadas a hacer la denuncia son: el cnyuge, los ascendientes, los descendientes, los parientes o cualquier persona capaz que haya visto el cadver que el deceso se produjera en su casa, teniendo un plazo para realizar la denuncia es de 48 horas. La defuncin se prueba por el certificado de defuncin o por certificado de autoridad policial o civil, en el caso de que no hubiera un mdico, debiendo ser firmado por dos testigos que hayan visto el cadver. Por ltimo, la inscripcin de defuncin debe contener: 1) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio, y nmero de documento del fallecido; 2) Lugar, hora, da, mes y ao en que hubiese ocurrido la defuncin; 3) Nombre y apellido del cnyuge; 4) Nombre y apellido de los padres; 5) Lugar y fecha del nacimiento. 7) Inscripcin de incapaces, resoluciones judiciales y documentos de extraa jurisdiccin: nocin general. a) Inscripcin de incapaces: Segn el decreto-ley 8204/63, deben inscribirse en un libro especial: 1) Las declaraciones judiciales de insana; 2) Las interdicciones judiciales de insana; 3) Las interdicciones judiciales por sordomudez; 4) Los autos declarativos de concursos civiles o de quiebras de personas fsicas, sin perjuicio de las inscripciones que corresponden por otras leyes; 5) Las inhibiciones generales, las que debern ser comunicadas por el Registro de la Propiedad; 6) Toda otra declaracin de incapacidad; 7) Las rehabilitaciones. b) Inscripcin de resoluciones judiciales: Todas las resoluciones judiciales que den origen, alteren o modifiquen el estado civil, debern ser remitidas al Registro para su cumplimiento. Cuando las sentencias se refieran a las inscripciones ya registradas, los oficios debern contener la parte dispositiva de la resolucin. Cuando la resolucin judicial se refiere a hechos u actos que se encuentran inscriptos, se registrar su parte dispositiva en forma de inscripcin, con todos los requisitos que las mismas deben contener, consignndose fecha, autos, juzgado y secretara que lo tramitaron. c) Inscripciones de documentos de extraa jurisdiccin: stos documentos se registran consignando los datos esenciales que contengan, y deben estar debidamente legalizado por autoridad competente. Si el documento est escrito en idioma extranjero, debe estar acompaado por la correspondiente traduccin al idioma nacional. Pueden inscribirse las certificaciones de matrimonio celebrado en otros pases, siempre que se ajuste a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades como a su validez, y slo puede hacerse el registro por orden del juez, competente previa vista al Registro Civil. 8) Notas marginales: Son aquellas actas de referencia que se realizan cuando se produce una modificacin en el contenido de las inscripciones realizadas con anterioridad, las mismas deben estar correlacionadas con sus antecedentes. Las comunicaciones pertinentes deben realizarse dentro de 10 das hbiles. 9) Publicidad de los asientos registrales: alcances: Los asientos registrables slo sern entregados a la persona a que pertenezca el registro, slo podrn ser exhibidos a terceros, deber acreditarse un inters legtimo. Los oficiales pblicos encargados de la custodia de los asientos, sern responsables de la destruccin o prdida de los mismos, si les resulta imputable la misma. 10) Nulidad y rectificacin de partidas 47 47 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Nulidad de las partidas: Dado su carcter de instrumentos pblicos, las partidas estn sujetas a todas las causas de nulidad que puedan afectarla. En este sentido, las partidas pueden ser nulas: 1) Por ausencia de capacidad en el oficial pblico otorgante; 2) Por ausencia de competencia material o local en el funcionario interviniente; 3) Por inobservancia de las formalidades legales prescriptas. En cuanto a este ltimo aspecto, se distingue entre: 1) Formalidades sustanciales: La partida se considera nula si padece un vicio de forma sustancial, debido a la importancia de los hechos que se encuentran en las partidas, se aprecian con benignidad las irregularidades de forma. Se consideran fallas sustanciales: La falta de firmas del oficial pblico, de los comparecientes o de los testigos; Las partidas obrantes fuera de los libros del Registro. 2) Formalidades no sustanciales: No anulan a la partida, son consideradas fallas subsanables: La ausencia de correlacin de los asientos; La omisin de las notas marginales referenciales, o la falta de la firma del respectivo funcionario en esas notas; La inclusin en la partida de menciones prohibidas por la ley, debiendo hacerse lugar a la nulidad parcial de la partida y la subsiguiente supresin de la parte indebidamente incluida. La mencin de hechos circunstanciales falsos en parte no esencial; Las enmiendas, raspaduras, entrelneas y otras alteraciones en partes no esenciales; La omisin de las circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiera identificar a stos. Las partidas son anulables cuando la falla sustancial es dependiente de la apreciacin judicial, en tal caso la partida surte pleno efecto probatorio hasta tanto sea destituida de esa virtualidad por la sentencia que la anule. Son anulables las partidas: 1) Si fueran tachadas de falsas en el todo o en parte principal; 2) Si tuvieran enmiendas, palabras entrelneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales como la fecha, los nombres, etc., no salvadas al final. b) Rectificacin de las partidas: Toda vez que la falla de la partida fuere subsanable corresponder proceder a su rectificacin. La ley 14.586 prev la rectificacin de partidas por va administrativa y por va judicial: 1) Rectificacin por va administrativa: procede cuando existen en los asientos omisiones o errores materiales que surgen evidentes del propio texto o de su cotejo con instrumentos pblicos, en tales casos el registro civil, de oficio o a peticin de parte, puede comprobar la omisin o error material y disponer la rectificacin, archivando las pruebas aportadas. 2) Rectificacin por va judicial: el juicio de rectificacin de partida no debe ser confundido con los juicios de estado que pueden dar lugar tambin a la rectificacin de alguna partida, diferencindose por su finalidad: el de rectificacin tiende a subsanar una irregularidad de la partida, los de estado persiguen el reconocimiento del estado del accionante o el desconocimiento del estado que se atribuye el demandado. Es juez competente el del lugar donde se encuentra el asiento original que se pretende rectificar o el del domicilio del solicitante, cuando la rectificacin aparezca como un incidente de otro juicio el juez de ste podr disponer la rectificacin. Con respecto al procedimiento a seguir, la ley 1565 dispona que deba seguirse el procedimiento del juicio ordinario, pero se admita la solicitud por va de informacin sumaria. Todo esto qued superado con la ley 14.586 establece que el procedimiento ser sumario, con intervencin de los ministerios pblicos; por lo tanto, son parte en este juicio: a) Quien tenga inters legtimo en la subsanacin de la falla de la partida; b) El representante del Registro Civil, quien puede iniciar el trmite de rectificacin; c) El Agente Fiscal, porque la rectificacin puede tener alguna incidencia en el estado de la persona, el Asesor de Menores no es parte en este juicio, a menos que se refieran a un incapaz 48 - Medardo Pascual 48

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Las pruebas a aportarse no estn limitadas, por tanto, son admisibles todos los medios de prueba, si bien se referirn a testigos y otros documentos, tales como otras partidas de estado civil, pasaportes, informes policiales, etc. Si se admite la rectificacin, debe ordenarse la inscripcin de la parte dispositiva de la sentencia, especificndose los asientos rectificados. 11) Prueba supletoria a) Concepto: Es cuando hay imposibilidad de producir la prueba legal, por medio de partidas, de los hechos constitutivos del estado civil, se recurre a la prueba supletoria, que consiste en un procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestin. b) Procedencia: Segn el art. 85: No habiendo registros pblicos, o por falta de asiento en ellos, o no estando los asientos en la debida forma, puede probarse el da del nacimiento, o por lo menos el mes o el ao, por otros documentos o por otros medios de prueba . La enumeracin del artculo, es limitativo, de aqu que para habilitar la instancia tendiente a la prueba del hecho sobre el cual falta la prueba legal, deba primeramente demostrarse que el caso est comprendido en algunos de los supuestos de excepcin, lo que debe efectuarse en base a informes del Registro Civil o de la Curia eclesistica, segn el caso, y no por los dichos de testigos solamente. c) Medios de prueba: Para producir la prueba es dable recurrir toda clase de medios de prueba, pues tratndose de demostrar simples hechos no hay traba alguna, pero deben ser aquellos idneos para persuadir al juez de la verdad de hecho que se desea demostrar. Entre los medios de prueba ms frecuentemente utilizados se pueden mencionar: 1) Las partidas parroquiales posteriores a la creacin del Registro Civil; 2) El pasaporte extranjero; 3) Los llamados papeles de familia o libreta de familia, que pueden a veces tener cierto valor indiciario; 4) Los testigos, que son la prueba ms frecuente, si bien no la ms fidedigna; 5) Las presunciones, con tal que no constituyan la prueba nica del hecho que desea establecer. 1) Prueba supletoria por pericia mdica: El art. 87 dispone: A falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinacin fuere indispensable se decidir por la fisonoma, a juicio de facultativos, nombrados por el juez . Se pens que para recurrir a la prueba de la pericia mdica debe faltar todo otro medio de prueba, Borda critica esta interpretacin, pues no se trata de prohibir al juez que elabore su conviccin por todos los medios adecuados, el sentido del precepto es que ningn supuesto dejar de determinarse la edad, para lo cual se llegar hasta la pericia mdica. d) Prueba de nacimiento, la defuncin y el matrimonio: rgimen legal 1) Prueba de nacimiento: Segn el art. 85: ... puede probarse el da del nacimiento, o por lo menos el mes o el ao, por otros documentos o por otros medios de prueba . En la doctrina se discute si la prueba a presentar debe estar contenida en instrumentos pblicos o privados; otro medio de prueba sera la testimonial, quedando a criterio del juez la conviccin de las mismas. 2) Prueba de la defuncin: El art. 104 dice: La muerte de las personas, ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos 3) Prueba del matrimonio: Segn el art. 197: ...Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podr probarse la celebracin del matrimonio por otros miembros justificando a la vez esa imposibilidad. La posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesin de estado y existe el acta de celebracin del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podr ser alegada contra su existencia .

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL

BOLILLA 4 1.- LA CAPACIDAD EN GENERAL A) Concepto, naturaleza, caracteres y clases 1) Concepto: Para Llambas es la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurdicas, para Orgaz es la aptitud que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones, y para Arauz Castex es la aptitud de la persona para adquirir derechos, a lo que Borda agrega y de contraer obligaciones. Esta aptitud es la calidad saliente de la personalidad jurdica a tal punto que con razn se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal carencia de capacidad sera contradictoria de la personalidad. 2) Naturaleza: La capacidad es un atributo inherente a la personalidad, es el ms tpico atributo de las personas: el que sirve precisamente para definirlas como tales, desde el ngulo del derecho, porque es el nico atributo que no slo hace a la naturaleza sino tambin a la esencia de la personalidad. 3) Caracteres: Adems de los caracteres comunes de todos los atributos de la persona (necesidad, unidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad), tiene caracteres tpicos, que son: a) Susceptible de grados: se la puede tener en mayor o menor extensin, aunque no se la podr dejar de tener en una cierta medida. b) Principio general: con fuerza para favorecer a todos los no exceptuados. c) Legales y de interpretacin estricta: configuran una regulacin del orden pblico que est ms all de la autonoma de la voluntad de los particulares que no pueden dejarlas sin efecto, tampoco puede renunciarse a la capacidad. 4) Clases: Existen dos clases de capacidad: 50 - Medardo Pascual 50

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Capacidad de derecho: es la posibilidad de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones, es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. 2) Capacidad de hecho: esta clase no se circunscribe solo a la nocin anterior, sino que debe incluir a la aptitud para ejercer esos derechos y cumplir las obligaciones por parte del individuo. B) Distincin entre capacidad y poder, estado e imputabilidad 1) Distincin entre capacidad y poder: La diferencia es que, la capacidad es una aptitud del sujeto para adquirir derechos para l mismo, en tanto que el poder es una facultad que se tiene para la gestin de derechos ajenos. Decir que alguien tiene capacidad equivale a afirmar que tiene aptitud para adquirir ciertos derechos o que la tiene para ejercer por s mismo sus derechos; en cambio, cuando alguien tiene un poder, quiere decir que est autorizado para obrar de manera que sus actos le sean imputados a la persona por la cual obra y a la que representa. 2) Distincin entre capacidad y estado: Ambos son atributos de la persona, pero se diferencian por el criterio de calificacin que importan; la idea de capacidad suscita la de facultad que a la persona le es reconocida o negada, pero el estado es ms complejo porque es una posicin que la persona ocupa dentro del grupo familiar al que corresponde una serie de normas que asignan al sujeto facultamientos e incapacidades, derechos y deberes. El estado puede influir sobre la capacidad, pero no se da a la inversa. 3) Distincin entre capacidad e imputabilidad: Son nociones que tienen algn punto de contacto entre s, aunque no se confunden, mientras la capacidad de hecho denota una aptitud que la ley confiere al sujeto para actuar vlidamente, la imputabilidad alude a una aptitud natural de los hombres en virtud de la cual son autores de los actos que realizan. La ausencia de capacidad se refleja en la invalidez de los actos jurdicos que el incapaz ha celebrado, en cambio la ausencia de imputabilidad impide que el agente pueda ser reputado autor de la actividad que ha obrado. Sin embargo, la capacidad supone que el sujeto es de ordinario imputable, as la capacidad se apoya en el discernimiento. 2.- LA INCAPACIDAD A) Concepto y clases 1) Concepto: La incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto, esta puede referirse a una u otra de las virtualidades de la nocin de capacidad. 2) Clases: Al igual que la capacidad, existe: a) Incapacidad de derecho: mira el aspecto esttico, es la falta de aptitud para ser titular de determinadas relaciones jurdicas. b) Incapacidad de hecho: enfoca el aspecto dinmico, es la carencia de aptitud para ejercer por s mismo los derechos y obligaciones que se tienen. B) Distincin: caracteres diferenciales entre las clases de incapacidad en razn: del fundamento, finalidad, remedio, sancin y grado 1) Incapacidad en razn del fundamento: a) Incapacidad de hecho: se instituye en razn de una insuficiencia psicolgica del sujeto para el pleno ejercicio de sus derechos, pero reside en una insuficiencia del sujeto, adquiere un cierto carcter abstracto y se independiza de la razn que la motiv. b) Incapacidad de derecho: se sustenta en razones de orden moral, se espera mantener las relaciones humanas en un nivel moralmente ms saludable que si se permitiera lo que est prohibido, pero la incapacidad, luego de instituida por la ley, adquiere un carcter abstracto y se desentiende de las circunstancias reales de tal o cual persona. 2) Incapacidad en razn de la finalidad: a) Incapacidad de hecho: se establece para amparar al sujeto, es una medida de proteccin. 51 51 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Incapacidad de derecho: se instituye contra el incapaz, y para prevenir incorrecciones que pudieran intentarse. 3) Incapacidad en razn del remedio: a) Incapacidad de hecho: se suple por la institucin del representante. b) Incapacidad de derecho: no es susceptible de remedio, pues sera contradictorio de la prohibicin legal. 4) Incapacidad en razn de la sancin: Una y otra incapacidad dan lugar a la nulidad del acto jurdico obrado en contravencin de la ley, pero la nulidad funciona con un rigor muy distinto respecto de la incapacidad que se trate. a) Incapacidad de hecho: la ley reacciona benignamente e impone a lo actuado una nulidad relativa (arts. 1048, 1049 y 1164). b) Incapacidad de derecho: la ley reacciona rigurosamente, imponindole al acto obrado en contravencin la sancin de nulidad absoluta. 5) Incapacidad en razn del grado a) Incapacidad de hecho: puede ser absoluta o relativa. b) Incapacidad de derecho: no puede ser absoluta, porque importaran con ese alcance una destitucin para el sujeto del carcter de persona, por lo dems, la incapacidad de derecho no integra una categora genrica, ni puede darse un elenco completo de ellas, sino que estn diseminadas en todo el Cdigo. C) Grados de la incapacidad 1) Incapacidad absoluta: Es aquella que no tiene excepcin, slo es aplicable a la incapacidad de hecho, porque la incapacidad de derecho absoluta aniquila la misma personalidad, e importara la muerte civil de la persona. La incapacidad de hecho puede ser absoluta, porque el sujeto afectado por ella no desaparece como ente de derecho, ni se modifica su aptitud, lo nico que ocurre es que exactamente para proteger su misma persona, se lo sustituye en el ejercicio de su derecho por otro que obra en nombre y por cuenta del incapaz, el gestor., salvo con los actos personalsimos. 2) Incapacidad relativa: Es aquella que tiene excepciones, slo puede predicarse respecto de la capacidad de hecho, porque supone por definicin una condicin bsica de incapacidad y excepciones parciales a esa condicin general de la persona. En cambio, la capacidad de derecho, no puede hablarse de incapaces relativos, porque no existen sujetos que sean bsicamente incapaces de derecho, y slo capaces por excepcin, esta clase no puede ser referida a las personas en general sino a cierta clase de actos o tal otra. En suma, las incapacidades de derecho son prohibiciones legales para la realizacin de ciertos actos como las que recaen sobre ciertas cosas, la diferencia es que estas ltimas se establecen en razn del objeto, mientras aquellas otras son prohibiciones establecidas en mira a la condicin de la persona. 2) Distincin con inhabilitacin: El inhabilitado tiene discernimiento, pero requiere asistencia para algunos actos, pero es capaz de derecho y de hecho, pues puede actuar en lo que no est exceptuado, el fundamento es el amparo de su familia; en cambio, el incapaz carece de discernimiento, su persona es sustituida por un curador o tutor y slo conserva los derechos personalsimos y los actos exceptuados por ley. 3.- INCAPACIDAD DE HECHO: SISTEMAS DE PROTECCIN A) Nocin y sistemas 1) Nocin: A fin de remediar la incapacidad de hecho y por exigencia del principio de igualdad, es menester escoger algn resorte por el cual quede suplida esa incapacidad 2) Sistemas: En derecho se conocen dos modos: a) la representacin, y 2) la asistencia B) Representacin 52 - Medardo Pascual 52

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Concepto: Tiene lugar cuando se designa una persona para que sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de ste, y realice los actos para los cuales el titular est legalmente impedido; el representante acta por su propia iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz. 2) Caracteres: La representacin presenta los siguientes caracteres: a) Legal: porque proviene de ley (arts. 56 y 58) y no de la voluntad del incapaz, las representaciones voluntarias, surgen de la eleccin del representado, por ejemplo: el mandatario. b) Necesaria: porque no puede prescindirse de ella, lgicamente la representacin constituye la clave del mismo y es inherente a l, el carcter necesario del representante legal est consignado en el art. 56. c) Dual y conjunta: esto significa que est conferida a dos representantes, en cada caso, que nos el representante legal individual y el representante promiscuo; la representacin es conjunta, en cuanto se inviste no indistinta y separadamente por ambos representantes, sino conjuntamente por ellos. d) Controlada: en cuanto est sujeta a la aprobacin judicial, ya que los actos son invlidos sin ella, se trata de la finalizacin de la gestin del representante. C) Asistencia 1) Concepto: Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeo de ese ejercicio; mientras la representacin prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario est integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempea la funcin de contralor. La va de la asistencia se da en los supuestos de inhabilitacin creados por la ley 17.711, cuando el menor emancipado precisa para obrar la venia judicial ( art. 135), en los casos en que el menor adulto puede obrar por s con la conformidad paterna (art. 275). En el sistema de la asistencia, cuando quien ejerce la funcin de contralor se niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede ste acudir a la va judicial para obtener la venia supletoria del juez. D) Funcionamiento de la representacin legal 1) Distintos casos: La representacin necesaria de los incapaces se encuentra prevista en el art. 56, que establece: Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley. Por su parte, el art. 57 dice: Son representantes de los incapaces: 1. De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de stos, los curadores que se les nombre; 2. De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3. De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre . 2) Sustitucin de los representantes: Segn el art. 61: Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de intervenir en tales actos, hacindolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare . Es obligacin del representante hacer la denuncia de la situacin para que se provea a ste del tutor o curador especial, si omitiendo esa obligacin el representante continuara en el ejercicio de su funcin, los actos que cumpliere estaran viciados de nulidad. El tutor o curador especial slo puede intervenir en el negocio o gestin para la que ha sido designado, por tanto, la designacin de tutor especial no afecta la patria potestad que ejercen los padres en los dems asuntos. La denominacin tutor se reserva para el representante de un menor, para los dems incapaces, sus representantes se llaman curadores. 3) Extensin de la representacin: En principio, la representacin se extiende a todos los actos no exceptuados de la incapacidad, as resulta del art. 62, que dice: La representacin de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Cdigo . En consecuencia, queda al margen los actos para los cuales los incapaces, no obstante su condicin general de tales, estuviesen especialmente facultados, y que por ello le estara restada su realizacin a los representantes, como los actos personalsimos. 53 53 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL E) Representacin promiscua: 1) Concepto: Adems de la representacin individual, el Cdigo ha provisto de una representacin colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al cuidado de los intereses de aquellos. 2) Formulacin legal: Esta representacin est instituida por el art. 59, que dice: A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin . 3) El Ministerio de Menores a) Nocin: Es el organismo estatal de proteccin de los incapaces, que suple en nuestro pas a otras instituciones extranjeras, como el consejo de familia o el consejo legal de la legislacin francesa b) Naturaleza: El Cdigo parece definir las funciones del Ministerio de Menores, como de carcter: 1) Representativo: as lo dice el art. 59, que establece: ... los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores ... . 2) Asistencia y contralor: sin perjuicio de asumir tambin carcter representativo, como lo expresa el art. 493, que dice: El ministerio de Menores... Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando stos no lo hiciesen . c) Enunciacin y extensin de las funciones: Lo expuesto precedentemente surge del anlisis de las funciones encomendadas por el Cdigo Civil, podemos dividirlas en: 1) Funciones de asistencia y vigilancia: a) ... Debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no lo tengan... (art. 491), es decir que ni aun en ausencia de tales representantes procede a asumir las funciones tpicamente representativas, limitndose a velar para que se les instituya la representacin faltante. b) El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podr deducir la oposicin que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces (art. 492). c) El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores.... (art. 493). d) ... Debe tambin intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer... (art. 493). El Ministerio de Menores no asume la iniciativa, pero concurre necesariamente con su intervencin a esos actos. e) ... Puede pedir la remocin de los tutores o curadores por su mala administracin y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces (art. 493). La funcin especfica del Ministerio de Menores no es de representacin sino de vigilancia de los representantes. f) Sintetizando todo lo concerniente a la actuacin del Ministerio de Menores, dice el art. 59 que: ... ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos... . Esta previsin determina la necesidad de intervencin para controlar la actuacin de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapaces. 2) Funciones de representacin directa a) ... An antes de ser stos (tutores o curadores) nombrados, puede pedir tambin, si fuese necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa decente (art. 491). Se trata de una autorizacin estrictamente excepcional, limitada a la seguridad de los bienes y de la persona. b) ... Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando stos no lo hiciesen... (art. 493). Para prevenir el dao del incapaz y ante la incuria del representante individual, por otra parte si la deduccin de la accin puede postergarse sin perjuicio de los intereses del incapaz, debe 54 - Medardo Pascual 54

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL hacerse as, para que el representante a quien compete el gobierno de la persona y bienes del incapaz sea quien decida la oportunidad y conveniencia de la iniciacin del juicio. c) El Ministerio de Menores puede denunciar la existencia de una persona por nacer ( art. 66, inc. 3), lo que significa asumir el carcter de parte en el proceso hasta tanto se provea a ste de representante. d) Puede pedir la declaracin de demencia ( art. 144, inc. 3) actuacin que tiene un alcance anlogo al sealado en el punto anterior, en este sentido, se ha decidido que el Ministerio de Menores puede hacer la solicitud cuando por cualquier medio llegue a su conocimiento que un alienado necesita su auxilio. e) Puede pedir al padre alimentos para el hijo ( art. 272). f) Tambin se entendi que supliendo la accin de los representantes podra oponerse al matrimonio que ste intentase mediando algn impedimento ( art. 177, inc. 5), o deducir la nulidad del matrimonio ya celebrado, en los casos y bajo las condiciones establecidas en el art. 219. 4) Falta de intervencin: efectos: La omisin de la intervencin del Ministerio de Menores es sancionada con la nulidad de lo obrado bajo esa forma, as lo impone el art. 59, que prescribe ...so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin , y lo reitera el art. 494 en trmino tajante, cuando dice: Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de Menores . En cuanto al carcter de la nulidad, la doctrina y la jurisprudencia entienden que se trata de una nulidad relativa, por lo que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o tcitamente lo actuado sin su intervencin, como tambin el incapaz, una vez que cese su condicin. F) El patronato 1) Nocin: Es la denominacin que recibe el rgimen por el cual el Estado provee directamente a la proteccin de los menores disponiendo de ellos, en sustitucin de los padres, cuando ocurre la prdida o suspensin de la patria potestad o prdida de su ejercicio ( arts. 307 a 310). Es ejercida por los jueces en conjunto con la Direccin General de minoridad y Familia. 2) Funciones: El Patronato se ejerce atendiendo a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 390 y 391 (tutela legal), pudiendo establecer la internacin en instituciones pblicas 4.- ELIMINACIN DE PRIVILEGIOS A) Antecedentes histricos: Antiguamente los incapaces eran favorecidos con el beneficio de la restituto in integrum y con las hipotecas legales sobre los bienes de los representante; eran remedios que no obstante la intencin con que eran instituidos, resultaban perjudiciales, en definitiva, para los propios incapaces, porque los adquirentes quedaban sujetos al riesgo de que ulteriormente se anulase la operacin celebrada, si se juzgaba que el acto era lesivo para los intereses del incapaz. Por otra parte, la existencia de hipotecas legales sobre los bienes de los representantes de los incapaces que importaba una garanta privilegiada a favor de estos para hacer efectivo cualquier crdito que tuvieran contra aquellos por el resultado de su administracin, redundaba en menoscabo de la seguridad jurdica por la eventualidad de que el adquirente de cualquier inmueble debiese soportar la subasta del mismo para satisfacer las deudas del vendedor, esto haca que las personas solventes trataran de eludir su desempeo como tutores por las trabas de orden patrimonial que la situacin que les reportaba. B) Solucin legal: Con criterio Vlez Sarsfield adopt la opinin de Freitas, suprimiendo ese beneficio y otros privilegios pues importa ms una buena administracin de sus bienes ante que los privilegios; en el sistema de proteccin de los incapaces se prescindi justificadamente de los privilegios y beneficios de que gozaban en anteriores legislaciones. Al respecto, dice el art. 58: Este cdigo protege a los incapaces, pero slo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dndoles la representacin que en l se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitucin, ni ningn otro beneficio o privilegio . 55 55 - Medardo Pascual

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C) Ventajas excepcionales: Casos: No obstante lo expresado en el art. 58, aparecan en el Cdigo dos ventajas adicionales que favorecan a los incapaces: 1) Suspensin de la prescripcin: esta ventaja excepcional estaba contemplada con el anterior art. 3966 que sentaba un principio sumamente criticado por la doctrina, pero la ley 17.711 redujo este beneficio a aquellos que no tuvieran representacin, ya que es suficiente la responsabilidad personal del representante. 2) Apropiacin de lo recibido ante imposibilidad de restituir: cuando la nulidad proviene de la incapacidad de una de las partes, el incapaz no est obligado a restituir las prestaciones recibidas y no subsista en su patrimonio (art. 1165). Se quiere evitar su empobrecimiento, quedando la carga de la prueba a la parte capaz. 5.- MEDIDAS ESPECIALES DE PROTECCIN A) Internacin de personas 1) Finalidad: El art. 482 dispone: El demente no ser privado de su libertad personal sino en los casos en que sea de temer que, usando de ella, se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial... . 2) Casos: El art. 482 slo menciona cuatro casos: Los dementes, Los toxicmanos, Los alcohlico crnicos, Quienes padecen de enfermedades mentales. 3) Requisitos: Dice el art. 482: ... las personas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial... . 4) Trmite: El art. 482 establece: ... Las autoridades policiales podrn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez... A pedido de las personas enumeradas en el artculo 144 el juez podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque no justifiquen la declaracin de demencia, alcoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la prestacin de alimentos. 5) La Ley 22.914: Esta ley regula la internacin de las personas, adems, establece, en su art. 1 que slo se admiten los siguientes casos: orden judicial, a pedido del propio interesado o su representante, por disposicin de autoridad policial, o personas enumeradas en el art. 144. Se precisan los requisitos a cumplirse, previndose un examen mdico inmediato del internado, as como la inmediata comunicacin de la internacin al Ministerio de Menores e Incapaces, y a los parientes del internado y otras personas que ste indique. La intervencin judicial es constante, ya que se dispone el impuso de oficio de las actuaciones pertinentes, y el deber de inspeccionar los lugares de internacin, como as tambin se definen las funciones del Ministerio de Menores. Se autoriza las visitas del representante legal o del defensor de la persona internada. Estn determinados los deberes de los directores de los establecimientos de internacin, y su responsabilidad en caso de incumplimiento de esos deberes, as como se procura salvaguardar la libertad en la internacin, tambin se contemplan las medidas pertinentes para que el egreso opere tan pronto corresponda, slo limitado por las necesidades teraputicas y la seguridad del paciente y la de los terceros. Finalmente, la ley admite la posibilidad de constituir un centro de observacin para recibir a las personas cuya internacin se inicie con intervencin de la autoridad policial.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 6.- INHABILITADOS A) Concepto, fundamento y enumeracin legal de los inhabilitados 1) Concepto: Es el medio tcnico escogido por el derecho para suplir las deficiencias psquicas que adolecen ciertas personas mdicamente normales, cuando estos defectos pueden traducirse en perjuicios patrimoniales ara el sujeto, y consiguientemente para su familia. 2) Fundamento: La inhabilitacin trata de amparar a la familia de los deficientes y viciosos, y constituye la realizacin ordenada de la idea de asistencia, que es especialmente apropiada para los casos en que el sujeto, si bien dotado de discernimiento para la generalidad de sus actos ostenta fallas indudables en algunos aspectos. De ah que sea suficiente someter al inhabilitado al contralor de otra persona, que da la anuencia para la realizacin de determinados actos 3) Enumeracin legal de los inhabilitados: Los inhabilitados se encuentran enumerados en el art. 152 bis que dice: Podr inhabilitarse judicialmente: 1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio. 2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artculo 141 de este Cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio. 3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su familia a la prdida del patrimonio... . B) Ebrios consuetudinarios y toxicmanos, personas disminuidas en sus facultades, prdigos. 1) Ebrios consuetudinarios y toxicmanos: Lo que se debe apreciar es que si estos padecimientos tienen una gravedad tal como para inhabilitar a los enfermos, pero si los casos llegan a derrumbar las facultades deben ser declarados dementes (art. 152 bis, inc. 1). 2) Personas disminuidas en sus facultades: La doctrina entiende que se trata de personas con disminuciones psquicas, sin llegar a la demencia, Borda y Rivera entienden que tambin deben considerarse tambin a las personas disminuidas en sus facultades fsicas ( art. 152 bis, inc. 2). Los semialienados ostentan un estado de inferioridad , que anulan su voluntad, sin llegar a la demencia, los disminuidos en sus facultades fsicas, si bien son concientes, su inferioridad proviene de la imposibilidad de cumplir con los requisitos de un acto. 3) Prdigos: Es aquella persona que por la generosidad de sus actos derrocha su patrimonio sin razn justificada; sobre este tema existen tres sistemas: a) Teora individualista: dice que la prodigalidad es irrelevante, y cada cual es libre para usar sus bienes y la ley slo debe intervenir cuando hay un inters pblico; esto no es conveniente, pues se desconoce la funcin social del patrimonio y la sociedad no debe desentenderse de la suerte de la familia. b) Teora de la interdiccin: se sigue al derecho romano, declarando al prdigo incapaz, y sujetndolo a tutela y curatela, pero esto no lo priva de libertad marital o paterna, ni se atribuye al tutor o curador facultades sobre la persona del prodigo. c) Teora de la inhabilitacin: es una conjuncin de las anteriores, pues no se despreocupa del comportamiento patrimonial del sujeto, ni rebaja a ste a la situacin de estar sustituido en la administracin de sus bienes. Esta es la postura adoptada por el Cdigo en el art. 152 bis. Segn la ley 17.711 se lo concibe como un amparo a la familia, aunque se requiere la dilapidacin de una parte importante del patrimonio, pero la doctrina critica esta norma al considerar que se deja al juez la determinacin subjetiva de lo que es una parte importante del patrimonio, que considera que debera estar determinado. Entonces, la inhabilitacin por prodigalidad es un amparo al patrimonio familiar, por eso si el prdigo no tiene familia, no se lo inhabilita, la inhabilitacin slo existe respecto de actos de contenido patrimonial, entre vivos, lo que no afecta el derecho de familia, ni la capacidad de disponer por testamento; en sntesis, el prdigo es, en principio capaz, salvo para aquellos actos que la sentencia le niegue. 57 57 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL C) Procedimiento para la declaracin de inhabilitacin 1) Principio general: Tratndose de materia procesal, queda sometido a los cdigos procesales provinciales, si no tuvieran reglas, son aplicables las disposiciones relativas al juicio de insana y rehabilitacin, segn lo dicho por el art. 152 bis. 2) Nociones particulares al caso: De lo expuesto anteriormente, se puede inferir: 1) Las personas autorizadas para iniciar el juicio son: el cnyuge, los parientes o el Ministerio pblico, con la limitacin a los cnyuges, ascendientes y descendientes del prdigo ( art. 152 bis). 2) La seguridad de la denuncia debe ser abonada por certificados mdicos referentes al dficit del denunciado, salvo que se trate de prdigos, luego, en el curso del trmite, es indispensable el examen mdico. 3) Que corresponde dar traslado, por cinco das, al denunciado del pedido de su inhabilitacin, puesto que l no es incapaz ni dejara de serlo aunque progrese la demanda, por ello, no se considera necesario un curador ad-litem, pero procedera el que se pidiera a asistir al demandado con relacin a algn acto determinado cuya realizacin quedara en suspenso durante el juicio. 4) La apertura a prueba del juicio debe hacerse por el trmino de treinta das. 5) Finalmente, el juez puede decretar la inhabilitacin del demandado, an de oficio, si ste se persuade que el demandado, sin ser demente, est comprendido en los deficitarios del art. 152 bis. Incluso puede decretar la inscripcin de la sentencia en el Registro Civil. D) Condicin jurdica de los inhabilitados 1) Regla general: Si bien el art. 152 bis, no determina si el inhabilitado es capaz o incapaz, pues, por un lado, se le impide la realizacin de actos de entre vivos, y por otro, se le permita la realizacin de actos de administracin; ante esto la doctrina ha entendido que el inhabilitado es capaz. 2) Limitaciones a la capacidad: La capacidad del inhabilitado se encuentra limitada por los actos determinados por la sentencia de inhabilitacin, que no puede hacerlos sin la conformidad del rgano contralor, en general se trata de actos de disposicin, pues conllevan la modificacin del patrimonio, fundamento del instituto. 3) Asistencia al curador: No representa al inhabilitado, ni acta a nombre de ste, sino que integra con su conformidad la voluntad del inhabilitado para convalidar el acto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Excepcionalmente, puede asumir la administracin de los bienes del inhabilitado, cuando la sentencia as lo determine. En el caso de que el curador niegue su consentimiento a determinados actos del inhabilitado, ste ltimo puede pedir la venia supletoria del juez, con intervencin del Asesor de Menores e Incapaces, que la doctrina considera inapropiada dada la capacidad del inhabilitado. 4) Nulidad de los actos mal otorgados: Los actos otorgados sin la anuencia del curador son nulos, de nulidad relativa; antes de la sentencia, no hay restriccin legal, por lo que no se podr pretender su nulidad bajo pretexto que la deficiencia o la prodigalidad era notoria, sin perjuicio que la parte afectada pida la nulidad por causa de lesin subjetiva. E) Rehabilitacin del inhabilitado: El art. 152 bis remite a las normas relativas a la demencia, es decir, se requiere: un nuevo examen mdico que certifique la rehabilitacin, y la sentencia, previa audiencia del Ministerio de Menores. En el caso de los prdigos, no cabe examen mdico, ya que la rehabilitacin surge del fallecimiento de los familiares amparados por la medida, o si stos lo piden, aunque tambin puede decretarse si se transform el contorno social del prdigo que lo induca a la prodigalidad. 7.- SITUACIN JURDICA DE LA MUJER CASADA

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL A) Panorama de la evolucin de su status legal: Durante la antigedad, la situacin jurdica de la mujer casada era de evidente inferioridad respecto de su marido, pues la sociedad familiar estaba estructurada sobre la base de la autoridad del marido o padre. Contra esta postura, el Cristianismo proclam la santidad del matrimonio, que se traduca en el enaltecimiento de la mujer, aplicando el principio de inalterabilidad del matrimonio, en defensa de las esposas y madres, aunque segua reconociendo al marido como cabeza de la familia. B) Situacin actual: En nuestro pas, hasta principios del siglo XX, si bien exista cierta paridad de derechos entre el hombre y la mujer soltera o viuda, todava se mantena la incapacidad de la mujer casada, pero razones de orden econmico afianzaron el proceso de equiparacin, haciendo desaparecer las limitaciones jurdicas existentes. En un principio, el Cdigo originario estableca en el art. 55 que la mujer casada era incapaz de hecho relativa, pero esta norma era confusa, ya que no se especificaba qu actos le estaban prohibidos o permitidos, por lo que era necesario fijar una condicin. A primera vista, el art. 53 daba a la mujer la condicin de capaz, pero resultaba incompatible con otros preceptos, que establecan lo contrario. Por lo tanto, la doctrina no dudaba que en el sistema del Cdigo, era una persona incapaz, cuyo fundamento era la consolidacin del ncleo familiar, siendo su representante el marido. Con la ley 2393 de matrimonio civil, el art. 78 estableci que la divorciada mayor de edad era capaz y estaba habilitada para todos los actos relativos a la administracin de bienes adjudicados en la sentencia de separacin de bienes. La ley 11.357, no subsan los errores del Cdigo, ya que el art. 1 slo hacer desaparecer la incapacidad de derecho de la mujer soltera, viuda, o divorciada; en tanto, el art. 3 slo menciona algunos actos que la mujer casada puede realizad sin la anuencia marital, ante esto, la doctrina se dividi en torno a si el rgimen de capacidad de vea modificado. Respecto de la mujer casada, Llambas dice que el Cdigo la pone en situacin de capacidad potencial. En el art. 7, esta ley dispona que la mujer casada menor de edad tena los mismos derechos que la mayor de edad, salvo para los actos de disposicin, en los que necesitaba la venia marital, la doctrina tambin discuti si esto beneficiaba o no a la mujer, surgiendo un pensamiento de que esto equiparaba a la mujer casada. Con la ley 17.711, desaparece la incapacidad genrica de la mujer, modificando el art. 1, ley 11.357, y eliminando la representacin prevista en el art. 1276, adems de ceder la administracin conyugal a la mujer en igual medida que el hombre, adems de poder administrar sus bienes. La ley 23.364 equilibra la situacin de la mujer en ciertos aspectos, como: ejercicio conjunta de la patria potestad, eleccin por ambos padres del nombre de los hijos, y la curatela conjunta de los hijos. Por ltimo, la ley 23.515, de matrimonio civil, modifica los siguientes casos: con respecto al domicilio de la mujer casada, se suprime la obligatoriedad del domicilio marital, y la eleccin conjunta; y en el apellido marital, que queda como una facultad de la mujer el usarlo o no.

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BOLILLA 5 1.- MENORES A) Menor impber 1) Grado de incapacidad: Segn el art. 127: Son menores impberes los que an no tuviesen la edad de catorce aos cumplidos.... Los menores impberes estn mencionados en el art. 54, inc. 2 como personas absolutamente incapaces. Sin embargo, por el juego de otras disposiciones del Cdigo, o por la fuerza de la costumbre, resultan facultados para la celebracin para la celebracin de algunos actos jurdicos, que si bien son escasos, quiebran el carcter absoluto de dicha incapacidad. Por lo tanto, los menores impberes son bsicamente incapaces y excepcionalmente capaces cuando concurre en el ordenamiento jurdico algn facultamiento a su favor. 2) Actos permitidos: Por excepcin a la regla de incapacidad, el menor impber puede: a) Desde los diez aos, puede adquirir por s mismo la posesin de las cosas ( art. 2393); b) Contratar suministros que le sean de urgente necesidad, si est ausente de la casa paterna ( art. 269); c) Puede, con autorizacin paterna, ejercer oficio, profesin o industria desde los 12 aos de edad ( art. 275 y art. 1, ley 1.317); d) Hacer compras de poco monto, viajar en medios de transporte pblico pagando el viaje, comprar boletos para espectculos pblicos, y otros actos semejantes, cuya realizacin queda autorizada por la fuerza de la costumbre. 60 - Medardo Pascual 60

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B) Menor adulto 1) Grado de incapacidad: Segn el art. 127, son menores adultos aquellos que tienen entre 14 y 21 aos. El antiguo art. 55, inc. 1, deca: Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlo: los menores adultos.... Segn la redaccin original, pareciera que estos menores eran incapaces slo respecto de actos determinados y, por consiguiente, bsicamente capaces para la generalidad de los actos mencionados. Sin embargo, la realidad jurdica y la doctrina general concordaba en que aquella redaccin no revelaba la efectiva situacin de genrica incapacidad. Por tanto, tambin los menores adultos eran incapaces por regla general y slo excepcionalmente capaces respecto de los actos determinados, all donde la ley callaba comenzaba la incapacidad. Afortunadamente la ley 17.711, ha ratificado la elaboracin doctrinaria, ajustando a ella el nuevo art. 55, que dice: Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar . 2) Actos permitidos: Concurren mayores facultamientos a favor del menor adulto, pero que no se relacionan a la situacin de adulto, sino al cumplimiento de edades variables que la le fija en cada caso. Los facultamientos son: a) Pueden contraer matrimonio los varones a los 18 aos y las mujeres a los 16 aos ( art. 166, inc. 5, segn ley 23.515); b) Pueden enrolarse en el ejrcito y entrar en comunidades religiosas desde la edad que fijen las respectivas reglamentaciones (art. 275); c) Pueden ejercer el comercio desde los 18 aos ( art. 10 y 11 Co. Co.). Los facultamientos anteriores estn supeditados a la conformidad de los padres, salvo la venia supletoria del juez. Los facultamientos siguientes son independientes de la anuencia de los padres: a) Pueden otorgar testamento desde los 18 aos ( art. 3614); b) Pueden extraer fondos de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro desde los 16 aos ( art. 6, ley 9527); c) Pueden reconocer hijos extramatrimoniales ( art. 286); d) Pueden contraer obligaciones naturales ( art. 515); e) Pueden defenderse en juicio criminal (art. 286); f) Puede actuar en el fuero del trabajo (art. 37 dec.-ley 32.347/44); g) Pueden celebrar contratos concernientes a su empleo ( art. 283); h) Pueden actuar como mandatarios, pero pueden alegar la nulidad para excluir su responsabilidad ( arts. 1897 y 1898); i) Pueden ser testigos en juicio (art. 426 CPN); j) Puede obligarse como depositario en caso de depsito necesario ( art. 2228). C) El caso del menor de 18 aos: Capacidad laboral y profesional: El nuevo art. 128 dice: ... Desde los dieciocho aos el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos . Esto significa que la capacidad laboral se adquiere a los 18 aos, en cambio, la capacidad profesional se la adquiere independientemente de la edad y a mrito del ttulo habilitante obtenido. En cuanto a los efectos de la capacidad, ella hace surgir un fondo de bienes o peculio, que tiene un rgimen separado dentro del patrimonio del menor, y que es confiado a su libre administracin y disposicin. 2.- CESACIN DE LA INCAPACIDAD

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL A) Causales: Segn el nuevo art. 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren veintin aos, y por su emancipacin antes de que fueren mayores... . Por consiguiente, los supuestos de cesacin de incapacidad son dos: mayora de edad y emancipacin. B) Mayora de edad: Efectos: Como dice el art. 128, la mayora de edad se adquiere al cumplir la persona los 21 aos de edad. En cuanto a los efectos, el art. 129 dice: La mayor edad habilita desde el da que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorizacin de los padres, tutores o jueces. Por lo tanto, la mayora de edad opera automticamente, quedando el sujeto habilitado para todos los actos de la vida civil. Puede ocurrir que los bienes del ex menor se encuentren en poder de terceros y que stos se nieguen a entregarlos, en tal caso bastara la justificacin de la edad, sin forma de juicio. Esto ltimo es lo que indica el art. 130, que dice: Para que los menores llegados a la mayor edad entren en la posesin y administracin de sus bienes, cuando la entrega de stos dependa de la orden de los jueces, bastar que simplemente presenten la prueba legal de su edad . La prueba legal de la edad se acredita con la partida de nacimiento (art. 79). C) Emancipacin civil 1) Nocin: Es la institucin por la cual los menores de edad quedan liberados de la incapacidad que pesa sobre ellos con anticipacin a la mayora de edad. 2) Causales: Los supuestos de emancipacin civil son: a) Por matrimonio: si el menor se casa a los 18 aos los varones y las mujeres a los 16 aos. b) Por habilitacin de edad: cuando con su consentimiento y por decisin de quienes ejercen sobre ellos alguna autoridad, el menor se ve investido de plena capacidad. D) Emancipacin por matrimonio: El fundamento de la emancipacin radica en la incompatibilidad del estado de esposo con la sujecin del mismo a la patria potestad o tutela. Adems, para quien asumi la responsabilidad de fundar una familia debe desenvolverse sin trabas en el orden patrimonial. 1) Requisitos: Los requisitos para adquirir la emancipacin son: a) Tener edad hbil para contraer nupcias, que es de 18 aos para el varn y de 16 para la mujer; b) Haber celebrado matrimonio, segn el art. 131. 2) Carcter: La emancipacin por matrimonio es irrevocable, significa que una vez constituida no desaparece aunque llegue a cesar la causa que le diera origen. Al respecto dice el art. 133: La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil salvo lo dispuesto por los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos... . el precepto transcripto se refiere al supuesto de disolucin del matrimonio por muerte de uno de los esposos, pero hay que agregar otras hiptesis: a) Divorcio: Como hemos dicho, el menor conserva la capacidad adquirida, y el art. 133 termina diciendo: ... No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirir una vez alcanzada la mayora de edad . Esta prohibicin importa una incapacidad de derecho, que sera injustificada en el caso de disolverse el matrimonio por muerte de uno de los cnyuges. b) Nulidad del matrimonio: Segn el art. 132: Si el matrimonio fuese anulado, la emanciacin ser de ningn efecto desde el da en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso de matrimonio putativo subsistir la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe . Se entiende que siendo nulo un matrimonio, la emancipacin queda sin sustento; con respecto al matrimonio putativo, que es aqul contrado de buena fe por uno de los cnyuges, sera injusto retraer al cnyuge de buena fe a una situacin de incapacidad, provocando graves trastornos en los negocios obrados por el mismo. c) Inexistencia del matrimonio: El matrimonio jurdicamente inexistente no produce efectos civiles aunque una o ambas partes fueran de buena fe. E) Emancipacin por habilitacin de edad: 62 - Medardo Pascual 62

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Requisitos: De lo dicho en el art. 131, se pueden extraer cinco requisitos, los cuales se pueden agrupar en: a) Requisitos materiales: que se refiere a las personas requeridas, que son: 1) Consentimiento del menor: la doctrina y la jurisprudencia han visto la conveniencia de exigir el consentimiento del menor, pues su omisin entraa el peligro de colocarlo al frente de una serie de responsabilidades frente a las cuales puede no sentirse capacitado. 2) Voluntad paterna: la cual debe entenderse el consentimiento de ambos padres. 3) Sentencia judicial: a pedido del tutor o del curador. b) Requisitos formales: se refieren al instrumento y su inscripcin: 1) Instrumento pblico: en el caso de habilitacin paterna, que deber inscribirse en el Registro Pblico. 2) Sentencia judicial: tambin debe ser registrada en el citado Registro. 2) Carcter: El nuevo art. 131 contempla la posible revocacin de la habilitacin por edad a instancia del padre, el ex tutor o del ministerio pupilar. Tal revocacin es odiosa, porque implica una capitis deminutio vejatoria para quien habr de sufrir esa amputacin de su personalidad. En nuestro pas, es dable presumir que constituir un resorte prcticamente desconocido; y aunque en algunos casos se lo llegue a aplicar, resultar un remedio tardo, pues no podr evitar el consumado deterioro del patrimonio del menor. Para Llambas, es preferible controlar ms de cerca la actuacin del emancipado. F) Capacidad del menor emancipado: 1) Anlisis del rgimen legal: La emancipacin causa la extincin de la patria potestad y de la tutela, as como de la incapacidad que pesaba sobre el menor. Pero a pesar de esto, la situacin del emancipado no es la misma que la del mayor de edad, pues si bien ambos gozan de plena capacidad, el emancipado ve modificada su capacidad por los arts. 134 y 135. 2) Distintos casos: Por lo expuesto podemos decir que el emancipado es capaz por regla general, e incapaz por excepcin, respecto de ciertos actos patrimoniales, los cuales son: a) Actos absolutamente prohibidos: El nuevo art. 134 dice: Los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: 1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2. Hacer donacin e bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito; 3. Afianzar obligaciones. Algunos autores consideran que los menores emancipados son inhbiles para el desempeo de la tutela y la curatela (art. 389, inc. 1). Llambas comparte la opinin de Borda en el sentido de que tal prohibicin no alcanza a los menores emancipados que estn habilitados para todos los actos de la vida civil, salvo los expresamente exceptuados. b) Actos supeditados a autorizacin judicial: El art. 135 dice: Los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para disponer de ellos deber solicitar autorizacin judicial, salvo que mediase acuerdo de ambos cnyuges y uno de stos fuere mayor de edad . El sistema elaborado significa para los emancipados un completo desamparo, para Llambas habra sido ms prudente no abandonar la enunciacin de restricciones que contena el antiguo art. 135 (venta o hipoteca de bienes, enajenacin de ttulos o acciones, actuacin en pleito civil, etc.). No obstante, hay una restriccin precisa que subsiste y que es la cesin de crdito ( art. 1440). c) Criterio para acordar la autorizacin judicial: segn el art. 136: La autorizacin judicial no ser dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes, sern siempre en pblica subasta . Este precepto contiene una directiva para los jueces, indicndoles que no deben acordar su autorizacin sino cuando la necesidad de realizar el acto en cuestin fuere absoluta o la ventaja para los intereses del emancipado fuere evidente. En cuanto a la forma de llevar a cabo la enajenacin de bienes, ser imperativa la subasta judicial, y slo cuando mediaren graves razones podr optarse por la venta privada. 63 63 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL d) Sancin que recae sobre los actos prohibidos: Los arts. 134 y 135 no determinan que las prohibiciones son establecidas bajo pena de nulidad. Sin embargo, es indudable esa sancin, porque el art. 1042 declara: ... nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez... , previsiones en las que quedan comprendidas las hiptesis expuestas. En efecto, el art. 134 impone al menor emancipado una incapacidad con relacin al acto actuado, y el art. 135 hace depender la validez del acto cuando as se requiere de la autorizacin del juez. Por tanto, los actos expresados son nulos. En cuanto al carcter de la nulidad, consideramos que ambas hiptesis los actos son de nulidad relativa, por no haberse instituido la nulidad por un motivo de orden pblico, sino para lograr la mejor proteccin del emancipado. G) Emancipacin comercial 1) Nocin: Es la que se otorga al menor de edad a fin de habilitarlo para el ejercicio del comercio. En esta materia se ha abandonado todo lo relativo a ella al Cdigo de Comercio, lo que ste Cdigo hizo fue ocuparse de la publicidad del instituto, y tambin de introducir legislaciones excepcionales apropiadas respecto del menor comerciante. 2) Rgimen legal: Esta clase de emancipacin se encuentra determinado por los arts. 10 y 11 Co. Co. El art. 10 dice: Toda persona mayor de dieciocho aos puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente . El art. 11, a su vez, agrega: Es legtima la emancipacin: 1. Conteniendo autorizacin expresa del padre o de la madre (texto segn ley 23.264); 2. Siendo inscripta y hecha pblica en el Tribunal de comercio respectivo. Llenados estos requisitos el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales . 3) Alcance: Segn el art. 11 Co. Co., luego de llenados todos los requisitos de la emancipacin comercial, el menor ser reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales, pero no rigen en el orden comercial las limitaciones consignadas en los arts. 134 y 135. 3.- DEMENTES A) Nocin: En nuestro Cdigo se denomina dementes a los enfermos mentales en general. Pero en general se prefiere llamar insano al enfermo mental no interdicto, y demente para los as declarado. 1) Precisin terminolgica: Para Llambas es una terminologa equvoca, porque la demencia en medicina forma parte de una clase de enfermedades mentales. De ah que se haya propuesto la sustitucin del trmino por alienado o semialienado, pero tienen el inconveniente de no poder extenderse a otras personas que tambin merecen un amparo jurdico. Adems, se aluden a conceptos mdicos pero no jurdicos, por lo que se prefiere denominarlo interdicto, que se refiere a la declaracin judicial o sentencia de interdiccin. En cambio Rivera difiere, estimando que, aparte de la terminologa legal existen diferentes situaciones, en que se puede encontrar el enfermo mental, en nuestro Cdigo, que sugiere la conveniencia de utilizar el trmino de insano para referirse al estado de enfermedad mental y el de demencia para la enfermedad judicialmente declarada. 2) Fundamento de interdiccin: La enajenacin mental es una causa de incapacidad de justificacin obvia, pues si al ser humano se lo reconoce como agente eficiente de las consecuencias jurdicas, ello es por la posesin de sus facultades espirituales que lo caracterizan y distinguen de los dems animales. Por consiguiente, cuando por una enfermedad mental u otra causa el sujeto no resulta dueo de sus actos, lgicamente debera retirrsele la capacidad. el fundamento de la interdiccin radica en la necesidad de proteger al sujeto inepto para el gobierno de su persona y de sus bienes. Los fundamentos En el Cdigo se encuentran en los arts. 141 y 469. El art. 141 dice: se declararn incapaces por demencia, las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes . A su vez, el art. 469 dispone: Son incapaces de administrar sus bienes, el demente, aunque tenga intervalos lcidos... . 64 - Medardo Pascual 64

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El plexo normativo da lugar a un margen de incertidumbre, ya que Salvat concluye que nuestro Cdigo requiere para la declaracin de demencia que la enfermedad de la persona la hiciera incapaz para administrar sus bienes; a su vez, Orgaz agrega la ineptitud del sujeto, a causa de su insanidad, para dirigir su conducta general como otro presupuesto para declarar la incapacidad. 3) Criterios para establecerla: Sistemas: Se han enunciado tres sistemas: a) Sistema puramente mdico: Para determinar la incapacidad del sujeto, slo ha de examinarse si existe en l alguna dolencia mental tpica, sin considerar si la enfermedad tiene o no incidencia en la vida de relacin. b) Sistema biolgico-jurdico: Exige para poder dictar una sentencia de capacidad, la concurrencia de ambos factores: el factor psiquitrico y el factor social. Porque si se incapacita a un insano cuando la dolencia lo inhibe para el manejo de s mismo y de sus bienes, una enfermedad carente de incidencia en la vida de relacin no interesa al derecho. Es el sistema adoptado por el Cdigo. c) Sistema econmico-social: encuentra su apoyo en el art. 468, y considera que para llenar eficientemente su cometido, la incapacidad debe decretarse respecto de quienes sean ineptos para administrar sus bienes, independientemente de su estado mental. Rivera predica la interdiccin respecto de la persona que, an no padeciendo insanidad mental, se encuentra afectada por otras minusvalas o limitaciones fsicas o psquicas para impedirle, ya el gobierno de s mismo, ya la administracin de sus bienes. Llambas piensa que el criterio acertado es el biolgico-jurdico, que cuenta con la adhesin de la generalidad de la doctrina. Argumenta que el criterio econmico-social es inseguro por el riesgo que se pueda incapacitar a una persona sana slo porque sea inepta para la administracin de sus bienes. En cuanto al criterio mdico, olvida a aquellos casos mencionados por los psiquiatras de alienados que son capaces de administrar sus bienes, aparte de la declaracin de su incapacidad. B) Declaracin de demencia: Requisitos: Para que se pueda declarar la incapacidad de los enfermos mentales el Cdigo ha exigido la concurrencia de una serie de recaudos que pueden clasificarse en: 1) Requisitos de forma: Son los modos de verificar la enfermedad denunciada, estos se encuentran en los arts. 140 y 141. El art. 140 dice: Ninguna persona ser habida por demente, para los efectos que en este Cdigo se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente . A su vez, el art. 142 agrega: La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a solicitud de parte, y despus de un examen de facultativos . De los preceptos transcriptos surgen los requisitos formales que son: a) Instancia de parte legtima: es decir, la demencia no puede ser declarada de oficio, porque no es posible declarar la incapacidad del insano sin seguir el pertinente juicio de insana, que se inicia con la denuncia de quien es parte legtima para ese efecto ( arts. 142 y 143). b) Examen previo de facultativos: como un recaudo de la justicia que debe tener la decisin a adoptarse en materia tan grave como esta, en la cual un error judicial puede tener gravsima trascendencia. Segn el art. 143 los facultativos deben calificar la demencia en su carcter y, adems, precisar si es total o parcial. 1) Discusin sobre el valor del dictamen mdico: cabe considerar si el dictamen mdico es obligatorio para el juez, al respecto se han emitido divergentes opiniones: Segn la opinin corriente de la doctrina y la jurisprudencia, el dictamen mdico no es obligatorio para el juez, de manera que an contra la opinin mdica podra concluir el juez, basndose en todas las pruebas rendidas, que el denunciado es insano o que no lo es. Para Orgaz, en el aspecto mdico, el juez no puede apartarse de un dictamen concorde de los facultativos; cosa que s puede hacerlo en el aspecto jurdico, o sea, en la apreciacin de la aptitud del denunciado para dirigirse a s mismo como a sus bienes. Para Llambas si el dictamen mdico asevera que el denunciado est sano, es inaceptable que el juez pueda apartarse del mismo para determinar la interdiccin del denunciado; pero cuando el dictamen mdico se pronuncia por la enfermedad del denunciado, entonces el juez, sobre la base de otras pruebas, puede persuadirse de la opinin contraria. 65 65 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Declaracin judicial de la insana: el juez competente es el del domicilio del denunciado. El cambio de domicilio producido despus de iniciado el juicio, no altera la competencia del juez. La tramitacin ante juez incompetente no es invlida si se ha consentido la jurisdiccin del mismo, en tal caso, la sentencia sera para definir la capacidad del sujeto. 2) Requisitos de fondo: Son las condiciones que deben presentar las personas para que el juez pueda declarar su incapacidad, que son los siguientes: a) Enfermedad mental: Segn el art. 141 se declaran incapaces aquellas personas que padecen alguna enfermedad mental, por tal motivo, no es posible declarar la incapacidad de las personas que no padecen de una enfermedad, tales como los dbiles mentales o por razn de ancianidad. Para llegar a incapacitar al anciano, los tribunales han resuelto que se realizar slo si padece de demencia senil. En caso de ebriedad no se la considera como causa de interdiccin, pero si la ebriedad degenera en una alteracin mental, la interdiccin se decreta por ese motivo. b) Estado habitual: El antiguo art. 141 exiga para poder incapacitar a un enfermo mental que su estado fuera habitual, es decir, ordinario y constante, aunque tenga intervalos lcidos o la mana sea parcial. 1) La cuestin de los intervalos lcidos: consiste en un lapso de remisin de la enfermedad, durante el cual el paciente recobra por completo el dominio de sus facultades mentales, ste es un concepto meramente jurdico y no mdico. El intervalo lcido carece de significacin jurdica en cuanto: La posibilidad de declarar la interdiccin; la aptitud del sujeto para otorgar actos luego de la interdiccin. Pero s adquiere importancia: en cuanto la responsabilidad del enfermo mental ( art. 1070); en cuanto a la validez de los actos obrados por enfermos mentales no interdictos. 2) La mana parcial: tampoco impide la declaracin de interdiccin porque ella es una forma cnica de alineacin mental, llamado delirio sistematizado, el que por la indivisibilidad de la conciencia afecta a toda la personalidad. c) Incidencia de la enfermedad mental en la vida de relacin: segn el art. 468: Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes . Esta disposicin opera en conjunto con la enfermedad mental y califica la situacin del enfermo mental para declarar su incapacidad. La sola ineptitud de la persona para el manejo de sus bienes, sin el antecedente de la enfermedad, es insuficiente para incapacitar a la persona; pero tampoco la sola enfermedad es suficiente para la interdiccin si mantiene un aceptable control de su persona y en el manejo de sus intereses. La ley 17.711, en el art. 141 aclara que el sentido de la incapacidad del insano es suplir la aptitud para dirigir su persona y administrar sus bienes, pero ste precepto debe ser correlacionado con el art. 468. d) Condiciones negativas: finalmente, para que la declaracin de interdiccin sea factible, se requiere: 1) Que el denunciado no sea menor impber (art. 145): este impedimento fue puesto por la ley, porque sera sobreabundante dentro del sistema del Cdigo duplicar la incapacidad absoluta, pero sera viable si el menor se encuentra emancipado por el matrimonio. 2) Que no se haya rechazado una denuncia anterior (art. 146): esta previsin legal se apoya en un motivo prctico: evitar que alguien sea vctima de las molestias y vejaciones que para una persona normal importa la sola sospecha que la denuncia de insana supone, todo lo cual debe eliminarse cuando ya promedia una sentencia de reconocimiento de salud mental del denunciado. C) Situacin jurdica de los insanos respecto de su capacidad, responsabilidad y validez de sus actos 1) Capacidad del insano: El principio general es innegable: mientras no se dicte la declaracin judicial de interdiccin el insano es una persona capaz de gestionar sus derechos y proveer al cuidado o descuido de su persona. Segn el art. 148 cuando la enfermedad sea notoria e indudable el juez, de oficio, adoptar las medidas establecidas en dicho artculo, decretar la inhibicin de los bienes y las providencias que crea necesarias para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores. 66 - Medardo Pascual 66

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Si se trata de un presunto demente que ofreciese peligro para s o para terceros, el juez ordenar su internacin en un establecimiento pblico o privado. La situacin mental del insano es un motivo par la suspensin de la patria potestad, y si promedia denuncia de insana, se lo estima impedido para desempearse como administrador de una sucesin. a) Influencia del nombramiento de curador a los bienes sobre la capacidad del insano: durante la tramitacin del juicio de insana, es posible nombrar al denunciado un curador de bienes. La designacin importa automticamente la suspensin parcial de la capacidad del denunciado, porque siendo inconcebible que el legislador pueda atribuir como vlida la realizacin de un acto a dos personas distintas, se sigue que los actos de carcter patrimonial y los bienes quedan impedidos al representado. Se trata de una capacidad limitada a los actos de carcter patrimonial, puesto que si estos actos se encuentran bajo curatela, y supeditados al rechazo o no de la insana, como condicin resolutoria, debe considerarse al denunciado como enteramente capaz si otorga algn acto jurdico, en virtud del efecto retroactivo de la condicin resolutoria operada. Cabe concluir que el insano conserva su capacidad general an despus del nombramiento del curador, pero este hecho introduce una restriccin importante que debe considerarse suspendida en lo concerniente a los actos patrimoniales; pero dicha suspensin es condicional, de manera que si se declara la interdiccin, la incapacidad queda corroborada y definitiva, en cambio si la denuncia es rechazada, la suspensin de la capacidad queda levantada retroactivamente, quedando vlidos los actos obrados en ese intervalo. 2) Responsabilidad del insano: Esta materia es independiente de la capacidad de las personas y depende, en cambio, del discernimiento que tengan en el momento de obrar; pues por aplicacin del art. 900, all donde hay discernimiento tambin hay responsabilidad, y donde no hay discernimiento queda excluida la responsabilidad. En cuanto al insano, no es responsable si ha actuado en estado de privacin de razn, y s lo es cuando acta en intervalos de lucidez ( art. 1070). 3) Validez de los actos jurdicos: Los actos jurdicos obrados por los insanos no interdictos son anulables, es decir, susceptibles de ser anulados. El fundamento reside en la ausencia de discernimiento del agente ( art. 897 y 900), por cuya razn las personas no pueden imputar al acto obligacin alguna. Pero luego de recobrada la salud, el insano, o su representante, despus de la interdiccin puedan promover una accin de anulacin para que el acto sea anulado (art. 1045). a) Carcter de la nulidad: La sancin de nulidad es meramente relativa, por cuanto su finalidad es la proteccin de la persona, para que la inferioridad no se convierta en causa de males para el insano. b) A quien pertenece la accin de nulidad: La accin de nulidad pertenece al insano, luego de recobrada la razn, o al curador, si se llegase ulteriormente a declarar la incapacidad. Tambin podra ser ejercida por los herederos de insano, pero deber tomarse en cuenta lo prescripto por el art. 474. La contraparte del insano carece de accin para obtener el pronunciamiento de anulacin del acto, sin duda carece de derecho si contratare con un demente interdicto ( arts. 1048, 1049 y 1164), de donde se induce por analoga que tampoco puede ejercer la accin si su adversario es un insano no interdicto. c) Prescripcin de la accin de nulidad: No hay una disposicin explcita que se refiera a la prescripcin de este tipo de accin, porque lo dispuesto en el art. 4031 rige para los dementes interdictos, Machado aplica los dos aos del artculo mencionado. Segovia considera aplicable el lapso de diez aos del art. 4023, cosa que comparte Llambas. en cambio, para Orgaz la accin es imprescriptible, en correspondencia con el carcter absoluto de la nulidad. d) Rgimen de prueba de la accin: Es necesario acreditar que se encontraba en el momento de otorgar el acto, en estado de privacin de la razn sin que sea suficiente la prueba de que el sujeto careca de discernimiento en la poca del otorgamiento, porque esta facilitacin slo es prevista para los testamentos (art. 3616). e) Paralizacin de la accin: La ley 17.711 ha agregado al art. 473 el siguiente prrafo: ... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso . Con este agregado, la ley ha desvirtuado el alcance de la nulidad de los actos obrados con carencia de discernimiento, y se olvida que la sancin de nulidad tiene el sentido de una proteccin del insano y 67 67 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL no una garanta para el sujeto capaz. Con el agregado se cubre de validez los actos desprovistos del cimiento voluntario que anula el art. 944. f) Influencia de la muerte del insano sobre la suerte del acto: Segn el art. 474: Despus que una persona haya fallecido, no podrn ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad... . Vemos que errneamente el codificador usa la expresin causa de incapacidad, cuando debi decir causa de demencia o insanidad. Lo que la ley quiere impedir es que despus de la muerte del agente se pretenda argir su falta de salud mental para invalidar lo obrado por l. Pero si se invoca la ausencia de capacidad por la interdiccin, desaparece toda razn que obstaculice la declaracin de nulidad. El principio no es absoluto, y admite dos excepciones: 1) Que la insana resulte del acto mismo: se justifica por s sola, pues la incoherencia del acto mismo est relevando aquello que se quiere demostrar, sin recurrir a un examen pericial. 2) Actos consumados luego de la demanda: abarca los actos efectuados despus de interpuesta la denuncia, pero antes de la sentencia, que no pudo dictarse por fallecer el insano durante el proceso. Tambin quedan incluidos los actos celebrados antes del juicio de insana. Pero quedan afuera de la excepcin, los actos del insano fallecido que hubiera agotado sus consecuencias antes de la demanda. La ley 17.711 agreg al art. 474 el siguiente prrafo: ... Esta disposicin no rige si se demostrare la mala fe de quien contrat con el fallecido . Por lo tanto, demostrndose la mala fe es posible impugnar el acto, en razn de la enfermedad mental. g) Situacin especial de los testamentos: El art. 474 no se aplica, como su texto lo indica, a las disposiciones de ltima voluntad. Puede pensarse entonces que para impugnar un testamento fuese menester probar que el testador estaba, en el momento de otorgarlo privado de razn, salvo que mediando una sentencia de interdiccin dictada con ulterioridad al testamento ya fuera conocida pblicamente la enfermedad a la poca del otorgamiento. Este tema se encuentra regulado por los arts. 3615 y 3616. El primero de ellos requiere que para testar, la persona est en su perfecta razn, es decir, que para declarar nulo un testamento, segn Llerena, no se necesita probar que el testador fuera declarado demente, sino que no estaba en su perfecta razn. El art. 3616 regula las pruebas de falta de discernimiento al decir: La ley presume que toda persona est en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razn al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algn tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador que el testador lo ha ordenado en un intervalo lcido . Para Llambas, el artculo mencionado no comprende a los testamentos nulos propiamente dichos, ya que la nulidad es impuesta por la ley, lo que contempla son los testamentos anulables por insana del testador, cuya falla reside en el discernimiento del sujeto, que el juez aprecia. D) Juicio de insana: El Cdigo contiene ciertas disposiciones de ndole procesal, bases adoptadas en resguardo de la capacidad de las personas y que han de ser respetadas por las leyes de procedimiento. 1) Peticin: Vlez dispuso en el art. 142: La declaracin judicial de demencia no podr hacerse sino a solicitud de parte.... entonces surge la pregunta quin puede o no pedir la declaracin de demencia? El punto est considerado en el art. 144, que dice: Los que pueden pedir la declaracin de demencia son: 1. El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; 2. Los parientes del demente; 3. El Ministerio de Menores; 4. El respectivo cnsul, si el demente fuese extranjero; 5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos . Haremos algunas observaciones respecto de las personas enunciadas en el artculo mencionado: a) Cnyuge no separado personalmente o divorciado: el primer interesado en la proteccin es el cnyuge, por eso se le acuerda el derecho, y tambin el deber, para asumir el cuidado de la persona y los bienes del insano y con ello la direccin exclusiva de la familia. 68 - Medardo Pascual 68

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Parientes: la ley no distingue la calidad del parentesco ni los grados, pero Llambas considera que quedan comprendidos los parientes susceptibles de producir algn efecto jurdico, es decir, el parentesco colateral hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado. c) El Ministerio de Menores: este es uno de los casos en que la ley le confiere una funcin de representacin de la persona que protege. Pero el insano no es un incapaz hasta que no se lo declare tal, de modo que esta atribucin emana no de los principios generales de la representacin promiscua, sino de este precepto legal que le confiere personera para suplir cualquier situacin de desamparo del enfermo. d) El cnsul del insano extranjero: esta disposicin ha recibido la crtica de toda la doctrina, pues carece de toda justificacin. Todos los extranjeros reciben en nuestro pas un trato igualitario. e) Cualquiera del pueblo: esta es otra disposicin carente de justificacin, pues se atribuye el derecho de denunciar la insana a un extrao. En el supuesto que se trata, la persona no inviste la calidad de denunciante, ni tiene los derechos de tal, sino que pone en conocimiento a la autoridad judicial, y que se proceda a dar vista al Ministerio de Menores para que haga suya la denuncia. Con respecto a quines pueden pedir la declaracin de demencia, se entiende que son los socios, los acreedores o los simples amigos del insano, debido al carcter taxativo del art. 144; pero existen excepciones: la denuncia del propio insano, hecho en estado de lucidez, la denuncia del mandatario del insano, y el tutor del menor insano. 2) Examen y dictamen mdico: Como hemos dicho, el Cdigo, como un recaudo de la decisin a adoptarse, supedita la posible declaracin de interdiccin al examen de los facultativos ( art. 142). Por consiguiente, no es posible omitir la revisacin de los mdicos, an cuando pareciera innecesaria por tratarse de una persona ya internada en un hospicio: se trata de un elemento constitutivo y esencial del debido proceso legal. En cuanto al modo de designacin de los peritos mdicos, es asunto sujeto a la respectiva ley local de procedimiento, pero se ha entendido que procede la designacin de un perito adicional propuesto por el insano, su defensor o por el tutor, no as si es propuesto por el denunciante. a) Verificacin y declaracin judicial: Por la trascendencia de la decisin que se adopte, no puede sino estar en mano de los jueces por la garanta que su intervencin representa. Por ello, el art. 140 condiciona la incapacidad del demente a la previa verificacin y declaracin de la enfermedad por juez competente, siempre que no fuera de oficio. El juez, luego de tomar conocimiento del informe de los mdicos, y de conformidad a lo pedido por el Asesor de Menores, el juez inicia el juicio de insana, dando un plazo para que las partes aporten las pruebas del caso. La sentencia es apelable, y como garanta frente a la incapacidad que deriva de la interdiccin si no se apela, se elevar en consulta a la Cmara, que resolver previa vista al Asesor de Menores. 3) Curatela: Clases: Durante el trmite del juicio pueden nombrarse dos clases de curadores provisionales: a) Curador ad-litem: el art. 147 dispone: Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva... . Su designacin es necesaria, pues de lo contrario se producira un caso de indefensin de la persona para comportarse adecuadamente en el proceso. Su funcin es defenderlo en todo lo concerniente al pleito. Las funciones duran mientras subsiste el pleito y hasta que ha pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia. An cuando las funciones del curador se restringen a las expresadas, circunstancialmente y a falta de curador a los bienes se le ha autorizado a adoptar ciertas medidas de carcter patrimonial bajo el control del Ministerio de Menores y del juzgado. b) Curador a los bienes: el nombramiento no es forzoso, sino que est supeditado a dos supuestos: 1) Estado notorio de la enfermedad; 2) La existencia de bienes que puedan peligrar por el abandono que sufren. Las funciones del curador a los bienes se relacionan con la administracin de stos, que le son entregados a ese efecto bajo inventario ( art. 148), y son ajenas al cuidado de la persona del representado. Acerca de las facultades existe vacilacin de criterio en la doctrina y la jurisprudencia: 69 69 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Para Salvat, Orgaz y Busso, el curador slo tiene facultades de mera conservacin y custodia de los bienes del denunciado. 2) Para Spota y Llerena, las facultades son ms amplias e incluyen los actos de administracin ordinaria, rigiendo a los actos impostergables ( arts. 475 y 488). 3) La jurisprudencia se ha inclinado en este sentido, diciendo que el curador provisional a los bienes tiene las mismas atribuciones que el curador definitivo, variando su temporalidad. 4) Para Llambas, considera ms adecuada la posicin de los autores citados en primer trmino, porque es la que consulta mejor el inters del dueo de los bienes. Esta curatela termina con el pleito y origina, a cargo del curador, la obligacin de rendir cuentas que pesa sobre todo gestor de bienes ajenos. (arts. 158, 460, 475, 488 y 490). E) Efectos de la declaracin de demencia: Los efectos son importantes, en cuanto ese pronunciamiento incide sobre la capacidad del sujeto, y consiguientemente sobre la validez de los actos jurdicos que se otorgan en adelante y en cierta medida sobre los que ya hubiere otorgado. Adems, da lugar al nombramiento de un curador definitivo, que se har cargo del gobierno de la persona y los bienes del incapaz. 1) Distincin entre capacidad y discernimiento: Son conceptos jurdicos diferentes en distintos aspectos, entre ellos: a) Nocin: la capacidad es una aptitud legal que se otorga al sujeto y que lo habilita para el ejercicio por s mismo de sus derechos, favoreciendo la condicin de l. El discernimiento es una aptitud natural del sujeto que la ley toma en cuenta para imputarle especialmente responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de sus actos. b) Categoras: la capacidad del sujeto se grada, en cambio, el discernimiento se regula por categoras abstractas, que provee la sola edad del agente ( art. 921). c) Efectos: la capacidad slo incide en la validez o invalidez del acto jurdico, en tanto que el discernimiento opera en un plano de mayor generalidad ya que no slo incide en la validez del acto ( art. 1045), sino en la responsabilidad del agente. d) Regulacin jurdica: es diversa, ya que hay incapaces que obran con discernimiento, como los dementes interdictos en intervalo de lucidez, que son responsables ( art. 1070). Hay, asimismo, personas capaces que obran sin discernimiento, como los insanos no interdictos que estn bajo el influjo de su enfermedad. 2) Responsabilidad del interdicto: La sentencia de interdiccin juega en el plano de la capacidad, pero carece de importancia respecto de la responsabilidad del agente. Siempre habr lugar a esta responsabilidad cuando el demente haya obrado con discernimiento, y no estar comprometida si el insano no interdicto haya actuado bajo el influjo de la enfermedad. Estos principios se encuentran consignados en el art. 1070, que dice: No se reputa involuntario el acto ilcito practicado por dementes en lcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio... . En el orden prctico, parece que la prueba de la sentencia de interdiccin debera ejercer alguna influencia, pero tal presuncin no tiene base legal, por tanto, la prueba de ausencia de discernimiento incumbe al agente y el damnificado slo tiene que demostrar la imputabilidad material del hecho al insano. 3) Capacidad del interdicto: La sentencia de interdiccin provoca la incapacidad absoluta del demente interdicto (art. 54, inc. 3), motivo por el cual se procede a designarle un curador definitivo ( art. 57, inc. 3) para el gobierno de la persona y sus bienes ( art. 475). El gobierno de la persona se refiere al cuidado del incapaz, y la curacin de ste si fuera factible, no pudiendo el curador determinar por s solo la internacin de aqul, pues es asunto que compete al juez ( art. 482). En cuanto a la validez de los actos obrados por el demente, es necesario estudiar si fueron realizados antes o despus de la interdiccin, a) Actos anteriores a la interdiccin: Como provienen de un sujeto carente de capacidad, los actos jurdicos otorgados por el demente interdicto son nulos ( art. 1041). A esto se refiere el art. 472, que dice: Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, sern de ningn valor los actos posteriores de administracin que el incapaz celebrase . 70 - Medardo Pascual 70

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El precepto slo alude a los actos de administracin, pero ello no quiere decir que tengan valor otra clase de actos, pues todos ellos quedaran impedidos por los arts. 1040 y 1041, es que a falta de disposicin expresa que les de valor, deben ser reputados nulos todos los actos patrimoniales e inclusive los extrapatrimoniales, inclusive los actos personalsimos. 1) Quid de los testamentos: la posibilidad de otorgar testamento en intervalos de lucidez, por parte del demente interdicto, ha dividido a la doctrina en una de las ms amplias controversias: Para una parte, se hace excepcin a la incapacidad, basndose en lo establecido en el art. 3615, que se relaciona con los dementes interdictos; adems, se arguye la necesidad de respetar la expresin de la voluntad del testador, cuando hay seguridad que representa el querer de la persona en estado de lucidez. Para la otra parte, no hay motivo para introducir una excepcin que la ley no hace, ya que el art. 3615 no alude a la capacidad, sino al discernimiento que debe tener el agente para que su actividad resulte jurdicamente eficaz (arts. 897, 900 y 1045). b) Actos posteriores a la interdiccin: En el Cdigo, la sentencia de interdiccin tambin ejerca cierta influencia sobre el pasado, haciendo nacer un periodo de sospecha, an durante el juicio antes de la sentencia. Por tanto, es razonable invalidar los actos jurdicos efectuados por el insano, con la sola prueba de que fueron realizados luego de ser pblicamente conocida la enfermedad mental. El antiguo art. 473 expresaba: Los anteriores a la declaracin de incapacidad podrn ser anulados, si la causa de interdiccin declarada por el juez exista pblicamente en la poca en que los actos fueron ejecutados , esta disposicin introduca una diversidad de rgimen probatorio de la causa de invalidez, segn que al tiempo de la impugnacin del acto promediara o no la interdiccin del autor del acto. En suma, quien impugnaba el acto poda optar por prescindir de la sentencia, probando la ausencia de discernimiento en el momento del acto; o invocar la sentencia de interdiccin, probando dos extremos de la norma: 1) la enfermedad se remonta a la poca de la celebracin del acto; y 2) que la enfermedad exista pblicamente por entonces. Pero el prrafo introducido por la ley 17.711, desbarata el sistema de nulidades antes mencionado, al agregar al art. 473: ... Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad contra contratantes de buena fe y a ttulo oneroso . 4) Nulidad de los actos: Carcter: Sobre este tema se han emitido tres tipos de opiniones: 1) Para la mayor parte de la doctrina los actos otorgados por los dementes son invlidos, pero difieren en cuanto a la ndole de la invalidez y en cuanto al carcter de la misma, segn sean otorgados antes o despus de la interdiccin. Si son anteriores son anulables y de nulidad relativa; pero si fueron practicados luego de la interdiccin son nulos y de nulidad absoluta. Si bien es exacta, carece de fundamento sobre el carcter de la nulidad segn la fecha del acto. 2) Orgaz opina que la nulidad de los actos obrados por insanos es siempre absoluta, porque ambos casos fueron hechos por alguien carente de voluntad. Llambas piensa que no hay ausencia de voluntad, sino falta de discernimiento. 3) Para la doctrina y la jurisprudencia recientes, los actos de los insanos son siempre de nulidad relativa, sea que hayan sido obrados antes o despus de la interdiccin. F) Cesacin de la incapacidad: La incapacidad provocada por la declaracin de interdiccin perdura indefinidamente mientras el incapaz no sea rehabilitado, tal como dice el art. 150: La cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, slo tendr lugar despus de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y despus de la declaracin judicial, con audiencia del Ministerio de Menores . 1) Requisitos y trmite del juicio de rehabilitacin: Surgen del art. 150 y son: a) Rehabilitacin del insano: la nica causa es el restablecimiento mental del interdicto, que debe ser completo. Consiguientemente, si el restablecimiento fuere parcial no procede disponer la rehabilitacin. b) Juicio de rehabilitacin: se rige por las mismas reglas que el juicio de interdiccin: 1) Quines pueden pedir la rehabilitacin: el Cdigo no lo aclara, pero hay unanimidad de pareceres, por analoga, en que pueden promoverlo todas las personas facultadas por el art. 144, 71 71 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL con excepcin del cnsul y cualquier persona del pueblo. Adems, del deber estricto del curador de promover el juicio. La doctrina y la jurisprudencia consideran que el propio interdicto est habilitado para promover el juicio, si bien sigue siendo incapaz, contina representado por el curador, razones de humanidad obligan a introducir esta excepcin ( art. 635 CPN). 2) Juez competente: tampoco el Cdigo aclara este punto, pero no es dudoso que la competencia corresponde al juez que ha determinado la interdiccin, por aplicacin de los arts. 404 y 405, de conformidad por lo prescripto en el art. 475 y art. 5, inc. 8 CPN. Consiguientemente, el juicio intentado ante un juez incompetente es nulo, pero, como toda nulidad procesal, es meramente relativa, puede ser cubierta por la confirmacin expresa o tcita del curador y del Ministerio de Menores. 3) Quines son parte en el juicio: se concluye que lo son todos los que revisten este carcter en el juicio de interdiccin, con la salvedad de que el curador ad-litem est sustituido por el curador definitivo. 4) Examen mdico: al igual que el juicio de interdiccin, el examen de facultativos mdicos constituye un elemento esencial de este juicio, que no puede ser emitido bajo pena de nulidad. El nombramiento de los mdicos debe hacerse por el juez con sujecin a los mismos principios que rigen el juicio de interdiccin. Sobre el valor del dictamen mdico, se discute en doctrina de igual manera que en el juicio anterior. 5) Sentencia de rehabilitacin: la sentencia produce autoridad de cosa juzgada y el efecto que tiene es el de hacer cesar la incapacidad que pesaba sobre el interdicto, sin dependencia de formalidad alguna (art. 129). Desde ese momento, se reanudan los plazos de prescripcin que hubieran estado en suspenso por razn de la incapacidad. G) La cosa juzgada en demencia: Su interdependencia entre la materia civil y penal: El principio de independencia est consignado en los arts. 151 y 152. El art. 151 dice: La sentencia sobre demencia y su cesacin, slo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este cdigo; mas no en juicio criminal, para excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones . El principio es una consecuencia de la distincin entre capacidad y responsabilidad. La sentencia no trae consecuencias para excluir o admitir la responsabilidad de las personas, salvo la responsabilidad civil, que resulta del art. 1070. A su vez, el art. 152 precepta: Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artculos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado. Por consiguiente, siempre ser factible, despus de considerada la situacin mental de un procesado en el fuero penal, revisar esa misma situacin en el fuero civil, sea para proveer a la rehabilitacin civil de ste, sea para apreciar su responsabilidad civil. 4.- SORDOMUDOS A) Concepto y condicin jurdica: En la nocin vulgar son aquellos que estn privados del habla a causa de su sordera de nacimiento. En el concepto jurdico son los que no pueden hablar con los dems ni or lo que se les dice, sin atender al origen de su deficiencia. Tal situacin los coloca en una posicin de inferioridad respecto de sus semejantes, motivo por el cual desde antiguo se ha creado para ellos un sistema de proteccin, por el que se los incapacitaba, modernamente se escogen otros procedimientos para alcanzar el amparo de quienes padecen esas deficiencias. 1) Condicin jurdica: El art. 54, inc. 4, declara absolutamente incapaces a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Concordantemente el art. 153 dispone: Los sordomudos sern habidos por 72 - Medardo Pascual 72

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito . La terminologa del Cdigo no es uniforme, pues cambia de frmula por la frase no saber leer ni escribir. B) Requisitos de la interdiccin y procedimiento para su declaracin: 1) Requisitos de la interdiccin: Para pronunciar la incapacidad de estas personas debe comprobarse: a) que ellas son sordas; b) que no saben o no pueden darse a entender por escrito. La ley no exige que se acredite la ineptitud del sujeto para el gobierno de s mismo y el manejo de sus bienes. 2) Procedimiento para la incapacitacin: Para verificar la ineptitud de los sordomudos se sigue un procedimiento semejante al dispuesto con relacin a los insanos, tal como lo determina el art. 154: Para que tenga lugar la representacin de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes; y despus de la declaracin oficial, debe observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes . Por tanto, para incapacitar a las personas que se encuentran en estas condiciones hay que recurrir a un procedimiento judicial de anlogas caractersticas al estudiado anteriormente. a) Finalidad del examen mdico: su finalidad est relacionada con la misma sordomudez, as dice el art. 155: El examen de los facultativos verificar si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los mdicos examinarn tambin si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguir el trmite de incapacidad por demencia. en cuanto al valor del dictamen mdico, su eficiencia legal es la misma que la que tiene el dictamen que versa sobre la demencia. b) Personas que pueden solicitar la interdiccin: son las mismas que pueden solicitar la declaracin de demencia, como lo determina el art. 156, que prescribe: Las personas que pueden solicitar la declaracin judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos. Debe aclararse que en el caso no cabe la accin popular que puede esgrimir cualquier persona, tratndose de un insano furioso. C) Efectos de la interdiccin: La sentencia tiene por efecto la supresin de la capacidad de que gozaba hasta el momento de pasar el pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada. Desde entonces el sujeto queda en la condicin de un absolutamente incapaz, cuya representacin es asumida por el curador que ha de nombrrsele en el mismo acto. El curador extiende su representacin a todos los actos de la vida civil ( art. 62), con la exclusin de los actos personalsimos; por tanto, salvo expreso facultamiento (matrimonio, testamento), el sordomudo queda impedido de realizar los actos personalsimos, en forma absoluta. 1) Nulidad de los actos obrados: Como consecuencia de la interdiccin, todo acto obrado despus del pronunciamiento judicial es nulo, de nulidad relativa, por su finalidad protectora. En cuanto a los actos anteriores, slo podrn ser invalidados si se estableciese la carencia de discernimiento en el momento de otorgarlos. Es claro que se trata de un supuesto terico, pues la ineptitud natural constituye un impedimento de hecho, de modo que ha de reputarse el acto inexistente por ausencia de un sujeto. 2) Matrimonio del sordomudo: El principio de incapacidad presenta una importante excepcin con respecto al matrimonio. Segn dispona el art. 10, ley de Matrimonio Civil: Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, no pueden casarse entre s ni con otra persona, sin el consentimiento de su padre, o sin el tutor o curador a falta de ambos o en defecto de stos sin el del juez . De aqu se difera que los sordomudos incapacitados, no obstante su carencia de aptitud para darse a entender por escrito si manifestaban su voluntad asertivamente de otra manera y si contaban con el consentimiento del curador, podan contraer matrimonio. Luego de la reforma introducida por la ley 23.515, el art. 166 dispone: Son impedimentos para contraer matrimonio:... 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL D) Cesacin de la incapacidad: Para que el levantamiento de la interdiccin corresponde proceder como est indicado para los insanos, as lo expresa el art. 158: Cesar la incapacidad de los sordomudos, del mismo modo que la de los dementes. La incapacidad del sordomudo es un anacronismo, ya que el defecto del sujeto puede provenir de un defecto cerebral o de un defecto orgnico, remediable por una educacin adecuada, que no justifica el remedio de la incapacidad por la lucidez de que goza el sordomudo; todo sin perjuicio de admitir cierta incapacidad para realizar ciertos actos. 5.- INCAPACIDAD DE LOS PENADOS A) Causa y fundamento de la incapacidad: 1) Causa de la incapacidad: se encuentra expresada en el art. 12 Cdigo Penal, que dice: La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los incapaces. Se trata de una consecuencia de la sentencia penal que acompaa a los condenados a privacin de la libertad por ms de tres aos. 2) Fundamento de la incapacidad: Acerca del fundamento hay dos concepciones diferentes: a) Concepcin punitiva: entiende que la incapacidad es una pena civil accesoria de la pena criminal. Obedece al hecho de que la ley penal establece la interdiccin, a modo de indignidad. Complementariamente se agrega que si se dejase al penado el manejo de sus bienes, ste contara con medios que le facilitaran la fuga por medio del soborno a los carceleros. b) Concepcin tuitiva: estima que la interdiccin de los penados, como toda incapacidad de hecho, tiene un sentido de proteccin del incapaz. Borda arguye, a favor de esta concepcin, que la incapacidad del penado slo se extiende a los actos que stos no pueden hacer por su reclusin, pero que es dable efectuar por medio de un representante. Esta opinin es seguida por la generalidad de la doctrina, la jurisprudencia y Llambas. B) Alcance de la incapacidad 1) Principio general: La incapacidad de los penados es puramente excepcional y no se extiende sino a aquella actividad prevista por la ley. En consecuencia el penado sigue siendo una persona capaz para los actos de la vida civil, y slo incapaz para aquellos que expresamente ha sido exceptuado de su capacidad. Con lo que viene a equipararse a la situacin del menor emancipado. 2) Actos prohibidos y permitidos: a) Actos prohibidos: Surgen del art. 12 CP, al decir que el penado por ms de tres aos de prisin queda privado: ... de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.... estudiaremos cada caso por separado: 1) Patria potestad: no se trata de la prdida del derecho, sino de la suspensin del ejercicio mientras dure la pena. Durante la suspensin, el ejercicio de la patria potestad pasa al otro padre ( art. 264, inc. 3) y a falta de ste, al curador del penado ( art. 480), sin perjuicio de las funciones de patronato del Estado. 2) Administracin de los bienes: el penado queda impedido por el hecho de la condena para efectuar tales actos, los que quedan encargados al curador que se le nombre, quien en el desempeo de su administracin est sujeto al mismo control que el curador del demente. 3) Disponer de sus bienes por actos entre vivos: en principio los actos de disposicin le estn tambin vedados al curador al menos que cuente con la aprobacin judicial ( arts. 443, 450 y 475). Como el art. 12 aclara que la incapacidad es para disponer por actos entre vivos, los penados mantienen su capacidad para testar. b) Actos permitidos: Los penados conservan su capacidad general, por lo que pueden realizar vlidamente 74 - Medardo Pascual 74

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL todos los actos que no le son prohibidos por la ley que no tengan significacin patrimonial. Entre los principales actos que caen en esa regla general de capacidad podemos mencionar los siguientes: 1) Celebracin de matrimonio; 2) Otorgamiento del testamento; 3) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales; 4) Actuacin en juicio donde se ventilen actos que no les sean prohibidos. 3) Representacin del curador: El curador extiende sus facultades al orden patrimonial, y ejerce la administracin de los bienes del mismo con sujecin a las disposiciones previstas para los curadores de los dementes y sordomudos. Es de notar que el curador del penado no es un curador de bienes, sino un representante del incapaz; por tanto, a ese respecto, es necesaria la intervencin del Ministerio de Menores, como en los supuestos de los dems incapaces (art. 59). 4) Nulidad de los actos: Carcter: Los actos jurdicos realizados por el penado durante el periodo de su incapacidad son nulos, pues se trata de una causa de invalidez independiente de la apreciacin judicial. En cuanto al carcter de la nulidad se trata de una nulidad meramente relativa, por comportar una sancin que se establece a favor de los penados y no en resguardo de un inters pblico. Por ello, cuando cesan los efectos de la condena, el penado puede confirmar los actos nulos celebrados con anterioridad a la condena ( arts. 1048 y 1049). C) Incapacidades de derecho: Nocin casustica: Independientemente de la incapacidad de hecho que afecta a los penados, diversas disposiciones legales enuncian algunas incapacidades de derecho respecto de ellos, que se distinguen de las estudiadas anteriormente por el fundamento de su imposicin. Mientras las incapacidades resultantes del art. 12 son instituidas para favorecer la situacin del penado y remediar, mediante representacin, las dificultades que para el ejercicio del derecho le trae su reclusin; las otras las impone la ley para sancionar al sujeto con una pena civil consistente en la prohibicin de del acto o funcin a que ellas se refieren. Las incapacidades de derecho que sufre el penado son: 1) Los penados no pueden ser tutores ni curadores si han sido condenados a pena infamante ( arts. 398, inc. 10 y 475); 2) Son incapaces para suceder como indignos el condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio contra el causante, su cnyuge o descendientes ( art. 3291), y el condenado por adulterio con la mujer del difunto (art. 3294); 3) Son incapaces para contraer nupcias los condenados por homicidio de uno de los cnyuges, respecto del suprstite art. 166, inc. 7); 4) Son incapaces para ser testigos en instrumento pblico los condenados por falso testimonio ( art. 990). 5) En el orden poltico, los condenados a ms de tres aos de prisin, son privados del sufragio, as como de empleo o cargo pblico an proveniente de eleccin popular, e incapacitados para obtenerlo en lo sucesivo (arts. 12 y 19, incs. 1, 2 y 3 CP). D) Duracin de la incapacidad: Comienzo y cesacin de la misma: La condicin de incapacidad comienza a partir del momento en que la sentencia que impone una sentencia privativa de la libertad pasa en autoridad de cosa juzgada, y perdura hasta tanto no cesen los efectos de dicha sentencia. Por consiguiente, el penado recobra la plenitud de su capacidad cuando: 1) Se cumple la condena; 2) La condena se tiene por cumplida y extinguida la pena por amnista, indulto o prescripcin de la pena (arts. 61, 65 y 68 CP); 3) Se concede al penado la libertad condicional (art. 13 CP). Acerca de la influencia de la libertad condicional sobre la cesacin de la incapacidad hay algunas vacilaciones, pero la doctrina dominante se inclina a esa solucin por ser la que concuerda con el fundamento de la incapacidad. 75 75 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL En cuanto a la fuga a que se hubiere dado el penado, es irrelevante para alterar la condicin de su capacidad, pues cuando el sujeto fugado haya puesto fin a la reclusin que le impeda proveer al ejercicio de sus derechos, ese hecho, por su ilegitimidad, no puede ser computado para convertirlo en ttulo de habilitacin del incapaz.

BOLILLA 6 1.- PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE: FIN DE SU EXISTENCIA. A) La muerte natural 1) Concepto y determinacin: En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extincin jurdica de las personas, tales como la muerte, la esclavitud y la muerte civil. En la actualidad slo subsiste la muerte, que pone fin a la vida del hombre y con ello altera fundamentalmente las relaciones jurdicas constituidas en cabeza del difunto. La muerte del ser humano es un hecho jurdico de gran trascendencia por las consecuencias a que da lugar. El art. 103 dice: Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas... . el calificativo natural no deja fuera del supuesto a la muerte violenta, sino que se opone aqu a la llamada muerte civil. 76 - Medardo Pascual 76

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL En cuanto al concepto mdico, resulta generalmente aceptada la definicin que dice que la muerte es el cese definitivo e irreversible de las funciones autnomas (pulmn, corazn, y cerebro) y de la oxigenacin viscerotisular (rganos y tejidos) con prdida de las relaciones sujeto-mundo circundante y de la condicin de ente humano de existencia visible. La ley de transplantes 24.193, establece un concepto de muerte en su art. 23 que dice: El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis horas despus de su constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiracin espontnea; c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clnicas... La verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser necesaria en el caso de paro cardacorespiratorio total e irreversible. B) Prueba de la muerte: Segn el art. 104: La muerte de las personas, ocurrida dentro de la Repblica, en alta mar o en pas extranjero, se prueba como el nacimiento en iguales casos . 1) Defunciones que deben inscribirse: a) Todas las que ocurran en el territorio de la Repblica; b) Aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente; c) Las sentencias sobre ausencia con presuncin de fallecimiento; d) Las que ocurran en buques (ley 20.094) o aeronaves (art. 85 Cd. Aer.) de bandera argentina; e) Las que ocurran en lugares sometidos a jurisdiccin nacional. 2) Personas obligadas a hacer la denuncia. Plazos: Las personas autorizadas son: el cnyuge, los ascendientes, los descendientes, parientes, y en defecto de ellos, toda persona capaz que hubiese visto el cadver o en cuyo domicilio hubiese ocurrido la defuncin; dentro de las 48 horas posteriores a la comprobacin del fallecimiento. 3) Prueba del fallecimiento: El certificado de defuncin expedido por el mdico que haya atendido al difunto en su ltima enfermedad, o en su defecto, cualquier otro mdico, o el certificado de la partera en el caso de que el fallecido fuera un recin nacido. Se podr demostrar tambin por certificado de autoridad policial o civil para el caso que no hubiere mdicos en el lugar, con la salvedad que deber ser firmado por dos testigos. 4) Contenido de la inscripcin: En el asiento debe consignarse: a) Apellido, nombre, sexo, nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y nmero de D.N.I. del muerto; b) Lugar, hora, da, mes y ao en que la muerte se haya producido; c) Nombre y apellido del cnyuge; nombre y apellido de los padres, lugar y fecha de nacimiento; d) Enfermedad o causa inmediata de la muerte; e) Nombre y apellido, nmero de D.N.I. y domicilio del denunciante. 5) Prueba supletoria de la muerte: Por aplicacin anloga del art. 104, del mismo modo en que se procede la prueba supletoria del nacimiento, tambin procede la del fallecimiento de la persona. Para formular la denuncia y poder labrar el asiento pertinente, se requiere certificado mdico de defuncin o manifestacin de dos testigos de haber visto el cadver. Esto, tal como dice el art. 108: A falta de los referidos documentos, las pruebas del fallecimiento de las personas podrn ser suplidas por otros en los cuales conste el fallecimiento, o por declaraciones de testigos que sobre l depongan..... Los tribunales entendieron en general, que la prueba supletoria slo poda considerarse eficiente si los testigos declaraban haber visto el cadver. Luego hubo cierta reaccin de la jurisprudencia, admitindose que, aunque no se hallara el cadver, poda comprobarse la muerte si las circunstancias del caso producan certeza moral del fallecimiento. Esta jurisprudencia fue recogida por la ley 14.394 que agreg el siguiente prrafo al art. 108: ... En los casos en que el cadver de una persona no fuese hallado, el juez podr tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripcin en el registro, siempre que la desaparicin se hubiera producido en 77 77 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta. Igual regla se aplicar en los casos en que no fuese posible la identificacin del cadver . C) Conmorencia 1) Concepto: Puede ocurrir que se produzca el fallecimiento de dos personas de las cuales una sea heredera de la otra en circunstancias tales que impidan conocer cul muri primero y, por tanto, si medi transmisin de derechos entre ellas. En la historia se dieron dos soluciones: a) Derecho Romano y antigua legislacin espaola: presuman que se haba producido en el mismo momento, salvo en los casos de padre e hijo, pues se presuma que el hijo pber sobreviva al padre, y que el padre sobreviva al hijo si ste era impber. b) Sistema francs: Teora de los premorientes: sobre la base de la solucin romana, los autores franceses imaginaron un sistema complicado de presuncin de premorencia segn la edad y el sexo. Pero el legislador francs no contempl en el caso de la presencia conjunta en el desastre de un individuo de la etapa intermedia con otro de clase diferente, por lo que no funciona presuncin alguna. Por ltimo, los requisitos eran: 1) Que los fallecidos fueran herederos recprocos; Que se trate de herencia ab intestato; Que los fallecidos hayan muerto en un mismo accidente. 2) Solucin legal: Vlez, con buen sentido, dej de lado la teora francesa y se atuvo al criterio de Freitas. As dispuso en el art. 109: Si dos o ms personas hubiesen fallecido en un desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber cul de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisin alguna de derecho entre ellas . Por consiguiente, en nuestro sistema legal no juegan presunciones de ninguna clase y quien pretenda la transmisin de los derechos, tendr que probar que efectivamente uno muri antes que el otro. La regla legal no exige la presencia de los fallecidos en el mismo desastre; por lo tanto, esa conclusin se impone an cuando no mediare conexin entre la muerte de una y otra persona. D) La muerte civil: La antigua legislacin espaola admita como causa de extincin de la personalidad la llamada muerte civil, que alcanzaba a ttulo de pena a los condenados a deportacin o a cadena perpetua, y tambin a los religiosos profesos. El muerto civilmente era reputado fallecido para todos los efectos civiles, de ah que se abriera la sucesin de los bienes y se los adjudicara a sus herederos, como tambin se consideraba disuelto el matrimonio. La institucin fue duramente criticada, pues era cruel agravar an ms la rigurosa condicin de los condenados; y con relacin a los religiosos profesos daba lugar a graves inconvenientes si se dispensaba de los hbitos. En nuestro tiempo, ha sido suprimida la muerte civil de todas las legislaciones, en nuestro Cdigo se encuentra en el art. 103, que dice: La muerte civil no tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin en las comunidades religiosas. Con todo, subsiste todava, como un resabio de esta institucin, la incapacidad de derecho para contratar que afecta a los religiosos profesos. E) Efectos de la muerte: Producida la muerte de una persona el derecho establece cul es la suerte de las relaciones jurdicas del difunto. A ese respecto cabe hacer una distincin segn el contenido de la relacin jurdica. 1) Atributos de la personalidad: Siendo los atributos calidades de las personas, la muerte incide en la eficacia jurdica de dichos atributos, de tal manera que la extincin de la persona importa tambin la de los atributos, aunque cuadra exceptuar el domicilio convencional. Los sucesores universales pueden continuar todas las acciones de estado, iniciadas por el causante, salvo el divorcio. En cuanto al patrimonio, si bien como proyeccin de la personalidad en el mbito de los bienes, se extingue con la muerte de la persona, como universalidad se transmite a los sucesores. 2) Derechos patrimoniales: Los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte del titular, sino que se transmiten a los sucesores de ste, dando lugar a ese fenmeno jurdico de gran trascendencia, denominado sucesin por causa de muerte o mortis causa. 78 - Medardo Pascual 78

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) Derechos extrapatrimoniales: La muerte del titular provoca la desaparicin de estos derechos, tambin cesan los derechos de la personalidad. Se extinguen con la muerte las acciones penales privadas y las acciones penales contra el difunto; sin embargo, la accin por calumnias e injurias puede ser ejercida por su cnyuge, hijos, nietos o padres supervivientes, pues la lesin moral que provoca se extiende a los parientes. F) Sucesin por causa de muerte: La sucesin respecto de un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en ese carcter por otra persona, tambin opera cuando la persona sometida a la prerrogativa jurdica de otra traspasa a un tercero el deber que le incumbe. El art. 3279 concepta esa sucesin al decir: Sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.... 1) Derechos comprendidos: En la sucesin mortis causa quedan, en principio, comprendidos todos los derechos patrimoniales. A ese respecto dice el art. 3417: El heredero..., contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin... . Y el art. 498 agrega: Los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este cdigo: derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona . Los derechos inherentes a la persona son aquellos que no pueden concebirse independientemente de las personas ligadas a ste, ya porque la naturaleza del mismo derecho de que se trate no lo consiente (obligaciones intuitu personae, obligaciones de prestar servicios), ya porque existe una disposicin expresa de la ley que veda la transmisin (usufructo, uso y habitacin, etc.). No hay, en rigor, intransmisibilidad de un derecho cuando la voluntad de las partes establece la caducidad del derecho por razn de la muerte. 2.- AUSENCIA Y FALLECIMIENTO A) Virtualidad jurdica de la ausencia: Al ausente se le instituye un representante para que supla la imposibilidad de obrar que ste sufre. Desde luego, tal declaracin no obsta a que el ausente obre en el lugar donde se encuentre, con la capacidad que le corresponda, sin considerar la declaracin de ausencia. Pero este pronunciamiento sirve para fijar el estado de las relaciones jurdicas pendientes o que se formalizaren despus, con respecto a terceros, para quienes el ausente est hbilmente sustituido en la administracin de los bienes por el curador que se les ha nombrado. Es desde este punto de vista que la ley instituye la representacin del ausente, quien por razn de esa ausencia est, en la especie, impedido para realizar cualquier acto jurdico. Pero basta que su presencia se verifique en algn lugar para que cese su desaparicin y consiguientemente su representacin ( art. 15, ley 14.394). Con todo, la reaparicin del ausente se har el nombramiento de curador que antes estaba llamado a representar al ausente en todos los actos de la vida civil que no fueran exceptuados por el Cdigo ( art. 62), pero slo puede realizar actos conservatorios de los bienes. B) La ausencia simple 1) Inters jurdico: El inters es proteger los bienes que se tiene el ausente, que se encuentran en peligro por falta de sujeto que acte en su preservacin o disposicin de los mismos, mediante la designacin de un representante que acte por el ausente. 2) Curador a los bienes a) Peticin: La declaracin no puede ser decretada de oficio, sino que debe ser pedida por el Ministerio Pblico, o por toda persona que tuviere inters legtimo respecto de los bienes del ausente ( art. 17, ley 14.394). b) Juez competente: Es el juez del domicilio del ausente o su ltima residencia si no se conociera el domicilio. As, resulta del art. 16, ley 14.394, que dice: Ser competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en el pas o no fuesen conocidos, lo ser el del 79 79 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiere prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones. c) Trmite: Est indicado en el art. 18 de la ley mencionada, que dice: El presunto ausente ser citado por edictos durante cinco das y si vencido el trmino no compareciese, se dar intervencin al defensor oficial, o en su defecto, se nombrar defensor al ausente. El Ministerio Pblico ser parte necesaria en el juicio . Como vemos, la solicitud de ausencia debe darse vista al Asesor de Menores, que es el rgano al que est confiada la proteccin de los incapaces, y por esa calidad le incumba la intervencin en el juicio de ausencia, en calidad de parte necesaria (art. 18, ley 14.394). Evacuada la vista por el agente fiscal, debe nombrarse defensor al ausente. Escuchado el defensor, el juez procede a abrir el juicio con un breve periodo de prueba para recibir las medidas que acrediten los extremos legales a fin de declarar la ausencia. En este sentido, dice el art. 19: Odo el defensor del ausente, y concurriendo los extremos legales, se declarar la ausencia y se nombrar curador . Pero para que el juez forme conviccin sobre la concurrencia de los extremos legales es necesario acreditarlos. Con todo, en caso de urgencia, ser viable una designacin provisional de un administrador, sin esperar los recaudos procesales, tal como lo autoriza el art. 18 ... En caso de urgencia el juez podr designar un administrador provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen . d) Designacin: Conjuntamente con la declaracin de la ausencia se har el nombramiento del curador que estaba llamado a representar al ausente en todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados ( art. 62). Segn el art. 19 ... para que esta designacin sern preferidos los parientes idneos del ausente en el siguiente orden: 1) El cnyuge, cuando conservare la vocacin hereditaria o subsistiese la sociedad conyugal; 2) los hijos; 3) el padre o madre (texto segn ley 23264); 4) los hermano y los tos; 5) los dems parientes en grado sucesible . e) Facultades: Estn reguladas por el art. 20, que reza: Las calidades personales, facultades y obligaciones del curador del ausente se rigen por lo dispuesto en el Cdigo Civil respecto de los tutores y curadores. Si antes de la designacin de curador se dedujeran acciones contra el ausntele representar el defensor cuyo nombramiento prev el artculo 18 . Por consiguiente, las facultades del curador del ausente hacen a la mera custodia y conservacin de los bienes, y al cobro de los crditos y pagos de las deudas. Pero carece de atribuciones para innovar en la administracin. Finalmente, el art. 489 establece A los curadores de los bienes corresponde el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus representados; y las personas que tengan crditos contra los bienes, podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores. f) Cesacin de la curatela: A este respecto el art. 21 dice: Termina la curatela de los ausente declarados: 1) por la presentacin del ausente, sea en persona o por apoderado; 2) por la muerte del mismo; 3) por su fallecimiento presunto, judicialmente declarado . 3.- PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. PRINCIPIOS GENERALES Y JUICIO A) Nocin e importancia: El derecho no puede dejar de computar la situacin que se presenta cuando una persona se ausenta del lugar de su domicilio o residencia y transcurre un lapso ms o menos prolongado sin dar noticia alguna de su existencia. En tales casos, es dable presumir el fallecimiento del sujeto ausente. En tales condiciones, y llenados los precisos recaudos que la ley prev, se tiene al ausente por difunto, proyectndose esta presuncin sobre las diferentes relaciones jurdicas que afectan al desaparecido. 80 - Medardo Pascual 80

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL B) Casos: Requisitos y trminos: La causa de la presuncin es su ausencia del lugar de su domicilio o residencia, calificada por la falta de noticias durante un lapso ms o menos prolongado. Con esos elementos, el legislador ha enunciado tres situaciones posibles: 1) Caso ordinario: Se requiere simplemente la prolongacin de aquella situacin (ausencia sin noticia) durante tres aos. Esto lo prev el art. 22, ley 14.394, que dice: La ausencia de una persona del lugar de su domicilio o residencia en la repblica, haya o no dejado apoderado, sin que de ellas se tenga noticias por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento. Ese plazo ser contado desde la fecha de la ltima noticia que se tuvo de la existencia del ausente . En el supuesto general que contempla la disposicin transcripta, no concurre ninguna circunstancia especial que indique la sospecha de muerte, pero esta probabilidad se induce del solo transcurso del tiempo de la ausencia sin noticia alguna del desaparecido. 2) Caso extraordinario genrico: Se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte; o haya participado de una empresa que implique el mismo riesgo. En tal caso la presuncin se causa por el transcurso de dos aos. Se justifica la reduccin del lapso, respecto del caso anterior, en razn de la mayor probabilidad de muerte que surge de aquellas circunstancias.Este caso comprende diversas hiptesis, contempladas en el art. 23, ley citada, que dice: Se presume tambin el fallecimiento de un ausente: 1) cuando se hubiere encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra y otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y no se tuviere noticias de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en que ocurri, o pudo haber ocurrido el suceso.... 3) Caso extraordinario especfico: Se presenta cuando el desaparecido ha estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La presuncin se causa por el transcurso, carente de noticias, de slo seis meses. Aqu se contempla un hecho concreto y preciso, al respecto, el art. 23, inc. 2 dice: Se presume tambin el fallecimiento de un ausente:... 2) Si encontrndose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se tuviere noticia de su existencia por el trmino de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido . La reduccin del plazo est justificada por la mxima probabilidad de muerte que se induce de la ausencia de noticias sobre el desaparecido. Con todo, por la posibilidad de bsquedas ms prolongadas, en selvas o montaas, para Llambas es preferible el plazo de un ao que marcaban los proyectos de reforma anteriores. C) Juicio de fallecimiento presunto: Para establecer el fallecimiento presunto, es menester seguir un juicio a ese efecto. La ley prev ante quin ha de promoverse la respectiva accin y bajo cules requisitos, as como tambin cul ha de ser el procedimiento que debe seguirse para obtener la declaracin judicial pertinente. 1) Personas que pueden pedir la declaracin: el art. 24, ley 14.394, dice: En los casos de los artculos precedentes, podrn pedir la declaracin del da presuntivo del fallecimiento justificando los extremos legales y la realizacin de diligencias tendientes a la averiguacin de la existencia del ausente, todos los que tuvieran algn derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate. La competencia del juez se regir por las normas del art. 16. Entre los interesados cabe destacar: a) Cnyuge: aunque no tuviera vocacin hereditaria, pues siempre dispondra del derecho a contraer nuevas nupcias, supeditado a la declaracin. b) Herederos presuntos: sean legtimos o testamentarios, si stos fueron instituidos por un testamento abierto. Por el contrario, los herederos instituidos en un testamento cerrado carecen de accin por ignorarse su ttulo, que slo tiene lugar despus de la declaracin. c) Legatarios instituidos en testamento abierto: ya que ostentan un derecho supeditado a la muerte del testador. d) El fisco: interesado eventualmente en la recepcin de los bienes del ausente, si ste careciera de herederos. e) El beneficiario de un seguro sobre la vida del ausente: as como los acreedores de una prestacin subordinada en su exigibilidad o existencia al plazo o condicin de la muerte del deudor. 81 81 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL f) El socio de una sociedad de dos socios: el mandatario, el deudor de renta vitalicia o cualquier otro contratante cuyas obligaciones caducan con la muerte de la contraparte. g) El nudo propietario: cuando el desaparecido fuere titular del correlativo derecho de usufructo, uso o habitacin, por su inters en la consolidacin de su dominio. h) Los acreedores de cualquier interesado: cuando obraren en ejercicio de accin subrogatoria. i) Quines no pueden pedir la declaracin: la doctrina ha examinado la situacin de ciertas personas vinculadas al ausente, concluyendo que no estn habilitados: 1) Los acreedores del ausente: ya que no tienen su derecho subordinado a la muerte del desaparecido. 2) Parientes en grado no sucesible: o sea, los parientes colaterales del cuarto grado. 3) Los amigos: por carecer de algn inters 4) El Ministerio Fiscal: anteriormente tena accin para promover el juicio, pero actualmente carece de esa atribucin. 5) El cnsul: si el ausente fuera extranjero. 2) Juez competente: Segn el art. 24 el juez competente es el del domicilio del ausente, o, en su defecto, el de la ltima residencia del desaparecido. No hay dificultad para que este juicio tramite en el mismo expediente donde se hubiese declarado la ausencia del desaparecido ( art. 19, ley 14.394); pero no es obligatorio, lo cual muestra la independencia de ambos procesos. 3) Procedimiento: a) Requisitos de la accin: se debe distinguir entre: 1) Requisitos de procedencia de la accin: se refieren a los extremos exigibles para que sea viable la tramitacin intentada, son requisitos formales o procesales que hacen a la regularidad del juicio, estos son: Que la desaparicin de la persona que se denuncia, est abonada por una comprobacin que, prima facie, demuestre la verosimilitud del hecho ( arts. 16 y 24, ley 14.394). Que se justifique la competencia del juez, o sea, la existencia del domicilio del desaparecido, dentro de la jurisdiccin del juez competente. Que el denunciante acredite la titularidad de la accin intentada. 2) Requisitos de la admisibilidad de la accin: son los extremos que han de acreditarse en el curso del procedimiento para que el juez deba dictar la declaracin del fallecimiento presumido por la ley; tales son: Falta de noticias sobre el desaparecido: no se trata de la comprobacin de un hecho negativo, sino de la realizacin de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la persona, en aquellos lugares en donde era dable que ella estuviese o se supiera de l. Subsistencia de la situacin de carencia de noticias: durante los plazos determinados para cada caso. Prueba del hecho extraordinario: es decir, demostrar que el desaparecido se encontraba en esos lugares. Cumplimiento del proceso judicial: en especial, el llamado por edictos durante 6 meses, sin resultados favorables (art. 26, ley 14.394). b) Designacin del defensor y del curador: Dice el art. 25: El juez nombrar defensor al ausente o dar intervencin al defensor oficial cuando lo hubiere en su jurisdiccin... Designar, adems, un curador a sus bienes siempre que no hubiese mandatario con poderes suficientes... . c) Citacin: El art. 25 sigue diciendo: ... y citar a aqul (el ausente) por edictos, una vez por mes, durante seis meses.... Se entiende que la citacin debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el fallecimiento presumido por la ley, si el citado no se presentase en el juicio. d) Prueba: Durante el proceso, el solicitante, as como el defensor, debern rendir la prueba que acredite los requisitos de admisibilidad de la prueba, para que persuada de la efectividad de los hechos presuntivos del fallecimiento del ausente. En cuanto a los medios de prueba, no hay limitacin alguna y todas son admisibles, pero no sera bastante una mera remisin a la prueba producida en un anterior juicio de ausencia, segn dice el art. 26: La declaracin 82 - Medardo Pascual 82

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL de ausencia... no suple las comprobaciones de las diligencias realizadas para conocer el paradero del ausente . e) Audiencia del defensor: La intervencin del defensor es indispensable en los actos esenciales del proceso, para que la sentencia sea vlida. Desde luego el defensor debe ser odo, luego de producidas las pruebas para que se expida sobre el mrito de las mismas ( art. 26, ley 14.394). 4) Declaracin del fallecimiento: Con la realizacin de los trmites, queda el expediente en estado de recibir sentencia, tal como lo indica el art. 26: Pasados los seis meses, recibida la prueba y odo el defensor, el juez, si hubiere lugar a ello, declarar el fallecimiento presunto del ausente, fijar el da presuntivo de su muerte y dispondr la inscripcin de la sentencia en el Registro del Estado Civil de las Personas . El plazo de seis meses a que hace alusin, es el de la publicacin de edictos, de manera que si los edictos no se hubiesen publicado con la periodicidad prevista, no podr dictarse sentencia hasta que no se cumpla ese requisito a razn de un da de publicacin faltante cada mes. a) Carcter de la sentencia: Desde que la sentencia slo comprueba los presupuestos de hecho de una presuncin juris tantum, lgico es que aquella no cause cosa juzgada. Siempre es posible destruir esa comprobacin con la alegacin de hechos nuevos que acrediten la existencia actual del desaparecido o su existencia hasta un tiempo posterior al reconocido en la sentencia que se impugne. b) Da presuntivo: La sentencia que declara el fallecimiento presunto de una persona, debe fijar tambin el da presuntivo de la muerte, asunto de la mayor importancia, porque en ese momento se abre la sucesin del presunto muerto, y se fijan los derechos hereditarios en cabeza de quienes fueran entonces sus herederos. De ah que se hayan adoptado criterios rgidos de fijacin del da del fallecimiento, en funcin de la ltima noticia del desaparecido. Al respecto, el art. 27, ley 14.394 dice: Se fijar como da presuntivo de fallecimiento: 1) En el caso del art. 22, el ltimo da del primer ao y medio; 2) En el que prev el art. 23, inc. 1, el da del suceso en que se encontr el ausente, y si no estuviese determinado, el da del trmino medio de la poca en que ocurri o pudo haber ocurrido; 3) En los supuestos del art. 23, inc. 2, el ltimo da en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdida . Las reglas adoptadas, fijan la fecha del fallecimiento presunto en funcin de un doble criterio: 1) Se conoce la fecha del suceso luctuoso, se fijar en el da del siniestro o el da de la ltima noticia del buque o aeronave naufragada. 2) La declaracin de fallecimiento se basa en la inferencia resultante de la sola ausencia del desaparecido sin noticia alguna por un lapso mnimo de tres aos: como no se sabe cundo pudo producirse la muerte se la ubica en el trmino medio de esa poca, por ejemplo para el caso de tres aos es el ltimo da del ao y medio. Las consecuencias jurdicas de la declaracin de la declaracin son de la mayor importancia, pues los efectos se remontan retroactivamente a esta fecha, en la cual se opera la transmisin mortis causa. La fijacin del da presuntivo del fallecimiento del desaparecido ejerce influencia no slo en cuanto a la apertura de la herencia, sino tambin por su repercusin en los derechos condicionados a este hecho. Por tanto, la determinacin del da presuntivo repercute con respecto a todas las relaciones que dependan de la fecha de la muerte del desaparecido. 4.- PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. EFECTOS A) Principio general: Las consecuencias de la declaracin de fallecimiento presunto son, en general, las que derivan de la muerte efectiva de las personas. Es que la presuncin de la ley es otro modo de establecer en el orden jurdico el hecho de la muerte. Consiguientemente, la muerte puede ser comprobada legalmente, o presumida por la ley. Pero el principio de equiparacin no es absoluto, la presuncin de fallecimiento se diferencia de la muerte comprobada en cuanto a la disolubilidad del matrimonio, en cuanto al rgimen de los bienes y en cuanto a las derivaciones que provoca la eventual reaparicin del presuntamente fallecido. B) Matrimonio 83

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Subsistencia del vnculo: En tanto que la muerte de alguno de los cnyuges es causa de disolucin del matrimonio (art. 23, inc. 1), la presuncin es causa de disolubilidad de la unin, tal como resultaba del art. 31, ley 14.394, que deca: La declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias . En el sistema del Cdigo, la ausencia con presuncin del fallecimiento no disolva el matrimonio ni daba lugar a su disolucin (art. 223, derogado por ley 2393). Con ello, el desaparecido quedaba en una situacin ambigua, pues se lo reputaba vivo con respecto al matrimonio y muerto para otros efectos, como la sociedad conyugal ( art. 123). Tal disparidad no resultaba justificada; si la ley presuma la muerte del desaparecido, sta deba proyectarse sobre todas las relaciones jurdicas, sin que hubiese excepciones. Pero por tratarse de una presuncin juris tantum, quedara desvirtuada con la comprobacin de la existencia ulterior del desaparecido. Con la ley 23.515 se incorpora un precepto en el actual art. 213, que no deroga al art. 31, ley 14.394, pero que lo sustituye al preceptuar: El vnculo matrimonial se disuelve:... 2) Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin del fallecimiento... . An cuando esta norma nada dice sobre la reaparicin del ausente, debe entenderse que subsiste la segunda unin 2) Aptitud nupcial: Arauz Castex observa que la ley 14.394 no impide de una manera absoluta que se alegue la invalidez de la segunda unin, cuando se produce la reaparicin de ausente. La ley se limita a declarar que la reaparicin no causar automticamente la nulidad, confirmando la disolucin del primer vnculo. Pero esto no imposibilita que el primer cnyuge ponga en movimiento una causal de nulidad del segundo matrimonio; as, luego de la reaparicin, se puede, por parte del ausente o de los contrayentes de la segunda unin, articular la anulabilidad del segundo matrimonio. El ausente puede aducir que los requisitos de la declaracin de su fallecimiento hubieren sido falsamente invocados o demostrados. En cambio, cualquiera de los contrayentes debe demostrar que el acto fue celebrado basndose en un hecho que result falso. C) Patrimonio 1) Apertura de la sucesin: La declaracin del fallecimiento presunto causa la apertura de su sucesin, es decir, los bienes que componen el haber hereditario son transferidos a quienes fuesen sucesores a la fecha de la muerte presunta. En ese sentido, dice el art. 28, ley 14.394: Dictada la declaratoria, el juez mandar abrir, si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirn los bienes del ausente, previa formacin del inventario . La entrega de bienes ha de hacerse por quienes hasta ese momento detentaren los bienes, debiendo dar razn de los bienes que habiendo estado bajo su administracin no existiesen al tiempo de la entrega. 2) Derecho a los bienes. Inventario: Como dice el art. 28, tiene derecho a recibir los bienes del presuntamente fallecido ... los herederos al da presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores,..., previa formacin del inventario. Si bien el art. 18 slo menciona a quines pueden recibir los bienes a ttulo de sucesores. Pero puede haber otras personas que tuviesen algn derecho subordinado a la muerte del causante, por ejemplo un donatario, los acreedores de los sucesores o legatarios, etc. Como vimos, la entrega de los bienes debe hacerse previa formacin de inventario ( art. 28). inventario es la relacin detallada de los bienes que componen el patrimonio del presunto muerto. Sobre la forma de hacerlo, la ley nada dice, pero rigen los principios de la sucesin mortis causa. En principio, debe hacerse por intermedio de escribano pblico y con la presencia de los interesados, pero como constituye una garanta de restitucin de los bienes del desaparecido, en el caso de que reaparezca, no deben dispensarse de las formalidades legales por el slo acuerdo de los herederos. 3) Indisponibilidad de los bienes: la autorizacin judicial: Otra de las garants otorgadas por la ley, finca en la indisponibilidad de los bienes por parte de los sucesores del presunto muerto, hasta el transcurso de un lapso de cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento, llamado: periodo de prenotacin.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Conforme al art. 28: ... el dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribir en el registro correspondiente, con la prenotacin del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrn hacer particin de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin judicial . Esta restriccin obliga a los sucesores a conservar el patrimonio del desaparecido sin efectuar disposiciones de bienes; cuando ello sea necesario es indispensable obtener la previa autorizacin del juez, caso contrario, lo actuado sera nulo, de nulidad relativa ( art. 1042). a) La autorizacin judicial: La ley autoriza la enajenacin o gravamen de las cosas comprendidas en el dominio pernotado, mediante la autorizacin judicial, pero no suministra un criterio para conceder la autorizacin. Para poder fijare el criterio adecuado ha de partirse de la idea que la indisponibilidad que la ley les impone a los sucesores del muerto presunto, impone una garanta para ste en caso de su reaparicin. Por esto, la autorizacin no debe ser concedida cuando el acto slo consulte el inters de los titulares de los bienes. 4) Particin: Como dice el art. 28, no obstante carecer los sucesores de la facultad de disponer de los bienes recibidos, pueden hacer particin de los mismos entre ellos. Se la comprende porque, siendo la particin declarativa, y no atributiva de derechos, se considera que los bienes han pasado directamente del causante a cada adjudicatario, por tanto, la particin no importa la disposicin de los bienes. 5) La sociedad conyugal a) Los bienes gananciales: La declaracin del fallecimiento presunto, como vimos, no disuelve la sociedad conyugalipso iure. Se trata de una excepcin de la regla general de presuncin de fallecimiento sobre las relaciones pendientes que tena el desaparecido. La parte final del art. 30, ley 14.394, posterga la extincin de la sociedad conyugal hasta el transcurso de cinco aos del da presuntivo del fallecimiento. Pendiente el plazo, los bienes del ausente siguen una suerte distinta, segn sean propios o gananciales. Los propios del presunto muerto son los que ste ya tena adquiridos cuando contrajo matrimonio, o son adquiridos ulteriormente a ttulo de donacin, herencia o legado, y que entran en el acervo sucesorio de aqul. Los bienes gananciales son los pertenecientes a la sociedad conyugal que tena constituido el presunto muerto con su cnyuge, quedan al margen de la transmisin sucesoria y sujetos a la suerte de la misma sociedad conyugal, la cual puede prolongar su existencia hasta la expiracin del plazo de 5 aos. Eventualmente puede adelantarse la extincin de la sociedad conyugal, ello ocurre: 1) Cuando tiene lugar la disolucin del matrimonio del presunto muerto: el nuevo rgimen permite al presunto viudo contraer nuevas nupcias, hecho que permite la disolucin del matrimonio anteriormente contrado. 2) Cuando la esposa, luego de la declaracin, opta por la disolucin: cuando el presunto muerto es el marido, la ley concede a la esposa la posibilidad de optar por la continuidad de la sociedad conyugal o por su inmediata disolucin, sin necesidad de esperar el periodo de prenotacin, ni de contraer nuevo matrimonio (art. 1307). Si la mujer optase por continuar la sociedad conyugal, a ella le corresponde la administracin de la misma (art. 1309). Por lo dems, an optando por esa alternativa, en cualquier momento puede pedir la disolucin, pero no podr retractarse (art. 1308). b) Momento de la liquidacin: No hay coincidencia entre la fecha del da presuntivo de fallecimiento, con el de la disolucin de la sociedad conyugal, pues mientras la primera es invariable, y consta en la sentencia que declara el fallecimiento presunto, la segunda depende de varias posibilidades: 1) El solo transcurso del periodo de prenotacin; 2) La disolucin anticipada resultante de una segunda nupcia del presunto viudo o viuda; 3) La disolucin anticipada por la que optare la presunta viuda. La discordancia expresa, plantea algunos interrogantes sobre las personas que habrn de recibir los bienes gananciales, y sobre la fecha de computacin de tales bienes para efectuar la liquidacin y adjudicacin de ellos: 1) En cuanto al primer punto, la solucin es clara, descontada la mitad de las gananciales del presunto viudo, a ttulo de socio, el resto pertenece a los herederos y legatarios del presunto fallecido, entre los cuales podr contarse el cnyuge. 85 85 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) En cuanto al segundo punto, la solucin es ms oscura, pareciera que disolvindose la sociedad en un momento posterior al da presuntivo y de la declaracin, hasta la disolucin se beneficiarn los sucesores del muerto presunto. Pero de aceptarse esa solucin ocurrir que el cnyuge suprstite continuar como socio, no del presunto fallecido, sino de sus sucesores de ste, con la particularidad que las adquisiciones del cnyuge incrementaran el haber de la sociedad, no as las adquisiciones de los sucesores. Esto obliga a dejar de lado el da de disolucin, en el cmputo del capital y tomar la fecha del fallecimiento presunto del desaparecido para ese efecto. Por consiguiente, los ingresos posteriores a esa fecha, le corresponden al cnyuge exclusivamente. En cuanto a los egresos, de los bienes gananciales entre la fecha del fallecimiento presunto y la fecha de disolucin de la sociedad conyugal, cuadra hacer una distincin: los egresos anteriores a la declaratoria, no comprometen la responsabilidad del presunto viudo, quien ha podido efectuar la administracin de los bines gananciales, libremente y sin obligacin de rendir cuenta a nadie. En cambio, los egresos posteriores a la declaratoria estn sujetos a la rendicin de cuentas a favor de los sucesores, que vienen a quedar asociados al cnyuge suprstite; pudiendo el cnyuge descontar de esos bienes los gastos relativos al hogar, la educacin de los hijos, etc. ( art. 6, ley 11.357). D) Otros efectos de la presuncin de fallecimiento: 1) Patria potestad: La declaracin de fallecimiento provoca la extincin de la misma; la mera ausencia del padre da lugar a ello. Si se trata del hijo, su mera ausencia no afectar la patria potestad, pero ocurre otra cosa si se declara el fallecimiento presunto, ya que esto pone trmino a la patria potestad. Siendo que la misma es compartida, en caso que alguno de los cnyuges falte a la patria potestad le corresponde al otro. 2) Tutela y curatela: La presuncin de fallecimiento, ya del tutor o curador, ya del incapaz, extingue la tutela y la curatela, esto resulta de los arts. 455 y 475. 3) Alimentos: La presuncin de fallecimiento del alimentante extingue la obligacin de pasar alimento. Durante el intervalo entre la desaparicin y la declaracin, el alimentado contina a cargo del presunto muerto, o sea, sus sucesotes, debitndose las pensiones alimentarias del acervo sucesorio. Si se trata del alimentado, la declaracin de fallecimiento no modifica la situacin precedente, porque estando los alimentos condicionados a la efectiva necesidad que de ellos tenga el hacedor alimentario, la mera ausencia de ste determina la cesacin de la prestacin correspondiente, por ignorarse si ella le es necesaria o no. 4) Paternidad de los hijos de la presunta viuda: Como la presuncin no disuelve ipso iure el matrimonio, los hijos de la presunta viuda resultaran hijos de aqul (antiguo art. 245). La presuncin podra ser atacada por una accin de impugnacin rigurosa de paternidad, probando que habra sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros ciento veinte das de los trescientos das que han precedido al nacimiento (antiguo art. 246). La impugnacin de la paternidad puede hacerse ... alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podr valerse de todo medio de prueba, pero no ser suficiente la sola declaracin de la madre.... Cuando promedia la declaracin de fallecimiento, la ley acude para aliviar al impugnante la prueba en el caso impracticable, sustituyndola por otra prueba ms asequible, aunque la ley 23.264 no contempla expresamente el supuesto de fallecimiento presunto, entendemos que la cuestin debe resolverse subsumindola en el caso de la separacin de hecho de los esposos, previsto en el actual art. 243, que dice: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos... . Por lo tanto, a los herederos del marido, les bastar acreditar que el nacimiento ocurri despus de los 300 das desde el primer da de la ausencia, circunstancia que pone en evidencia la separacin de hecho de los esposos.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL E) Fin del periodo de la prenotacin: El llamado periodo de prenotacin, durante el cual los titulares actuales de los bienes que componan el acervo hereditario, carecen de facultades de disposicin, a menos que concurra la autorizacin judicial, tiene una duracin relativamente corta. Al respecto, dice el art. 30, ley 14.394: Transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento, u ochenta aos desde el nacimiento de la persona, quedar sin efecto la prenotacin prescripta, pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes. Queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal . 1) Causas: De lo expuesto anteriormente, surge que el periodo aludido puede finalizar, ya por el transcurso del plazo legal, ya por la avanzada edad del desaparecido. Desde luego, queda igualmente superado por la reaparicin de ste ltimo. a) Transcurso del plazo legal: es la causa ordinaria de la cesacin y consiste en el slo transcurso del lapso de 5 aos a contar desde el da del fallecimiento presunto. El punto de partida del periodo de prenotacin se ha fijado en el da presuntivo del fallecimiento. Luego de la declaracin de muerte presunta, es lgico que todo el sistema de plazos se atenga a la fecha de la misma muerte, que es el hecho capital. Se comprende que para llegar a esa declaracin se tomen en cuenta circunstancias diversas y consiguientemente lapsos distintos, pero no se justifica que, mediando ya fecha del presunto fallecimiento, sigan gravitando otras circunstancias fuera de esa. b) Caso del desparecido octogenario: es enteramente lgico tomar en cuenta la edad avanzada del desaparecido para acortar el periodo de indisponibilidad de sus bienes, en manos de sus sucesores, porque la presuncin de muerte emanada de la sola ausencia se agrava con la avanzada edad del desaparecido. 2) Suspensin del periodo de la prenotacin: casos en que procede: No es forzoso que a la declaracin siga el periodo de prenotacin. Cuando haya transcurrido el mnimo consignado por la ley para iniciar el trmite, la declaracin respectiva se dicta despus de vencido el plazo de 5 aos a partir del da presuntivo del fallecimiento, se omite la prenotacin de los derechos transmitidos, y los sucesores quedan investidos con la plenitud de las facultades correspondientes a un ttulo sin restriccin alguna. Lo mismo ocurre cuando al tiempo de dictarse la sentencia declaratoria de fallecimiento presunto han transcurrido ms de ochenta aos desde el nacimiento del desaparecido. En tales casos, el periodo de la prenotacin, resulta suprimido, pasndose directamente al periodo definitivo en el que los sucesores del causante reciben los bienes. F) Periodo del dominio pleno 1) Iniciacin: Transcurrida la prenotacin, o salvado el mismo cuando procediere omitirlo, se abre el periodo definitivo, referente al goce de los derechos transmitidos a favor de los sucesores del presunto muerto. 2) Efectos respecto de la sociedad conyugal y los derechos de los sucesores a) Sociedad conyugal: Dice el art. 30, ley 14.394: Transcurridos cinco aos desde el da presuntivo del fallecimiento u ochenta aos desde el nacimiento de la persona... queda concluida y podr liquidarse la sociedad conyugal. Por consiguiente, el vencimiento del lapso quinquenal, o de los 80 aos despus del nacimiento del muerto presunto, produce de pleno efecto y sin necesidad de interposicin alguna, la disolucin de la sociedad conyugal. Sin duda, la sociedad podra, como vimos, haberse disuelto anteriormente, por celebracin de nupcias posteriores o por opcin de la presunta viuda. b) Derecho de los sucesores: Con la caducidad de la prenotacin, los sucesores quedan como titulares actuales de los derechos recibidos, quedando en pleno goce de los mismos. El anterior dominio pernotado que ostentaban aquellos queda as cambiado en dominio consolidad, aunque todava amenazado por la eventual reaparicin del desaparecido.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Se llama dominio consolidado porque la facultad de disponer de la cosa que le estaba vedada al titular del dominio pernotado, le queda ahora restablecida, con el cual el dueo puede comportarse con aqul cmulo de atribuciones que le confiere el art. 2513, y en virtud del mismo poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla, conforme a un ejercicio regular. Con todo, el dominio consolidado contina siendo un dominio revocable, porque la reaparicin del desaparecido provoca la revocabilidad de este derecho ( art. 2663), pero no es retroactivo, a la fecha de su desaparicin (como lo era el pernotado), quedando subsistente las enajenaciones hechas por el propietario desposedo como tambin los derechos reales que hubiere constituido sobre la cosa ( art. 2672). 5.- REAPARICIN DEL AUSENTE A) Efecto general: decaimiento de la presuncin: Todo el tema estudiado se apoya en la presuncin iuris tantum de la carencia de noticias por un tiempo prolongado, que induce a la creencia de una muerte probable; y ante la necesidad de definir las relaciones jurdicas que afectaban al desaparecido, el legislador resuelve que falleci. Al entrar en el periodo definitivo, cesan las garantas a favor del ausente y se dan a los sucesores una plenitud de facultades. Pero cuando el ausente reaparece o se tienen verdicas noticias de su existencia, ello impone la necesidad de reponer el estado en que se encontraban al momento en que se produjo la muerte presunta. B) Efectos respecto del matrimonio: El art. 31 de la ley, autorizaba al presunto viuda a contraer nuevas nupcias, pero el matrimonio anterior no se disolva, sino por la celebracin del segundo casamiento, de manera que la presuncin del fallecimiento no era causa de disolucin, sino de disolubilidad de la unin. Esto, que estaba claro, no suscitaba reparos, pero s los mereca la solucin de la ley para el caso de reaparicin del muerto presunto, a cuyo respecto segua diciendo el art. 31: ... La reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo matrimonio . La solucin haba quedado agravada con la supresin del divorcio vincular por el decreto-ley 4070/56, pues mientras rigi el divorcio vincular, se vinculaba que en el conflicto entre ambos matrimonios se optase por el mantenimiento de la segunda unin. Pero una vez suspendido el divorcio vincular, ya no se justificaba que una segunda unin pudiera subsistir, si ella se hubiese contrado basndose en el fallecimiento presunto de uno de los cnyuges, comprobndose que dicha muerte no se produjo. Con la ley 23.515, si bien el art. 31 no fue derogado, se incorpora un precepto similar que lo sustituye, al disponer el nuevo art. 213: El vnculo matrimonial se disuelve:... 2. Por el matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento;... . An cuando esta norma nada dice para el caso de reaparicin del muerto presunto, debe entenderse que subsiste la segunda unin, al admitirse nuevamente el divorcio vincular. C) Efecto respecto de los bienes: Distintas hiptesis: La reaparicin del ausente debe ser estudiada, respecto de los bienes, segn se produzca: 1) Reaparicin antes de la entrega de bienes: esta reaparicin deja sin efecto la declaracin de fallecimiento que se hubiere dictado y obsta la prosecucin del juicio. Como hasta la entrada en posesin de lo bienes por parte de los sucesores, no cambia el rgimen de stos, quien mantuviere la administracin a nombre del dueo, estar obligado a restituir los bienes al reaparecido rindindole cuenta de los actos obrados. Si el gestor hubiere excedido sus facultades, lo obrado podr ser desconocido por el dueo. 2) Reaparicin durante la prenotacin: a) Efecto general: Al respecto, dice el art. 29, ley 14.394 Si hecha la entrega de los bienes se presentase el ausente o se tuviera noticia cierta de su existencia, aqulla quedar sin efecto... . Los obligados a restituir los bienes deben rendir cuentas de su gestin para justificar que no han dispuesto de los bienes recibidos. 88 - Medardo Pascual 88

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Si bien la enajenacin de cosas inmuebles puede descartarse, la enajenacin de bines muebles es enteramente factible, por el desconocimiento del adquirente acerca de la carencia de facultades del transmitente, en ese supuesto, el adquirente no sera alcanzado por la reivindicacin del reaparecido ( art. 2412), pero el sucesor de ste sera responsable por el valor de la cosa faltante. b) Efecto particular 1) Respecto de los frutos: hasta el conocimiento que tuvieran de la existencia del dueo de los bienes, los titulares del dominio pernotado adquieren los frutos por percepcin. En cuanto a los poseedores sean de buena fe, la ley les confiere a quienes tengan el dominio, la propiedad de los frutos percibidos por ellos; al ser por percepcin, corresponderan al dueo los frutos devengados, pero no percibidos. 2) Respecto de los productos: por oposicin a los frutos, los productos no pertenecen a los sucesores y deben ser restituidos al dueo de los bienes ( art. 2444). Sin embargo, les pertenecen los productos correspondientes a una explotacin ya existente al tiempo de entrar en la posesin de la misma ( art. 2866). 3) Respecto de los gastos y mejoras: la ley no ha aclarado cmo se reglan las relaciones entre el dueo reaparecido y sus sucesores, respecto de los gastos y mejoras efectuados por stos, en beneficio de los bienes. Por aplicacin de los arts. 2427 y 2430, el dueo debe devolver al titular del dominio pernotado lo invertido por ste en concepto de gastos necesarios o tiles ( art. 2427), pero no lo gastado para la simple conservacin de la cosa (art. 2430). 3) Reaparicin posterior a la prenotacin: Este supuesto est contemplado en el art. 32, ley 14.394, que dice: Si el ausente reapareciese podr reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen, los adquiridos con el valor de los que faltaren, el precio que se adeude de los que se hubiesen enajenado, y los frutos no consumidos. El principio se apoya en dos ideas: a) Respecto de toda la actividad jurdica cumplida por el sucesor, que obra con el cmulo de facultades que le corresponden. b) La restitucin de todos los bienes que hubieren sido del ausente reaparecido que subsistieren en el patrimonio del sucesor. a) Efecto respecto de los bienes: no hay disposicin especial alguna, pero se aplica la parte final del art. 32, entonces se le deben devolver al dueo anterior reaparecido los productos que existieren sin enajenar en el patrimonio del sucesor. No hay obligacin por parte de los sucesores de devolver los bienes enajenados, puesto que stos no han hecho sino poner en movimiento el derecho de libre disposicin de que gozaban. El ausente debe soportar no slo la restitucin de los bienes con las disminuciones y deterioros que hubiere experimentado el bien, sino tambin los gravmenes y derechos establecidos por el sucesor con relacin a la cosa, tales como los contratos de compraventa, locacin, etc. b) Efecto respecto de los frutos: segn el art. 32, habrn de restituirse al ausente reaparecido los frutos no consumidos. Esta solucin se hace eco del principio de equidad, as como el ausente reaparecido debe soportar todas las disminuciones de sus bienes, igualmente no deben enriquecerse sus sucesores a costa de l. En suma, el legislador ha consignado una regla especial relativa a la restitucin de los frutos no consumidos. En lo concerniente a los frutos percibidos y consumidos, se aplican los principios generales de la reaparicin durante la prenotacin. As lo dispone el art. 32: Regir en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe . c) Efecto respecto de los productos: no hay una disposicin expresa, por consiguiente, se aplica el art. 32, en virtud del cual le corresponden al dueo desaparecido los productos que subsistieran sin enajenar en el patrimonio del sucesor. Los productos forman parte del capital, de modo que no puede haber duda sobre la obligacin de devolver que pesa sobre el sucesor. d) Efecto respecto de los gastos y mejoras: A falta de reglas especiales, se aplican los mismos principios que se estudiaron con respecto de la reaparicin del ausente durante el periodo de prenotacin. 4) Accin de devolucin: su carcter: La accin del ausente reaparecido, para obtener la devolucin de los bienes que le corresponden, es imprescriptible. De ah que no obstante el largo tiempo transcurrido que dio 89 89 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL lugar a la presuncin de su fallecimiento o desde su reaparicin, ello no le impedira recobrar los bienes integrantes de su patrimonio, los que pasaron a manos de los sucesores en virtud de un hecho, el fallecimiento, que la reaparicin mostr ser inexacto. BOLILLA 7 1.- PERSONAS JURDICAS A) Concepto: Junto a las personas de existencia visible o naturales, el derecho considera tambin sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas personas jurdicas. Personas jurdicas son las entidades ideales reconocidas como sujetos de derecho por la ley, tal como lo estipula el art. 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas . B) La cuestin terminolgica: La terminologa personas de existencia ideal proviene de Freitas, de quien la toma nuestro Cdigo, diciendo en el art. 31: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible.... Si nos atenemos a la terminologa del Cdigo, conviene nombrar a esta clase de personas, como personas de existencia ideal. En doctrina suelen usarse otras denominaciones, como: personas ficticias, personas civiles, personas colectivas, personas morales o personas jurdicas. Esta ltima denominacin, acuada por Savigny, es la corrientemente aceptada por el derecho moderno, pero entre nosotros tiene el inconveniente de haber sido reservada para una clase de persona, las personas pblicas. C) Antecedentes histricos: No obstante, que el fenmeno de la personalidad moral arraiga en la naturaleza social del hombre, su conceptualizacin tcnica no ha sido lograda sino despus de alcanzado un desarrollo cultural avanzado. En la Roma primitiva slo los individuos humanos eran personas del derecho, la nocin de Estado, como rgano representativo del pueblo, no era comprendido, por lo que se confunda con la persona del rey. La idea de la personalidad moral no habr de aparecer en Roma hasta la poca del imperio. La idea de personalidad moral aparece por primera vez cuando las ciudades vencidas por Roma resulta, por razn de la derrota, privadas de su soberana, y reducidas al derecho de los particulares para la gestin de sus bienes. De ese modo, se admiti la existencia de un ente colectivo que actuaba en el derecho a la par de los ciudadanos, usando las formas propias del comercio jurdico y compareciendo ante los jueces de acuerdo a las reglas del procedimiento judicial. Advirtindose la utilidad de este recurso, se lo extendi a otras corporaciones, tales como: colegios sacerdotales, colegios de funcionarios pblicos, y hasta las sociedades comerciales. Con todo ello, la prctica se adelant en la teora, pues sin haberse concebido la dogmtica jurdica la existencia de los sujetos de derechos diferente de los individuos humanos, en la vida del derecho pululaban situaciones como la descripta. 1) Aporte del cristianismo: Cuando an era confusa la distincin del inters de las asociaciones, del inters de sus miembros, tal distincin estaba patente con respecto de la Iglesia, institucin fundada por Cristo, en donde los fieles se sujetan a la maternidad de sta. En el Evangelio est clara la concepcin de la Iglesia como unidad orgnica. La persona jurdica fundacin, se origina tambin en el derecho cristiano, el espritu de caridad y generosidad de los fieles se manifestaba en la ereccin de instituciones dedicadas al bien espiritual y material del pueblo; aunque se sola realizar los contratos a nombre del santo patrono, como una forma elptica para aludirlo como sujeto de derecho. 2) Auge de la persona jurdica: La nocin de persona jurdica se mantuvo en un plano secundario hasta el siglo XIX, en que el capitalismo moderno la us como un resorte principal de su expansin y predominio. 90 - Medardo Pascual 90

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL La utilizacin de la forma de la persona jurdica permiti la reunin de grandes capitales con los que se afront la realizacin de empresas econmicas inaccesibles para los individuos aislados. Como contrapartida, esa acumulacin de podero econmico en manos de quienes gobernaban el capital de la entidad se tradujo en no pocas injusticias y en la agudizacin de la llamada cuestin social, con ecos en las encclicas de los papas Len XIII y Po XI. Ese auge, multiplicado en sus posibilidades de accin por el recurso econmico-jurdico de la personalidad moral de las sociedades annimas, puso en primer plano de la ciencia del derecho la consideracin referente a la naturaleza de esas entidades, a cuyo respecto se ha desenvuelto uno de los debates ms luminosos en la doctrina. D) Naturaleza jurdica: exposicin crtica de las distintas categoras: La mayor parte de los autores clasifica a las diversas explicaciones dadas sobre la naturaleza de las personas jurdicas en la siguiente forma: 1) Teora de la ficcin: Fue desarrollada y sistematizada por Savigny, ste parte en su concepcin del derecho subjetivo, al que considera como un poder atribuido a una voluntad, de donde concluye que slo los seres dotados de voluntad pueden ser personas, segn el orden de la naturaleza. Pero el derecho positivo puede modificar este principio, ya negando la capacidad natural a algunos hombres, ya extendindola a quienes a entes que no son hombres. Para arribar a esto ltimo se recurre a una ficcin, consistente en admitir que tales entes piensan y quieren, aunque en verdad sean ineptos para ello. Es que por una razn de conveniencia social, o de inters econmico, el derecho los considera como si fueran personas. A estos sujetos de derecho los llama Savigny personas jurdicas, porque slo son admitidos para un objeto de derecho determinado. a) Caractersticas: 1) Derivan de una creacin artificial: ya que, como dice Laurent al conjuro de la voz del legislador un ser sale de la nada y figura en pie de igualdad con seres reales creados por Dios. 2) Gozan de una capacidad puramente patrimonial: la persona jurdica es atribuda para fines tiles y de conveniencia social. b) Derivaciones: 1) La ley dota artificialmente a estos seres de personalidad, pero no puede dotarlo de voluntad, de ah que, como entes carentes de voluntad, dependen, como los incapaces de hecho, de la actividad de los que en su nombre cumplen los representantes. 2) El mismo supuesto de la carencia de la voluntad propia, importa excluir la responsabilidad de la persona jurdica por los hechos ilcitos obrados por sus representantes. 3) Finalmente, la tesis suscita una radical independencia entre la persona jurdica y sus miembros, de modo que no slo lo debido a stos no se debe a aquella y viceversa, sino que an la existencia de la persona jurdica, proveniente de un acto del legislador, es independiente de la existencia de los miembros, pudiendo concebirse la muerte de stos, mientras subsiste la vida de la entidad. c) Crticas: a) Se ha objetado que los tericos de la ficcin no dan una explicacin satisfactoria del fenmeno observado; esquiva las dificultades sin esquivarlas, atribuir el derecho a un sujeto ficticio equivale a confesar que no hay un sujeto real. b) Es falso el postulado del cual la teora de la ficcin parte: la voluntad no es un elemento esencial de la existencia del derecho sino del ejercicio del derecho y no su goce; muchas veces se adquiere un derecho independientemente de la voluntad del titular. c) El gran fracaso de esta teora se produce en el derecho pblico, pues si la persona jurdica es una ficcin, el Estado tambin lo es? Para eludir la dificultad han optado por una confesin que va contra la lgica, al distinguir con Savigny las personas jurdicas de existencia natural y necesaria, de las que tienen una existencia artificial o voluntaria. d) La teora conduce a consecuencias injustas: Falsea el sentido del reconocimiento estatal de la persona jurdica, al que interpreta como una creacin ex nihilo y como una concesin gratuita de un privilegio. 91 91 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Atribuye a un arbitrio ilimitado del Estado la concesin de la personera jurdica, lo que es especialmente ruinoso en la materia de asociaciones. Establece un divorcio entre la persona jurdica y sus miembros, y ofrece un cuadro deficiente de los medios de extincin de tales entidades, al reducirlo todo a la destruccin por obra del legislador. Arribada a la funesta, pero ineludible irresponsabilidad de la persona jurdica por las consecuencias de la actividad ilcita de sus gestores, lo cual sera bastante, por su manifiesta injusticia, para descartar una doctrina que la impone. 2) Teoras negatorias de la personalidad: Desde mediados del siglo XIX, diversos autores, principalmente alemanes, llevaron a la teora de la ficcin la crtica ms terminante e irrebatible. Estas teoras presentan varios caracteres comunes: 1) Rechazan todo criterio ficticio, no basado en datos provistos por la realidad social, sino por especulaciones racionales (mtodo realista). 2) Sobre esta base de los datos reales, concuerdan en que la nica persona existente en el campo jurdico es el individuo humano; no hay, segn ellos, personas morales (tesis negativa). Pero cmo explican estos autores las relaciones jurdicas que aparecen afectando a las personas jurdicas? Aqu vienen las doctrinas dispares, segn el punto de vista del autor: a) Teora de los patrimonios de afectacin: segn esta tesis, hay dos clases de patrimonio, los pertenecientes a las personas determinadas y los atribuidos a un fin o destino especial. Esto ltimo no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de derechos distinto de los existentes, ya que la disposicin y manejo de tal patrimonio exige la presencia de una persona en calidad del titular suyo, como es la voluntad del gestor, pero no es indispensable una voluntad individual para el goce que el patrimonio pueda reportar. b) Teora de los bienes sin sujeto: para Duguit, la observacin cientfica, libre de todo preconcepto, slo percibe la solidaridad social que vincula a los hombres y la existencia de voluntades individuales cuya manifestacin permite y ampara la norma objetiva. El derecho subjetivo es una construccin metafsica y, por ende, inaceptable para el jurista que debe aplicar a las ciencias sociales el mtodo positivista de observacin de la realidad social. c) Teora de los derechos individuales peculiares: para Ihering, la persona jurdica no es un sujeto real, sino aparente, que encubre al verdadero titular que son los seres humanos, que aprovechan esa actividad. Entonces la llamada persona jurdica es un instrumento tcnico destinado a corregir la indeterminacin de los sujetos. d) Teora de la propiedad colectiva: la pretendida persona jurdica no es sino una concepcin simple pero superficial de la propiedad colectiva al cabo de la propiedad individual. Esta propiedad colectiva se aproxima al condominio, con la diferencia de que en el condominio cada titular es dueo exclusivo de una cuota ideal, en tanto que en la propiedad colectiva, el conjunto de propietarios es el nico titular, hay una asociacin de propietarios. a) Crticas a las teoras expuestas: No obstante la ingeniosidad de varias de las ideas, ellas no resultan verdaderamente consistentes: 1) Es contradictoria la existencia de derechos o de bienes sin sujetos que sirvan de soporte a la relacin jurdica. 2) La asimilacin del fenmeno de la persona jurdica a una calidad especial de derechos individuales o de propiedad, desde luego, fracasa cuando se intenta, por esa va, dar una explicacin del Estado, que no es dable reducir al signo econmico. 3) Es errneo decorar, en tales casos, al asociado con el ttulo de propietario de bienes especiales, cuando en verdad no puede obtener para su propio patrimonio ninguna ventaja que le brinde el patrimonio social. 4) Finalmente, esta explicacin es por entero inaplicable a las fundaciones en las que no hay asociados ni miembros, pues no se constituyen por la agrupacin de individuos. 3) Teora de Kelsen: Con relacin a la naturaleza de las personas jurdicas, Kelsen sienta los principios intermedios entre los negadores de la personalidad y los tericos de la ficcin. Como Duguit, niega Kelsen la 92 - Medardo Pascual 92

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL existencia misma del derecho subjetivo y, por tanto, la sustantividad de las personas; en otros trminos, la persona moral no existe fuera del orden jurdico que la reputa tal. Pero, por otro lado, Kelsen entiende que en tanto este fenmeno como en los llamados derechos de los individuos en cuanto tales, hay un sujeto jurdico ficticio creado por el legislador. En suma, para Kelsen, la personalidad es una impostacin gratuita efectuada por el derecho tanto sobre los individuos humanos como sobre los sustratos conocidos como personas morales, ya que todas reciben su investidura de sujetos de derecho como un obsequio dispensado por el legislador. Esta teora, que viene a generalizar para toda clase de personas, las doctrinas dedicadas por Savigny a las personas jurdicas solamente, convierte a Kelsen en mantenedor de un punto de vista de absoluta ficcin, y por esto mismo debe ser enrgicamente repudiado. 4) Teoras de la realidad: Ante lo insatisfactorio de las explicaciones precedentes, varios autores han tratado de captar la realidad social los elementos en virtud de los cuales se impone el reconocimiento de las personas jurdicas como sujetos de derecho. Estas teoras presentan caractersticas comunes: a) Se reputa falso que slo el hombre individual, en razn de su naturaleza, pueda ser titular de derechos. b) Se considera que la persona jurdica, como tal, responde a la realidad de los fenmenos sociales, que indica una vida de identidad diversa a la de sus miembros. c) Se rechaza por inaceptable toda explicacin basada en el artificio o ficcin (mtodo realista). Para encarar el sinttico estudio de estas teoras, las subdividiremos en dos grupos: a) Teoras basadas en la voluntad: elabora sus concepciones partiendo de la nocin de derecho subjetivo, entendiendo como poder propio de una voluntad, y de ah que se empee en descubrir dnde se encuentra la voluntad especfica de la persona jurdica. Entre otras teoras se cuentan: 1) Teora organicista: los hombres individuales son clulas que integran un tejido social y constituyen el organismo total que delibera y decide por medio de sus asambleas, como los individuos deliberan y deciden por su entendimiento y voluntad. 2) Teora de Zitelmann: la persona jurdica es un ente real, porque hay en ella una unidad orgnica resultante de la vinculacin de las partes que concurren al todo. Un conjunto de individuos, por el solo hecho de su unin, viene a constituir moralmente un nuevo ser, distinto de los componentes de quienes recibe la vida social. 3) Teora de Jellinek: la persona jurdica no tiene voluntad filosfica, pero s jurdica, que radica en la unidad derivada del fin comn. En realidad, no hay personas jurdicas, sino hombres que se suceden; pero desde el punto de vista jurdico, hay verdaderas unidades aglutinadas y cimentadas por la unidad del fin. Esa unidad da lugar a una personalidad jurdica a la que es dable imputar los actos individuales encaminados al fin comn. b) Teoras basadas en el inters: Parte tambin del derecho subjetivo, pero concebido como inters humano protegido por las normas jurdicas; se comprende entonces, que los autores busquen averiguar cul es el inters de la entidad, distinto del de los individuos componentes que permita reconocerla como persona de derecho. Entre otras teoras se cuentan: 1) Teora de Michoud: el objeto de la proteccin jurdica no es la voluntad en s misma, sino el contenido de la misma, ya que no se puede querer sin querer algo y es ese algo lo que se protege. El derecho es un inters jurdicamente tutelado mediante el poder reconocido a una voluntad de representarlo y defenderlo. Para que el derecho sea instrumento de progreso, debe garantir y elevar a la dignidad de derechos subjetivos los intereses colectivos y permanentes de los grupos humanos. Pero reconocer la legitimidad del inters del grupo implica reconocer su personalidad, para lo cual ser menester: Que el grupo tenga in inters colectivo real, distinto de los intereses individuales de los miembros. Que tenga una organizacin capaz de desplegar una voluntad colectiva que lo representar en las relaciones jurdicas.

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93 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Teora de Saleilles: sujeto de derecho es todo ser jurdicamente organizado que sea apto para ser investido de un poder constitutivo de derecho subjetivo. Del hecho de que todo derecho requiera un sujeto, no ha de concluirse que ese sujeto deba ser exclusivamente la persona humana. Toda entidad autnoma y productora de actividad jurdica se convierte en sujeto de derecho, desde el momento en que ella tenga voluntad que le sea afectada para ejercer los poderes que le son atribuios a ttulo de derecho. Para actuar en el orden jurdico la entidad requiere: Perseguir un inters concordante con el inters social. Tener una voluntad unificada representativa del grupo. Que esa voluntad acte adaptndose constitucionalmente a los fines estatutario, de modo que aunque proceda fsicamente de los individuos constituye para la entidad una voluntad-funcin o voluntad-rgano de la personalidad. 3) Teora de Ferrara: la persona jurdica es la vestimenta jurdica con que los grupos de hombres o establecimientos se presentan en la vida del derecho, es la configuracin legal que reciben para participar en el comercio jurdico, por lo que bajo toda entidad hay un sustrato o soporte humano. El elemento que determina la unidad de la asociacin es la comunidad de fin; un procedimiento de sntesis juega en la idea de asociacin: un conjunto de hombres reunidos para perseguir el mismo fin vienen a unificarse en nuestro pensamiento como una entidad ideal persistente y siempre igual as en el tiempo y en el pasado. Las personas jurdicas son, pues, entes ideales que sirven como formas jurdicas de unificacin y concentracin de derechos, obligaciones y potestades para la procuracin de intereses humanos. 4) Teora de la institucin: fue expuesta por Hauriou, parte de que la institucin es una idea de obra o empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social, y que sujeta a su servicio voluntades indefinidamente renovadas. Y aunque el sujeto eficiente de la accin fsica sea un ser humano, el sujeto final es la idea de la empresa que en el actuar de los miembros encuentra el cuerpo de su realizacin. Y si todo agente de efectos jurdicos es sujeto de derecho, la idea ser entonces sujeto: por eso se dice que la institucin es persona. Los elementos constitutivos de la institucin son: La idea que es el ncleo en torno al cual se centran las voluntades individuales consagradas a su servicio. Es una idea prctica y no terica. La idea que lleva en s un destino de autorrealizacin, requiere para este despliegue vital adquirir una forma en el tiempo y en el espacio, es decir, necesita concretamente de un dispositivo y rgano que le sirva. De ah la necesidad de constituir un poder organizado puesto al servicio de la idea, que seleccione y coordine los medios conducentes al fin propuestos. Se requiere la participacin de un nmero suficiente de individuos en la idea institucional, que e lo que alienta y estimula la incorporacin de los miembros a la obra. Es un estado psicolgico que desemboca en una cooperacin o participacin en la accin de la cual recibe la institucin su fuerza vital, porque de lo contrario los servidores se dispersan y la institucin muere. 5) La cuestin en el Cdigo Civil: Se ha discutida en doctrina sobre la teora que adopta el Cdigo, y al respecto se han emitido dos opiniones diferentes: a) Para Salvat, nuestro Cdigo ha adoptado la teora de la ficcin, opinin que apoya con estos fundamentos: 1) La denominacin existencia ideal, usada por el codificador en el art. 32, significa para este autor existencia no real o ficticia. 2) Al atribuirse al Estado la faculta de crear o extinguir las personas jurdicas se viene a admitir que tales personas son creaciones del mismo, y, por tanto, carentes de toda experiencia. 3) La irresponsabilidad de tales personas, por hechos ilcitos establecido en el antiguo art. 43 demostrara que son personas ficticias. b) Para Llambas, no puede afirmarse que la teora de la ficcin haya sido incorporada a nuestro Cdigo por Vlez, no es obligatorio para el intrprete insuflar en las disposiciones del Cdigo una especial concepcin sobre las personas jurdicas, lo cual es cometido de la ciencia del derecho pero no del legislador. Tal como dice Vlez 94 - Medardo Pascual 94

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL en la nota al art. 395, la ley no debe extenderse sino a lo que dependa de la voluntad del legislador, y ciertamente no depende del designio legislativo definir la naturaleza jurdica de aquellas personas. E) Clasificacin: sistema del Cdigo y criterios de interpretacin: La personalidad ideal subsiste en sustratos muy diferentes, tales como el Estado, la Iglesia Catlica; o de otra finalidad: las fundaciones, las sociedades civiles o comerciales, etc. Tal diversidad de entes reconocidos como personas del derecho, exige una conveniente clasificacin de ellos para advertir las semejanzas y diferencias de rgimen que pueden existir entre los mismos. Nuestro codificador practica una clasificacin de estas personas bastante deficiente, lo que ha dado lugar a divergencias doctrinarias. 1) Sistema del Cdigo: Segn el art. 33: Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico: 1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2. Las entidades autrquicas. 3. La Iglesia Catlica. Tienen carcter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar. 2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar .

1. Estado Nacional De carcter pblico Personas jurdicas De carcter privado 2. Provincias 3. Municipios 4. Entidades autrquicas 5. Iglesia Catlica 1. Asociaciones civiles 2. Fundaciones 1. Sociedades civiles Personas de existencia ideal propiamente dichas 2. Sociedades comerciales 3. Otras entidades que no requieren autorizacin estatal 4. Simples asociaciones

Personas existencia ideal

de

2) Criterios de interpretacin: Existen dos criterios de interpretacin sobre la clasificacin de las personas jurdicas, que surge de la confusa redaccin del art. 32 que dice: Todos los entes susceptibles de adquirir 95 95 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas. a) Para la primera postura, las expresiones personas de existencia ideal, o personas jurdicas, forman una misma categora y designan a una misma clase de persona. Por lo tanto, en el Cdigo existen slo dos clases de personas. Las de existencia visible y las personas jurdicas. b) Para la segunda opinin, las expresiones personas de existencia ideal, o personas jurdicas forman categoras distintas de un mismo gnero, que es la personalidad ideal; por una parte persona jurdica y por otra persona de existencia idea propiamente dicha. Esta postura se apoya en que estas expresiones estn separadas por una coma seguida por una o, haciendo distincin entre ellas, adems, aluden como fundamento lo expresado en el art. 46: Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones... . 2.- PERSONAS JURDICAS PBLICAS A) Concepto y caracteres 1) Concepto: Son aquellas instituciones cuya existencia se conecta directamente con la existencia misma de la Nacin, y que son reconocidas por la Constitucin o por leyes especiales. En nuestro derecho no todo lo pblico es estatal, ya que el ente pblico no estatal desempea funciones que directa o indirectamente se vinculan con los fines del Estado, por ejemplo: Iglesia, colegios profesionales, sindicatos, etc. 2) Caracteres: a) Estas entidades se proponen de manera inmediata, directa y exclusiva un fin de inters pblico. b) Las entidades de derecho pblico poseen, por lo general, el imperium que les corresponden como integrantes de la administracin pblica; aunque debe notarse que algunas personas de derecho pblico carecen del mismo, precisamente por no integrar la administracin pblica; y, en cambio, algunos particulares, concesionarias de servicios pblicos, s lo poseen. c) Son creacin directa del Estado. d) Su patrimonio es totalmente estatal. e) Desempean un servicio pblico. B) Enumeracin y consideracin de las personas comprendidas: 1) El Estado Nacional o Provincial: Conforme al sistema federal de nuestra organizacin poltica, el Cdigo Civil reconoce la personalidad jurdica tanto del Estado Nacional como de los Estado Provinciales ( art. 33, inc. 1). En la actualidad, la opinin de los autores se inclina a ver en el Estado una nica persona o sujeto de derecho, que resulta ser titular de derechos subjetivos en el orden del derecho privado y al propio tiempo de atribuciones y poderes en el plano del derecho pblico, todo lo cual puede ser imputado a un solo ente jurdico. 2) Las municipalidades: Son organismos poltico-edilicios, de raz constitucional ( arts. 5 y 123 CN), que est subordinado a la Nacin o a las Provincias, segn que correspondiere a una u otra jurisdiccin. Compete a las provincias delimitar funciones de las municipalidades subordinadas a ellas. 3) La Iglesia Catlica: Es mencionada entre las personas de carcter pblico por el art. 33, inc. 3). El 10 de octubre de 1966, se celebr un acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina, el cual fue aprobado por ley 17.032, el 23 de noviembre de ese ao. Mediante ese acuerdo, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia para la realizacin de sus fines especficos. Como consecuencia del acuerdo suscripto, la reforma de la Constitucin de 1994 deroga los artculos que sobre la materia tena el texto de 1853. La personalidad de la Iglesia se predica tanto respecto de la Iglesia universal, representada en el Papa, como desde las dicesis y parroquias, todas las cuales invisten el carcter de personas jurdicas pblicas en nuestro ordenamiento jurdico, asunto que no ha dado lugar a la vacilacin. 96 - Medardo Pascual 96

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Consiguientemente, ostentan personalidad jurdica propia e independiente de cada dicesis o parroquia, que tienen patrimonio diferenciado y capacidad peculiar para obrar en el derecho, independientemente de que una misma persona humana (obispos, prrocos, etc.), puede aparecer como representante de las distintas personas morales, la dicesis y la parroquia. a) Corporaciones religiosas: son las rdenes y congregaciones y las asociaciones catlicas que el derecho cannico reputa personas morales, pero que no son personas pblicas, sino personas privadas. En cuanto al reconocimiento de la personalidad civil, cabe distinguir las ordenes de las dems religiones y asociaciones, pues mientras las rdenes estn sujetas a un rgimen peculiar (exencin de trmite antes de 1853 y reconocimiento en fecha posterior), las dems entidades catlicas quedan bajo el rgimen comn de concesin de personera jurdica. b) Corporaciones religiosas disidentes: las asociaciones pertenecientes a credos religiosos diferentes del catlico, y que desearen constituirse en el carcter de corporaciones con personalidad jurdica, deben someterse al sistema ordinario de obtencin de la personera, de acuerdo a las previsiones del art. 45, luego de haber acreditado la concurrencia de los requisitos del nuevo art. 33, inc. 2, segunda parte. 4) Los organismos estatales autrquicos: El Estado maneja los asunto pblicos por medio de funcionarios y empleados, dependientes suyos que se distribuyen por razn de una adecuada divisin del trabajo en ministerios, reparticiones, oficinas, etc. Pero en ocasiones, el Estado desprende de su propia organizacin administrativa ciertos ncleos a los que encomienda funciones pblicas especficas, para servir tales funciones, los dota de un patrimonio propio y de las atribuciones correspondientes para su administracin, por ejemplo: U.N.C., B.C.R.A., etc. Cuando esto ocurre, han surgido verdaderas entidades jurdicas autrquicas en las que aparecen las mismas caractersticas que distinguen a las instituciones y corporaciones de creacin privada: a) Finalidad de bien comn; b) Organizacin humana destinada a servir tal finalidad; c) Patrimonio separado del Estado, que se forma con los recursos o fondos destinados al manejo de aquella organizacin. Los entes autrquicos se diferencian se diferencian de las asociaciones y fundaciones: a) Por su origen pblicos; b) Por el carcter de funcionarios pblicos que tienen los integrantes de la dependencia; c) Por la posibilidad de invocar los privilegios propios del Estado. 5) La sociedad de economa mixta: Son entidades que surgen de la conjuncin de esfuerzos del Estado y de los particulares, para encarar ciertas actividades industriales o comerciales de eminente inters pblico. El capital de la entidad se forma por contribucin del Estado y de los particulares, y se intenta corregir en su administracin la ineficiencia de aqul para la gestin econmica, por la presencia de los capitalistas particulares, que en busca de un inters lucrativo aseguran indirectamente la eficiencia de la explotacin. a) Empresas del Estado: el Estado, conforme a la evolucin producida en torno a sus fines, suele crear empresas comerciales, cuyo rgimen se determina por la ley que las crea, por ejemplo: Y.P.F. , Gas del Estado, etc. Son personas jurdicas de derecho privado, no obstante su origen, porque el carcter pblico o privado de una entidad no deriva de quien haya sido su fundador sino el fin para el que se la cre y del campo dentro cual acta. Por su parte, la ley 14.380 dice: Las empresas del Estado quedan sometidas: a) al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades especficas; b) al derecho pblico en todo lo que atae a sus relaciones con la administracin o al servicio pblico que se hallare a su cargo. b) Privatizacin de las empresas del Estado: La ley 23.696, de reforma del Estado, facult al Poder Ejecutivo para transformar la tipicidad jurdica de todos los entes, empresas y sociedades, cualesquiera sea su tipo jurdico, de propiedad exclusiva del Estado Nacional y/o de otras entidades del sector pblico nacional de carcter productivo, comercial, industrial o de servicios pblicos ( art. 2 y 6), y proceder a su privatizacin cumpliendo los recaudos especificados en los arts. 8 a 20. Con esta ley se han privatizado, entre otras empresas: ENTEL, YPF, Aerolneas Argentinas, etc. 97 97 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Entes reguladores: la privatizacin de las empresas prestadoras de servicios pblicos ha llevado a recrear la funcin reguladora del Estado, creando un importante nmero de organismos reguladores para proteger debidamente los intereses de la comunidad, ejemplo de ellos son: Ente Nacional Regulador del Gas, Comisin Nacional de Telecomunicaciones, etc. 3.- LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS A) El principio de la independencia de personalidad 1) Nocin: La persona jurdica es un ente ideal que recibe de sus miembros el sustrato indispensable a fin de poner existir en aquel carcter. Desde luego, la personalidad en el orden jurdico no puede corresponder sino a los hombres, pero tambin puede ser conferida a los ncleos humanos constituidos por la apetencia de sociabilidad propia de la naturaleza humana, cuando tales ncleos se renen los caracteres esenciales de la institucin. Este principio se encuentra proclamado en el art. 39, de honda tradicin doctrinaria, que dice: Las corporaciones, asociaciones, etc., sern consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella . 2) Consecuencias: a) Distinta personalidad: La entidad es un sujeto de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones jurdicas en que interviene. Cuando una entidad dotada de personalidad contrata y adquiere bienes, ella resulta obligada o favorecida por las consecuencias del contrato y resulta propietaria de los bines que adquiere. Corresponde demandar a la entidad como tal y no a los individuos que componen sus organismos directivos, an cuando la notificacin de la demanda deba hacerse en la persona de quien ejerza la representacin de la entidad. b) Distinto patrimonios: Como sujeto de derecho, la persona jurdica tiene un patrimonio que no se confunde con los patrimonios de los individuos que concurren a conformar el sustrato material de la entidad, pues siendo el patrimonio un atributo de la personalidad, si sta careciese de ello no lo sera. El patrimonio de la persona jurdica est compuesto por todos los bienes de que ella es titular y asimismo de las cargas que la gravan. c) Distinta responsabilidad: En principio, la actuacin de la entidad compromete su propia responsabilidad y no la de los individuos que la integran, tal como dice el art. 39: ... ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin... . Pero esta separacin de responsabilidad puede dejarse de lado si los miembros de la corporacin se obligan en carcter de fiadores (art. 39). El principio suscita cuestiones delicadas referentes a la discriminacin de actos que comprometen la responsabilidad de la entidad misma por los tratos o por los hechos ilcitos obrados por los individuos. d) Fungibilidad de los miembros: No es indispensable para la existencia de la institucin la permanencia de los miembros originarios. Ciertamente la persona jurdica requiere de la existencia de los seres individuales que le proporcionan el sustrato de su propia existencia. Pero no es indispensable que los individuos sean determinados, de ah la posibilidad de que pueda variar la composicin humana de quienes actan por la entidad o se benefician con ella. Esto lo declara el art. 38, que dice: Ser derecho implcito de las asociaciones con carcter de personas jurdicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el nmero determinado en sus estatutos. e) Disciplina interna: La posibilidad de relaciones jurdicas, de carcter interno, entre la entidad y sus miembros es otra derivacin de la personalidad independiente de aquella con relacin a stos. B) Nombre y domicilio 98 - Medardo Pascual 98

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Nombre: Como una consecuencia de la personalidad de las personas jurdicas, distinta respecto a sus miembros, surge la necesidad de su identificacin bajo una denominacin propia. Por esto se reconoce a las entidades, como atributo inherente a ellas, su nombre, que participa de la misma naturaleza jurdica que el nombre de las personas fsicas. Al igual que el nombre de un sujeto, el nombre de las personas jurdicas debe ajustarse a unas reglas, las que son verificadas por la Inspeccin General de Justicia. Estas reglas son: a) El nombre de la persona jurdica no ha de ser susceptible de confusin con el nombre de otra entidad ya existente. b) El nombre o ha de confundirse con alguna reparticin oficial, por cuyo motivo est prohibido usar como designacin de la entidad la palabra nacional. c) El nombre no ser de alguna persona visible, aunque fuere miembro de la entidad, salvo que se agregare el aditamento y Ca. u otra adicin proveniente del objeto o fines de la entidad. 2) Domicilio: Como sujeto de derecho que es, la persona jurdica tiene un domicilio general fijado en el lugar indicado por sus estatutos o subsidiariamente en la sede de su direccin o administracin ( arts. 44 y 90, inc. 3). Independientemente del domicilio general de la entidad, las sucursales de la casa matriz tienen un domicilio especial en el lugar del respectivo establecimiento ... para slo la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales (art. 90, inc. 4). C) La capacidad: La capacidad de derecho: La persona jurdica, para la realizacin de sus fines, goza de una capacidad que puede referirse tanto a los actos patrimoniales cuanto a los extrapatrimoniales. Siempre se habla de la capacidad de derecho, dado que la capacidad de hecho no puede predicarse con respecto a estas personas, dado que no es posible concebir el desdoblamiento entre la titularidad de los derechos y su ejercicio, porque conforme a su naturaleza, est dotado con dispositivos necesarios de actuacin, que son incompatibles con toda eventual situacin de la imperfeccin o ineptitud para el manejo de sus derechos. 1) El principio de la capacidad a) Alcance: Las personas jurdicas se encuentran regidas en cuanto a la capacidad por un principio de libertad y amplitud (arts. 31 y 35). Ampliado ste por el art. 41: Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales . Por tanto, el problema de la capacidad de las personas jurdicas, debe ser resuelto en forma similar al de las personas de existencia visible (arts. 52 y 53), en el sentido de que ellas pueden adquirir todos los derechos y ejercer los actos que no le sean prohibidos. Pero este principio resulta morigerado por otros principios. b) Restricciones en razn de la especialidad: Indica que la capacidad de la persona jurdica slo puede ejercerse en orden a los fines de su institucin, aquellos que el Estado comput como conducentes al bien comn, y en vista de los cuales, reconoci al ente como sujeto de derecho. A este principio se refiere el art. 35, que dice: Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido . En verdad, el Cdigo nada dice ni en favor ni en contra de otros derechos que la persona jurdica pueda adquirir, los cuales deben ser conceptuados admisibles si caen dentro del principio de la especialidad ( arts. 19 CN, 953, 1137, 1143 y 1197 CC). c) Restricciones impuestas por la ley: Es lo que ocurre, en nuestra legislacin, con respecto al usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres personales que se constituyen a favor de las personas jurdicas, derechos que no pueden perdurar ms de 20 aos, en tanto que tratndose de las personas visibles pueden prologarse por un tiempo mucho mayor, hasta el trmino de la vida del titular. d) Restricciones en razn de la naturaleza de las cosas: Imposibilita que las personas jurdicas puedan ser titulares de derechos inseparables de la condicin humana, tales como los de orden familiar. Savigny ampliaba exageradamente estas restricciones que las proyectaba para toda clase de derechos 99 99 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL extrapatrimoniales, a lo que llegaba en vista de su concepcin de la persona jurdica como un sujeto del derecho de bienes creado artificialmente. D) La responsabilidad de las personas jurdicas. Categoras: 1) Responsabilidad contractual a) Concepto y Principio general: Es la que proviene principalmente del incumplimiento de un contrato celebrado por la persona jurdica. No hay dificultad alguna para su admisin, pero los problemas pueden suscitarse respecto de la imputabilidad de los actos obrados por los dirigentes, a la misma entidad, lo que podr variar segn el fundamento que se atribuya a esa imputacin. Pero admitida la hiptesis de la imputacin, no es dudosa la consiguiente responsabilidad contractual de la persona jurdica en trminos idnticos a como se plantea la misma responsabilidad de las personas de existencia visible. As lo expresa brevemente el art. 42: Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes . Como el precepto legal no formula distincin alguna, por lo que es dable concluir, salvo otras disposiciones, que es dable exigir la persona jurdica la responsabilidad correspondiente a su actividad, como podra obrarse con cualquier deudor. 2) La cuestin de la imputabilidad de los actos: Se trata de saber cules son los actos de los dirigentes de la entidad comprometen la responsabilidad contractual de sta. a) Teoras explicativas: Este problema depende, en verdad, del punto de vista que se adopte acerca del fundamento en que se sustenta dicha imputacin, tema que ha suscitado una larga polmica. Las dos principales teoras son 1) Teora de la representacin: esta es la explicacin de los tericos de la ficcin. Conforme a esta tesis, las personas jurdicas carecen de voluntad, por ello y para que puedan hacer valer su capacidad de derecho, al igual que las personas humanas incapaces, la ley provee a estos seres de representantes legales, que actan y obran en nombre de ellos; por tanto, cuanto realicen los representantes, en los lmites de su representacin, obliga y compromete a la persona representada, como en los supuestos ordinarios de mandato. 2) Teora del rgano: es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad. Estos autores consideran que siendo estas personas entes reales que expresan su voluntad jurdica por medio de su agente, no hay dualismo entre stos y la entidad que permita oponer a ambos factores como polos opuestos de una relacin jurdica, como en el caso del mandato. No existe entre la entidad y sus dirigentes un vnculo contractual, sino una relacin institucional, que proviene de la constitucin y organizacin de la persona jurdica. Los administradores de sta no estn fuera, sino dentro de ella y ofician o actan como rganos suyos. b) Sistema legal: Est instrumentado por el art. 36, que dice: Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios . Salvo la frase final, que importa un enrolamiento del codificador en la teora de la representacin; pero a la vez, acepta, como la doctrina, la teora del rgano de la entidad, no es dable atribuirlo al ejercicio de su funcin regular. En suma, obrado algn acto a nombre de la persona jurdica, con exceso de atribuciones, ello no se impugna a la entidad, sino al individuo humano que se ha desorbitado en su cometido. Pero ste nunca queda obligado a realizar lo prometido, sino eventualmente a resarcir los daos y perjuicios que sufriera la otra parte. c) Aplicacin del principio de enriquecimiento ilcito: No obstante no resultar comprometida la persona jurdica por lo obrado por sus representantes en exceso de atribuciones, queda as obligada a restituir las adquisiciones recibidas por intermedio de aquellos. Hay all una directa aplicacin del principio de derecho natural, segn el cual, no es legtimo retener el beneficio obtenido a expensas de otro sin causa que justifique el desplazamiento de los bienes. La jurisprudencia ha hecho valer esta nocin cuando, declarndose la nulidad delo obrado por funcionarios pblicos, por haberse extralimitado en sus funciones, con todo, se ha obligado al Estado o municipio a indemnizar a la contraparte, en la medida del beneficio recibido. 100 - Medardo Pascual 100

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) Responsabilidad extracontractual a) Concepto: Es la que proviene de la infraccin de cualquier otro deber jurdico en que hubieren incurrido los individuos humanos que conforman con su actividad la de la propia persona jurdica (dirigente) o que estn bajo su dependencia (dependiente) y en especial los hechos ilcitos cometidos por ellos. Par los tericos de la ficcin, las personas jurdicas carecen de toda responsabilidad extracontractual, conclusin a la que llegan partiendo de la consideracin de que, siendo la responsabilidad la aptitud de alguien de ser pasible de sancin, en el caso, por los hechos ilcitos que cometa, no es posible imputar esa responsabilidad a las personas jurdicas, por tratarse de entes ficticios carentes de voluntad psquica. La persona jurdica es un ente de derecho slo en el orden de su finalidad (principio de especialidad), de manera que, estando la actividad ilcita fuera de esa rbita, todo lo que se haga en ese sentido, le resulta extrao, comprometiendo slo al agente humano que haya efectuado el entuerto. Finalmente, sin duda tal hecho ilcito excede el mandato conferido al mandatario, por lo que no cabe nunca imputarlo a la persona jurdica. Los tericos negadores de la personalidad no sostuvieron a ese respecto un criterio uniforme. Algunos no admitan la responsabilidad de las personas jurdicas, por no poder responder quin no es. Otros le imponan responsabilidad por razones de equidad. Duguit haca funcionar esa responsabilidad valindose de la idea de riesgo creado, por la cual aquello que haba suscitado el riesgo del perjuicio, deba repararlo. Para los tericos de la realidad, hay responsabilidad de la persona jurdica, porque sta es un sustrato real cuya condicin es igual en el orden jurdico a la de las personas naturales, requirindose para que tal responsabilidad est comprometida que ocurra: 1) La imputabilidad personal del hecho a quien obra como rgano de la persona jurdica, en razn de su culpa o dolo, salvo los supuestos de excepcin en que la ley crea la responsabilidad sin falta subjetiva del agente y por la sola gravitacin de otro motivo. 2) Que el rgano obre en calidad de tal y en la esfera de su cometido. b) La cuestin en el Cdigo Civil: En el antiguo sistema del Cdigo, el rgimen relativo a la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas derivaba del armnico funcionamiento de los arts. 41, 42 y 43. El art. 41 sentaba el principio de paridad jurdica entre todas las personas de derecho para intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales. El art. 42 establece que Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes . Por ltimo, el art. 43 deca: No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de aquella 1) Panorama doctrinario: El antiguo art. 43 se trataba de una excepcin a la regla general de paridad jurdica. Pero cul es el contenido de esa excepcin? A ese respecto, la doctrina no era pacfica, pudindose clasificar los siguientes criterios diferenciales: 1) Criterio clsico: sustentado por la Corte Suprema hasta 1921 y por Segovia, el art. 43 exclua todo supuesto de responsabilidad provenientes de actos ilcitos, a cargo de las personas jurdicas. Es decir, luego de haber sentado el principio de responsabilidad en el art. 42, hizo excepcin a l mismo respecto de los supuestos de delitos y cuasidelitos civiles. Esta opinin era, en verdad, impracticable por su notoria injusticia, ya que exima a las personas jurdicas del resarcimiento de los daos que pudiesen causar sus dependientes. 2) Criterio amplio: para esta segunda opinin, el antiguo art. 43, slo determinaba una exencin de la responsabilidad de las personas jurdicas respecto de los delitos criminales, pero dejaba subsistente la responsabilidad con relacin a los delitos y cuasidelitos civiles, por aplicacin del art. 42. Esta posicin se basaba en un supuesto error de traduccin de Vlez de su fuente, el Esbozo de Freitas, pero sin querer apartarse del rgimen establecido por Freitas, Llambas apoya esta solucin. 3) Criterio intermedio: sostenido por Salvat, Llerena, Machado y Aguiar. Para Salvat proceda distinguir la responsabilidad directa o por el hecho propio; de la responsabilidad indirecta proveniente del hecho ajeno, de los obreros o empleados. La persona jurdica no responda en razn del hecho propio, que es el obrado por los miembros y administradores, pero s responda por el hecho ajeno, es decir, por los daos causados por los individuos que estn bajo su dependencia ( art. 1113). 101 101 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Por su parte, Llerena y Machado, sin formular la distincin efectuada por Salvat, sostenan que las personas jurdicas respondan por los cuasidelitos, pero no por los delitos. Por ltimo, Aguiar deca que la persona jurdica, nicamente no responde por los daos y perjuicios ocasionados por delitos de sus miembros o administradores, como tampoco por los generados por cuasidelitos de los mismos. 4) Criterio derogatorio del art. 43: sostenido por Borda, prescinda lisa y llanamente de lo dispuesto en el mencionado artculo, Borda desestimaba la argumentacin basada en una rectificacin de la letra del art. 43, entendiendo que ella era espaciosa y que ni resiste el menor anlisis crtico. Segn Borda, el codificador se apart intencionalmente de Freitas, y rechaz de plano la responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas, fuera por delitos o cuasidelitos, y termina su exposicin sosteniendo que esta directiva anacrnica e intolerable fue derogada por la jurisprudencia. 2) Panorama jurisprudencial: a) Hasta el ao 1921, la Corte no admiti la responsabilidad civil de una persona jurdica por los hechos ilcitos obrados por sus dirigentes o dependientes. b) En el ao mencionado, ese tribunal reconoci la responsabilidad de una persona jurdica dedicada a la actividad naviera, por los daos imputables a la culpa de sus empleados, interpretando tcitamente el art. 43. c) En el caso Devoto y Ca. c/ Gobierno Nacional, resuelto en 1933, se extendi la solucin anterior al Estado. Aqu, la Corte se refiri expresamente a la responsabilidad refleja o indirecta de la que hablan los arts. 1109 y 1113, pero no contempl el art. 43. d) En 1937, la Corte fall en el caso Quiding c/ Gobierno Nacional, referente a una demanda por daos y perjuicios provenientes de un accidente de trnsito provocado por un vehculo oficial, la sentencia descarta la incidencia del art. 43, en virtud de no tratarse de un delito. e) La especia precisa de dao culposo causado por un dependiente del Estado, obrado durante el desempeo de las funciones encomendadas, ha sido invariablemente decidida por la Corte, admitiendo la responsabilidad del principal, de acuerdo a los arts. 1109 y 1113. f) Desde entonces, la Corte ha resuelto varios casos en los cuales se puso en tela de juicio la responsabilidad de las personas jurdicas por hechos culposos de sus dependientes, admitiendo esa responsabilidad. Pero es de notar que en todos esos casos se trat de cuasidelitos o de delitos civiles obrados por empleados y obreros de la persona jurdica, por que no se puede saber cul habra sido la conclusin del Tribunal si se hubiese discutido acerca de delitos civiles o cuasidelitos realizados por los administradores de la entidad pretendidamente responsable. c) La reforma de la Ley 17.711: La disconformidad literal existente entre el texto legal y la comprensin doctrinaria y jurisprudencial impona la modificacin del art. 43, que fue realizada por la ley 17.711. Segn el nuevo art. 43: Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones... . La frmula en ejercicio o en ocasin de sus funciones , no puede aprobarse ya que ella es impropia y excesiva: importa, porque la mencin del ejercicio sobra, por quedar comprendida la funcin; y excesiva, porque la responsabilidad comitente no tiene razn de ser sino en el ejercicio del respectivo cometido, es decir, si obra en el mbito de su incumbencia. El obrar de los dependientes o dirigentes slo puede ser imputado a esa entidad cuando es practicado en el ejercicio de la funcin, pues slo entonces el agente acta como rgano de la misma, y no cuando obrase con ocasin de esa funcin, supuesto ste en que se carece de razn suficiente para la imputacin del acto a la entidad. Con el criterio sancionado por el art. 43, la persona jurdica responder por los daos ocasionados en accidentes in itinere provocados por sus dirigentes o administradores. 1) Responsabilidad indirecta de las personas jurdicas: segn el art. 43, en su segunda parte, las personas jurdicas ... Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos . Esto significa que la responsabilidad refleja o indirecta de las personas jurdicas es idntica a la de las personas de existencia visible, todas las cuales quedan regidas por los principios que establece el art. 1113, que 102 - Medardo Pascual 102

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL dice: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado... . 4) Responsabilidad penal: nocin y planteo de la cuestin: La responsabilidad penal de las personas jurdicas es extraa al derecho civil, pues corresponde al derecho penal regular todo lo relativo a aquella especie de responsabilidad. La doctrina moderna ha ensayado la refutacin de varias de esas consideraciones, sealando que si bien slo el individuo humano es pasible de una pena privativa de la libertad, con todo, hay otras sanciones, como la pena de multa, el retiro de la personera jurdica o la caducidad de las concesiones del Estado, que pueden convenir a las personas jurdicas. Borda sostiene con amplitud la responsabilidad penal de las personas jurdicas, y especialmente discute la afirmacin segn la cual esas entidades no podran cometer delitos. Para l, la responsabilidad penal de las personas jurdicas es posible, justa y a veces indispensable. Por ltimo, considera inconcebible que un rgano del Estado cometa un delito contra el mismo Estado. a) Proyecto de Cdigo Penal: La responsabilidad penal de las personas jurdicas aparece ampliamente reconocida en el art. 42 del mencionado proyecto, que dice: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn a todos los sujetos de derecho, con excepcin de las personas jurdicas de existencia necesaria. b) Leyes especiales: Si bien la responsabilidad penal de las personas jurdicas est, en forma general, negada por el art. 43, el Congreso ha sancionado diversas leyes que contemplan expresamente tal responsabilidad, por ejemplo: la ley de ferrocarriles 2872, la ley 12.966, de represin de monopolios. Adems, la Corte Suprema ha hecho efectiva en diversos pronunciamientos la mencionada responsabilidad legal, de orden penal , de las personas jurdicas.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL

BOLILLA 8 1.- PERSONAS JURDICAS PRIVADAS. REQUISITOS A) Clases de requisitos: Para que las corporaciones y fundaciones puedan actuar en el carcter de personas jurdicas, es indispensable que ellas renan ciertos requisitos: 1) Requisitos de fondo: a) Finalidad de bien comn; b) Patrimonio propio; c) Dispositivo de actuacin. 2) Requisitos de forma: a) Acto constitutivo emanado de los particulares; b) Acto de reconocimiento estatal. B) Requisitos de fondo 1) Concepto: El art. 33, inc. 1, en su segunda parte establece: ... Tienen carcter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar... . 2) Enumeracin y anlisis: Del anlisis del art. 33, inc. 1, surgen dichos requisitos: a) Finalidad de bien comn: rasgo caracterstico, que en nuestro derecho aparece en toda persona jurdica privada. En el Esbozo era un rasgo referido exclusivamente a las fundaciones. Para Ferrara es un elemento no indispensable y propugna que slo ha de exigirse que la finalidad sea lcita y posible. En otro sentido, Borda piensa que es el fin de bien comn lo que justifica la existencia jurdica de estas entidades y obliga a reconocerles el carcter de sujetos de derecho. Llambas coincide con Borda, pues si el bien comn est ausente del objetivo perseguido por la entidad, no se justifica que se lo reconozca la plenitud de la capacidad jurdica, ya que basta a los interesados acudir a otras formas de constitucin de sujetos de derecho librados a la iniciativa privada. Pez anuncia los siguientes caracteres del bien comn: 1) Generalidad: en cuanto no se trata del bien que es comn a los componentes del ncleo, sino del bien de la comunidad general, del bien pblico. 2) Flexibilidad: en cuanto no es un concepto rgido, sino circunstancial susceptible de variacin. 3) Inters pblico: en cuanto el bien comn coincide con el inters general. b) Patrimonio propio: presupuesto indispensable para que la entidad pueda acceder a la personalidad jurdica, desde que el patrimonio es un elemento inseparable de la personalidad, como atributo de ella. A esta exigencia se refiere el art. 33, inc. 1 cuando exige la posesin de un patrimonio propio. 104 - Medardo Pascual 104

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El Cdigo agrega que la entidad ha de tener capacidad por sus estatutos, de adquirir bienes y que la entidad no subsista exclusivamente de asignaciones del Estado, pues si as ocurriera se tratara de un desprendimiento estatal. c) Dispositivo de gobierno de la entidad: los cuerpos morales no existen si no tienen constituido un dispositivo referente a su gobierno, pues no es concebible que se pueda seleccionar los medios apropiados para el logro del fin, si sta no cuenta con una cabeza o administracin que provea a ello. Por esto, los tericos de la realidad computan como un ingrediente de la misma, la existencia de este elemento, que Michoud identifica con la organizacin capaz de desplegar una voluntad colectiva; o lo que para los tericos de la institucin consiste en un poder al servicio de la idea institucional. Para Llambas se trata de un dispositivo del gobierno de la entidad, que es indispensable en las previsiones estatutarias para que aqulla pueda ser reconocida en el carcter de persona jurdica. C) Requisitos de forma: 1) Concepto: Son los que se refieren a los modos por los cuales se manifiesta la existencia de la entidad en el carcter de persona jurdica. 2) Enumeracin: Segn hemos visto, los requisitos son: a) Acto jurdico constitutivo: para que la entidad pueda recibir el reconocimiento de su personalidad, es indispensable un trmite previo que entre nosotros y en el orden nacional se cumple en la Inspeccin General de Justicia (IGJ), dependiente del Ministerio de Justicia. Este trmite administrativo se inicia con un pedido de los particulares interesados en la gestin de la personera, y antes por medio de un acto jurdico que vincula a los interesados: es el acto jurdico constitutivo; si se trata de una asociacin se llama acto conjunto, o acto fundacional si se refiere a una fundacin, que contiene un proyecto de estatuto o carta que habr de regir en lo futuro la vida de la persona jurdica. Tal acto constitutivo es el de mayor importancia, no slo en cuanto rige a los interesados con relacin a las obligaciones que hubieren asumido, sino porque el ulterior reconocimiento estatal de la persona jurdica se har con efecto retroactivo a la fecha de este acto. b) Reconocimiento estatal: el proceso de constitucin de la persona jurdica, que se inicia con el acto jurdico constitutivo culmina con el acto administrativo de reconocimiento de la personalidad. 2.- COMIENZO DE LA EXISTENCIA A) El principio legal: Acerca del momento inicial de las persona jurdicas, el art. 45 estatuye: Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carcter de personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobacin de sus estatutos, y confirmacin de los prelados en la parte religiosa... . 1) Anlisis: En el precepto pareciera que la persona jurdica surge ex nihilo del acto oficial de autorizacin, y que la existencia de ese sujeto de derecho nace el mismo da de ese reconocimiento. Estas aseveraciones son inexactas. Primero, el acto administrativo no hace surgir a la persona jurdica, sino que culmina un proceso formativo, iniciado con el acto jurdico constitutivo, es decir, la persona jurdica resulta de la conjuncin de la voluntad particular (acto jurdico constitutivo), y de la voluntad estatal (acto de autorizacin). En segundo lugar, el momento inicial de la persona jurdica no coincide con la fecha del acto administrativo de aprobacin de la entidad, pues tal aprobacin remonta sus efectos al da de la efectiva constitucin del ente. 2) Aprobacin religiosa: Tratndose de instituciones de carcter religioso, interviene la autoridad eclesistica para dar su aprobacin, sin la cual la entidad no adquiere el carcter de persona jurdica. Por el derecho cannico, segn el cnon 100, estas entidades adquieren personalidad ya por prescripcin del derecho, ya por concesin especial del Superior eclesistico competente. B) La autorizacin estatal 105 105 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Naturaleza jurdica: Acerca de este punto se suscita una controversia entre los autores que le confieren valor constitutivo y aquellos que le acuerdan un mero valor declarativo: a) Valor constitutivo: en este pensamiento se alinean los tericos de la ficcin, especialmente Savigny. Es claro que si se tiene de la persona jurdica la concepcin de que es un ser ficticio creado ex nihilo por obra del Estado, se impone acordar al acto administrativo por el cual se le confiere la personalidad el valor de una constitucin inicial y definitiva. Ferrara hace intervenir las ideas de materia y forma. La materia que ponen los interesados y la forma que brinda el Estado. La personalidad jurdica es una forma, no un ente en s mismo. La personalidad es un sello jurdico que viene de fuera a sobreponerse a estos fenmenos de asociaciones y ordenacin social. b) Valor declarativo: para los afiliados a la teora de la realidad, el acto de aprobacin estatal tiene a un valor declarativo, en que el ente rene los elementos indispensables para existir el mundo del derecho. Barca Lpez dice que los elementos de la persona jurdica son los previstos por los particulares, limitndose el Estado a verificar y declarar su existencia. c) Valor de reconocimiento: para Llambas, la persona jurdica es una entidad social reconocida por el derecho, que tiene elementos materiales que proveen los particulares y elementos formales que proveen el Estado y los particulares. De la intervencin del Estado depende que la entidad acceda a la plena personalidad jurdica, pero el sentido de la aprobacin estatal es el de la mera verificacin de los elementos que obligan a conceder tal personalidad. 2) Poder que la confiere: El art. 45 prev que la autorizacin del Estado pueda darla la ley o el Gobierno, o lo que es lo mismo, el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo. De ordinario, la personera jurdica es otorgada mediante decreto, luego del trmite seguido en la Inspeccin General de Justicia ( arts. 3 y 4, ley 22.315). el propio Congreso de la Nacin, y las legislaturas provinciales, pueden conferir la personera mediante una ley en sentido formal. 3) La cuestin de la revisin judicial: Interesante es la cuestin de saber si era viable un recurso judicial contra el decreto denegatorio de la autorizacin para funcionar a una entidad, con anterioridad a la ley 17.711, y con posterioridad a sta misma. a) Situacin anterior a la ley 17.711: aparentemente, la solucin debera ser negativa, en funcin del principio de separacin de poderes. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han hecho una interesante distincin: es de aplicacin rigurosa cuando se trata de facultades discrecionales de uno u otro poder, pero no lo es cuando se han puesto en movimiento atribuciones regladas jurdicamente. b) Ratificacin del recurso judicial por la ley 17.711: dicha ley ha corroborado la elaboracin doctrinaria, confirmada por el nuevo art. 45, que dice: ... Las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad... . Esto significa que se admita la va jurisdiccional para impugnar las resoluciones administrativas, cuando ellas padezcan los vicios de: 1) Ilegitimidad: ha de entenderse lo contrario al ordenamiento jurdico; supone que las facultades del poder administrador estuvieran regladas y que el funcionario se hubiese apartado de la directiva legal. 2) Arbitrariedad: consiste en la calidad de ser contraria la decisin adoptada a la justicia o a la razn, y fundarse slo en la voluntad o el capricho del funcionario que la hubiere dictado. C) Efectos de la autorizacin 1) Momento inicial de la entidad: Sobre el tema se han emitido diversas opiniones: a) La primera opinin, sustentada por Llerena, Machado y Salvat, distingue segn el tipo de persona jurdica. Apoyndose en una interpretacin literal del art. 47, que determina el efecto retroactivo al tiempo en que se verific la fundacin, se refiere exclusivamente a los establecimientos de utilidad pblica (fundaciones), pero no a las dems personas jurdicas, las cuales nacen desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno ( art. 45). b) Para la otra opinin, a la que adhieren Spota, Segovia, Borda y Arauz Castex, no cuadra hacer una distincin, y en todo supuesto la autorizacin estatal remonta sus efectos al momento de la efectiva fundacin de la entidad (acto constitutivo).

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Arguyen la carencia de toda razonabilidad para hacer la discriminacin que no estara impuesta por el art. 47, pues si bien el precepto slo habla de establecimientos, sin dudarse que se refiere a toda clase de persona jurdica (arts. 48 y 50). Spota advierte que no hay tal efecto retroactivo de la autorizacin estatal, sino constitucin de loa persona jurdica, subordinada a la condicin suspensiva de obtener dicha personera; de ah que, cumplida dicha condicin, ella acta, retroactivamente por aplicacin del art. 45. c) Para Llambas, que se enrola dentro de la segunda opinin, esto es, la que entiende que no corresponde hacer distincin entre fundacin corporaciones; con respecto a la autorizacin, dice que sta retrotrae sus efectos al momento de la constitucin de la entidad. Si bien la interpretacin de los arts. 45 y 47 sugiere la distincin que realizan Llerena y Machado y Salvat, lo importante no es la letra de la ley, sino la razn de la misma, y cuando falta todo fundamento para sostener una discriminacin, mejor es usar discretamente la analoga. d) Para la jurisprudencia no se hizo distincin entre fundaciones y corporaciones. Por ello, se ha juzgado que la asociacin que obtiene personera jurdica es continuadora de la misma entidad existente con anterioridad y tiene los mismos derechos que sta. 2) Situacin en caso de denegatoria: Puede ocurrir que el Estado niegue la autorizacin, y en tal caso es dable preguntar en qu situacin queda lo obrado con anterioridad y cul ser su futura condicin. Para la generalidad de la doctrina se desconoce la existencia de un sujeto de derecho, diverso de los individuos actuantes, por tanto, se le deben imputar a stos todo lo actuado por ellos. Para Llambas, cabe hacer una distincin entre futuras fundaciones y futuras asociaciones. Si se trata de futuras fundaciones, faltando la aprobacin estatal, todo lo actuado queda sin eficacia, por cuanto los actos jurdicos efectuados son inexistentes, por falta de sujeto que responda por ellos ( art. 1161). Otra cosa ocurre su se trata de una asociacin, pues entonces, an cuando falle la existencia de aqulla por la denegatoria de la autorizacin estatal, ello no impide que la entidad hubiera existido hasta ese momento y pueda seguir subsistiendo como simple asociacin ( art. 46). 3.- LOS ESTATUTOS A) Concepto, origen y naturaleza jurdica. Distincin con el acto constitutivo 1) Concepto: Conjunto de disposiciones referentes a cada persona jurdica que consignan su nombre, domicilio, y capacidad, a fin de su institucin, derechos y deberes de sus miembros y organismos directivos, formacin e inversin de su patrimonio y destinos de los bienes en caso de extincin. Los estatutos constituyen la carta fundamental de la institucin y suministran las normas que rigen la vida de la entidad particular en conexin con el derecho objetivo general aplicable a todas las personas jurdicas. 2) Origen: Emanan conjuntamente de la voluntad de los particulares, interesados en la creacin de la persona jurdica, y de la voluntad del Estado que los aprueba. Inicialmente provienen de la voluntad de los particulares que los han elaborado en el acto jurdico de carcter privado constitutivo de la entidad. 3) Naturaleza jurdica: Acerca de este punto, se han dado dos explicaciones diferentes: a) Clsico: los estatutos configuran una especie del gnero contrato, que se celebra por los miembros originarios, y que se renueva en forma de contrato de adhesin con motivo de la incorporacin de nuevos miembros. Pero esta explicacin no es satisfactoria, porque media entre el contrato y los estatutos ciertas diferencias sustanciales: En los contratos las partes reglan sus propios derechos, en cambio en los estatutos se reglan derechos ajenos a las partes. Los contratos pueden modificarse por va de distracto, es decir, por la voluntad de todos los contratantes; por el contrario, los estatutos slo pueden modificarse por el modo indicado y la voluntad mayoritaria de los miembros.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El contrato resulta de las voluntades contrapuestas, cada una de las cuales espera obtener un beneficio; mientras que el estatuto resulta de la voluntad colectiva que responde a una finalidad comn, no individual. Los contratos tienen una vida efmera, se extingue junto con las obligaciones, en tanto que los estatutos estn destinados a perdurar indefinidamente. El contrato carece de estructura normativa, es de contenido concreto; en cambio el estatuto tiene estructura normativa en cuanto a su aplicabilidad es general y abstracta. b) Doctrina: abandon la postura clsica, Llambas ve en stos una norma jurdica secundaria, en cuanto, participando de la ndole de la norma por su funcin y estructura, proviene de la voluntad de los particulares y es elevada al rengo normativo por la autoridad pblica competente. En suma, los estatutos constituyen una ley en sentido material. 4) Distincin con el acto constitutivo: Conceptualmente no se confunden, pues hay entre ellos la misma relacin que media entre la parte y el todo. El acto constitutivo es ms amplio, pues de ordinario contiene otras previsiones ajenas a los estatutos, como la eleccin de autoridades y otras resoluciones. Los estatutos integran el acto constitutivo en cuanto reciben ese nombre todas las disposiciones que se adoptan genricamente para regir la vida futura de la institucin, y que por ello mismo no agota su virtualidad en la consecucin de un objetivo concreto determinado. B) Aprobacin: Confiere a los estatutos su carcter de ley fundamental, de ah la importancia que para la vida de la entidad reviste este acto. De ordinario la aprobacin de los estatutos es efectuada por resolucin de la Inspeccin General de Justicia, que examina el proyecto de los estatutos elaborados por los interesados y decide al respecto (art. 10, ley 22.315). Si se desaprueban, su decisin es pasible de recurso judicial ( art. 16, ley cit.). 1) Impugnabilidad judicial de los estatutos: No obstante la aprobacin estatal, los estatutos pueden ser impugnados en cuanto a su validez, ante los tribunales de justicia, ya que por su contradiccin con la Constitucin Nacional, ya por ser contrario a alguna ley, ya por resultar contrarios a equidad. Cuando se declara a los estatutos incursos en esos vicios, queda sin valor el aspecto discutido solamente, subsistiendo la eficacia de la parte restante que no se ha impugnado. La sentencia que se dicte hace cosa juzgada slo con relacin a la causa en la que se ha declarado esa invalidez. C) Reforma: Est sujeta a reglas semejantes a la de su creacin original, por lo tanto, ha de provenir de una decisin de la entidad adoptada de conformidad a lo que indican los propios estatutos, en cuanto a la convocatoria, qurum, mayora requerida, y finalmente aprobada por la autoridad estatal. Si los estatutos no previesen su eventual modificacin, se considera que puede hacerse en asamblea general de asociados por el voto de la mayora absoluta de ellos. Pero si la modificacin se refiere al objeto principal de la entidad, la doctrina exige la unanimidad de los miembros para que la reforma sea vlida. Llambas, con Arauz Castex, piensan que toda reforma parcial, cuando no est prevista en el estatuto originario, da a los disidentes el derecho de secesin, pudiendo retirar los aportes efectuados. Si la reforma se adopta en funcin a lo previsto en los estatutos, el asociado carece de tal derecho. 1)Caso de la reforma estatutaria de una fundacin: La reforma era slo viable con anterioridad a la ley 17.711. Si ella haba sido contemplada en los mismos estatutos, en ausencia de previsin al respecto, ya no era posible proceder a la reforma. La diferencia entre las fundaciones y las corporaciones se explica porque las corporaciones cuentan con rganos soberanos de gobierno, compuesto por las mismas personas que brindan a la entidad el sustrato material de la personalidad. Las fundaciones slo disponen de rganos sirvientes de la voluntad del fundador, que no podran alterar, conforme a sus propios fines, ya que ni siquiera el fundador estara autorizado para proveer a esa reforma, por la personalidad independiente que habra adquirido la fundacin y con respecto a la cual el fundador sera extrao. Por consiguiente, si se haca necesaria la reforma del estatuto de una fundacin y ello no estaba previsto en el mismo estatuto, slo ser factible hacerlo por va de una sancin legislativa al respecto. Con la reforma de la ley 17.711, se ha corroborado esta lnea de pensamiento, en el texto del art. 45, que dice: ... En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podr el 108 - Medardo Pascual 108

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los rganos de gobierno de la fundacin podrn interponer los recursos mencionados en el prrafo anterior . Por su parte, la ley 19.836, de fundaciones, en su art. 29 ampla el tema de la reforma al preceptuar: Salvo disposicin en contrario del estatuto, las reformas del mismo requerirn por lo menos el voto favorable de la mayora de los miembros del consejo de administracin y de los dos tercios en los supuestos de modificacin del objeto, fusin con otras entidades similares y disolucin. La modificacin del objeto slo procede cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible . D) Reglamentos internos 1) Nocin: Frecuentemente las personas jurdicas establecen reglamentos internos tendientes a la ms ordenada realizacin de sus fines. Tales reglamentos no participan de la naturaleza de los estatutos, y consiguientemente no requieren la aprobacin de la autoridad estatal, cuando son de simple organizacin interna. 2) Funcin: Son aplicables a los miembros de la entidad, en la medida que sean autorizados por los estatutos o correspondan al poder disciplinario de la entidad, y a los terceros por la aceptacin voluntaria que stos hicieran de tales reglamentos por va de contrato de adhesin. 4.- EXTINCIN DE LA EXISTENCIA A) Causas de la extincin: As como el nacimiento de la personera jurdica se marca con la decisin de la autoridad administrativa, igualmente, termina por el acto contrario, que se concreta con el retiro de dicha personera, atribucin que compete al Ministerio de Justicia ( art. 10, inc. j, ley 22.315). Pero este acto no puede ser arbitrario o discrecional, sino que debe fundarse en causa legtima. El Cdigo enuncia en los arts. 48 y 49 alguna de las causales que pueden dar lugar a la extincin de la persona jurdica. La doctrina completa dicha enunciacin y discute acerca de la aplicacin de esas causales a las sociedades annimas. 1) Diversas causas de extincin: A este respecto, dice el art. 48: Termina la existencia de las personas jurdicas que necesitan autorizacin expresa estatal para funcionar: 1. Por su disolucin en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada por la autoridad competente; 2. Por disolucin en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin, o porque sea imposible el cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolucin fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos; 3. Por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas. La decisin administrativa sobre retiro de la personera o intervencin a la entidad dar lugar a los recursos previstos en el artculo 45. El juez podr disponer la suspensin provisional de los efectos de la resolucin recurrida. Como hemos dicho, la doctrina completa esta enunciacin de causas de extincin, agregando: a) Agotamiento de la finalidad perseguida por la institucin. b) Expiracin de los plazos de duracin de la entidad que se hubiera previsto en los estatutos respectivos. Con lo expuesto en el art. 48 y la adicin que hace la doctrina es posible hacer una diferenciacin, segn que las causales sean voluntarias o por retiro de personera: a) Causales de disolucin voluntarias: Expiracin del plazo de duracin previsto en los estatutos (opera de pleno derecho). Agotamiento de la finalidad perseguida. Decisin de los miembros (art. 48, inc. 1). Fusin propiamente dicha o absorcin con otra entidad, en este caso hay disolucin, pero no liquidacin. 109 109 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Disolucin por retiro de la personera: la revocacin del acto administrativo no es una facultad discrecional, en consecuencia, la ley debe establecer taxativamente aquellos supuestos en los cuales el Estado est facultado para el retiro de la personera. Ellos son: Imposibilidad del cumplimiento del estatuto ( arts. 48, inc. 2 y 370 Co Co). La conclusin de los bienes destinados a sostenerlas ( art. 48, inc. 3), en este caso se refiere al estado de insuficiencia en el patrimonio que haga imposible continuar con las actividades. Sancin con la que se pueda castigar la actuacin de la entidad ( art. 48, inc. 2), como un supuesto de abuso de derecho. Retiro de la personera en conveniencia con el inters pblico ( art. 48, inc. 2). La doctrina entiende que el poder administrador slo puede declarar la inconveniencia sobreviniente del objeto de una persona jurdica y que la disolucin de sta es una facultad judicial. 2) El caso de la muerte de los miembros: Este supuesto est contemplado en el art. 49: No termina la existencia de las personas jurdicas por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al Gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin . Por tanto, la muerte de los miembros de una corporacin no constituye una causal especfica de extincin, pero puede llegar a serlo si ella se traduce en la imposibilidad de cumplir con los estatutos, lo que es materia consideracin de la autoridad pblica competente. 3) Cuestin sobre si las causales de extincin alcanzan a las sociedades annimas: Las sociedades annimas participan del gnero de las corporaciones, diferencindose con las civiles. De ah viene la discusin de la doctrina, que se divide en dos opiniones: a) Para la primera opinin, que sustentan Salvat y de Cmara, las disposiciones no se aplican a las sociedades annimas, las que tienen un rgimen propio de disolucin ( arts. 369 a 371 Co Co, derogados por ley 19.550). b) Segn la doctrina dominante, y la jurisprudencia, las disposiciones estudiadas regan tambin para las sociedades annimas. El Cdigo se aplica subsidiariamente a lo no previsto por los artculos del Cdigo de Comercio (arts. 1 y 207). Por su parte, la ley 19.550, ubica el problema en trminos diferentes, ya que no se habla de retiro de personera sino de disolucin de aqulla que puede gestionar, ante la justicia, la autoridad administrativa ( art. 303, inc. 3, ley 19.550). B) El retiro de la personera jurdica 1) Autoridad competente: As como el reconocimiento de la personera jurdica depende de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, igualmente el retiro o la cancelacin de esa personera es funcin propia del mismo poder que ha intervenido en el nacimiento de la entidad, que lo expresa el art. 48 al sealar que ello puede ocurrir ya por virtud de la ley, ya por decisin administrativa. El Cdigo no resuelve cul es el poder al que incumbe el acto de cancelacin de la personera. De ah que quepa hacer aplicacin de las reglas de lgica jurdica que permite sentar el principio que incumbe decretar la extincin de la persona jurdica a la autoridad competente para proveer al reconocimiento de su personalidad. Para Barca Lpez, incumbe al Poder Judicial apreciar si la entidad ha incurrido en las causales de extincin, pues le corresponde semejante funcin, en el orden de las relaciones privadas, como son las que se encuentran afectadas por el fin de la existencia de tales sujetos. En cambio, Llambas entiende que, al sentar el principio de que el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo son los rganos estatales competentes para retirar la personera jurdica, no se impide que el Poder Judicial acte en su funcin especfica. 2) Revisin judicial del acto respectivo: La doctrina considera que es viable discutir la legitimidad del acto administrativo que cancela el otorgamiento de la personera jurdica, cuando la declaracin se funda en la existencia de hechos a los que la ley objetivamente erige como causales de extincin. Pero reputa inadmisible la discusin cuando la autoridad administrativa ha hecho uso de facultades discrecionales. Esta distincin se basa en: 110 - Medardo Pascual 110

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Facultades jurdicamente regladas: lo obrado en funcin de ellas no escapa al contralor de legitimidad que incumbe a los tribunales de justicia. b) Facultades discrecionales: la revisin no es posible, porque ello equivaldra a sustituir el criterio de un poder estatal, en cuanto al ejercicio de sus atribuciones. Borda sostiene que a veces las causales de extincin no son susceptibles de ser valoradas por los jueces, como ocurre con la disolucin, ya que esto slo puede juzgarlo el Poder Ejecutivo. Por lo tanto, la revisin judicial es factible en los casos que enuncia el art. 48, excepto cuando la causal se refiere a intereses pblicos ( art. 48, inc. 2). Llambas considera que sera viable la revisin judicial cuando, no obstante tratarse de facultades discrecionales, apareciera su ejercicio como evidentemente abusivo, pero cualquier rastro de que se trata de una facultad discrecional es suficiente para excluir la intervencin del Poder Judicial. Con la reforma de la ley 17.711, se confirma lo expuesto, como resulta de la parte final del art. 48: ...La decisin administrativa sobre retiro de la personera o intervencin a la entidad dar lugar a los recursos previstos en el artculo 45. El juez podr disponer la suspensin provisional de los efectos de la resolucin recurrida. Como el recurso se abre en las condiciones del art. 45, ste procede por tacha de ilegitimidad o arbitrariedad. Finalmente, el juez est facultado para disponer de una medida de no innovar, que suspende el cumplimiento de la medida administrativo, as como decretar la intervencin de la entidad sin cuestionarse su personera. La jurisprudencia de la Corte y de los tribunales, corrobora las conclusiones sentadas anteriormente y que quedaron cristalizadas con la ley 17.711, pero luego de la ley 19.550, sta carece de aplicacin con respecto a las sociedades annimas, ya que se ha considerado suficiente el juego de los principios generales. 3) Efectos del retiro: El efecto inmediato es provocar la extincin del sujeto de derecho que la ostentaba. A este respecto, no sera aceptable la opinin de admitir la subsistencia de la corporacin disuelta, no en calidad de persona jurdica, sino de simple asociacin. Segn el criterio de Llambas, la simple asociacin es tambin un sujeto de derecho de capacidad ms restringida en comparacin con las personas jurdicas. La existencia de unos y otros sujetos de derecho es independiente, de manera que la extincin de la primera forma da lugar a las consecuencias normales de toda extincin. Naturalmente ellos pueden constituir, antes o despus, una simple asociacin con tal que su objeto sea lcito y dispongan del modo como habrn de recurrir el capital social, pero no podrn contar con el remanente, pues tales bienes tienen un destino sealado por lo estatutos o por la ley. C) Destino del patrimonio 1) Principio general: Producida la extincin, de la persona jurdica, es indispensable fijar la suerte de su patrimonio, como as tambin las relaciones jurdicas, de ello se ocupa el art. 50 que dice: Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de persona jurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan, tendrn el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporacin . Esta disposicin se consider aplicable tambin a las fundaciones. Pero la ley 19.836 ha establecido este asunto en su art. 30, que dice: En caso de disolucin el remanente de los bienes deber destinarse a una entidad de carcter pblico o a una persona de carcter privado de bien comn sin fines de lucro y domiciliada en la Repblica, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras. Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirn la previa aprobacin de la autoridad administrativa de control. 2) Etapas consecuentes: De lo expuesto en el art. 50, surge que la extincin de la persona jurdica da lugar a un proceso patrimonial sealado por los siguientes pasos: a) Liquidacin del patrimonio: decretada la extincin, cesa la personalidad de la persona jurdica, y con ella la investidura que corresponda a sus organismos directivos. Con todo, es indispensable proceder a la 111 111 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL liquidacin del patrimonio, con lo cual la funcin de aquellos organismos se prolonga al solo efecto de esa liquidacin. Es corriente que en ese supuesto, sea identificada la masa en liquidacin por el nombre de la extinguida persona jurdica con el aditamento en liquidacin. Para Llambas durante el perodo de liquidacin no se est en presencia de la actuacin de un sujeto de derecho, sino de la realizacin de una masa que pertenece a uno o varios titulares. b) Pago de deudas: Practicada la liquidacin del patrimonio, el producido de la misma debe aplicarse al pago de las deudas de aqulla (art. 50), que obliga a desinteresar a todo tercero que tuviere algn derecho de ndole patrimonial a cargo de la ex persona jurdica. Dentro de este concepto cabe tambin la satisfaccin de las prestaciones que correspondieren a obligaciones exigibles en cuanto sean pendientes de plazo, se harn exigibles por decaimiento del plazo ( art. 572) si la ex persona jurdica fuera la deudora. c) Destino final de los bienes: el remanente que ha arrojado la liquidacin, luego de satisfechas las deudas de la extinguida entidad, debe aplicarse al destino previsto en los estatutos de aqulla, o en su defecto, al objeto que disponga el cuerpo legislativo; se trata de dos directivas: En primer lugar se atiende a las prescripciones estatutarias porque ellas constituyen la ley fundamental de la entidad. Subsidiariamente, si los estatutos nada dijeren, los bienes se reputan vacantes y en esa calidad son entregados al organismo estatal correspondiente ( art. 2342, inc. 3). 3) Reintegro a los miembros de la entidad extinguida: Segn el art. 50, la aplicacin del remanente de los bienes de la extinta persona jurdica se har al objeto designado por la ley, luego de salvados todos los perjuicios a terceros y a los miembros existentes de la corporacin. De aqu pareciera reconocerse un derecho de dichos miembros a ser reintegrados de lo que hubieran puesto para formar el patrimonio de la entidad. En las entidades con fines lucrativos, el remanente de bienes ha de distribuirse entre los socios en proporcin a sus respectivos aportes una vez cubiertos estos el excedente se distribuir en proporcin a la particin de cada socio en las ganancias ( art. 109, ley 19.550). En las entidades con fines altruistas, sus bienes se reputan vacantes sin posibilidad de reintegro alguno a favor de sus asociados, por la independencia de personalidad de stos y la entidad. Llambas piensa que en ausencia de otra disposicin estatutaria que fijase el destino de los bienes de otra manera que la habitual, correspondera reintegrar a los miembros existentes de la corporacin el aporte con que cada uno hubiere concurrido a formar el capital de la entidad, reputndose vacante el saldo de bienes que quedase. 5.- PERSONAS JURDICAS EXTRANJERAS A) Regla general: El tema se encuentra reglado por el art. 34, que dice: Son tambin personas jurdicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en pases extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artculo anterior. B) Casos de las personas jurdicas pblicas y privadas: 1) Personas jurdicas pblicas: Son aquellas a las que se les reconoce existencia extraterritorial, segn los principios del derecho internacional pblico, tales como los Estados extranjeros, provincias, municipios, establecimientos pblicos o entidades autrquicas, etc. ( art. 34). No requieren para su reconocimiento un acto administrativo expreso, sino que queda involucrado en el mantenimiento de relaciones diplomticas. En cuanto a su capacidad, la ley no hace distingo alguno, de modo que se impone reconocerles una amplia aptitud para adquirir derechos que no les estn prohibidos. 2) Personas jurdicas privadas: Con respecto a su reconocimiento como persona jurdica, est subordinado al cumplimiento de los mismos requisitos explicados para las personas jurdicas nacionales de esta misma categora. Para que proceda la autorizacin estatal, es indispensable que tales entidades desplieguen una actividad 112 - Medardo Pascual 112

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL permanente en el pas. Pero si se limita a una actividad aislada, no necesitan el reconocimiento de nuestras autoridades, bastando la justificacin de que son reputadas como sujetos de derecho de su pas de origen, y siempre que ste mantenga con el nuestro relaciones diplomticas. Las personas jurdicas comerciales estn sujetas a un rgimen diferente, ya que no necesitan recabar autorizacin expresa de nuestras autoridades, siendo suficiente la justificacin de los recaudos indicados en el art. 118, ley 19.550. Las compaas de seguro no gozan de las franquicias mencionadas, debiendo recabar, en todos los casos, la pertinente autorizacin de nuestras autoridades ( art. 2, ley 20.091). en cuanto a la determinacin de la nacionalidad de las personas jurdicas extranjeras privada, se les atribuye la del pas de su constitucin. 6.- ASOCIACIONES A) Concepto e importancia 1) Concepto: Segn Enneccerus es una unin estable de una pluralidad de personas, independientes de su existencia del cambio de miembros, que tiene una constitucin corporativa y un nombre colectivo, cuyos bienes son administrados por los mismos miembros. La asociacin tiene, por lo tanto, miembros y administracin propia. 2) Importancia: Siendo el hombre un ser gregario por excelencia, encuentra en la corporacin un instrumento adecuado para alcanzar mediante ella finalidades a las que no podra acceder librado a su sola actividad individual. En suma, la asociacin resulta un multiplicador de energas humanas. B) rganos de gobierno: enunciacin de los respectivos rganos y sus respectivas funciones: Los rganos de gobierno de una asociacin son los resortes de actuacin que integran sus dispositivos de actividad jurdica. Tales elementos tienen su arraigo en los estatutos de la corporacin, que crea un rgano deliberativo al que competen las decisiones fundamentales de la entidad; un rgano ejecutivo, que obra bajo las instrucciones del primero, al que debe rendir cuentas de su gestin; y un rgano de contralor o vigilancia. Fuera de esos organismos y respondiendo a la ndole de esas actividades de la entidad, los estatutos suelen crear otros complementarios. Los principales rganos de gobierno de una asociacin son: 1) Asamblea: Autoridad superior, est integrada por todos los que, segn el estatuto, puede participar de ella, sin cuestionar la capacidad de los individuos, sino sus derechos sociales sujetos a la respectiva reglamentacin interna. Desempea las ms importantes funciones: nombra y remueva a la comisin directiva, aprueba o rechaza las cuentas relativas a la gestin de sta, modifica los estatutos, etc. No obstante la amplitud de sus facultades, debe ajustarse en su cometido a las disposiciones estatutarias (convocatoria, qurum). Toda falla en el procedimiento se traduce en la nulidad de la asamblea o en la nulidad de sus decisiones. La controversia sobra la validez de lo actuado por la asamblea es de competencia judicial. Sin embargo, en doctrina se ha sostenido que una manifestacin de voluntad suscripta por todos los asociados equivale a una decisin adoptada por una asamblea regularmente convocada, lo que se justifica, porque todos los recaudos se adoptan para garantizar los derechos de los disidentes. A falta de previsin en los estatutos sobre el funcionamiento de la asamblea se aplican lo pertinente sobre sociedades, del Cdigo Civil, y especialmente sobre sociedades annimas, que prescribe el Cdigo de Comercio. Las asambleas suelen dividirse en: a) Asamblea ordinaria: son las que se renen peridicamente para decidir sobre los asuntos de rutina, tales como aprobacin de balance, rendicin de cuentas, etc. b) Asamblea extraordinaria: son las convocadas espordicamente cuando el tratamiento de algn asunto grave lo exige: modificacin de estatutos, disolucin de la entidad, etc. 113 113 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Organismos ejecutivos: Como la asamblea slo puede reunirse en ocasiones determinadas, se exige la existencia de un organismo que realice el manejo cotidiano de los asuntos sociales, ese es el cometido de la comisin directivo o directorio, que oficia de autoridad permanente de la entidad bajo la dependencia e instrucciones de la asamblea. Compete al organismo la administracin y direccin permanente de la corporacin, as como la ejecucin de loas decisiones de la asamblea. Invista la representacin de la entidad frente a terceros, pero no han de exceder los lmites de su ministerio, conforme a los estatutos ( arts. 35 a 37). Las funciones que desempean estos organismos son, en principio, gratuitas ( arts. 1870, inc. 2 y 1872), pero nada se opone a que los estatutos o las resoluciones de la asamblea le reconozcan una remuneracin. Borda piensa que es ilegal la jurisprudencia que deniega su aprobacin, opinin que comparte Llambas. 3) Interventores judiciales: Cuando los dirigentes de la corporacin abusaren de sus funciones y mediare peligro en diferir la revisin de su gestin hasta la reunin de la asamblea, cualquier asociado puede recabar la remocin de los administradores ordinarios y su sustitucin por uno o ms interventores judiciales. La intervencin se decreta como una medida cautelar y hasta tanto est en condiciones de expresarse la propia entidad por intermedio de sus autoridades ordinarias. Es claro que por la gravedad que importa semejante interferencia, se ha decidido que la medida slo procede en ltimo extremo. El interventor es un delegado judicial, que no es mandatario de los socios, sino representante de la entidad, para proteger los intereses de sta. De ah que, an cuando las funciones de las autoridades ejecutivas, el interventor tiene derecho a percibir honorarios por su trabajo. No obstante, el interventor judicial debe ajustarse a las prescripciones establecidas en el desempeo de su gestin, pues de otra manera su actividad no resultar imputada a la persona jurdica, ni comprometer a sta. Por ello, estando intervenida una asociacin, no rigen las disposiciones estatutarias referentes a las fechas en que deben celebrarse las asambleas, y los puntos que deben incluirse en el orden de da. 4) Organismos de contralor y vigilancia: Es usual que las corporaciones cuenten con organismos de vigilancia y fiscalizacin de los dirigentes de la entidad, que asesora a la asamblea cuando sta ha de expedirse sobre la gestin efectuada por los dirigentes. La tarea puede estar a cargo de una sola persona, que acte en calidad de representante de los socios o accionistas (sndico), o de varias personas (comisiones revisores de cuentas). El cometido de los rganos de contralor consiste en vigilar la correcta actuacin de los organismos ejecutivos. Especialmente fiscalizan todo lo referente a la gestin de carcter patrimonial y dictaminar al respecto a fin de asesorar a la asamblea. Para desempear estas funciones ser menester reunir las condiciones de idoneidad que exijan los estatutos. Corrientemente no se requiere investir la calidad de socio. C) Deberes y derechos recprocos de la entidad y sus miembros: Lo caracterstico de la asociacin reside en esa fluencia de relaciones jurdicas que se constituyen permanentemente entre la entidad y sus miembros. Se entiende por miembros a quienes han participado del acto constitutivo o se han incorporado a la entidad posteriormente, de conformidad a los estatutos que determina las condiciones de su admisibilidad. Salvo disposiciones en contrario, las asociaciones son libres de admitir o negar la entrada de los candidatos. 1) Derechos de los miembros y deberes de la corporacin: Segn el art. 40: Los derechos respectivos de los miembros de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus estatutos . Se ha criticado la redaccin de este artculo, ya que sin duda los estatutos, por su carcter de ley fundamental, los que regulan en primer trmino los derechos de los asociados; y slo ante el silencio de stos procede acudir al objeto de la asociacin. 114 - Medardo Pascual 114

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL La alusin del contrato tiene una aplicacin excepcional, ya que prev la hiptesis de la que incorporacin de algn socio se hubiese efectuado mediante contrato y no por simple afiliacin. Entre los derechos irrestrictos de los asociados mencionamos los siguientes: a) Derecho a integrar la asamblea y votar en ella: no puede restringirse la participacin del asociado en la constitucin del organismo supremo de la corporacin, pues si as se hiciere quedara desvirtuada la ndole de la persona jurdica que en el caso recibe su ser de la comunidad de los socios. b) Derecho de impugnar las decisiones invlidas de la corporacin: es concedida a los socios, no tanto en su inters, sino en bien de la comunidad general interesada en el funcionamiento correcto de las personas jurdicas (arts. 19 y 21). Con todo, este derecho no es absoluto, pudiendo ser reglamentado mediante la caducidad de la accin judicial pertinente. c) Derecho de receso: es legtimo imponer al renunciante la prdida de los derechos que pudieran corresponderle para el evento de la disolucin de la entidad. d) Derecho a no ser expulsado arbitrariamente: por esto carece de valor la prescripcin estatutaria que obligase al asociado a no recurrir a las sanciones que le impusiere la entidad, pues en ello estara comprometida la garanta constitucional de la defensa en juicio. e) Derecho a gozar de las mismas facilidades y beneficios: ya que la restriccin que lo desconociera lastimara tambin la garanta constitucional de igualdad ante la ley. f) Derecho de revisar la contabilidad de la entidad y obtener copias de la misma. 2) Deberes de los miembros y derechos de la corporacin: Los deberes de los miembros en cuanto tales, tienen su fuente en los estatutos, que indican cules son y qu contenido tienen. Los principales deberes se refieren al pago de las cuotas, participacin en las asambleas, subordinacin a las normas estatutarias, disposiciones reglamentarias y resoluciones de la comisin directiva, etc. El incumplimiento de los deberes a cargo de los miembros puede dar lugar a la adopcin de medidas disciplinarias correspondientes, e independientemente de ellas autoriza la promocin de las acciones judiciales pertinentes. Por aplicacin de este principio se ha resuelto que cuando el socio deja de pagar algunas cuotas, que segn el estatuto causan su eliminacin de la corporacin, ste carece del derecho a subsidio por invalidez que corresponde a los socios. Pero slo el atraso no basta para que el asociado pierda su calidad de tal. 3) La calidad de socio: su prdida: Puede perderse por causa de ste o por determinacin de la entidad: a) Por iniciativa del socio: por ejemplo cuando lo transfiere a un tercero, cuando ello est permitido, y cuando renuncia. La renuncia es un derecho del socio, que, como hemos visto, no puede serle restringido. En principio, la renuncia produce su efecto por la sola comunicacin a la entidad, sin necesidad de que sta acepte, salvo que haya reservado en los estatutos esa posibilidad. Pero la presentacin de la renuncia no impide a la entidad hacer funcionar la responsabilidad social del renunciante por los hechos anteriores que este hubiese cometido, y hasta llegar a la expulsin si fuera procedente. Innecesario es aclarar que la muerte del socio extingue la relacin jurdica de ste con la corporacin. b) Por determinacin de la entidad: la asociacin puede llegar a la expulsin del socio por alguna causa grave. Pero para que la expulsin sea vlida debe ser el resultado de un procedimiento regular y sin mengua a la garanta constitucional de defensa. Por eso es indispensable dar audiencia al asociado, especialmente si as lo disponen los estatutos, caso contrario, la expulsin es nula. Adems, sta debe ser justa, de ah que pueda impugnarse una expulsin notoriamente injusta. Cuando la expulsin fuere revocada o dejada sin efecto, el socio tiene el derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios, y hasta el agravio moral, en funcin del art. 1078. D) Poder disciplinario 1) Nocin: Es el cmulo de atribuciones que competen a la corporacin, con arreglo a los estatutos, para hacer efectivos los deberes de los miembros de la entidad, en cuanto tales. Como se ha dicho, el 115 115 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL poder disciplinario es una exigencia vital de la corporacin, pues si la autoridad societaria no dispusiera de medios apropiados para hacer cumplir sus resoluciones, quedara quebrantada la conexin del ncleo humano. El poder disciplinario es ventajoso para la sociedad en general, pues le ahorra la necesidad de tener que intervenir en cuestiones menudas. Finalmente, cabe observar que el poder disciplinario es implcito, de modo que es dable recurrir a l, an cuando no hubiera sido incluido en los estatutos, porque hace a la esencia de la misma corporacin. 2) Diversas manifestaciones: El poder disciplinario autoriza la aplicacin de las siguientes medidas: Llamado de atencin, prevencin o amonestacin; Suspensin; Privacin de ventajas pecuniarias inherentes a la calidad de socio; Multas pecuniarias; Expulsin. Estas facultades estn implcitas en el poder disciplinario de las asociaciones, pero no es dable recurrir a medidas que importen un detrimento patrimonial del asociado, si ellas no estn autorizadas en los estatutos, pues ello importara una lesin a la garanta constitucional de la propiedad individual. 7.- FUNDACIONES A) Concepto y caracteres 1) Concepto: Es una organizacin para la realizacin de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste en una unin de personas. Segn el art. 1, ley 19.836: Las fundaciones... son personas jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte de una o ms personas, destinado a hacer posible sus fines . 2) Caracteres: a) Persigue un fin altruista: a diferencia de la corporacin, que puede proponerse fines interesados (corporaciones civiles), o fines egostas (corporaciones comerciales); la fundacin slo persigue finalidades de inters social. b) Carece de miembros: a diferencia de la corporacin, que cuenta con un cuerpo social; la fundacin carece de stos y slo tiene destinatarios y beneficiarios de ella que permanecen fuera de su estructura. c) Est sustentada en la voluntad del fundador: mientras la corporacin acta movida por la voluntad discrecional de sus propios miembros, la funcin est sujeta a la directiva de una voluntad ajena al ente, la del fundador. B) Constitucin 1) Acto fundacional: Como todas las personas jurdicas privadas, la fundacin se origina en un acto jurdico emanado de la voluntad particular, que en el caso se denomina acto fundacional. El mismo es un acto jurdico unilateral que proviene de la voluntad de un sujeto de derecho que determina el fin de la institucin y escoge los medios apropiados para alcanzarlo. Como hemos dicho, el acto fundacional es unilateral, a diferencia del acto creativo de la corporacin, que es necesariamente plurilateral, aunque emana de voluntades mltiples paralelas. Accidentalmente la fundacin puede resultar de la voluntad coincidente de dos o ms personas. Pero an en ese caso, el acto fundacional se distingue del acto corporativo, pues mientras ste suscita relaciones jurdicas entre los miembros, el acto fundacional no crea, por s, asociacin de inters entre los cofundadores. 2) Revocacin del acto fundacional: La personalidad jurdica de la fundacin depende del reconocimiento estatal, por lo tanto, hasta este momento el fundador puede desistir de su proyecto y revocar o dejar sin efecto el acto fundacional. 116 - Medardo Pascual 116

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL As resulta del art. 5, ley 19.836, que dice: Las promesas de donacin hechas por los fundadores en el acto constitutivo sern irrevocables a partir de la resolucin de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurdica... . A este respecto se distingue por la doctrina si la fundacin ha sido efectuada por acto entre vivos o por testamento. En este ltimo caso se niega a los herederos la facultad de revocar lo que viene a ser legado de fundacin, pero en el caso de que sea un acto entre vivos, se considera que se puede revocar, salvo que el causante haya recabado la autorizacin estatal. Acerca de esta situacin, la ley de fundaciones dice en su art. 5, segunda parte: ... Si el fundador falleciere despus de firmar el acto constitutivo, las promesas de donacin no podrn ser revocadas por sus herederos a partir de la presentacin a la autoridad administrativa de control solicitando la autorizacin para funcionar como persona jurdica 3) Actuacin durante la etapa de formacin: No obstante la fundacin carece de personalidad hasta el reconocimiento estatal, en los hechos puede ocurrir que haya comenzado a funcionar a la espera que se dicte el acto. Esta expectativa se apoya en el efecto retroactivo que la ley le confiere al acto de autorizacin legal ( art. 47). Cuando se confiere la personera jurdica, el efecto retroactivo cubrir todo lo obrado con anterioridad por quienes llenaban la funcin de rganos. Pero si la personera fuera denegada, todo acto quedara en el aire por inexistencia de sujeto a quien pudiera imputarse la actividad cumplida ( art. 1161). Para eludir este inconveniente el art. 8, ley 19.836 determina: Los fundadores y administradores de la fundacin son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contradas hasta hacer obtenido la autorizacin, salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar . En este sentido se ha resuelto que los futuros administradores de la fundacin tienen personera procesal para intervenir en el juicio de nulidad del testamento. C) Funcionamiento de la fundacin 1) Relacin con el fundador: El fundador no mantiene ninguna vinculacin con la fundacin, luego de obtenida la personalidad jurdica. La independencia es completa, mucho ms definida y separada que la existente entre los miembros de una corporacin. El fundador es rigurosamente un extrao con respecto a la institucin que ha fundado y no tiene injerencia alguna en la gestin y manejo de los bienes de la entidad, salvo lo establecido en los estatutos, pero la intervencin sera semejante a la de cualquier otro extrao a la fundacin. Los rganos administrativos de la fundacin pueden hasta exigir judicialmente al fundador el cumplimiento de las prestaciones prometidas a favor de la entidad, que constaren en el acto fundacional o cualquier otro posterior. Es lo que dice el art. 6 de la ley de fundaciones: La fundacin tendr las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas a las que no sern oponibles excepciones fundadas en los arts. 1793 y 1810 del Cdigo Civil. 2) Rgimen jurdico aplicable: La fundacin se rige en primer trmino por o prescripto en los estatutos, que constituyen la carta magna de la institucin. En lo concerniente a los bienes entregados para formar su patrimonio, se aplican las reglas de las donaciones o de la sucesin testamentaria. Por consiguiente, est sujeta a reduccin la donacin que afectare la porcin legtima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831). Desde luego, los acreedores podran usar la accin revocatoria o pauliana cuando la donacin se hiciere en perjuicio de sus derechos. 3) Organismos de administracin y contralor a) Organismos de administracin: La administracin est a cargo de un consejo de administracin integrado por un mnimo de tres personas para el cumplimiento del objeto de la fundacin, dentro de las condiciones que establezcan en el estatuto ( art. 10, ley 19.836). El art. 14 precepta: El estatuto puede prever la delegacin de facultades de administracin y gobierno en favor de un comit ejecutivo, aquel ejercer sus funciones entre los periodos de reuniones del citado consejo. Igualmente pueden delegar facultades ejecutivas en una o ms personas, sean stas miembros o no del consejo.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Por su parte, el art. 20 dice que los miembros del consejo de administracin no podrn recibir contribuciones por el ejercicio de sus cargos, prohibicin que no comprende al gerente o delegado ejecutivo que no sea miembro de aquel consejo. b) Organismos de fiscalizacin y contralor: Se comprende que la vigilancia de las fundaciones tenga que ser ms estricta que la de las corporaciones; pero las fundaciones se encuentran en una situacin diferente por la sencilla razn que carecen de miembros que puedan llenar esa funcin de vigilancia. Eso explica la necesidad de crear un sistema de vigilancia a fin de evitar que los administradores puedan desorbitarse y alejarse del objetivo en razn del cual ha sido creada la fundacin. Los rganos directivos no son dominantes o soberanos, sino meros sirvientes de la voluntad del fundador. En este sentido, la ley de fundaciones ha venido a llenar un vaco, al encomendar a la autoridad administrativa de control la fiscalizacin del funcionamiento de la fundacin y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolucin y la liquidacin ( art. 34). Segn el art. 35, adems de las atribuciones sealadas en otras disposiciones de esta ley, corresponder a la autoridad administrativa de control: 1) Solicitar de las autoridades judiciales la designacin de administradores internos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes, en perjuicio del normal desenvolvimiento de la entidad o careciera de tales rganos. 2) Suspender en caso de urgencias el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos y solicitar de las autoridades judiciales la nulidad de estos actos. 3) Solicitar la suspensin o remocin de los administradores de la fundacin que hubieran violado los deberes de su cargo y la designacin de administradores provisorios. 4) Convocar al Consejo de administracin a peticin de algunos de sus miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves. 4) Beneficiarios de la fundacin: Segn hemos sealado, la fundacin carece de miembros y slo tiene beneficiarios de ella que quedan al margen de su estructura jurdica: son las personas destinadas a gozar de los servicios que la fundacin presta con arreglo a la finalidad del instituto y al modo como ese disfrute ha sido organizado en los respectivos estatutos. Esa regla es lgica, pues si no est determinado quin ha de ser el beneficiario, corresponde a la administracin de la entidad realizar tal determinacin, pues de suponer que los administradores son los principalmente interesados en la efectiva consecucin de los fines. La arbitrariedad en la eleccin de los beneficiarios no genera a favor de stos recurso judicial alguno a fin de obtener la rectificacin de ese comportamiento. Pero la denuncia del caso puede dar lugar al ejercicio de las facultades de contralor por parte de las autoridades administrativas, y hasta dar motivo al retiro de la personera jurdica. Todo ello compete a la esfera de las autoridades administrativas, con la posibilidad de recurso judicial si la decisin de stas no se fundare en el ejercicio de las facultades discrecionales sino en razn de hechos objetivos. 8.- PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL A) Sociedades 1) Concepto: Es un contrato mediante el cual dos o ms personas aportan bienes para lucrar con el conjunto y dividir las utilidades obtenidas ( art. 1648). Pero es un contrato peculiar que da origen a un sujeto de derecho que no se confunde con cada uno de los socios, y que es titular del patrimonio constituido con los bienes aportados por stos. 2) Sociedades civiles y comerciales: distincin: Se distinguen de acuerdo a la ndole del objeto para el cual han sido constituidas. Si la sociedad se propone como finalidad la realizacin de actos de comercio es comercial, y civil en el caso contrario. En cuanto a las sociedades comerciales la doctrina nacional se pronuncia categricamente en el sentido en que tienen personalidad jurdica, no obstante no identificarse con las llamadas personas jurdicas. La 118 - Medardo Pascual 118

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL jurisprudencia ha procedido de manera semejante, admitiendo la personalidad de las sociedades comerciales, pero sin preocuparse de su ubicacin en un cuadro general de las personas de derecho. B) Simples asociaciones 1) Concepto: son sujetos de derecho, provistos por el concurso de los miembros que lo constituyen, carentes de finalidad lucrativa. 2) Elementos: Las simples asociaciones presentan los siguientes elementos: a) Tienen pluralidad de miembros, que con su actividad colectiva brinda soporte a su personalidad. b) Son de duracin indefinida. c) Disponen de un fondo social. d) Persiguen un fin altruista o desinteresado. 3) Distincin con la sociedad y con la categora de personas jurdicas a) Comparacin de la sociedad con la asociacin: hay diferencias muy notorias entre unas y otras entidades, pues slo se parecen en la presencia de una pluralidad de personas que portan bienes para hacerlos servir a una cierta finalidad. Las diferencias ms tpicas son: 1) ndole del fin que persiguen: lucrativo en la sociedad y desinteresado en la asociacin. 2) Persistencia del grupo inicial: rasgo caracterstico de las sociedades, en tanto que las asociaciones pueden renovar sus miembros. 3) Estructura orgnica: la asociacin se asemeja a la corporacin, por la soberana de la asamblea y el predominio del principio mayoritario, la existencia de una comisin directiva y la subordinacin a los estatutos; en la sociedad, en cambio, la administracin compete al socio gerente y el contrato es en principio inmutable, requirindose la unanimidad de los socios para proceder a su modificacin. 4) Duracin: la asociacin es, por lo general, indefinida, y no se ve afectada por la muerte, interdiccin o falencia de alguno de los miembros. La sociedad dura un periodo determinado y puede verse afectada la entidad con la muerte, interdiccin o quiebra de sus miembros. 5) Retiro de algn socio: en la asociacin se produce dejando su aporte inicial, y en la sociedad llevndose su parte social. b) Diferencias de las simples asociaciones y la categora de personas jurdicas: conviene precisar en una sntesis final las diferencias que separan a las simples asociaciones de las personas jurdicas: 1) Modo de constitucin: si bien unas y otras son sujetos de derecho, difieren en cuanto a la ubicacin de su personalidad dentro del cuadro general; ya que las personas jurdicas requieren el reconocimiento estatal, mientras que las simples asociaciones slo requieren una escritura pblica o por instrumento privado autenticado por escribano pblico ( art. 46). 2) Capacidad: las personas jurdicas gozan de la plena capacidad, en tanto que las simples asociaciones, si bien tienen capacidad para contratar, no pueden adquirir bienes por va de donacin o sucesin testamentaria (art. 1806 y 3735). 3) Responsabilidad de los miembros: los miembros de una persona jurdica no responden por las deudas de la entidad, en tanto que los asociados responden hasta el importe de la cuota parte correspondiente (arts. 46 y 1747). 4) Muerte de los miembros: ese hecho es irrelevante tratndose de las personas jurdicas que pueden subsistir en ese carcter, an cuando tuvieran un solo miembro; pero si esto sucede en la simple asociacin, sta se disuelve (art. 1758). Salvo estas diferencias, las simples asociaciones presentan tantos rasgos comunes con las asociaciones, que la jurisprudencia ha invocado el principio de analoga para determinar el rgimen de aqullas en funcin de las reglas legales previstas para las ltimas. 4) Rgimen legal: Las simples asociaciones se encuentran regladas por el art. 46, que dice: Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin de su instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores 119 119 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este artculo se refiere las normas de la sociedad civil . 5) Naturaleza jurdica: La doctrina se preocup por la personalidad y la responsabilidad de las simples asociaciones en dos opiniones: a) Para la opinin dominante, el fenmeno de la simple asociacin mostrara un condominio entre los asociados sobre los bienes asociados. Como esos autores no reconocan la personalidad en la entidad, sta no tena capacidad ni responsabilidad propia: quienes actuaban y resultaban responsables eran todos los asociados, as como el mandante se compromete con lo obrado. Se tratara de un condominio con indivisin forzosa cuyas reglas de administracin ( arts. 2699 y ss.) se aplicaran en subsidio del contrato de asociacin. Segn Llambas, la asimilacin de la simple asociacin a un condominio es inadmisible, porque el derecho a pedir divisin es caracterstica esencial del condominio; adems, el condominio es un derecho patrimonial y la cuota parte de cada condmino un valor pecuniario cesible a terceros, nada semejante al derecho extrapatrimonial e intransmisible de cada asociado. b) La opinin de Spota (a la cual adhiere Llambas), es que la simple asociacin es un sujeto de derecho distinto de los miembros que la integran. En el fenmeno se advierte un sustrato constituido por una voluntad de los particulares en bsqueda de fines que la Constitucin favorece ( art. 14). Si practica una actividad propia que no se confunde con la individual de cada asociado; si se designa con un nombre diferente al de los asociados y con ste celebra contratos, y acta en justicia, no se ve cmo se le pueda negar el carcter de sujeto de derecho formalmente distinto de los asociados. La controversia doctrinaria ha quedado zanjada por la ley 17.711 que reconoce a tales entidades el carcter de sujetos de derecho, por tanto, no puede ya ensayarse su explicacin basndose en un posible condominio entre los asociados. Si se trata de asociaciones irregularmente constituidas, entendemos que le son aplicables las disposiciones relativas a las sociedades civiles del mismo carcter irregular ( art. 46). Por tanto, son conceptuadas existentes y sujeto de derecho, en cuanto al pasado, sin poder proyectar esa existencia para el porvenir. 6) Capacidad y responsabilidad: Segn la jurisprudencia las asociaciones tienen amplia capacidad, salvo para recibir donaciones en razn de lo impuesto en el art. 1806. para llegar a esta conclusin es dable invocar la ausencia de prohibiciones y la norma del art. 1691. Por las consecuencias de lo obrado por la comisin directiva dentro de las atribuciones estatutarias, responde la entidad con su propio patrimonio y subsidiariamente cada asociado por la porcin viril ( art. 1747). En cuanto a los individuos actuantes, no son responsables cuando hubiesen obrado por la asociacin, pero si se dudara que hubiesen obrado por cuenta propia o por cuenta de la entidad se aplicar la presuncin del art. 1716, segn el cual se obligaron en su nombre particular. Pero si la duda recae sobre la extensin de los poderes, la presuncin es afirmativa, por tanto, la actuacin compromete la responsabilidad de la asociacin ( art. 1716). Si se trata de una asociacin irregular, el art. 46 dice: ...todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos de sta.... No debe entenderse que los miembros quedan obligados a cumplir la obligacin, sino a reparar solidariamente el dao que experimenten los terceros. a) Capacidad procesal: La jurisprudencia ha admitido una amplia personera de las simples asociaciones para actuar en juicio como parte actora o parte demandada, correspondiendo al presidente la representacin judicial de la entidad, que queda acreditada por la presentacin de los documentos que acrediten el carcter invocado. Las decisiones jurisprudenciales han quedado respaldadas por la ley 17.711. En cuanto a las asociaciones irregulares, ellas carecen de capacidad procesal y las cuestiones habrn de suscitarse entre los asociados y los terceros, directamente. b) Responsabilidad extracontractual: En el rgimen anterior a la ley 17.711, caba distinguir si el hecho ilcito provena de un administrador o de un dependiente; si se trataba de este ltimo, no haba inconveniente para hacer valer la responsabilidad de la asociacin. 120 - Medardo Pascual 120

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Pero otra cosa suceda si el hecho ilcito haba sido realizado por un administrador, pues se poda invocar la exoneracin del antiguo art. 1720, por el cual la asociacin no responda civilmente a menos que hubiese obtenido algn provecho, y entonces su responsabilidad ser en razn del provecho obtenido, en aplicacin del enriquecimiento sin causa. Luego de la ley 17.711, no se suscita esa variante, y siempre es responsable la simple asociacin, as como subsidiariamente los asociados segn su porcin viril, por las consecuencias daosas de los hechos ilcitos obrados por sus dirigentes, administradores o dependientes, tal como surge de la adaptacin del art. 1720 al nuevo art. 43.

BOLILLA 9 1.- EL PATRIMONIO. A) Concepto y composicin 1) Concepto: Es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona, susceptible de apreciacin pecuniaria. As dice al art. 2312: ...El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio . Consiguientemente, el patrimonio es una masa de bienes que se considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen. 2) Composicin: El patrimonio est compuesto por los activos, que son los bienes que se tienen, y los pasivos, compuestos por las deudas u obligaciones que constrien al titular del patrimonio. B) Naturaleza jurdica y caracteres 1) Naturaleza jurdica: Se trata de dilucidar cul es el fundamento o razn de ser del tratamiento unitario por parte de la ley, por la que surgieron dos concepciones: a) La doctrina clsica, crtica: Para Aubry y Rau, la idea del patrimonio se deduce lgicamente de la personalidad, el patrimonio es la emanacin de la personalidad y la expresin de la potestad jurdica de que est investida una persona. Del concepto anterior surgen ciertas conclusiones: 1) nicamente las personas fsicas o morales pueden tener patrimonio, pues slo ellas tienen aptitud para poseer bienes, tener derechos de crdito y contraer obligaciones. 2) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque ella no posea actualmente bien alguno. 3) Cada persona no tiene ms de un patrimonio, principio que sufre algunas excepciones, por imperio de la ley. 4) El patrimonio es inseparable de la persona, no concibindose su transmisin in totum, porque sera como pensar en la transmisibilidad de la propia persona. Slo los elementos de la universabilidad son transmisibles, salvo cuando se extingue la persona, en cuyo caso el patrimonio se traslada al heredero, quien contina con la personalidad. Esta concepcin recibi crticas, entre ellas, que exagera el lazo que existe entre la nocin de patrimonio y la de personalidad hasta el punto de confundir las dos nociones y de reducirle patrimonio a la aptitud de poseer. 121 121 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Lo que es pasible de crtica es la unidad de patrimonio, pues si los bienes exteriores estn al servicio del hombre, como medios ordenados a la obtencin de los fines de ste, no se ve por qu para el desempeo de esa funcin, no pueda segregarse algunos de ellos del resto para afectarlos a un fin especfico y especial. b) Las doctrinas modernas: La doctrina alemana no niega la existencia de un solo patrimonio general, pero junto a l, admite la coexistencia de patrimonios especiales. El patrimonio resulta de un conjunto de derecho que reciben unidad por corresponder a un mismo sujeto, de esta unidad se deriva que los hechos jurdicos y las relaciones que ataen al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El fundamento de esta teora no est en la persona del titular, sino en los fines que es dable obtener con los bienes. c) La cuestin en nuestro derecho: Nuestro Cdigo no adopta ninguna de las teoras anteriores, en consecuencia, deja librado al intrprete la adopcin de la concepcin que sigue la doctrina, y que mejor satisface los intereses de los hombres. Es compatible en nuestro sistema legal, el reconocimiento de un nico patrimonio general, con diversos patrimonios especiales. El primero est definido por el art. 2312 como conjunto de bienes de una persona y engloba a todos los bienes que no estn comprendidos en un rgimen legal especial. Los patrimonios especiales son conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un rgimen legal especial. Entre stos podemos mencionar: 1) El patrimonio de la herencia aceptada con beneficio de inventario; 2) El mismo patrimonio, si los acreedores hacen valer la separacin de patrimonios; 3) El patrimonio del presunto muerto durante el periodo de prenotacin; 4) La masa de bienes del deudor que ha sido desapoderado de sus bienes; 5) La masa de bienes integrantes del fondo de comercio. Tanto el patrimonio general como los patrimonios especiales, provienen de la ley, que trata unilateralmente a un conjunto de bienes individuales. Por esto, uno y otros patrimonios son universalidades de derecho. En cuanto a la suerte de los nuevos bienes que adquiera el titular, ellos ingresan al patrimonio general, no a los especiales, a no ser que: 1) La ley lo establezca; 2) Que provenga de inversiones de bienes de los patrimonios especiales; 3) Que se trate de frutos o productos de bienes del patrimonio especial. 2) Caracteres: De acuerdo a la doctrina, el patrimonio general presenta los siguientes caracteres: a) Universalidad jurdica: pues la unidad de la pluralidad de elementos que lo componen, est dada por ley. b) Necesario: todo patrimonio pertenece a un titular y correlativamente a toda persona corresponde a un patrimonio general. c) nico e indivisible: significa que nadie puede ser titular de ms de un patrimonio general, suelen ser excepciones la aceptacin de la herencia y la separacin de patrimonios. d) Inalienable: no puede existir sino en cabeza del titular, pueden enajenarse bienes particulares, pero no el patrimonio, ni an fraccionariamente. e) Idntico a s mismo: no obstante las evoluciones que sufra su contenido, es consecuencia del carcter universal del patrimonio. El patrimonio especial slo tienen de comn con el patrimonio general, los caracteres a) y e). Por consiguiente, el patrimonio especial no es forzoso, no es nico y es enajenable. Por ltimo, los patrimonios especiales tienen una existencia transitoria, por lo que el saldo va a engrosar al general. 2.- EL PATRIMONIO COMO GARANTA A) El principio general y sus limitaciones: Todos los bienes de una persona estn afectados al cumplimiento de sus obligaciones, con ello no se quiere significar que los acreedores tienen constituido un derecho real de prenda sobre los bienes del deudor, sino que ellos pueden dirigirse sobre dichos bienes y ejecutarlos a fin de obtener la satisfaccin de sus crditos. 122 - Medardo Pascual 122

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El codificador hizo aplicaciones directas a este principio, que nos lleva a pensar que se encuentra implcito. As, las principales aplicaciones que el Cdigo hace son: 1) El art. 505, inc. 3 faculta a los acreedores para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. 2) El art. 961 faculta a los acreedores para demandar la revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o fraude a sus derechos. 3) El art. 3474 dispone que en la particin hereditaria se separen los bienes suficientes para el pago de las deudas de la sucesin. 4) El art. 3922 establece que los crditos comunes sern satisfechos a prorrata con la masa de bienes del concurso, despus de cubiertos los acreedores privilegiados. Antes de entrar a estudiar las acciones con que cuentan los acreedores para mantener la garanta del patrimonio, es dable conocer dos conceptos importantes, ellos son: 1) Insolvencia: es el estado deficitario de un patrimonio cuyo pasivo supera al activo. 2) Cesacin de pago: es un estado de impotencia para satisfacer las deudas exigibles que puede sobrevenir aun sin insolvencia por falta de liquidez momentnea del deudor, en tal caso, lo acreedores pueden solicitar el concurso civil. 1) Bienes excluidos de la garanta comn: en el derecho moderno no se concibe que el deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para subvenir a las necesidades suyas y de su familia, y quede reducida a la ms extrema indigencia. Ante el sagrado reducto del hogar deben detenerse los derechos de los acreedores. Si estos pueden invocar la justicia de sus derechos, an con ms fuerza el propio deudor y los miembros de su familia pueden aspirar a preservar de toda injerencia extraa aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y para llevar una vida digna. La calidad de los bienes de estar exentos de la accin de los acreedores slo es dada por la ley. En caso de duda, debe estimarse que el bien de que se trate est librado a la ejecucin de los acreedores. Las exenciones se encuentran en el Cdigo y en las leyes especiales: a) Exenciones dispuestas por el Cdigo: 1) Los crditos por alimentos (art. 374). 2) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, salvo en lo que no fuese necesario para proveer al sostenimiento y educacin de stos ( art. 291 y 292). 3) Los derechos de uso y habitacin ( art. 1449). 4) Los bienes dejados al deudor en calidad de beneficio de competencia ( arts. 799 y 800). 5) Las cosas que estn fuera del comercio (art. 2337). 6) Los bienes de dominio pblico y los bienes privados del Estado afectados a un servicio pblico. b) Exenciones dispuestas por leyes especiales: 1) El bien de familia (art. 38, ley 14.394), excepto que las deudas sean provenientes de impuestos o tasas que graven el inmueble, crditos por construccin o mejoras, etc.; en ningn caso el embargo debe exceder el 50% de los frutos que produzca el bien. 2) El salario mnimo vital, en la proporcin que establezca la reglamentacin, salvo por las deudas alimentarias. Las remuneraciones que lo superen, pero que no lo doblen, sern embargables hasta el 10% del excedente; si son superiores al doble, podr embargarse hasta el 20% ( art. 120, ley 20.744 y decreto 484/87). 3) Los sueldos de los empleados pblicos, respecto de obligaciones provenientes de prstamos en dinero o venta de mercaderas, salvo en las proporciones y condiciones fijadas por la ley 13.894. 4) El sueldo anual complementario para empleados pblicos ( art. 5, ley 12.915). 5) Las jubilaciones y pensiones de empleados de cualquier clase, con la salvedad de las cuotas por alimentos o litis expensas (art. 44, inc. c), ley 18037 y art. 156, ley 24.141 ). 6) Las asignaciones familiares (art. 23, ley 24.714). 7) La indemnizacin proveniente de accidentes de trabajo ( art. 13.2, ley 24.028), y por despido u otras a favor del trabajador (arts. 147 y 149, ley 20.744). 123 123 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 8) El lecho cotidiano del deudor y su familia, las ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para la profesin, industria, arte u oficio ( art. 219, inc. 1, CPN). 9) Los muebles y tiles domsticos del agricultor, as como los elementos de trabajo ( art. 11, ley 22.232). 10) Los inmuebles sobre los cuales el Banco Hipotecario Nacional haya otorgado prstamos para nica vivienda propia (art. 35, ley 22.232). 11) Los depsitos hechos en la Caja Nacional de Ahorro Postal, hasta $ 100 , con tal de que los ingresos mensuales no excedan los $ 3 (art. 41, decreto 14.682/46, ratificado por ley 12.921). 12) Los depsitos constituidos para el ejercicio profesional por escribanos, salvo por deudas provenientes de la misma profesin ( art. 15, ley 12.990). 13) Los sepulcros, salvo por saldo de precio o importe de la construccin ( art. 219, inc. 2 CPN). B) Acciones aseguradoras del principio: Concepto de cada una: 1) Acciones aseguradoras: Son acciones judiciales de que disponen los acreedores a fin de impedir que los bienes del deudor sean sustrados de su funcin de elementos integrantes de la garanta. Tales acciones son: a) Accin revocatoria: tiende a la reconstruccin de la garanta del acreedor que ha sido disminuida por la enajenacin impugnada y persigue la ejecucin de un bien que, aunque ya sali del patrimonio del deudor, contina integrando aquella garanta. b) Accin de simulacin: ejercida por los acreedores, tambin procura salvar la integridad del patrimonio del deudor, mostrando que ciertos bienes que aparecen como enajenados continan formando parte del acervo. c) Accin subrogatoria: remedia la posibilidad de que el deudor insolvente se despreocupe de realizar ingreso de bienes que no le llevan a servir sino para desinteresar a sus acreedores. Por ella, los acreedores pueden sustituir al deudor inactivo en la gestin de sus derechos a fin de lograr la incorporacin de bienes con los cuales resulte factible la satisfaccin de su crdito. 2) Acciones preventivas: concepto: Con ellas, los acreedores pueden articular ciertas medidas preventivas, destinadas a impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor, a fin de que ste no se torne insolvente con el perjuicio consiguiente de los acreedores, tales medidas son: a) Embargo: Es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado en el patrimonio del deudor, quien queda impedido para enajenar el objeto embargado. Si ste es una cosa inmueble, el embargo se traba mediante la anotacin de la orden judicial en el Registro de la Propiedad; en cambio, si es una cosa mueble, el embargo se realiza por el secuestro de la cosa, excepto si se trata de un mueble registrable, que se realiza mediante anotacin. b) Inhibicin general de bienes: Cuando se ignora los bienes del deudor no es posible recurrir al embargo, queda solamente la posibilidad de obtener una inhibicin general de bienes, que el juez dispondr se anote en el Registro de la Propiedad, y que durante 5 aos impedir al deudor enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue a adquirir por cualquier ttulo ( art. 207, CPN) C) Distintas clases de crditos y acreedores: No todos los acreedores se encuentran en la misma situacin, en algunos casos, con el propsito de reforzar el derecho de ciertos acreedores y asegurar el cobro de sus crditos; la ley dota a stos ya de un privilegio, ya de una garanta real. De ah surgen tres clases: 1) Acreedores privilegiados: Son aquellos provistos por la ley de un privilegio, consistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otro ( art. 3875). Los privilegios son calidades accesorias de los crditos en razn de la naturaleza de stos. Los privilegios derivan siempre de la ley, por lo mismo que son calidades inherentes a determinados crditos, pero el deudor no puede constituir privilegios a favor de tal o cual acreedor. Los privilegios se clasifican en: a) Generales: recaen sobre todos los bienes del deudor, por ejemplo las deudas por gastos de justicia, los sueldos y salarios anteriores al concurso, y otros privilegios mencionados en la ley 24.522, de concursos. b) Especiales: son aquellos cuyo asiento es un bien determinado. 124 - Medardo Pascual 124

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Acreedores con garanta real: Son los que tienen establecido un derecho real a su favor sobre algn bien determinado del deudor. Estos, a su vez, se dividen en: a) Acreedores hipotecarios: tienen un derecho real establecido en seguridad de un crdito en dinero sobre los bienes inmuebles del deudor ( art. 3108). b) Acreedores prendarios: son os que han constituido una prenda consistente en una retencin de una cosa mueble del deudor en garanta del cumplimiento posterior de la deuda ( art. 3204). Segn hemos visto, el titular de un derecho real goza del ius preferendi, en razn del cual en caso de concurrencia con el titular de un derecho personal sobre la misma cosa, tiene la prioridad en el cobro. 3) Acreedores quirografarios o comunes: Son los que carecen de toda preferencia. Su derecho entra a hacerse efectivo sobre los bienes del deudor, despus de haber sido desinteresados los acreedores privilegiados y los que poseen una garanta real. Si entonces el producido de dichos bienes no alcanza para pagar a todos los acreedores comunes, se hace un pago a prorrata, es decir, se distribuye el activo en proporcin al monto nominal de sus crditos. 3.- BIENES Y COSAS A) Conceptos respectivos y sistema del Cdigo Civil: Es muy diversa la terminologa que al respecto siguen el Cdigo Francs y sus comentaristas por una parte, y nuestro Cdigo por la otra. Para los autores franceses cosa es todo lo que existe y que cae bajo la accin de los sentidos, en tanto que bienes son las cosas que tienen un valor econmico. Para nuestro Cdigo, la relacin se invierte: el gnero es el bien, y la especie la cosa. Es cierto que los bienes comprenden tanto en el derecho francs como en el argentino los mismos objetos, a saber: los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor. Pero en cambio, las cosas tienen un significado enteramente distinto, mucho ms restringido en nuestro Cdigo. Segn el art. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor..., agregando el art. 2312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes.... En sntesis, al comparar la terminologa entre ambos derechos, vemos que los autores franceses consideran a los bienes como parte de un todo que son las cosas, en tanto el derecho argentino invierte esta relacin de gnero-especie. 1) Concepto de cosa: La ley 17.711, introdujo una leve variante en el concepto de cosa y ha efectuado un agregado al art. 2311, que dice: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Si se compara la definicin del art. 2311 con la anterior, se advierte el cambio de objeto corporal por el de objeto material. En cuanto a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de aprobacin, se ha discutido si ellas tienen el carcter de cosas o bienes, la ley se pronuncia implcitamente por lo primero. B) Clasificacin de las cosas 1) Cosas muebles e inmuebles: Cosas inmuebles son aquellas que estn fijas en un lugar determinado, no pudiendo ser trasladadas a otro lugar. Por su parte, cosas muebles son las que tienen la propiedad de ser trasladadas de un lugar a otro (art. 2318). a) Importancia de la distincin: Desde diversos aspectos interesa distinguir las cosas en muebles e inmuebles: 1) Determinacin de la ley aplicable: las cosas inmuebles se rigen por la ley donde se sitan ( art. 10); en tanto las cosas muebles, si tienen situacin de permanente, se sujetan a la ley del lugar, de lo contrario se rigen por la ley del domicilio del dueo ( art. 11).

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Formas de enajenacin: las cosas inmuebles requieren escritura pblica, tradicin de la cosa e inscripcin del acto en el Registro de la Propiedad ( arts. 577, 1184, inc. 1 y 2505); para las cosas muebles, en general, basta la mera tradicin ( art. 577). 3) Defensas posesorias: en el antiguo rgimen, las cosas inmuebles daban lugar a las acciones posesorias (art. 2487); las cosas muebles, en cambio, no lo hacen ( art. 2488). Con la ley 17.711, se elimin esa diferencia con el nuevo art. 2487, que generaliza los derechos. 4) Prescripcin: las cosas inmuebles se adquieren por posesin continuada durante diez o veinte aos, con buena fe y justo ttulo para lo primero, y sin requisitos para lo segundo ( arts. 3999 y 4015); las cosas muebles se adquieren por la simple posesin de ellas, de buena fe, lo que se ha llamado prescripcin instantnea, salvo que se trate de cosas robadas o perdidas, las cuales requieren posesin de buena fe durante dos o tres aos (arts. 2412 y 4016 bis), si la posesin es de mala fe el periodo es de 20 aos (art. 4016). 5) Administracin de bienes ajenos: si se trata de cosas inmuebles, las facultades son restringidas, por ejemplo: los padres no pueden enajenar o gravar inmuebles de sus hijos sin autorizacin judicial ( art. 297), los tutores y curadores tambin requieren autorizacin ( art. 434), etc.; en tanto que tratndose de cosas muebles no requieren autorizacin. 6) Capacidad de derecho para adquirir cosas: los religiosos profesos no pueden adquirir cosas inmuebles, pero s muebles al contado ( art. 1160). 7) Rgimen de las obligaciones: es muy diverso segn que las cosas a darse sean muebles o inmuebles (art. 592 y 599). 8) Posibilidad de gravar unas y otras cosas: los inmuebles pueden ser objeto de la hipoteca ( art. 3108) y la anticresis (derecho del acreedor de percibir los frutos que d la cosa) ( art. 3239); los muebles slo pueden ser objeto de prenda ( art. 3204). 9) Extensin de la transmisin de derechos: el adquirente de una cosa inmueble no tiene, en principio, ms derechos que su autor (art. 3270); pero el adquirente de una cosa mueble no se perjudica por las fallas del ttulo del autor, salvo que la cosa sea robada o perdida ( arts. 2412 y 3271). 10) Competencia de los jueces: las acciones reales sobre cosas inmuebles deben radicarse ante el juez del lugar donde est situada la cosa litigiosa; si se tratan de acciones reales sobre cosas muebles, competen al juez del lugar en que se hallen o del domicilio del demandado ( art. 5, incs. 1 y 2 CPN, ley 22.434). b) Causas por las que tienen uno u otro carcter: 1) Cosas inmuebles: pueden serlo por su naturaleza, por accesin o por su carcter representativo: a) Por su naturaleza: estn contempladas en el art. 2314, que dice: Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre . b) Por accesin: existen dos clases de accesin: Accesin fsica: dice el art. 2315: Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad. Accesin moral: tiene lugar cuando las cosas muebles son afectadas al servicio y explotacin del fundo, de manera de formar con l una unidad econmica, como dice el art. 2316: Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente . c) Por su carcter representativo: dice el art. 2317: Son inmuebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos de donde constare la adquisicin de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusin de los derechos reales de hipoteca y anticresis . Esta categora es contradictoria, ya que resulta poco razonable estimar los instrumentos pblicos como cosas inmuebles desde que no son cosas, jurdicamente hablando, ni son inmuebles. 2) Cosas muebles: revisten esta calidad, ya por su propia naturaleza, ya por su carcter representativo, pero contrariamente a la suposicin que surge del art. 2313 no hay cosas muebles por accesin. 126 - Medardo Pascual 126

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Por su naturaleza: a esto se refiere el art. 2318, que dice: Son cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa, con excepcin de las que sean accesorias a los inmuebles . b) Por su carcter representativo: se refiere el art. 2319 in fine, diciendo que Son tambin muebles... todos los instrumentos pblicos o privados de donde constare la adquisicin de derechos personales . Esta categora presenta los mismos reparos que vimos en las cosas inmuebles por su carcter representativo. 2) Semovientes y locomviles: Son una clase especial de cosas muebles: a) Semovientes: Son cosas muebles que tienen la propiedad de moverse por s mismos. El codificador, por una omisin difcilmente comprensible, dej a los semovientes en la misma condicin jurdica que las dems cosas muebles; pero en la prctica, por la fuerza del derecho consuetudinario, los ganados no se enajenan por simple tradicin, y se utiliza el sistema de marcas y seales. Este sistema, aunque claramente avanza sobre las disposiciones del Cdigo, se impone por la necesidad de resguardar una riqueza nacional como es la explotacin ganadera ha prevalecido sobre consideraciones puramente tericas. b) Locomviles: Se denominan locomviles los artefactos rodantes de propulsin propia. La escasa difusin de los locomviles en la poca de sancin del Cdigo, hizo que no fueran contemplados, por lo que estn sometidos al rgimen comn de las cosas. Como en el caso de los semovientes se ha insinuado en el orden provincial, la tendencia a crear un registro especial para los automviles, as con fines fiscales y de polica de la propiedad, las provincias y los municipios han establecido registros de automotores y han hecho obligatoria la inscripcin de cualquier transferencia de dominio. Posteriormente, despus de la sancin del decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467, el sistema de constitucin y transferencia del dominio sobre automviles qued modificado. En efecto, el art. 1, establece: La transmisin de dominio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o privado y slo producir efecto entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Automotor. 3) Cosas fungibles y no fungibles: a) Concepto: Segn el art. 2324: Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad. La calidad de fungible no proviene tanto de la naturaleza de la cosa, cuanto de la intencin de las partes. Por eso, cosas que son generalmente fungibles, pueden dejar de serlo en situaciones peculiares, por ejemplo cosas de valor sentimental. b) Importancia de la distincin: Radica principalmente en: 1) Rgimen de las obligaciones: es diverso el rgimen de las obligaciones: si se trata de obligaciones de dar cosas no fungibles, el deudor no se libera sino por la entrega de las mismas cosas, si sta perece sin culpa del deudor, ste queda exonerado ( art. 578 y 584); si perece por culpa del deudor, ste debe indemnizar al acreedor de los daos y perjuicios sufridos ( art. 579 y 603). En cambio, tratndose de obligaciones de dar cosas fungibles, la prdida de la cosa individualizada en nada afecta a la deuda contrada. 2) Clases de contratos: hay contratos que slo pueden versar sobre cosas fungibles, y otros que no pueden referirse sino a cosas no fungibles: as la locacin, el comodato slo proceden en las cosas no fungibles, en tanto que el mutuo o el prstamo requiere cosas fungibles. 4) Cosas consumibles y no consumibles: a) Concepto: Dice el art. 2325: Son cosas consumibles aquellas cuyas existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo .

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Paralelo con las cosas fungibles: A menudo, las cosas fungibles son tambin consumibles, con todo, conceptualmente la confusin no es posible, ya que pueden existir cosas que, siendo fungibles, no son consumibles. 5) Cosas divisibles e indivisibles: a) Concepto: Para el art. 2326: Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.... Las cosas indivisibles no estn definidas por el codificador, pero es claro que, oponindose a las divisibles, son las que carecen de la calidad que se reconoce en stas. Cabe hacer notar que el criterio de divisibilidad es econmico an cuando la divisin material sea o no factible. b) Inters prctico: Se advierte con motivo de la particin de cosas comunes, y con relacin al rgimen de las obligaciones divisibles e indivisibles ( arts. 667 y ss.). Con respecto a esto, la ley 17.711 ha agregado al art. 2326 el siguiente prrafo: ...No podrn dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconmico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica. Este concepto, si bien es acertado, aparece un tanto desubicado, porque el artculo se limita a la distincin de stas cosas, y el agregado implica una regulacin del derecho del dueo de la cosa para dividirla. c) El dinero: Con relacin al dinero, ha de distinguirse su concepto econmico y su concepto jurdico: 1) Desde el punto de vista econmico: para Cassel es todo medio de pago generalmente aceptado y reconocido. 2) Desde el punto de vista jurdico: el dinero tiene un significado ms restringido, siendo el concepto de dinero: la unidad ideal de valor creada por el Estado y a los medios concretos de pagos representativos de esa unidad. Bajo este enfoque, el dinero es una cosa mueble, fungible consumible y divisible, en relacin con la unidad ideal de la cual la pieza de dinero es expresin de mltiplo o submltiplo. Adems, se caracteriza por tener curso forzoso y numeralidad. 6) Cosas principales y accesorias: a) Concepto: Puede haber entre las cosas, no obstante su individualidad, cierta relacin que las vincule de tal manera que no sea posible concebir la existencia de algunas de ellas, sin la existencia de otras. Segn el art. 2327: Son cosas principales las que puedan existir para s mismas y por s mismas . Por el contrario, el art. 2328 dice: Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual estn adheridas . De ah que las cosas accesorias no tengan un rgimen propio y autnomo, sino que deban seguir la suerte de la cosa principal. b) Inters prctico: Reside en conocer qu cosas son accesorias y cules son las principales, sobre esto el Cdigo da un sistema completo: 1) Dice el art. 2331: Las cosas que natural o artificialmente estn adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo. Por su parte, el art. 2332 ampla esta categora prescribiendo: Las cosas que estn adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rsticos o urbanos, son accesorias a los predios. 2) Para el art. 2333: Cuando las cosas muebles se adhieran a otras cosas muebles sin que se altere su sustancia, sern cosas principales aquellas a que las otras no se hubiesen unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservacin. En este caso, prevalece el principio funcional, por el cual el valor de las cosas no determina su calidad de accesoria ( art. 2335). 3) Si el criterio funcional no permite distinguir cul es la cosa principal y cul es la accesoria, se acude a la compulsa del valor econmico y an supletoriamente a la comparacin del volumen, as lo dispone el art. 2334: Si las unas se han adherido a las otras, para formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendr por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, ser la principal la de mayor volumen. Si los valores y volmenes fueren iguales, no habr cosa principal ni cosa accesoria. 7) Frutos y productos 128 - Medardo Pascual 128

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Concepto: Una clase de frutos se considera cosas accesorias respecto de las cosas que los producen; otros, en cambio, se identifican con estas mismas cosas. Los frutos son las cosas nuevas que regular y peridicamente produce una cosa existente, sin alteracin ni disminucin de su sustancia. Los productos son las cosas que se extraen de una cosa existente, la cual no se vuelve a producir, y queda disminuida o alterada en su sustancia, a consecuencia de la separacin de aquellos. Los productos nunca se reputan accesorios de la cosa de la cual se extraen. b) Clases de frutos: Los frutos se dividen en: 1) Frutos naturales: son los que la cosa produce espontneamente y sin intervencin principal del hombre. 2) Frutos industriales: son los que la cosa produce, mediante la accin principal del hombre. 3) Frutos civiles: son las rentas provenientes del uso o del goce de las cosas, as como las que se obtienen en el carcter de salario correspondiente al carcter de salario correspondiente al trabajo, o de honorarios compensatorios (art. 2330). Los frutos naturales e industriales no son accesorios de la cosa que los produce, porque estn unidos a esta cosa y forman un todo con ella (art. 2329); en cambio los frutos civiles se consideran accesorios de las cosas que los origina (art. 2330). 8) Cosas adheridas al suelo y a otros inmuebles: Sobre este respecto el Cdigo dice: Artculo 2331: Las cosas que natural o artificialmente estn adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo. Artculo 2332: Las cosas que estn adheridas a las cosas adherentes al suelo, como a los predios rsticos o urbanos, son accesorias a los predios. En cuanto a las cosas adheridas a otros inmuebles, surgen dos artculos: Artculo 2315: Son inmuebles por accesin las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal que esta adhesin tenga el carcter de perpetuidad . Artculo 2316: Son tambin inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de ste, sin estarlo fsicamente . 9) Cosas dentro y fuera del comercio: a) Concepto: Expresa el art. 2336: Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica . Por el contrario, estn fuera del comercio las cosas cuya enajenacin fuese prohibida o dependiese de una autorizacin pblica. Para nuestro Cdigo, la clasificacin no finca en la posibilidad de apropiacin, puesto que las cosas se encuentran en esa situacin, sino en la posibilidad de enajenar las cosas. b) La inalienabilidad absoluta y relativa 1) Inalienabilidad absoluta: el art. 2337 dice: Las cosas estn fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1. Las cosas cuya venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley. 2. Las cosas cuya enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos y disposiciones de ltima voluntad, en cuanto este cdigo permita tales prohibiciones . Esta disposicin se refiere a aquellas cosas cuyo dominio est vedad a los particulares, no es, segn Segovia, un impedimento para venderlas, por lo que las cosas no estaran fuera del comercio. 2) Inalienabilidad relativa: el art. 2338 expresa: Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorizacin previa para su enajenacin . Por ejemplo, los bienes privados de Estado, los bienes de los incapaces, las cosas habidas gratuitamente por los menores emancipados, etc. 10) Cosas registrables y no registrables: a) Concepto: Por regla, todos los inmuebles son cosas registrables, puesto que necesariamente deben matricularse, esto es, incorporarse al Registro de Propiedad, a los efectos de tener control de transferencias, notificacin de embargos, etc. En cambio, los muebles no son registrables, por excepcin, algunos deben ser inscriptos en registros esenciales que corresponden a ciertas categoras de cosas, tales como los registros de autos, aeronaves, 129 129 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL buques, etc.; estos registros pueden ser llevados por el Estado, nacional o provincial, o por entidades privadas, por ejemplo: el registro de caballos pura sangre, la acciones de sociedades annimas, etc. b) Inters prctico: Reside en la necesidad de proteger la riqueza mobiliaria, ya que tienden a la exteriorizacin de los derechos que adquiere el titular de la cosa frente a los terceros, obteniendo una adecuada proteccin jurdica. Otro inters se da en la divisin de bienes, de la sociedad conyugal, en la herencia, en cuanto se hace necesario el conocimiento del acervo a dividir.

BOLILLA 10 1.- HECHOS EN GENERAL. HECHOS JURDICOS A) Hechos: su funcin en el derecho: Toda relacin jurdica, lo mismo que cualquier fenmeno de la naturaleza, est sujeta al principio de razn suficiente, que conduce a la investigacin de la causa de dicha relacin jurdica. Si analizamos la relacin, para determinar la medida de los derechos y deberes de uno y otro, ser menester acudir al estudio de la causa de esa vinculacin. Es dable, pues, concluir en primer lugar que toda relacin jurdica reconoce su origen (causa eficiente) en un hecho que le antecede, en segundo trmino, la ndole y calidad de la relacin jurdica depende de la ndole y calidad de hecho que constituye su causa. En sntesis, como dice Ortoln: la funcin de los hechos en la jurisprudencia, es una funcin eficiente. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los derechos. B) Hechos jurdicos: anlisis conceptual: Los hechos que interesan al derecho son aquellos que tienen la virtualidad de causar un efecto jurdico, tales son los hechos jurdicos que el art. 896 define como: Los hechos de que se trata en esta parte del cdigo son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos u obligaciones . El concepto, con la variacin del agregado obligaciones, es una transcripcin idntica del Esbozo. La nocin doctrinaria de hecho jurdico se remonta a Savigny, que dice que el hecho jurdico, para ser tal, tiene que producir una consecuencia de derecho. En cambio, en el sistema del Cdigo, basta que exista la posibilidad de que un acontecimiento produzca un cierto efecto jurdico para que el ordenamiento legal pueda considerarlo como hecho jurdico. Para De Ruggiero, los derechos recorren un ciclo que se resumen en tres momentos: 130 - Medardo Pascual 130

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Adquisicin: Tiene lugar cuando se une un derecho al sujeto que resulta as su titular, entendindose por ttulo de adquisicin el hecho por el cual la ley asigna fuerza suficiente para causar adquisicin. Existen dos tipos de adquisicin: a) Originaria: cuando el derecho que se une al sujeto surge de l directamente y de un modo autnomo, independientemente de toda otra relacin jurdica. b) Derivada: cuando el derecho procede de una relacin jurdica preexistente, de la cual proviene la prerrogativa del nuevo titular, ya sea que se transmita de un sujeto a otro (traslativa), ya sea sobre el derecho preexistente se constituya a favor del adquirente alguna parte de las prerrogativas que antes permanecan incluidas en el conjunto de atribuciones del primitivo titular (constitutiva). El derecho en la adquisicin originaria es independiente y autnomo. 2) Extincin: Es la destruccin o consumicin de un derecho que deja de existir para alguna otra persona. Prdida es la separacin del derecho de su actual titular, que no impide una ulterior adquisicin a favor de otra persona, sea por un modo originario, como ocurre con la ocupacin de la cosa abandonada, o por un modo derivado, como es la transferencia del dominio. 3) Modificacin: son los cambios, alteraciones o incrementos que inciden sobre el derecho. Las modificaciones pueden ser: a) Modificacin subjetiva: es todo cambio que el derecho experimenta en la persona de su titular, que puede consistir en la sustitucin de una persona por otra, o en la agregacin de nuevas personas que entran a participar en el goce del derecho como el titular primitivo. b) Modificacin objetiva: se refiere al contenido del derecho, a su vez, se divide en: 1) Modificacin cuantitativa: ocurre cuando el objeto se incrementa o disminuye. 2) Modificacin cualitativa: no es la extensin del objeto que lo cambia, sino su naturaleza o identidad. C) As surge Clasificacin de los hechos jurdicos: El principium divisionis es la causa que los produce. el siguiente cuadro:

Hechos externos: o hechos naturales o accidentales, son aquellos cuya causa es extraa al hombre (por ejemplo: terremotos tempestades, inundaciones, etc.). Actos jurdicos: son los actos lcitos realizados con el fin inmediato de producir la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de un derecho (art. 944). Actos lcitos propiamente dichos: no se efectan con el fin anterior (por ejemplo: cultivar, pescar, etc.).

Lcitos: son los que la ley no prohbe, se despliega la libertad humana Voluntarios: son realizados con Hechos humanos: son discernimiento, y los que intencin voluntad provienen del hombre

Hechos

Jurdicos

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Ilcitos: son actos reprobados por la ley, originan obligaciones de indemnizar 131 - Medardo Pascual

Delitos: el autor obra con intencin de daar Cuasidelitos: son aquellos obrados sin intencin de daar.

Involuntarios: son aquellos actos realizados sin discernimiento, intencin ni libertad

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL

D) Hecho y acto jurdico: distincin: Entre hecho y actos jurdico existe la diferencia que hay entre el gnero y la especie. Todo acto jurdico (especie), es tambin hecho jurdico (gnero), pero a la inversa, no todo hecho jurdico es acto jurdico. El hecho jurdico se caracteriza por la ausencia del propsito de causar el efecto jurdico que produce, cosa que es imposible en el acto jurdico. 2.- ACTOS VOLUNTARIOS A) Concepto y condiciones 1) Concepto: Segn el art. 897: Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad . 2) Condiciones: Son los elementos esenciales del acto voluntario, pueden clasificarse en: a) Condiciones internas: discernimiento, intencin y libertad b) Condiciones externas: son las diversas manifestaciones de la voluntad, por ejemplo: declaracin formal, expresa, tcita, etc. B) Condiciones internas: enumeracin: Como vimos, se encuentran enumerados en el art. 897, que dice: Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad . La ausencia de cualquiera de esos requisitos hace al acto involuntario. C) El discernimiento 1) Concepto: Es la aptitud del espritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas. Trae como consecuencia la imputacin moral del acto y, por lo tanto, la responsabilidad del acto y sus consecuencias. El discernimiento es una aptitud natural, y por esto se distingue de la capacidad que es una aptitud legal. Puede existir capacidad sin discernimiento (prdida transitoria de la razn), e incapacidad con discernimiento (demente en intervalo lcido). 2) Causas obstativas: Son aquellas situaciones en que el individuo no es dueo de sus facultades mentales, por lo que las causas obstativas son dos: a) Inmadurez mental: El hombre, hasta haber cumplido cierta edad, no adquiere una suficiente madurez intelectual que lo habilite para el conocimiento general de las cosas y para apreciar el alcance de sus acciones. Para precisar el momento desde que el individuo se reputa con discernimiento, existen dos sistemas: rgido, que fija una cierta edad; flexible, que presume el discernimiento, quedando al juez su determinacin. Nuestro Cdigo sigue el sistema rgido, tal como surge del art. 921, que dice: Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos.... Como vemos, Vlez Sarsfield fija como edad presuntiva de discernimiento los diez aos para los actos ilcitos, y a partir de los catorce para actos lcitos, teniendo desde ese momento pleno discernimiento. Las presunciones del art. 921 no admiten prueba en contrario, establecida la edad del agente, el art. 909 previene 132 - Medardo Pascual 132

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL que: Para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada... . b) Insanidad mental: Es la falta de salud mental, a la que debe asimilarse la privacin de la razn que deriva no de una cosa orgnica sino accidental. Ambos supuestos estn contemplados en el art. 921, que en su segunda y tercera parte rezan: Los actos sern reputados hechos sin discernimiento... los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn. Cabe aclarar que la norma alcanza tanto a los dementes interdictos como a los que no lo estn, y tambin a los actos lcitos e ilcitos. Tal como surge del art. 1070, que dice: No se reputa involuntario el acto ilcito practicado por dementes en lcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio; ni los practicados en estado de embriaguez, si no se probare que sta fue involuntaria . Hay embriaguez involuntaria cuando la ingesta es forzada, lo mismo se imputa a la ingesta forzada de drogas. D) La intencin 1) Concepto: Consiste en el propsito de la voluntad en la realizacin de cada uno de los actos conscientes. La ausencia se caracteriza por la discordancia entre el fin o propsito del acto y el resultado que ste produce; cuando hay concordancia entonces el acto es intencionado. 2) Causas obstativas: Son aquellos acontecimientos que falsean el fin de la accin, estos son: a) Error o ignorancia: se produce por una contingencia no imputable a persona alguna determinada un desencuentro o discordancia entre el fin o propsito del acto y el resultado del mismo. Al supuesto de error se refiere expresamente el codificador en el art. 922, segn el cual: Los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error... . La ignorancia es la falta de conocimiento, mientras que el error es un falso conocimiento, pero no es invocable el error de derecho. b) Dolo: se produce cuando la discordancia surge no del accionar del agente, sino de una voluntad externa que induce a la realizacin del acto involuntario, tal como dice el art. 931: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin . El art. 932 da los caracteres para que el dolo sea considerado como medio de nulidad de un acto, stos son: que sea grave, que sea causa determinante de la accin, que ocasione un dao importante, y que el dolo no provenga de ambas partes. c) El Cdigo admite como factor excluyente de la intencin a la fuerza o intimidacin ( art. 922), pero esto es inconsistente, pues si se reconoce a la libertad como elemento de la voluntad, no es admisible considerar las fallas de la libertad como fallas de intencin. 3) Prueba de la intencin: La intencin en el obrar humano se presume hasta prueba en contrario, as, quien alegue encontrarse en alguno de los supuestos excepcionales nombrados, deber desvirtuar la presuncin, aportando pruebas del error o del dolo. Si falla en su comprobacin, el acto obrado se considera voluntario. E) Libertad: Es la espontaneidad de la determinacin del agente, el acto ser efectuado con libertad cuando no se ejerza sobre la coaccin externa que excluya la espontaneidad de su determinacin. Si, por el contrario, concurre una causa que elimina la espontaneidad del sujeto, forzndolo a obrar en un cierto sentido, entonces el acto ha sido realizado sin libertad, y ser tratado por la ley como involuntario, con el aditamento de que las consecuencias del acto no sern imputadas a su autor material, sino a su autor moral, que sera quien hubiese ejercido la presin exterior. 1) Restriccin legtima de la libertad: casos: Nuestro Cdigo consigna tres supuestos en los cuales se concede derecho de la violencia para presionar la voluntad del agente, a fin de determinar su conducta. Estos supuestos son: a) El art. 910 dice que: Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto . Es decir, cuando mediante convencin, alguien compromete algn aspecto de su actividad ponindola al servicio de otro. 133 133 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Por su parte, el art. 911 dice: Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque ste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervencin de las autoridades pblicas. En este supuesto, se autoriza el uso de la fuerza para impedir la realizacin de un acto ilcito y que no haya tiempo para hacer intervenir a la autoridad. c) Por ltimo, el art. 912 establece: Quien por la ley o por comisin del Estado, tiene el derecho de dirigir las acciones de otro, puede impedirle por la fuerza que se dae a s mismo . As, para que el ejercicio de la violencia resulte legtima es menester que el autor de la violencia debe investir la calidad requerida y que el fin lo justifique. F) Condiciones externas: la manifestacin de la voluntad: las condiciones internas son insuficientes para conformar el acto voluntario, que requiere la traduccin al mundo exterior del estado de conciencia del sujeto, mediante un hecho perceptible, tal es la manifestacin de la voluntad. Esta necesidad de exteriorizacin est consignada en el art. 913, segn el cual Ningn hecho tendr el carcter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. 1) Diversas formas: Se encuentran enunciadas en el art. 915, que reza: La declaracin de la voluntad puede ser formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin de la ley . Pasamos a considerar las categoras: a) Declaracin formal y no formal 1) Declaracin formal: segn el art. 916: Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la voluntad, de manera que su efecto se encuentra subordinado al cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley. 2) Declaracin no formal: es independiente del modo de expresin escogido por las partes, que conservan la libertad de elegir la forma del acto que ellas juzgan ms adecuada para traducir su voluntad. b) Declaracin expresa y tcita 1) Declaracin expresa: es la manifestacin de la voluntad de las partes realizada con la intencin de exteriorizar dicha voluntad. La manifestacin se exterioriza verbalmente, o por escrito, o por otros signos inequvocos con referencia a determinados objetos ( art. 917), la importancia de las manifestaciones se encuentra escalonada en el artculo mencionado. 2) Declaracin tcita: segn el art. 918 La expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos, por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria . As, la manifestacin tcita es el resultado de la conexin de diversos actos cumplidos por el sujeto que muestran la existencia de una determinada voluntad. c) Declaracin presumida por ley: es una subespecie de la manifestacin tcita, con la particularidad de que es la ley la que deduce de la conducta cumplida por las partes, la existencia de una determinada voluntad. 2) El silencio y la manifestacin de la voluntad: Contrariamente a lo expresado en el dicho vulgar, segn el cual el que calla otorga, el silencio no constituye una manifestacin de voluntad, sino en los supuestos excepcionales previstos por la ley. El codificador ha sentado esta regla y consignado las excepciones en el art. 919, que expresa: El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes . Si bien el artculo transcripto deja bien en claro que el silencio, en principio, no puede entenderse como un asentimiento; pero hay leyes que consignan excepciones a esta regla, en cuyo caso el silencio s vale como una manifestacin de voluntad concordante, como ocurre: a) Cuando hay obligacin legal de explicarse ( art. 919, inc. 1 y 1031); b) Cuando hay obligacin de explicarse proveniente de las relaciones de familia; c) Cuando hay una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. 134 - Medardo Pascual 134

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL G) Prevalencia de las condiciones externas o internas 1) Distintas teoras: El anlisis de los actos voluntarios nos permiti descubrir los elementos internos y externos que lo integran, pero puede suscitarse alguna divergencia entre la voluntad interna del sujeto y la exteriorizacin de la misma, plantendose entonces la cuestin referente al predominio ya del querer ntimo del agente, ya de su manifestacin externa. Ese conflicto fue resuelto a travs de dos teoras antagnicas y una eclctica: a) Teora clsica de la voluntad real: segn esta teora francesa el elemento esencial y definidor del acto voluntario, al que hay que acudir para fijar el alcance de ste, es la intencin efectiva del agente, siendo la declaracin un simple medio de prueba de su voluntad. Si la ley ha conferido a los particulares la facultad de reglar sus derechos, conforme a su arbitrio ( art. 1197), es lgico concluir que para determinar el alcance de los derechos reglados hay que atenerse a la efectiva y real voluntad de las partes ms que a su infiel exteriorizacin, de lo contrario se vulnerara el principio de autonoma de la voluntad. b) Teora de la declaracin o de la voluntad declarada: segn esta teora alemana, el acto voluntario debe ser entendido conforme a la voluntad que surge de la declaracin, independientemente de que esa significacin corresponda o no a la efectiva voluntad interna del sujeto. Aquel que emite una declaracin jurdica, debe aceptar que su vinculacin con la contraparte sea considerada conforme al sentido normal de las expresiones empleadas, pues el derecho slo conoce las manifestaciones externas y reconocer la voluntad interna sera vulnerar las relaciones privadas. c) Posicin eclctica: la solucin que consulta mejor las exigencias de la vida jurdica no se atiene rigurosamente a alguno de los principios en pugna, sino que, partiendo de uno y otro punto de vista, elabora, mediante concesiones a la posicin contraria, un sistema que combina la necesidad de respetar la real intencin de las partes creadores del acto, con la seguridad y confianza que deben prevalecer en las relaciones humanas para que pueda hablarse de un verdadero orden jurdico. 2) Posicin del Cdigo Civil: Nuestro Cdigo adopta la concepcin clsica, que hace predominar la voluntad real del agente sobre la declaracin. As resulta: a) Del requisito de la intencin como elemento indispensable del acto voluntario ( arts. 897 y 900), con la posibilidad consiguiente de que la declaracin carente de intencin real del agente, sea considerada como manifestacin involuntaria. b) De la aceptacin de la teora general de los vicios de la voluntad, que muestra cmo en la divergencia entre la voluntad interna y la declaracin suscitada por error, ignorancia, dolo o violencia, hay que atenerse a la real intencin del agente. c) Especialmente de lo dispuesto por el art. 926, segn el cual, el error sobre la sustancia de la cosa anula el acto jurdico, es el que recae sobre la cualidad de ella que se ha tenido en miras. Este concepto subjetivo acerca de la sustancia del objeto del acto, que est provisto por la intencin o propsito de la vctima del error, demuestra acabadamente la prevalencia que corresponde acordar a la voluntad real del agente sobre su incorrecta declaracin. d) Finalmente, de la correspondencia existente entre aqul predominio de la voluntad real sobre la declaracin que la desfigura y el fundamental respecto a la autonoma de la voluntad ( arts. 1197 y 1198), que debe ser amparada en tanto se ejerza dentro de la rbita no vedada por la ley. Si se confiere a los particulares la facultad de reglar sus relaciones dentro de ese sector, conforme a su legtimo arbitrio, no ha de ser para sustituir sus efectivos designios por lo que pudieran resultar azarosamente de una desacertada exteriorizacin del propsito concebido. El principio expresado slo marca una orientacin general, morigerada por la incidencia de disposiciones particulares, que en resguardo de la seguridad del trfico jurdico, mantienen la eficacia de ciertas manifestaciones de voluntad, no obstante la discordancia existente entre ellas y el ntimo querer del sujeto que las realiza. Es lo que ocurre en los siguientes casos: a) Actos jurdicos celebrados mediante error inexcusable, para que el error sea invocado por la vctima, debe ser excusable, es decir, tener razn para errar ( art. 929). b) La simulacin de os actos jurdicos no afecta a terceros, para quienes dichos actos son enteramente correctos, no obstante que las partes no han tenido la intencin efectiva de constituirlos ( art. 996). 135 135 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) La reparacin de los perjuicios que causa un acto invlido ( art. 1056), an cuando este acto no produzca sus efectos propios en razn de la nulidad que sobre l pesa, podr dar lugar a la indemnizacin de los daos y perjuicios que la frustracin del acto provoca, si se han reunido los dems requisitos de los actos ilcitos, o sea, si tales daos son imputables a alguna de las partes por su culpa o dolo (arts. 1056, 1066 y 1067). Otra excepcin importante a la teora de la intencin real, no incluida expresamente en nuestro Cdigo, consiste en la nula influencia de la reserva mental sobre el contenido del acto jurdico. La reserva mental ocurre cuando conscientemente el declarante quiere en su fuero interno algo diferente a lo expresado, en tal caso, el acto vale por lo que se dice y no por lo que se piensa. Esto es as, porque la mala fe no es amparada por el derecho y porque si se admite la eficacia de la reserva mental para desvirtuar la declaracin, toda seguridad jurdica quedara arruinada, y con ella, la misma ordenacin social. 3.- ACTOS VOLUNTARIOS. IMPUTABILIDAD A) Imputabilidad: Todo lo que acontece con alguna relevancia en el derecho, responde a un hecho anterior al que le sirve de causa o antecedente e influye en otro y otros hechos concomitantes o consecuentes, pero la realidad social no es simple, sino compleja. Corrientemente, el hecho reputado originario se conecta con otro hecho distinto que modifica las consecuencias intrnsecas del primero, a tal extremo que se convierte en causa eficiente (concausa) de nuevas derivaciones que el hecho originario, por s mismo, no habra producido. Finalmente, este proceso de sucesivas concausaciones ocurre en el tiempo, factor que opera alejando y borrando de nuestra conciencia los antecedentes de los hechos que capta nuestro entendimiento, de manera de llegar hasta impedir su vinculacin. B) La relacin de causalidad 1) Distintas teoras: La cuestin planteada es establecer en cules consecuencias de los actos humanos son imputables al agente y cules otras no. Al respecto se dieron dos posiciones: a) Teora de la reparacin integral: es una solucin simplista a tan importante asunto, que pretende que siempre es posible atribuir al agente las consecuencias derivadas de sus actos, para exigirle la consiguiente responsabilidad, con tal que se demuestre la relacin de causalidad entre el acto del sujeto y el efecto producido, es decir, admite la responsabilidad del agente por todas las consecuencias que le son fsicamente imputables. El rgido criterio alemn de la reparacin integral, independientemente de la intencin del agente que ha desencadenado el proceso causal, es refutado por sus lgicas conclusiones contenidas en sus premisas. Hasta sus propios creadores se ven precisados a reconocer que el sistema, aparentemente absoluto, debe ser limitado por el sentido jurdico del juez, con lo cual el criterio subjetivo de la reparacin integral queda sustituido por el prudente arbitrio judicial. b) Teora de la reparacin justa: esta doctrina francesa sostiene que debe entenderse la responsabilidad del agente slo en aquellas causas que pudieron estar en la prevencin y en la advertencia del sujeto. Es decir, se predica la responsabilidad del sujeto por aquellas consecuencias que razonablemente se pueden imputar a l. ste es el sistema seguido por el Cdigo Civil. 2) El sistema del Cdigo Civil: Dado que, segn la teora seguida, la responsabilidad en general se basa en la aptitud que tiene el sujeto de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos voluntarios, por lo que la ley lo hace pasible de una sancin resarcitoria. La extensin de dicha responsabilidad debe quedar regulada por la efectiva posibilidad en que se haya encontrado el agente de apreciar el efecto derivado de su actividad. Esto se encuentra regulado en el art. 902, que dice: Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos .

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Lo expuesto demuestra la ntima vinculacin existente entre la responsabilidad del agente y la gravedad de la falta en que hubiere incurrido: a mayor imprevisin o negligencia, ms intensa responsabilidad; a intencin dolosa, mxima responsabilidad. Pero tratndose de establecer la extensin de establecer la extensin de la responsabilidad del sujeto ser indispensable considerar la magnitud del dao causado por el sujeto, la proporcin en que queda atribursele a l o a otros factores extraos (concausas), y en la medida en que sea justo conforme a la culpa o dolo imputarle el dao que ha causado. En suma, la regulacin de los principios generales de la responsabilidad civil est gobernada por las siguientes consideraciones: a) La base de la responsabilidad radica en la efectiva posibilidad que tenga el sujeto de prever las consecuencias de su actividad. b) La computacin del dao ocasionado por el agente. c) La discriminacin de las causas del dao, para establecer la proporcin en que el efecto total (dao ocasionado) ha sido causado por el agente (dao causado). d) La imputacin que en justicia corresponde hacer del dao causado, en razn de la culpa o dolo del agente. C) Los grados de imputabilidad: Ellos aparecen estructurados a travs de los arts. 901 y ss., partiendo de la relacin de causalidad existente entre el acto del agente (causa eficiente) y el dao producido (consecuencia). En este sentido, dice el art. 901: Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este cdigo consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias causales . Analizaremos a continuacin los grados. 1) Consecuencias inmediatas: son las que suelen suceder ordinariamente si ocurre el hecho originario. No son forzosas, pues pueden frustrarse por la intervencin de una causa extraa, pero de ordinario resultan del hecho originario o por la conexin de otro hecho que acompae al primero. En cuanto a la imputabilidad, sta es siempre imputable al autor del hecho involuntario, tal como surge del art. 903, que dice: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos . 2) Consecuencias mediatas: Derivan de la conexin del hecho originario con otro acontecimiento distinto, no asociado necesariamente al primero. Reciben este nombre porque las causa el hecho originario por medio de su vinculacin con otro hecho diferente. En cuanto a su imputabilidad, stas se imputan al agente en cuanto ste las hubiera previsto o podido prever, tal como dice el art. 904: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. Del artculo surgen tres supuestos: a) El sujeto previ las consecuencias y obr (dolo): hay imputacin de la consecuencia y responsabilidad del sujeto. b) El sujeto no previ la consecuencia, pero no pudo preverla (culpa): hay igualmente imputacin y responsabilidad del sujeto. c) El sujeto no previ la consecuencia ni pudo preverla (caso fortuito): no hay imputacin de la consecuencia. En cuanto al rgimen probatorio, existe una importante diferencia entre las consecuencias inmediatas y las mediatas. Quien pretende la imputacin de las primeras al agente, slo necesita probar que ste ha ejecutado el hecho; en cambio, si se trata de una consecuencia mediata, se requiere la prueba de la culpa, no as del dolo. 3) Consecuencias causales: Son las mismas consecuencias mediatas, cuando resulten imprevisibles para el agente. Por su ndole son inimputables, como lo dice el art. 905: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho . La norma acepta dos excepciones: primero, que el hecho, objetivamente imprevisible, sea subjetivamente previsible; y segundo, que surge del art. 906, si las consecuencias son perjudiciales por causa del hecho reprobado por la ley (derogado por ley 17.711). 137 137 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 4) Consecuencias remotas: Son las que guardan con el hecho originario una vinculacin lejana, en ningn caso son imputables al autor de aquel hecho ( art. 906), puesto que su accin no aparece como la causa eficiente o determinante. 4.- ACTOS INVOLUNTARIOS A) Concepto y sistema del Cdigo Civil: El principio general que rige la materia de los actos involuntarios est consignado en el art. 900, segn el cual: Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intencin y libertad, no producen por s obligacin alguna . Por esto, el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito. 1) El principio adoptado : Lo nico que excluye el texto legal es la responsabilidad del agente, pues en tal sentido debe entenderse la frase final del artculo: no producen por s obligacin alguna a cargo del agente. En cambio, lo que no impide el artculo, es la imputacin activa de consecuencias a favor del agente involuntario alguna obligacin, no obsta para que se le atribuyan derechos fundados en el mismo acto. Por esto, quien obra por error o movido por el dolo ajeno ( art. 922) puede aprovechar los beneficios del acto si decide o impugnarlo, y hasta puede confirmarlo ( arts. 1060 y 1158); lo mismo ocurre quien obra mediando violencia ( arts. 922, 1060 y 1158). 2) Las llamadas excepciones: Corresponde examinar dos situaciones que la doctrina suele mencionar como excepciones al principio de irresponsabilidad, an cuando en verdad no tengan ese carcter. Estas excepciones son: a) La primera estara dada por el art. 907, que dice: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido... . En esta hiptesis no hay ningn relajamiento del principio de irresponsabilidad: se trata de la aplicacin de otra fuente obligatoria, el enriquecimiento sin causa, que explica la restitucin a cargo del agente involuntario, cuya obligacin no deriva de una responsabilidad que funcione en ese supuesto. b) La segunda excepcin resultara del art. 908, que agrega: Quedan, sin embargo, a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente. Aqu tampoco hay excepcin alguna, puesto que an en la situacin descripta esa irresponsabilidad subsiste. Lo que ocurre es que, como pasa en otros supuestos de responsabilidad indirecta, el acto de una persona puede comprometer la responsabilidad de otra ( art. 908, 1113, 1114 y 1117). 3) Apreciacin critica del mismo y tendencia legislativa: Algunos autores han criticado el sistema subjetivo de responsabilidad de nuestro Cdigo, en cuanto libera al agente involuntario de todas las consecuencias de sus actos. Por eso se abri camino una tendencia doctrinaria y legislativa que , sin negar la base fundamental de la teora de la responsabilidad, es decir, la aptitud de imputacin del sujeto, sugiere la posibilidad de resolver situaciones marginales mediante la equidad, distribuyendo los daos derivados de los actos involuntarios entre el causante material y el damnificado. Es posible, respetando el principio, hacer prevalecer la equidad, para que en virtud de ella, y en funcin de diversas circunstancias, admitir la resarcibilidad parcial del dao, pues si es injusto exigir la responsabilidad al irresponsable, es sin duda inequitativo dejar al inocente damnificado soportar toda la prdida sufrida. En nuestro pas la tendencia sealada ha sido propiciada por Aguiar, quien, para eludir la discrecionalidad judicial, no se ha conformado con una indefinida invocacin de la equidad, y ha procurado elaborar un criterio puramente jurdico. De ah que haya propuesto que, en los casos de irresponsabilidad del agente, se distribuya el dao entre el causante material y el damnificado en proporcin de sus respectivos patrimonios. B) La indemnizacin por razones de equidad: anlisis de la solucin legal: Acerca de este asunto, la ley 17.711, ha agregado al art. 907 el siguiente prrafo: ... Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a 138 - Medardo Pascual 138

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima . Con este agregado se modera sabiamente el riguroso principio del art. 900, pero no lo conmueve, puesto que la ley no crea una obligacin de reparar, a ttulo de responsabilidad, sino que establece en apropiados trminos una indemnizacin de equidad, que es algo muy diferente. Del agregado al art. 907, surgen los siguientes elementos interpretativos: 1) El verbo poder, confiere a los jueces una atribucin librada a su sola discrecin. No se han encarado objetivamente los presupuestos de un derecho a la indemnizacin, sino que se ha querido deferir la decisin del asunto al prudente arbitrio judicial, para lo cual se le indican ciertas pautas. 2) La ley habla de un resarcimiento, no del resarcimiento; de ah surge que est lejos de la reparacin integral, que es frecuente en materia de indemnizaciones, la cual slo procede excepcionalmente. 3) Se pone bien en claro que el magistrado, al establecer algn resarcimiento, lo hace fundado en razones de equidad; eso es esencial para que penetre el sentido de la indemnizacin, ya que no se sanciona una responsabilidad, y para graduar el monto de la misma. 4) Finalmente, es de notar la fluidez de las pautas que habrn de esclarecer la situacin, en orden a la determinacin de la indemnizacin de equidad; el juez slo est precisado a tomar en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. 5.- ACTOS ILCITOS A) Concepto. Elementos: anlisis de los mismos. 1) Concepto: Son los actos voluntarios reprobados por las leyes, que causan un dao imputable al agente en razn de su dolo o culpa. Tal es el concepto que surge de la conjuncin de varias disposiciones del Cdigo Civil: arts. 898, 1066 y 1067. 2) Elementos: El anlisis de la definicin nos permite ver en ella la concurrencia de cuatro elementos esenciales: a) Voluntariedad del acto: siendo los actos ilcitos una subdivisin de los actos voluntarios, todos los elementos de stos deben estar presente. b) Reprobacin de la ley: veda al hombre la realizacin de ciertas acciones. Segn el art. 1066: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto . c) Existencia de un dao: as resulta del art. 1067, que dice: No habr acto ilcito punible para los efectos de este cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar... . por dao debe entenderse todo perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria ( art. 1068) y comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito (art. 1069), de aqu surgen los conceptos de dao emergente ( art. 1068) y lucro cesante (art. 1069). El dao puede ser: Dao directo: es el que sufre el damnificado directamente en las cosas de su dominio o posesin (art. 1068). Dao indirecto: es el menoscabo patrimonial que el damnificado sufre por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades ( art. 1068). Dao actual: es el detrimento patrimonial ya ocurrido pero an subsiste sin reparar. Dao futuro: el detrimento patrimonial que ha de sufrir necesariamente el damnificado se da en un tiempo ulterior, el cual es indemnizable si puede desde ya apreciarse econmicamente ( art. 1067). Dao eventual: es el que puede ocurrir o no, no es computable; si el peligro que comporta puede constituir un dao por la desvaloracin de la cosa sometido a ese riesgo, ello ser un dao actual y, por tanto, resarcible. Dao patrimonial: es el menoscabo susceptible de apreciacin pecuniaria al cual se refiere 139 139 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL exclusivamente el Cdigo Civil como elemento computable del resarcimiento de los perjuicios ( art. 1068). Dao moral: consiste en la afliccin, la angustia, el dolor que puede sufrir la vctima de un hecho ilcito independientemente de toda incidencia en su patrimonio. Si el dao sufrido es econmico, ste es un dao indirecto. d) Intencin dolosa o culposa: no basta que el acto daoso y reprobado por la ley sea voluntario para que al propio tiempo sea ilcito: se requiere que el agente haya obrado con una determinada intencin susceptible de ser calificada como dolosa o culposa. B) Clasificacin de los actos ilcitos: 1) Delitos: es el acto ilcito obrado con dolo. 2) Cuasidelitos: es el acto ilcito realizado con culpa. 3) El dolo y la culpa a) El dolo: es la intencin de perjudicar, la intencin maligna de provocar dao. Entonces, cuando el sujeto acta voluntariamente (primer elemento) y ejecuta un acto reprobado por la ley (segundo elemento), del que se sigue un dao (tercer elemento), querido por el agente (cuarto elemento), ste ha incurrido en un delito definido en el art. 1072. El cuarto elemento del acto ilcito es alternativo, el dolo puede ser sustituido por la culpa, entonces el acto ilcito resultar mudado de especie. b) La culpa: consiste en la omisin de aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de las cosas o el acto, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, a fin de evitar el dao sobreviniente. El agente obra con culpa, no tena la intencin de causar el dao producido, pero estaba en el deber de advertir las consecuencias de sus actos, de prever el resultado de su accin. Y porque no previ dao, o no lo evit pudiendo hacerlo, se lo hace responsable del mismo, y se lo obliga a repararlo. C) Distincin entre los actos civiles y los delitos criminales: Conviene indicar, sumariamente, las diferencias existentes entre ambos rdenes, para impedir cualquier confusin: 1) Los actos ilcitos civiles son innumerables, pues ellos pueden resultar de cualquier contravencin al ordenamiento legal; los delitos criminales estn taxativamente determinados en el Cdigo Penal. 2) Los actos ilcitos civiles requieren indispensablemente de la produccin de un dao a un particular; los delitos criminales no lo requieren. 3) Los actos ilcitos civiles dan lugar a sanciones resarcitorias que restablecen el equilibrio precedente de intereses; los delitos criminales originan sanciones ms variadas e intensas. 4) La terminologa de delitos y cuasidelitos es propia del derecho civil; para el derecho penal no hay nada mas que delitos, que son acciones (dolosas o culposas) incriminadas por el Cdigo Penal.

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BOLILLA 11 1.- ACTOS JURDICOS A) Definicin legal: El art. 944 dice: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Esta definicin es una elaboracin de la ciencia jurdica universal. 1) Anlisis de los caracteres: El acto jurdico presenta los siguientes caracteres enunciados en orden de generalidad decreciente: a) Hecho humano o acto: es el carcter de mayor generalidad, que lo opone a los hechos jurdicos naturales o externos. b) Acto voluntario: est vertebrado en la nocin de la voluntad, razn por la cual el sujeto que celebra un acto formalmente jurdico, sin discernimiento, o sin intencin, o sin libertad, puede impugnarlo para desentenderse de sus efectos propios. As se advierte la vinculacin existente entre la teora de los actos voluntarios y la de las nulidades: la falla de la voluntad configura causa de anulacin de los actos jurdi cos (art. 899). c) Acto lcito: no se concibe que el ordenamiento pueda amparar actos contrarios al ordenamiento, razn por la cual la voluntad del agente debe subordinarse a la ley para no incurrir en la sancin de nulidad del acto realizado, que slo sera formal, pero no sustancialmente jurdico. d) Fin especficamente jurdico: el nacimiento, modificacin o la extincin de una relacin jurdica, esta es la nota caracterstica exclusiva del acto jurdico, su rasgo distintivo y propio ( art. 944). B) El principio de la autonoma de la voluntad: 1) Concepto: Conforme a este principio, los sujetos de las relaciones jurdicas pueden configurarlas en un 141 141 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL mbito de libertad. De all que el contrato obliga a las partes como la ley misma, y en el testamento se puede decidir dentro del lmite de las legtimas. 2) Consagracin legal: Se encuentra consagrado por el art. 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma . 3) Evolucin y estado actual: La frmula del art. 1197 pone en un pie de igualdad al contrato y a la ley, mostrando la estima que el pensamiento jurdico del siglo XIX le dio a la voluntad de los particulares. En la primera mitad del siglo pasado se subestim la voluntad de los particulares frente a la autoridad del Estado. El ordenamiento jurdico debe equilibrar la libertad y la autoridad para lograr un ordenamiento social, que al tiempo que satisface el inters individual, coadyuva al bien comn de la sociedad y la autoridad estatal, conforme resguarda los fueros de la justicia con la naturaleza libre y social del hombre. Cuando la libertad se desorbita, desentendindose del bien del hombre para el cual ella existe, el intrprete encuentra en el ordenamiento jurdico argentino los resortes apropiados que permiten rectificarla y encauzarla. En la actualidad, hay una serie de principios y teoras legales que evitan abusos en la autonoma de la voluntad, que constituyen sus limitaciones. Tales son: la teora de la imprevisin, la teora del abuso del derecho, las limitaciones del art. 21 (orden pblico, moral y buenas costumbres), etc. 2.- Clasificacin A) Actos positivos y actos negativos: Para el art. 945 Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe . B) Actos unilaterales y bilaterales: Dice el art. 946: Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas . Como se ve, esta clasificacin se basa en el nmero de voluntades que entran en la formacin del acto, mientras que la clasificacin de los contratos toma en cuenta el nmero de las partes obligadas. C) Actos entre vivos y de ltima voluntad: Dice el art. 947: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este cdigo actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos . La diferencia entre unos y otros, radica en el comienzo de su existencia. As, los actos entre vivos comienzan a existir desde su celebracin (art. 951); en cambio, las disposiciones de ltima voluntad no existen sino a partir de la muerte del disponente, hasta entonces, llevan una vida potencial ( art. 952). D) Actos onerosos y gratuitos 1) Actos onerosos: Son aquellos que confieren alguna ventaja a alguna de las partes que a su vez queda obligada a satisfacer determinada contraprestacin, por ejemplo: la compraventa, la locacin, etc. 2) Actos gratuitos: Son los que benefician exclusivamente a una sola de las partes intervinientes, sin que ella quede obligada a contraprestacin alguna, por ejemplo: la donacin, el legado, etc. Para Segovia, la clasificacin es importante porque segn sea la ndole del acto se difiere en: 1) Capacidad: es ms restringida para realizar actos gratuitos que para celebrar actos onerosos. 2) Posicin de los acreedores: frente a los actos realizados por el deudor insolvente, es ms cmoda si la ndole de tales actos es gratuita, pues entonces no necesitan acreditar la mala fe del donatario de los bienes, extremo que s es indispensable establecer respecto de los terceros adquirentes a ttulo oneroso. 3) Garanta de eviccin: no existe en los actos gratuitos salvo pacto expreso, esta garanta implica la seguridad de que el derecho transmitido es legtimo, que viene respaldada por la obligacin de indemnizacin. 142 - Medardo Pascual 142

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL E) Actos formales y no formales 1) Actos formales: Son aquellos cuya validez depende de la celebracin bajo la forma exclusivamente indicada por la ley. 2) Actos no formales: Son aquellos cuya validez es independiente de la forma de celebracin ( art. 974). F) Actos principales y accesorios 1) Actos principales: Son aquellos cuya existencia no depende de la existencia de otro acto ( arts. 523, 2327 y 2328). 2) Actos accesorios: Son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otros a los cuales acceden. Estos actos siguen la suerte del principal. G) Actos de administracin y de disposicin 1) Actos de administracin: Son los que tienden, por procedimientos normales, a la conservacin y explotacin del patrimonio, as como el empleo de las rentas. 2) Actos de disposicin: Son los que introducen una modificacin sustancial en el patrimonio, ya porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa (venta de un inmueble), ya porque realiza la gestin patrimonial por procedimientos anormales, que reportan algn riesgo para el mantenimiento del capital. No es un acto de disposicin la enajenacin de frutos. 3.- ELEMENTOS ESENCIALES A) Concepto y enumeracin 1) Concepto: Son aquellos factores de cuya concurrencia resulta la misma existencia del acto. La ausencia de cualquiera de los elementos esenciales, importa la desintegracin de la misma nocin de acto jurdico. No ser acto jurdico, o ms precisamente, ser inexistente. La existencia no es una categora legal, sino racional, en cambio, la validez del acto jurdico es s una categora legal, pues supuesta la inexistencia del acto, la ley puede establecer cules son los requisitos que deben llenarse para que el acto tenga valor o eficacia jurdica. 2) Enumeracin: Los elementos de los actos jurdicos son: a) Sujeto: es el autor del acto, o persona de quien emana; b) Objeto: es la materia sobre la cual recae, o a la cual tiende la voluntad del sujeto. Consiste en una cosa o en un hecho. c) Forma: es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, o sea, la exteriorizacin de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto. B) Sujetos: 1) Concepto: Son los que intervienen en la formacin del acto jurdico, de donde se entiende que la voluntad del o los intervinientes proviene su validez para las partes. 2) Capacidad: La sola actuacin voluntaria del sujeto no es suficiente para dar eficacia a un acto jurdico; para que la voluntad del sujeto sea considerada, debe estar calificada por la capacidad. es lo que exige el art. 1040, segn el cual El acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho. La exigencia de la capacidad como requisito de validez, tiene su fundamento notorio, no obstante, la aptitud de conocer, en general, que el sujeto adquiere desde los catorce aos para toda clase de actos, la ley ha deseado impedir hasta cierta edad ulterior la celebracin de actos jurdicos, por la repercusin desfavorable que stos pueden reportarle a la persona. El impedimento resulta de es situacin de incapacidad que se prolonga hasta los veintin aos, y que se define como la ineptitud del sujeto para celebrar vlidamente actos jurdicos por s mismo, concediendo cierta capacidad a ciertos intervalos de tiempo. 143 143 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL C) Objeto 1) Concepto: La ley slo indica requisitos negativos, sealando cules son las cosas y los hechos que no pueden constituir objeto de los actos jurdicos. en esta materia rige el principio constitucional del art. 19, segn el cual, la determinacin del objeto es asunto entregado a la libertad de los particulares, que pueden, segn sus fines, concretar el contenido del acto jurdico. 2) Las cosas y los hechos como objeto: anlisis de sus requisitos: en cuanto a la materia que no puede ser objeto del acto jurdico, el codificador se refiere separadamente a las cosas y a los hechos. Esto se encuentra regulado por el art. 953, que dice: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto . a) Cosas: segn el art. 953: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico... . Los caracteres que debe reunir son: 1) Cosas que estn en el comercio: se refiere a aquellas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica ( art. 2336). Pero este concepto es errneo en cuanto impide que se puedan celebrar ciertos actos jurdicos sobre cosas inenajenables, en cuanto no versen sobre su enajenacin, por ejemplo: la locacin. 2) Que la cosa no sea prohibida como objeto: es una afirmacin vaca de contenido, ya que la prohibicin debe resultar de otro artculo, lo cual es tcnicamente defectuoso que la ley teorice sobre la necesidad de la prohibicin. b) Hechos: surge de la parte medular del art. 953, segn el cual: El objeto de los actos jurdicos deben ser... hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero . Nos referiremos, sumariamente, a estas prohibiciones: 1) No deben ser jurdicamente imposibles: entendindose por tales los que no pueden tener lugar segn el ordenamiento legal, no estn incluidos los hechos naturalmente imposibles. 2) No deben ser ilcitos: entendindose los que son prohibidos por la ley. El concepto de ilcito se confunde con el de prohibido por la ley. 3) No deben ser opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia: por ejemplo: compromiso de habitar un lugar, profesar una religin, etc. 4) No deben perjudicar los derechos de un tercero: el caso tpico es el acto de disposicin en fraude de los acreedores, pero existen otros supuestos que tambin cuadran en esta prohibicin legal. 5) No deben ser contrarios a las buenas costumbres: este punto se estudiar a continuacin. 3) El contenido moral del acto jurdico a) Nocin: El derecho es una disciplina de conducta al servicio del hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de sus fines. Por esto, el derecho no permite ni ampara los actos contrarios a la moral, a los que la disposicin legal los declara nulos como si no tuvieran objeto. Por moral y buenas costumbres debe entenderse la moral catlica, es decir, la que define la Iglesia, ya que representa una base slida, aparte de tener un fundamento constitucional dado por la Constitucin Nacional en su art. 2. b) Sntesis jurisprudencial: La trascendencia del art. 953 se vio en algunos casos en que la justicia, a pesar de que stos tenan su propia disposicin, aplicaron el art. 953 para rectificar o morigerar el sentido de los otros preceptos. Los casos son: 1) Intereses: segn el art. 621: La obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor . Pero pronto se advirti que se fomentaba la usura, entonces los tribunales, aplicando el art. 953, redujeron los intereses hasta un 10%, llegando a la anulacin del pacto. 2) Clusula penal: No obstante el antiguo art. 522 determinaba la inmutabilidad de la suma pactada por el incumplimiento de una obligacin, los tribunales la redujeron y hasta anularon cuando era exorbitante comparada con el perjuicio sufrido por el acreedor. 144 - Medardo Pascual 144

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Esta jurisprudencia fue tomada por la ley 17.711, haciendo un agregado al art. 656, que dice: Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor . 3) Pacto comisorio en compraventa a plazo: el pacto comisorio es una clusula que se puede estipular en cualquier contrato, por la cual una de las partes queda facultada a rescindir el contrato si la otra parte no cumple con sus obligaciones. Los tribunales se inclinaron a rechazar la aplicabilidad del pacto cuando el comprador haba pagado un determinado nmero de cuotas o el equivalente al 25% del total, suficiente para exigir la escrituracin del inmueble; esto fundado en que si el vendedor rescinda la venta y se quedaba con el terreno, era contrario a las buenas costumbres. 4) Lucro inmoral: la ganancia de una operacin debe provenir de causa honesta, por esa razn se han anulado contratos leoninos, como aquel en que el precio no guarda proporcin con el riesgo, o cuando la remuneracin pactada es exorbitante en comparacin con el servicio. 5) Convenciones contrarias a la moral sexual: se sancionaba con la nulidad de la venta de una casa de tolerancia, as como la locacin de una casa destinada a prostbulo. 6) Venta de influencia: se ha sancionado la nulidad del convenio por el cual se obliga a alguien a pagar cierta suma de dinero si la otra parte influa ante el perito encargado de tasar un inmueble y obtener un precio determinado. D) Forma: Concepto: Es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, la exteriorizacin de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto. E) La causa: Se discute si es un elemento de los actos jurdicos. 1) Distintas acepciones: La palabra causa tiene las siguientes: a) Causa impulsiva: son los motivos individuales del acto, pertenecientes al fuero interno, por lo que queda fuera del derecho. b) Causa eficiente: designa a las fuentes de las obligaciones, es decir, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales. c) Causa final: se refiere al fin que las partes se propusieron al momento de contratar. 2) Causa y motivos: distincin: Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar, porque la causa es el fin inmediato concreto y directo que ha determinado la celebracin del acto; mientras que el motivo son los mviles directos o remotos que no se vinculan necesariamente con el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y mltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan jurdicamente intrascendente. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categora de causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto, o si la otra parte saba que el acto no tena otro fundamento. 3) La causa como elemento del acto jurdico a) Panorama doctrinario: Sobre este tema se dieron dos posiciones: 1) Concepcin clsica: para la doctrina francesa slo la causa final es la que debe estimarse como elemento del acto jurdico, pues la causa impulsiva pertenece al fuero interno, quedando al margen del derecho, y la causa eficiente se confunde con el sujeto que lo crea, no ocurre as respecto de los derechos y obligaciones. En suma, la doctrina clsica francesa dice que la causa es el fin abstracto, inmediato, idntico en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora, que persiguen el autor o los autores de un acto jurdico determinado. 2) Concepcin de Ernst: esta tendencia niega que la causa final sea un elemento constitutivo del acto jurdico, y sostiene que ella se confunde con el objeto o con el consentimiento. Concluye que slo puede ser materia de los contratos los hechos posibles y no contrarios a las leyes, las costumbres o al orden pblico. b) La cuestin en nuestro derecho: Vlez Sarsfield ha estimado que la causa final no constituye elemento independiente, sino que queda englobada dentro del objeto del acto, aunque no bajo el concepto que la teora 145 145 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL clsica tena de la causa, sino como causa impulsivo o motivo determinante que permita calificar o descalificar la intencin de las partes. Conforme a este punto de vista, el objeto no es slo la materia del acto considerada en s misma, sino que, apreciada en funcin del inters o el fin al cual ella sirve, es tambin ese mismo inters o fin que tiene la persona. En el sistema del Cdigo, slo el sujeto, el objeto y la forma son en verdad los elementos constitutivos de los actos jurdicos. La causa final (no se refiere al de la doctrina clsica, sino la causa impulsiva) queda comprendida en la nocin ms amplia de la intencin. Si falta la causa final, el acto carece de intencin, por lo tanto, es involuntario, carcter que excluye la validez. Si el agente ha obrado en vista de una causa falsa, es decir, sustancialmente diferente a como l la vea en el campo de la conciencia, el acto se ha producido por error, lo que da lugar tambin a la anulacin del acto realizado. Pero si la causa queda englobada en la intencin, esto no significa que la ley admita la eficacia de cualquier acto intencionado por el slo hecho de serlo. En los nicos supuestos en que la causa final tiene importancia (causa inmoral o ilcita) ella constituye un aspecto del objeto del acto. 4) Los actos abstractos: Son vlidos con prescindencia de la finalidad que hayan tenido las partes, al efectuarlos. Para apreciar su eficacia slo se toma en cuanta lo externo del acto, haciendo abstraccin del elemento intencional del mismo. Son de creacin legal. En consecuencia, las fallas internas de que pueda adolecer un acto abstracto no perjudican a los terceros que hayan confiado en la regularidad de su apariencia. Empero, con respecto a las partes, no hay abstraccin, porque esta calificacin slo se determina en resguardo de la inseguridad jurdica de los terceros de buena fe en quienes inciden los efectos de relaciones jurdicas a las que ellos han permanecido ajenos. Los principales actos abstractos que mencionan los autores son: a) La delegacin por la cual el deudor o delegante conviene con un tercero o delegado que ste pague la deuda al acreedor o delegatario. b) La fianza, que es independiente en su eficacia de la razn por la cual el fiador se constituye en deudor subsidiario frente al acreedor. c) Los ttulos al portador, que entren en circulacin comercial, son eficaces respecto de los terceros, con prescindencia de la efectiva causa de su creacin. 4.- Efecto relativo de los actos jurdicos A) El principio y sus limitaciones: Los actos jurdicos producen efectos con relacin a las partes que en ellos intervienen y no respecto de los extraos. El codificador lo ha incluido con relacin a los contratos en el art. 1195, que dice: Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, ... Los contratos no pueden perjudicar a terceros . Por lo dems, el principio es propicio para explicar conceptos de importancia y de aplicacin frecuentsima en el derecho, como son los de parte, representante, sucesor y tercero. B) Las partes 1) Concepto: Son la o las personas que por medio del acto a cuya formacin concurren, ejerce una prerrogativa jurdica propia. Esta nocin permite distinguir las partes de otras personas que puedan haber intervenido en la formalizacin del acto jurdico, como el escribano, los testigos, etc. 2) Representantes a) Concepto: Es la persona que en virtud de una autorizacin legal o convencional, acta en nombre de otra, ejerciendo prerrogativas jurdicas de sta. b) Antecedentes: Los pueblos de cultura rudimentaria no conciben que el acto obrado por una persona pueda serle imputado a otra. En Roma, en un primer momento, para llenar la necesidad que satisface la representacin, se recurri a un doble acto: el primero serva para poner los derechos en cabeza de la persona que obraba en el inters de la otra; y el segundo, para trasladarlos del adquirente al verdadero interesado. 146 - Medardo Pascual 146

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Los romanos, con su agudo sentido jurdico, pronto advirtieron todo lo imperfecto del procedimiento, cuyas deficiencias eliminaron paulatinamente. As, la realizacin del primer acto, el pretor acord al verdadero interesado acciones tiles fundadas en la equidad y no en la realizacin del acto cumplido, al que era extrao. Pero si este recurso cubra al verdadero interesado, no protega a los terceros, que quedaban a merced de las acciones antiguas nacidas del acto y de las tiles provenientes de la equidad; y tampoco protega al gestor, quien deba responder ante todos los contratantes ajenos al mandato. Por ello, el nuevo paso radic en la concesin de excepciones, que consistan en defensas que paralizaban las acciones emergentes del acto celebrado. El ltimo progreso se oper cuando se suprimieron las acciones antiguas, ya de hecho paralizadas por el juego de las excepciones, dejndose slo subsistentes las acciones tiles. En esta forma, el efecto del acto cumplido por una persona por cuenta de otra pasa por encima de la cabeza del intermediario, para realizarse exclusivamente en la persona del verdadero interesado. Con esto, la teora de la representacin queda completa. c) Clases: Segn el origen de la autorizacin, los representantes pueden ser: 1) Legales: aquellos que designa la ley, por ejemplo: los padres, los tutores, los curadores, etc. 2) Voluntarios: son los designados por los propios representados. d) Requisitos: Para poder ser investido representante se requiere: 1) Que sea capaz: en nuestro derecho la capacidad vara segn se trate de representacin legal o voluntaria. Mientras que la tutela y la curatela slo pueden ser ejercidas por mayores de edad ( art. 398), el mandatario puede ser menor (art. 1897). 2) Que ostente ttulo suficiente: o sea, que la representacin le haya sido conferida por la ley o por la voluntad del mandante, y haya obrado dentro de sus lmites. Sin embargo, en el ltimo caso, la falta de poder puede ser cubierta por la posterior ratificacin del acto. 3) Que obre en nombre del representante: si lo hace por cuenta de una persona, pero manteniendo oculta esa circunstancia, no hay verdadera representacin. e) Actos susceptibles de representacin: El principio general es que todos los actos se pueden celebrar por representacin. En el dominio patrimonial, la nica excepcin es el testamento, acto personalsimo tpico ( art. 3619). En el derecho de familia, en cambio, las excepciones son ms numerosas, puesto que ciertos actos inherentes a l slo pueden otorgarse de manera personal (matrimonio, divorcio, etc.), pero se acepta que sean celebrados por mandatarios (art. 1881, incs. 5 y 6). Tampoco poda concebirse que se otorgara poder para ejercer la patria potestad, la tutela o la curatela en representacin del padre, tutor o curador, aunque s poda otorgarse para la celebracin de actos aislados de los que entran dentro de las potestades legales de aquellos representantes legales. 3) Los sucesores universales: a) Concepto: La sucesin tiene lugar cuando el titular es reemplazado por otra persona en el goce de sus prerrogativas jurdicas. Segn el art. 3262: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores... . El sucesor universal es aquel que recibe la totalidad o una fraccin del patrimonio, tal como dice el art. 3263: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona... . b) Principio y excepciones: En principio, se encuentran en la misma situacin que las partes a las cuales sucede, es lo que describe el art. 3417, al indicar que El heredero que ha entrado en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor... . El principio sub exmine que es reglado por el art. 1195, determina que Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato, o de su naturaleza misma... . Del mismo artculo surgen las excepciones al principio de que el sucesor contina la persona del difunto, esas excepciones son:

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Obligaciones inherentes a la persona: las que no pueden concebirse independiente de las partes que han formado el acto, ya por la naturaleza de ste (derechos maritales), o por una disposicin de la ley (derechos de uso, usufructo y habitacin). 2) Obligaciones intransmisibles en razn de una clusula contractual: donde pueden las partes convertirla en intransmisible por tratarse de una cuestin sometida a la libre determinacin de los particulares. C) Los terceros 1) Concepto: Son todas las personas ajenas a algo, sea una obligacin, una convencin, una relacin jurdica, etc. Con respecto a los actos jurdicos los terceros son las personas extraas al acto, es decir, que no han concurrido a su formacin. 2) Tipos: Entre los terceros cabe distinguir: los sucesores singulares de las partes, los acreedores quirografarios de ellas y los terceros propiamente dichos. 3) Los sucesores singulares a) Concepto: A la inversa de los sucesores universales, no tienen derecho a todo o parte del patrimonio, sino a uno o ms bienes particulares del mismo patrimonio. Segn surge del art. 3263, in fine: ...Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona . b) Principio y excepciones: Los sucesores singulares no se ven alcanzados, en principio, por los defectos de los actos jurdicos realizados por sus respectivos autores. Respecto de esos actos ellos son terceros, aplicndose lo establecido por los arts. 1195 y 1199. Pero este principio no es absoluto, reconocindose tres excepciones: 1) Los sucesores singulares se benefician o perjudican por los actos jurdicos cumplidos por su autor, si ellos constituyen un antecedente del derecho transmitido. 2) Son afectados por las obligaciones contradas por el autor de su derecho respecto de la cosa transmitida, siempre que las obligaciones graven al poseedor de una cosa ( art. 2416). En este caso, el sucesor puede eximirse de estas obligaciones abandonando la cosa, tampoco responde si al ejecutar la cosa queda un saldo sin pagar (art. 3266). 3) Puede invocar los derechos de su autor que, aunque no estn comprendidos en el ttulo transmitido, deban reputarse accesorios del objeto adquirido ( arts. 3267 y 3268). 4) Los acreedores quirografarios a) Concepto: Son aquellos acreedores que no gozan de ningn tipo de privilegios ni garantas reales. b) Principio y excepciones: En principio, los acreedores son definitivamente terceros respecto de los actos de su deudor, y como tales ninguna intervencin pueden pretender respecto de la actividad de ste. Pero el principio no es absoluto, pues como ellos cuentan con el patrimonio del deudor como garanta del cobro de sus crditos, no son enteramente indiferentes a los vaivenes de la fortuna de aqul, beneficindose o perjudicndose con los xitos o fracasos del deudor. Todo esto se encuentra dispuesto por el art. 953, siendo ilcito todo acto de disposicin que provoquen o agraven la insolvencia del deudor, justificndose la interposicin de acciones aseguradores o preventivas por parte del acreedor. 5) Los terceros propiamente dichos a) Concepto: Son aquellos totalmente ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos o intereses legtimos afectados por el acto jurdico. b) Principio y excepciones: Como surge del concepto, estas personas no pueden ser tocadas por los efectos de los actos jurdicos, pero existen algunos actos, que por su trascendencia los afectan, estos actos son: 1) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efectos que se realizan con relacin a todos. 2) El matrimonio importa una situacin plena de consecuencias para terceros, que deben respetar el status legal surgido por el vnculo. 3) La constitucin de una persona jurdica tiene tambin numerosos efectos respecto de terceros, estos son directos en el caso de las fundaciones, en el que terceros beneficiarios adquieren derechos. 4) Las convenciones colectivas de trabajo crean derechos y obligaciones acerca de personas ajenas al acto. 148 - Medardo Pascual 148

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 5) La estipulacin por otros, o contratos a favor de terceros, constituyen una hiptesis tpica en que una persona totalmente extraa al acto se beneficia de l. 6) La accin subrogatoria a) Concepto: Es la accin que pueden ejercer los acreedores, haciendo valer los derechos de su deudor para lograr un incremento patrimonial de ste que les permita percibir total o parcialmente sus crditos. En este caso se supone que el deudor insolvente, por incuria o negligencia, deja de ejercer un derecho en razn de que el emolumento correspondiente no va a redundar en su beneficio, sino en provecho de los acreedores. b) Alcances: De lo dicho, surge que la ley autoriza a los acreedores a gestionar los derechos del deudor. La accin se encuentra contemplada en el art. 1196, que dice: Sin embargo, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su persona . Esta accin se funda en el principio segn el cual el patrimonio constituye la garanta comn de los acreedores. c) Lmites: En principio, todos los derechos patrimoniales pueden ser gestionados, pero excepcionalmente quedan al margen de esta accin: 1) Los derechos inherentes a la persona que el art. 1196 excluye expresamente. 2) Los derechos referentes a bienes inembargables, lo que no suscita duda, pues los acreedores careceran de inters en lograr un ingreso de bienes para ellos inasequibles. 3) Los derechos discrecionales, es decir, aquellos librados en su ejercicio al solo criterio del titular, tales como la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario, o incumplimiento de cargos. Se estima dudoso que los acreedores puedan ejercer el derecho a obtener indemnizacin por daos a la persona del deudor.

BOLILLA 12 1.- MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS A) Concepto y tipos de modalidades 1) Concepto: Se denominan modalidades a ciertos elementos accidentales que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la existencia de los derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando con obligaciones accesorias su adquisicin. 2) Tipos de modalidades: Las tres especies de modalidades, que corresponden a esta condicin son, por su orden: a) La condicin; b) El plazo; c) El cargo. 2.- CONDICIN A) Concepto y caracteres. 1) Concepto: Se utiliza para significar distintos presupuestos, en principio se usa para expresar los requisitos o elementos esenciales que debe reunir un acto o un escrito, el art. 1012 expresa: La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada... . Con igual alcance se alude a las condiciones de validez de los instrumentos pblicos. Por condiciones de actos se entienden las diversas clusulas que integran su contenido. En un tercer sentido se emplea el vocablo en la locucin jurdica de las personas para aludir a la condicin general de ellas ante el derecho. Finalmente, en el sentido tcnico con que se lo usa en esta materia, la condicin es la clusula por la cual se subordina la adquisicin o la extincin de un derecho a la realizacin de un hecho incierto y futuro. Por extensin, tambin se llama condicin al hecho por el cual depende el efecto jurdico previsto. 149 149 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Caracteres: De la definicin surgen los caracteres del hecho para que responda a la condicin: a) Incierto: es decir, contingente, que puede o no llegar ( art. 528). Esta caracterstica es esencial y propia de la condicin, sirve para distinguirla del plazo. El art. 529 agrega: La condicin que se refiere a un acontecimiento que suceder ciertamente, no importa una verdadera condicin, ni suspende la obligacin, y slo difiere la exigibilidad de ella . b) Futuro: la nota al art. 528 seala que un hecho pasado, aunque incierto para las partes, no es una condicin. c) Incoercible: es decir, no susceptible de compulsin por medio de una accin judicial. d) Retroactivo: una vez producido el hecho, se realizan los efectos del acto desde el momento de su celebracin. B) Clasificacin de las condiciones: suspensivas y resolutorias; causales, potestativas y mixtas; positivas y negativas; permitidas y prohibidas. Concepto y anlisis de cada categora. 1) Suspensivas y resolutorias: Segn que el hecho previsto dependa o no de la voluntad de los interesados, se dividen en: a) Condicin suspensiva: cuando queda suspendida la adquisicin del derecho a la realizacin del hecho previsto, como dice el art. 545: La obligacin bajo condicin suspensiva es la que debe existir o no existir, segn que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda . b) Condicin resolutoria: deja en suspenso la extincin de un derecho ya adquirido, tal como dice el art. 553: La obligacin es formada bajo condicin resolutoria, cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido . 2) Causales, potestativas y mixtas: segn que el hecho previsto dependa o no de la voluntad de los interesados. Se dividen en: a) Condicin causal: cuando el hecho previsto no depende de la voluntad del interesado. b) Condicin potestativa: cuando el hecho previsto depende de la voluntad del interesado. c) Condicin mixta: cuando participa de la ndole de las dos anteriores; el hecho previsto en parte depende de la voluntad del obligado y en parte no. Mientras que las condiciones causales y mixtas son de suyo vlidas, las puramente potestativas no lo son, tal como surge del art. 542, que dice: La obligacin contrada bajo una condicin que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto... . Por el contrario, el acto es vlido si la condicin consiste en un hecho que deber cumplir el obligado, o de cual tendr que abstenerse, como sigue diciendo el art. 542: ...pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida . 3) Positivas y negativas: Segn que el hecho previsto consista en una accin o en una omisin, se distingue en: a) Condicin positiva: consiste en la realizacin de un hecho. b) Condicin negativa: consiste en la ausencia de la realizacin de un hecho. 4) Permitidas y prohibidas: Segn que el hecho previsto sea lcito o ilcito, se divide en: a) Condicin permitida: la imposicin de condiciones se encuentra en el marco de la libertad en el que se mueven los particulares, y as como ellos pueden, en principio, elegir discrecionalmente el objeto de los actos jurdicos, tambin pueden restringir su voluntad a fin de que ella no produzca efecto sino en funcin de tal o cual hecho que libremente designen. b) Condicin prohibida: como dice el art. 530: La condicin de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin . La imposibilidad del hecho previsto puede ser natural o jurdica. La imposibilidad de hecho debe apreciarse en el momento de la celebracin del acto, como dice el art. 532: La condicin de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligacin . La disposicin legal prohbe que se tomen como condicin los hechos contrarios a la moral y a las buenas costumbres. Con relacin a las condiciones, no corresponde distinguir si el hecho inmoral es positivo o negativo. 150 - Medardo Pascual 150

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El nico supuesto en que la comisin de un hecho inmoral puede configurar una condicin legtima, se refiere a la condicin resolutoria. Es la propia ley la que autoriza ese proceder en una hiptesis anloga: revocacin de la donacin por ingratitud del donatario ( art. 1858). Finalmente, el art. 530 dispone que anula el acto la inclusin de condiciones ilcitas, entendindose por tales las que consisten en hechos prohibidos por las leyes. Este principio admite dos excepciones: 1) Es posible dar el carcter de condicin a un hecho ilcito cuando se trata de condicin resolutoria, en cuyo caso se plantea una situacin similar a la que se acaba de analizar. 2) Es admisible considerar a los hechos ilcitos como condiciones cuando se prev su posible realizacin por terceras personas, a fin de prevenir las consecuencias del entuerto, por ejemplo el seguro. Fuera de las enunciaciones contenidas en el art. 530, nos encontramos con otras condiciones, a las que es dable denominar ilegtimas. Las condiciones ilcitas se refieren a hechos reprobados por la ley, en cuanto que las ilegtimas contemplan hechos lcitos, no obstante lo cual, la ley impide que pueden erigirse en condiciones, para preservar la libertad de accin, de conciencia y de eleccin del estado de las personas. Las condiciones ilegtimas estn enunciadas en el art. 531, que dice: Son especialmente prohibidas las condiciones siguientes: 1. Habitar siempre un lugar determinado, o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero; 2. Mudar o no mudar de religin; 3. Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse; 4. Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada, o separarse personalmente o divorciarse vincularmente . La doctrina entiende que la enumeracin del artculo es simplemente enunciativa. C) Cumplimiento de la condicin 1) Principio general: Para el art. 533: Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse . Es una aplicacin del principio de carcter ms general, en el que las declaraciones de voluntades deben interpretarse de buena fe, y nadie puede valerse de una palabra inapropiada para extraer de ella consecuencias que evidentemente no estaban en el nimo de las partes. 2) Indivisibilidad de la condicin: Conforme con los arts. 534 y 535, el cumplimiento de la obligacin es indivisible, una condicin parcialmente cumplida no genera obligacin ni en forma parcial. No importa que el objeto de la condicin sea divisible o no, slo cumplida ntegramente nace el derecho de que ella depende. Es una regla interpretativa simplemente, ya que las partes pueden apartarse y convenir que el cumplimiento parcial genere efectos, lo que es propio de la autonoma que las partes gozan por lo dispuesto en el art. 533 del Cdigo. 3) Caso de las condiciones conjuntivas o disyuntivas: Condicin disyuntiva es aquella en que la obligacin queda perfecta cuando se cumpla alguna de las predeterminadas. En cambio, una condicin es conjuntiva cuando la obligacin queda sin efecto si una deja de cumplirse ( art. 536). En caso que alguna de las condiciones disyuntivas sea posible (slo cuenta con una opcin menos), o ilcita (queda en la decisin del obligado), el instrumento no tiene por qu ser nulo. 4) Cumplimiento ficto: Casos: Segn lo previsto en el art. 537, a veces, la condicin no se cumple realmente tal como estaba expresado, sin embargo, la ley la tiene por cumplida, fundada en distintas razones: a) Las condiciones se juzgan cumplidas cuando las partes que la aprovechan renuncian voluntariamente. b) Cuando se depende del acto voluntario de un tercero y ste se rehsa o niega el acto. c) Cuando la parte que se obliga impone una condicin y dolosamente impide su cumplimiento. Esta hiptesis se extiende a la culpa, por lo dispuesto en el art. 538, puesto que el deudor ha querido y no ha podido cumplir. 151 151 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 5) Trmino de cumplimiento: Las partes pueden fijar o no un trmino para el cumplimiento de la condicin, el Cdigo ha regulado diversas hiptesis, entre otras se cuentan: a) El art. 539 dispone que: La obligacin contrada bajo la condicin de que un acontecimiento suceder en un tiempo fijo, caduca, si pasa el trmino sin realizarse, o desde que sea indudable que la condicin no puede cumplirse. Esto queda a la apreciacin judicial. Por su parte, el art. 540 prev igualmente la condicin negativa en los siguientes trminos: La obligacin contrada bajo la condicin de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo, queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse . b) El art. 541 contempla el supuesto en que no se fije un trmino al cumplimiento de la condicin, diciendo: Si no hubiere tiempo fijado, la condicin deber cumplirse en el tiempo que es verosmil que las partes entendieron que deba cumplirse. Se tendr por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento no suceder. Si las partes no estn de acuerdo en el trmino, el juez interviene sealando segn la intencin verosmil de ellas. D) Efectos de la condicin 1) Principio de la retroactividad: En nuestro derecho, el cumplimiento de la condicin opera retroactivamente a la fecha de la celebracin del acto, tal como prescribe el art. 543: Cumplida la condicin, los efectos de la obligacin se retrotraen al da en que se contrajo . El principio de retroactividad de la condicin se aplica tanto a las condiciones suspensivas como las resolutorias, en el caso de una condicin suspensiva su cumplimiento determina que el derecho exista desde la fecha de celebracin del acto. Si se trata de una condicin resolutoria, el cumplimiento de ella opera la extincin del derecho, como si nunca hubiera existido. a) Efectos de la condicin suspensiva: Por aplicacin de la regla propia de la condicin, el adquirente de un derecho, bajo condicin suspensiva, debera carecer de todas las facultades correspondientes a ese derecho, hasta la realizacin del hecho previsto. La ley prev importantes atribuciones: 1) El titular de un derecho condicional, puede realizar los actos conservatorios de su derecho, como lo autoriza el art. 546, que establece: Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus derechos. 2) Los derechos condicionales son susceptibles de transmisin no solamente mortis causa, sino tambin por actos entre vivos. Si el derecho condicional no tiene una existencia actual, tiene una existencia eventual, y no media ningn obstculo para que el titular pueda transferirlo en la misma calidad a sus sucesores. La ley autoriza en el art. 544, la sucesin mortis causa de los derechos condicionales, y a su vez, el art. 146 reconoce su transmisibilidad por actos entre vivos. 3) En lo concerniente a los frutos percibidos pendente condictione por el titular del derecho condicional, es de hacer notar que la ley deja de lado el rgimen propio de la condicin, para atribuirlos al poseedor. En la solucin legal ms que lgica, se atendi a motivos de orden prctica, a fin de no privar a los poseedores condicionales del aliciente que para ellos representa la percepcin de los frutos, con lo que se satisface el inters social de la productividad de los bienes. Por ello, el art. 548 dispone: Si la condicin no se cumple, la obligacin es considerada como si nunca se hubiera formado; y si el acreedor hubiese sido puesto en posesin de la cosa que era el objeto de la obligacin, debe restituirla con los aumentos que hubiere tenido por s, pero no los frutos que haya percibido. b) Efecto de la condicin pendiente: La condicin resolutoria, en lo relativo a la materia de los frutos, muestra una clara excepcin al principio de retroactividad, que en este caso se encuentra ampliamente justificada por el art. 557, que dice: Verificada la condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Esta solucin tiene una base jurdica indiscutible por cuanto los frutos de una cosa corresponden al poseedor de buena fe que los hace suyos por la percepcin. Aqu el efecto retroactivo de la condicin no puede hacer que l no haya tenido el derecho a poseer, acaecimiento de la condicin, lo cual es suficiente para establecer que su 152 - Medardo Pascual 152

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL posesin era de buena fe, como dice el art. 2358: La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesin, y en cada hecho de la percepcin de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos . 3.- PLAZO A) Concepto y caracteres. Actos susceptibles de plazo. Beneficiario del plazo. 1) Concepto: Es una modalidad de los actos jurdicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que se refiere. Por extensin, se denomina plazo al lapso que media entre la celebracin del acto y el acaecimiento de un hecho futuro y necesario, al cual est subordinado el ejercicio o la extincin de un derecho. 2) Caracteres: Los caracteres del plazo son: a) Futuro: carcter comn al plazo y la condicin. b) Fatal: el plazo se refiere a un hecho necesario que fatalmente ha de ocurrir, por oposicin a la condicin que es esencialmente contingente. Los derechos sujetos a plazo son efectivos y seguros, no hay duda alguna sobre su existencia, si bien el titular ha de esperar un cierto tiempo para entrar el pleno ejercicio de sus facultades. c) Irretroactivo: la falta de retroactividad es otro hecho que separa al plazo de la condicin, pues esta opera ex-tunc, remontando su eficacia a la fecha del acto, en cambio, el plazo proyecta su eficacia exnunc, a partir de su vencimiento y hacia el futuro. Por lo tanto, slo desde ese momento se torna exigible y pasa a ser pura y simplemente una obligacin sujeta a plazo suspensivo, o cesa un derecho temporario que estaba limitado en su duracin a un plazo extintivo. 3) Beneficiario del plazo: Segn el art. 570: El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo . El criterio del codificador se aparta de la opinin tradicional, segn la cual ha de interpretarse en un sentido favorable al obligado. B) Clasificacin del plazo 1) Legal, judicial y voluntario: El plazo es legal cuando surge la ley, como los trminos fijados por el Cdigo Procesal; el plazo es judicial cuando es fijado por el juez en sentencia, cuando las leyes lo autorizan; el plazo es voluntario cuando es establecido por el o los otorgantes del acto jurdico, es el nico que cae dentro del concepto de modalidad de loas actos jurdicos, se est dudoso interviene el juez, pero slo como intrprete. 2) Expreso y tcito: Lo normal es fijar un plazo certero, preciso, pero el trmino puede surgir de la naturaleza, como el transportador que requiere unos das. Es importante distinguir el plazo indeterminado del tcito, siendo el primero de carcter incierto y, por tanto, prefijado por el juez en la sentencia de carcter constitutiva para una obligacin que antes no era exigible; en cambio, el plazo tcito es aquel que no fue fijado por las partes en la celebracin del acto. 3) Suspensivo y resolutorio: El plazo es suspensivo cuando se difiere la exigibilidad de las obligaciones durante un espacio de tiempo. El plazo es resolutorio cuando el transcurso del tiempo hace cesar la exigibilidad de la obligacin. 4) Cierto e incierto: Segn el art. 567: ... Es cierto, cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligacin, o de otra fecha cierta . Segn el art. 568: El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el da en que ese hecho necesario se realice. 5) Fijacin judicial del plazo: Los arts. 620 y 752 establecen que si la obligacin autorizase al deudor a satisfacerla pudiere o tuviere los medios, el juez deber fijar el tiempo en que debe cumplirse. Es que no cabe mejor medio para poner certidumbre. Segn el art. 509: Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento....

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153 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL C) Efectos del plazo: El plazo opera sus efectos ex-nunc, es decir, a partir de su vencimiento, dejando subsistentes las consecuencias del acto producido con anterioridad. La posicin del titular del derecho sujeto a plazo debe ser examinada antes y despus del vencimiento del trmino respectivo: 1) Antes del vencimiento: La obligacin no es exigible, por lo que la actitud del titular es de expectativa. Consistiendo la modalidad en la suspensin del ejercicio del derecho. Si el deudor paga antes del vencimiento del plazo, no se admite la repeticin, aunque haya mediado error. Es que el plazo es una modalidad de grado menor y por ello el error que le concierne no se estima esencial, y, por tanto, no anula el pago. En cuanto a la transmisibilidad del derecho durante el perodo, no cabe ninguna duda en razn de la existencia cierta del derecho. 2) Despus del vencimiento: Cesa el obstculo del que se trataba el ejercicio del derecho, por lo que su titular est en situacin de promover las acciones judiciales permanentes ( art. 505). Es menester apuntar que el plazo se considera vencido en diversos supuestos que la ley establece. As, cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 573), cuando se sacan a remate bienes hipotecados o prendados ( art. 754), etc. 4.- CARGO A) Concepto y caracteres 1) Concepto: El cargo es una obligacin accesoria y excepcional que se impone al adquirente de un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de mantener a cierto pariente del testador. Mackeeldey dice que se entiende por modo (denominacin romana) a toda decisin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorara a otro limita su promesa, exigindole y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe. 2) Caracteres: De la definicin surgen los caracteres: a) Es una obligacin que grava a una de las partes interesadas, no es un suceso extrao e impersonal ajen a la voluntad humana. Es, por su naturaleza, una obligacin y, por lo tanto, puede ser coercitivamente exigido su cumplimiento. b) Es una obligacin accesoria a la adquisicin de un derecho. El cargo est vinculado al derecho al cual accede. c) Es una obligacin excepcional, es decir, que no deriva ordinariamente del acto jurdico realizado, no es un complemento normal de la transmisin de un derecho, sino que es, por su naturaleza independiente del derecho, siendo slo la voluntad del enajenante la que establece la vinculacin desde ya existente entre el derecho principal y el cargo impuesto. B) Distincin con la condicin y el plazo 1) Distincin entre cargo y condicin: Surgen dos: a) El cargo es coercitivo, no suspensivo, caracterstica que lo distingue sustancialmente de la condicin. b) La condicin suspende la adquisicin del derecho, el cargo grava al adquirente. 2) Distincin entre cargo y plazo: En tanto que el plazo suspende el ejercicio del derecho de que se trate, el cargo no afecta al derecho principal cuyo adquirente goza de todas las atribuciones que competen al titular. 3) Distincin entre cargo resolutorio y condicin resolutoria: No son incompatibles, pues no hay objeciones para que se asigne al incumplimiento del cargo la virtualidad de cancelar el derecho adquirido. Se distingue el cargo resolutorio de la condicin resolutoria en cuanto: a) El cargo es coercitivo, la condicin es incoercible. b) El cargo acta por va de accin, requirindose una sentencia que declare la prdida del derecho por el incumplimiento del cargo, en tanto que la condicin funciona de pleno derecho. C) Efectos del cargo: Los efectos propios del cargo provienen del doble carcter de constituir, por su naturaleza, una obligacin y ser al mismo tiempo un accesorio del derecho principal. El incumplimiento del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de medidas compulsivas pertinentes; pero dicho incumplimiento no afecta a la adquisicin de un derecho. 154 - Medardo Pascual 154

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL As mismo, se transmite a los sucesores del deudor, salvo que sean inherentes a la persona de ste. Por razn del carcter accesorio del cargo, la extincin del derecho principal provoca la extincin de la obligacin accesoria, pero no a la inversa. Si se trata de la nulidad del cargo, por ser la prestacin imposible, ilcita, o inmoral, entonces esa nulidad se comunica a todo el acto, y, consiguientemente, a la adquisicin del derecho principal. 5.- FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS A) Concepto y distincin entre forma esencial y legal. 1) Concepto: Forma esencial, o forma en sentido amplio, es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto a otros sujetos, en orden a la consecucin del fin jurdico propuesto. No puede existir acto jurdico sin esta forma. Como resulta del art. 913, sin exteriorizacin de la voluntad del sujeto, no hay acto voluntario, sino propsito mental. La forma legal es definida por el art. 973, que dice: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar . La imposicin puede emanar de la ley (forma legal propiamente dicha), o de la convencin de las partes (forma convencional). 2) Distincin entre forma esencial y legal: La distincin est admitida en la ley, el art. 975 dice que: En los casos en que la expresin por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito... . Por su parte, el art. 1186 establece que la obligacin de elevar el acto a la forma legal prescripta: ... no tendr efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdra sin la escritura pblica. Por ejemplo, que las reuniones de consorcio de un edificio sean notificadas por carta documento, telegrama u otro medio. B) El formalismo en el derecho 1) Funcin y evolucin: En los pueblos antiguos, el formalismo est en la base de su organizacin jurdica. Los actos jurdicos no derivan su eficacia de la voluntad de las partes, sino de los cumplimientos de las formas de celebracin impuestas por la ley. Esto haca que la accin judicial adscripta a cada contrato proviniera del cumplimiento de formas legales, de suerte que en el sistema formalista riguroso hay una identificacin de la forma esencial y la forma legal. en la etapa posterior del derecho romano, el derecho escrito se moriger con la aparicin de los contratos de buena fe, llegndose finalmente a reconocer que el simple pacto, an desprovisto en la forma legal, era bastante para obligar a las partes. Desde entonces, el derecho de las civilizaciones adelantadas, se caracteriza por el predominio del principio de libertad de las formas, que deja a los particulares la eleccin de los medios de expresin que estima ms adecuados para la celebracin de los actos jurdicos que a ellos interesan. No obstante, el formalismo no slo no ha desaparecido del derecho moderno, sino que parece cobrar nuevo vigor en algunos sectores, como el derecho comercial. De cualquier manera, este nuevo formalismo se diferencia del primitivo, por la finalidad que explica su supervivencia, la cual se vincula con el inters de terceros y la seguridad del trfico jurdico. Para dar completa seguridad a esos derechos, se ha establecido la norma legal de la escritura pblica, que elimina esa contingencia por la facilidad de obtener nuevos testimonios de la escritura matriz, la cual queda asegurada bajo el cuidado del Estado. A esta antigua idea de seguridad de los derechos, se ha venido a agregar, a favor del formalismo moderno, el inters de los terceros, para cuyo resguardo las nuevas formas consisten, a veces, en la inscripcin de nuevos derechos en los registros pblicos, para que los terceros estn informados de los actos realizados por las partes. Especialmente en el derecho comercial, las formas contribuyen a acelerar el trfico jurdico, lo cual se reconoce como un estmulo de suma importancia para el incremento del giro mercantil. 155 155 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Ventaja e inconvenientes de las formas: Si se hace un balance de las ventajas e inconvenientes del formalismo moderno, se llega a un resultado mas bien equilibrado: a) Ventajas: 1) El empleo de formas usuales o corrientes, permite conocer con ms exactitud la naturaleza del acto. 2) La exigencia de ciertas formas legales protege a los interesados de su propia ligereza e impremeditacin. 3) El uso de las formas preconstituidas facilita, y hasta asegura, la prueba del acto. 4) Como medio de publicidad de las formas, protege los derechos de los terceros. 5) El empleo de formas usuales favorece la circulacin de papeles en el comercio. 6) Desde el punto de vista fiscal, las formas legales facilitan el cobro de impuestos. b) Inconvenientes: a) Sujeta a las partes a la incomodidad que para ellas representa el cumplimiento de las formas. b) Las forma legales son siempre onerosas. c) Acarrea el peligro que para la validez del acto significa la inobservancia de las solemnidades establecidas. d) Suelen actuar como impedimento que obstaculiza la celeridad de las transacciones sobre los bienes a que ellas se refieren. C) Principio de la libertad de las formas 1) Nocin: La fuerza jurdica de las convenciones emana de la voluntad individual y no del cumplimiento de formas sacramentales. As resulta del art. 974, que dispone: Cuando por este cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes. 2) Excepciones: El principio no es absoluto, pues con relacin a un acto jurdico determinado, podr exigirse la celebracin bajo forma escrita (art. 975) o en instrumento pblico (art. 977). Sea que la exigencia de forma determinada provenga de la ley o de la convencin particular, su omisin provoca la nulidad del acto ( art. 975). D) Clasificacin de las formas y de los actos en razn de las formas 1) Clasificacin de las formas: Las formas legales suelen distinguirse en: a) Formas ad probationem: son instituidas para facilitar la prueba del acto. b) Formas ad solemnitatem: son establecidos con rigor categrico, de manera que si no se cumplen, la ley considera que el acto no ha quedado formado para producir sus efectos. 2) Clasificacin de los actos jurdicos en cuanto a su forma: Desde el punto de vista de la forma, los actos jurdicos se dividen en: a) Formales: son los actos jurdicos cuya validez depende de su celebracin, bajo la forma exclusivamente determinada por la ley. Estos, a su vez, se dividen en: 1) Actos solemnes: son aquellos en los cuales la omisin de la forma legal establecida no slo provoca la nulidad del acto como tal, sino que destituye al acto de cualquier otro efecto civil. 2) Actos no solemnes: son aquellos a cuyo respecto la omisin de la forma legal establecida determina la nulidad del acto en cuanto tal, pero no le impide producir otros efectos jurdicos diferentes, produciendo el fenmeno jurdico llamado conversin de los actos jurdicos. b) No formales: son aquellos para los cuales la ley no seala en forma determinada, cayendo bajo el principio general de libertad de forma establecida en el art. 974. E) El instrumento como concepto autnomo: El instrumento como elemento de forma, no se confunde con el acto jurdico en l instrumentado. No obstante, la nulidad del instrumento puede ser vlida el acto jurdico instrumentado; igualmente puede ser vlido el instrumento nulo y el acto instrumentado. Pero si el acto depende para su validez de la forma instrumental, siendo nulo el instrumento donde consta, el consiguientemente nulo el acto instrumentado, esto se llama nulidad refleja. 156 - Medardo Pascual 156

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6.- INSTRUMENTOS PRIVADOS A) Concepto: Son aquellos documentos firmados por las partes sin intervencin del oficial pblico alguno; su caracterstica finca en esta redaccin del documento efectuada entre particulares y sin la presencia de otras personas fuera de los propios interesados. B) El principio de la libertad: Los instrumento privados no estn sometidos a formalidades especiales. Aqu se encuentra un amplio campo de expansin el principio de libertad de forma. Este principio de libertad, regulado en el art. 974, est remarcado en lo referente a esta clase de instrumentos por el art. 1020, que dice: Para los actos bajo firma privada no hay forma alguna especial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms convenientes . 1) Consecuencias: Se encuentra, entre otras: a) Los instrumentos privados pueden ser firmados en cualquier da ( art. 1050). b) No es indispensable consignar en el documento el lugar de celebracin ni el nombre y el domicilio de los firmantes. c) Las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o nmeros. d) La escritura puede ser impresa, mecanogrfica o manuscrita, salvo la firma que, por su ndole, tendr esta ltima calidad. e) Las enmiendas, raspaduras y agregados no salvados, en partes no esenciales del documento, no atentan contra su validez, si bien pueden alterar su fuerza probatoria conforme al criterio judicial. f) No hay necesidad de transcribir los poderes habilitantes de quienes obren en carcter de mandatarios de otros. 2) Excepciones: El principio de libertad de forma no es absoluto, ya que presenta tres excepciones: a) La firma: constituye una exigencia indispensable en toda clase de instrumento privado ( art. 1012). b) Doble ejemplar: se exige para los actos perfectamente bilaterales ( art. 1021). c) Recaudos de normas particulares: como surgen en materia testamentaria y de ttulos circulatorios. C) La firma 1) Concepto: En la nota al art. 3639, se dice que la firma es el nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por la persona, en diversos actos sometidos a esta formalidad. El art. 1012 dice: La firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos , por lo que no debe confundirse con la mera indicacin del nombre y apellido que aparece en el documento. En el caso de que el documento se encuentre firmado por iniciales o signos, el art. 1014 dispone: Ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que est slo firmado por iniciales o signos; pero si el que as lo hubiese firmado lo reconociera voluntariamente, las iniciales o signos valen como la verdadera firma . 2) Requisitos: Se cuentan tres: a) Debe ser trazos escritos de puo y letra del firmante. b) Debe ser exclusiva, es decir, propia de la persona. c) Debe ser habitual, aunque el sujeto puede cambiarla. 3) Firma a ruego: Son aquellos que aparecen suscriptos por un extrao a pedido del interesado. La opinin prevaleciente niega a los documentos firmados a ruego todo valor legal, por carecer de la firma de la parte interesada, requisito esencial del instrumento, segn lo establece el art. 1012. Pero es ms que eso, ya que implcitamente se titula mandatario, de ah que la eficacia probatoria dependa de la demostracin del mandato. En cuanto a la validez del documento firmado a ruego, se dan distintas posturas: a) Para Llerena, estos documentos valen como instrumentos privados, siempre que se pruebe la existencia del mandato verbal para firmar. Pero si el acto es de aquellos que no pueden ser probados por testigos, el documento no vale ni como principio de prueba por escrito. 157 157 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Borda recuerda la admisin de estos documentos en la esfera comercial, y entiende que si concurren otras comprobaciones, puede aceptarse el valor probatorio del documento. c) Llambas se basa en el art. 1012, pues si all se habla de firma de las partes es porque, como en toda situacin, se supone una intervencin personal de los interesados y no una excepcional actuacin por medio del representante. Y agrega que el art. 1889 autoriza el otorgamiento del mandato para cualquier acto lcito, por lo que no se ve qu inconveniente legal puede haber en que el objeto del mandato consista en firmar a ruego. Cuando se impide esta ltima solucin, se confunde la validez del documento con su fuerza probatoria. Desde que el documento firmado a ruego contiene la forma de quien tcitamente acta como mandatario del interesado no puede dudarse de la validez del instrumento. Otra cosa diferente es el valor probatorio del instrumento, que depender de la prueba del mandato, indispensable para que pueda computarse el contenido del instrumento a favor o en contra del mandante. 4) La impresin digital: Atribuye identidad con ms perfeccin que la firma, pero puede no responder a un acto voluntario, ya que puede haber sido tomada en estado de inconsciencia o despus del fallecimiento. Por ello no sustituye la firma, pero puede estar en instrumentos particulares. No hay inconveniente si el otorgante del instrumento sabe leer y escribir, pero no puede firmar, por ejemplo si sufre de parlisis, ya que en este caso, la impresin voluntaria denota asentimiento. Pero an en este caso, podr demostrarse que pese a mediar comprensin del acto, la impresin no fue voluntaria. Acerca del valor jurdico de esta clase de documentos han disentido la doctrina y la jurisprudencia nacional: a) Salvat, Orgaz, Acua Anzorena han negado carcter de instrumento privado a los documentos en los que obra impresin digital del otorgante. Esa opinin se apoya en la clara disposicin del art. 1012, que rige a la firma en condiciones de existencia del instrumento privado, e impide que ella pueda ser reemplazada por signos. b) Segn Daz Guijarro, opinin compartida por Llambas, si bien estos documentos no pueden ser considerados instrumentos privados, en el carcter que anuncia el art. 1012, no se puede negar que son escritos no firmados, mencionados entre los medios de prueba del art. 1190, inc. 2. Llambas agrega que en el orden natural de las cosas el instrumento privado debe llevar la firma de las partes, pero de aqu se sigue que si falta este requisito, quede el documento destituido de todo efecto. Esta verificacin demuestra que hay instrumentos privados en sentido lato y en sentido estricto: en sentido lato, son todos aquellos escritos emanados de una persona; en sentido estricto son los documentos firmados por las partes. Unos y otros valen como medios de prueba, pero slo los instrumentos privados en sentido estricto valen como elemento de forma del acto jurdico. D) El doble ejemplar 1) La exigencia y su fundamento: Es la exigencia de extender tantos ejemplares del documento como partes haya en el acto con un inters distinto. Pero este requisito es relativo a los que documentan contratos bilaterales. As resulta del art. 1021, segn el cual: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un inters distinto . Su fundamento lo dieron varios autores franceses, entre ellos Planiol deca que la pluralidad de ejemplares es necesaria para darle seguridad a las partes y para mantener la igualdad entre ellas respecto de la prueba. Nuestro codificador en el art. 1023, en la parte final, alude a la eficacia del acto instrumentado en nico ejemplar, cuando dice: El defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. De lo que se infiere que, faltando esas pruebas, debe reputarse que el acto no ha sido concluido definitivamente, para Salvat, esta explicacin no es satisfactoria. 2) Casos y nmeros de ejemplares: La exigencia del doble ejemplar es slo para los documentos de convenciones perfectamente bilaterales ( art. 1021). La locucin perfectamente bilaterales, constituye un vestigio de una vieja clasificacin romana de los contratos. La exigencia legal slo se refiere a los contratos que crean obligaciones a cargo de ambas partes, desde su mismo origen (sinalagmtico perfecto). Quedan fuera del dominio de aplicacin de este requisito: a) Todos los actos no contractuales. 158 - Medardo Pascual 158

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL b) Los contratos unilaterales. c) Los llamados contratos bilaterales imperfectos. No obstante tratarse de contratos perfectamente bilaterales, tampoco rige la exigencia del doble ejemplar si al tiempo de la redaccin del instrumento las obligaciones asumidas por una de las partes ya han sido satisfechas (art. 1022), por cuanto en ese supuesto, la convencin estara funcionando como unilateral, a los fines de la prueba de las obligaciones pendientes. a) Nmero de ejemplares: An cuando la denominacin corriente de doble ejemplar alude a dos ejemplares, ello es as porque generalmente son dos las partes contratantes; si fueran ms, para llenar el requisito, debern extenderse tantos originales como partes haya en un inters distinto ( art. 1021), debiendo entenderse por tales las personas a las cuales la convencin impone, por s misma y desde el origen, obligaciones recprocas. El tenor de todos los ejemplares deber ser idntico, ya que todos ellos revisten el carcter de original. Con todo, el art. 1013 establece: Cuando el instrumento privado se hubiese hecho en varios ejemplares, no es necesario que la firma de todas las partes se encuentre en cada uno de los originales; basta que cada uno de stos, que est en poder de una de las partes, lleve la firma de la otra . Finalmente, no es indispensable hacer constar en el documento el nmero de ejemplares que se otorgan si se acredita por cualquier medio de prueba convincente que se llen el requisito. Esta facilidad de nuestro sistema ha sido criticada por la dificultad de probar el otorgamiento en el nmero adecuado de ejemplares. 3) Inobservancia de la exigencia a) Efectos: Mientras que en el Cdigo Francs niega validez a los actos instrumentados que no cumplen con la exigencia, nuestro Cdigo nada dice explcitamente sobre la suerte de los instrumentos, limitndose a resolver que la validez del acto, en principio, no se ve afectada por esa falla. En efecto, el mencionado art. 1023 establece: El defecto de redaccin en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva . Opina Llambas, como la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, que la sancin que corresponde a la omisin del requisito del doble ejemplar es la nulidad del instrumento defectuoso, sin que ello afecte la validez del acto jurdico instrumentado. Excepcionalmente la nulidad del instrumento puede provocar la nulidad del acto instrumentado, si este depende para su validez de la forma instrumental. b) Subsanacin: Pese a tratarse de un vicio de forma, lo cual inducira, en principio, la nulidad absoluta del instrumento vicioso, la ley admite su confirmacin en algunas situaciones especiales. Por lo pronto, el art. 1024 precepta: La ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre por la ejecucin ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga; pero si la convencin no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese concurrido o participado en la ejecucin, el vicio del acto subsistir respecto de esta parte. En segundo lugar, tambin se subsana el defecto del doble ejemplar, mediante el depsito del nico instrumento en manos de un tercero, efectuado de comn acuerdo entre las partes. Pero si el depsito no se hubiese efectuado, la irregularidad no ser cubierta sino respecto de ella. Finalmente, no obstante no mentarse la hiptesis del codificador, queda asimismo subsanado el vicio del instrumento por la presentacin que de l haga una de las partes, respecto de esta misma parte. Si como antes se ha visto, la nulidad del instrumento es absoluta, en este caso, es meramente relativa y confirmable. Debe admitirse que es viable la renuncia de la accin de nulidad sin que quepa ninguna duda de que este alance reviste la presentacin del nico ejemplar efectuada por el poseedor. La subsanacin del vicio, en todos los supuestos, restituye al instrumento la plenitud de su valor, ya como forma del acto, ya como medio de prueba. E) Fuerza probatoria de los instrumentos privados: en el examen de la fuerza probatoria de los instrumentos, tanto privados como pblicos, es menester distinguir lo concerniente al instrumento considerado en s mismo y lo relativo al contenido del instrumento. En cuanto al primer aspecto, el instrumento privado no prueba per se, porque carece por s mismo de autenticidad. Esta es la diferencia sustancial que separa los instrumentos pblicos de los privados, pues mientras los primeros estn revestidos de autenticidad por la intervencin del oficial publico que les comunica su carcter 159 159 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL peculiar; mientras que los privados, pasados entre los particulares, carecen de autenticidad, por no saber de antemano si emanan de la persona a quien se atribuyen. De ah la necesidad de establecer previamente la autenticidad del instrumento para poder apreciar despus la eficacia probatoria de su contenido. 1) El reconocimiento de la firma: La autenticidad de un instrumento se determina por la verificacin de que la figura obrante en l corresponde a la persona que aparece como firmante, tal como precepta el art. 1028, que dice: El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede tambin reconocido. De lo dicho, surge que la verificacin de la firma se efecta por: a) Reconocimiento de la firma: este puede ser: expreso, si la persona manifiesta que la firma es suya; tcito, cuando, intimado el firmante para que se expida sobre la autenticidad de la firma, responde con el silencio (art. 1031). Pero como el reconocimiento de un acto jurdico es susceptible de comprometer la situacin de la persona a quien se atribuye la firma, no puede efectuarse si ella carece de capacidad. Por eso el art. 1027 establece: No sern admitidos al reconocimiento los instrumentos privados, siempre que los signatarios de ellos, aunque fueren capaces al tiempo de firmarlos, no lo fuesen al tiempo del reconocimiento. La capacidad debe apreciarse con relacin a la ndole del acto instrumentado. b) Declaracin judicial: tiene lugar cuando el aparente firmante niega la firma, y cuando sus sucesores ignoran si la firma es propia del causante ( art. 1032). En ambos supuestos se ordenar el cotejo y comparacin de la letra. Pueden admitirse tambin otras pruebas sobre la verdad de la firma que lleva el acto; en cuanto a su valor probatorio es igual al del instrumento privado ( art. 1033). 2) Efectos respecto de las partes, los sucesores y terceros: En cuanto a las personas que afectan los instrumentos privados, corresponde analizar la situacin de los firmantes, los sucesores universales y los terceros: a) Firmantes: como establece el art. 1026: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscrito y sus sucesores . El valor probatorio del instrumento privado se aplica con todo rigor a los firmantes del documento. b) Sucesores: el art. 1026 pone en juego el principio del efecto relativo de los actos jurdicos, por ste se encuentran en la misma situacin que sus autores, con la sola diferencia del reconocimiento de la firma, pudiendo manifestar su ignorancia al respecto. c) Terceros: an cuando pareciera que los instrumentos privados no pueden afectar a terceros, la doctrina admite unnimemente lo contrario. Pero es de hacer notar que la eficacia del instrumento slo existe respecto de los terceros, a partir del momento en que adquiere fecha cierta. F) La fecha cierta: Es la presuncin legal mediante la cual se le otorga a un documento carente de fecha, otra que se basa en ciertos hechos. 1) Adquisicin y efectos: Los instrumentos privados slo se extienden a los terceros, a partir de que adquiere fecha cierta, pues con anterioridad son inoponibles respecto de ellos. En tal sentid dice el art. 1034: Los instrumentos privados, aun despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos . Este precepto, puramente negativo, est complementado por el art. 1035, que dice; Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relacin a los sucesores singulares de los partes o a terceros, ser: 1. La de su exhibicin en juicio o en cualquiera reparticin pblica para cualquier fin, si all quedase archivado; 2. La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3. La de su transcripcin en cualquier registro pblico; 4. La del fallecimiento de la parte que lo firm, o del de la que lo escribi, o del que firm como testigo . No obstante lo prescripto, se han planteado algunas cuestiones que es menester dilucidar:

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) El inc. 2 precepta el reconocimiento del documento ante escribano pblico, pero la doctrina dice que dicho reconocimiento debe estar supeditado al otorgamiento de escritura pblica, aduciendo la peligrosidad de una actuacin notarial indemnizada de la respectiva escritura pblica. b) Con relacin al inc. 4, se ha discutido si es posible admitir hechos personales fuera del fallecimiento de los firmantes capaces de fijar el momento despus del cual ya no es concebible la firma del instrumento. c) Por ltimo, y vinculado a la cuestin anterior, se presenta la cuestin de saber si la enumeracin del art. 1035 es limitativa o enunciativa. Lo primero lo sostienen Salvat y De Gsperi; lo segundo lo sustenta Borda. Por su parte, Llambas piensa que no es viable probar contra lo dispuesto en el art. 1035 por consignarse all pruebas legales de la fecha cierta de los documentos. Pero, para aceptar otros hechos comprobatorios de la fecha cierta, no hay necesidad de acudir a la idea de presunciones hominis, que en esta materia no es la adecuada, pues no se trata de admitir hechos probables porque no se hayan probado en contra, sino de atribuir una fecha cierta a documentos sobre la base de una certeza moral resultante de ciertos hechos debidamente comprobados, y la mnima duda es contraria a esa induccin. Los terceros con respecto a la fecha cierta del documento, son personas ajenas a su confeccin, y los que no habiendo intervenido en el acto instrumentado poseen derechos que se veran perjudicados si se diera fe a la fecha obrante en los documentos. G) Firma en blanco 1) Nocin: La firma de los documentos privados puede ser puesta despus de llenarse el documento, o en blanco para que luego se llene de acuerdo a las instrucciones del firmante. La firma en blanco es una forma de mandato que se introdujo en Francia, a fines del s. XVII, y que pronto se generaliz su prctica en los negocios. 2) Naturaleza: Como ventaja, elimina toda dificultad respecto a los poderes y mandatario, que queda habilitado para celebrar cualquier clase de acto que se le encomiende; como desventaja, para el mandante es el riesgo de tener que asumir cualquier compromiso que le indague el mandatario. Como instrumento privado, los documentos firmados en blanco en nada se diferencian con los dems, tal como dice el art. 1016: La firma puede ser dada en blanco antes de la redaccin por escrito. Despus de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma . Como acto jurdico, la firma en blanco cumple la funcin de un mandato. Confiado el documento a la custodia y guarda del mandatario para su oportuna utilizacin, equivale a un poder amplsimo que previera la realizacin de todos los actos posibles y facultara al representante para celebrarlos. De ah que en ese carcter deba considerarse la situacin del firmante frente a su mandatario y frente a terceros. 3) Eficacia e impugnacin: Respecto del mandatario, el firmante tiene los mismos derechos que cualquier otro mandante; de aqu que el mandatario responda por los daos y perjuicios provenientes de la inejecucin parcial o total del mandato (art. 1904). Para hacer efectiva esa responsabilidad, el firmante puede, en sus relaciones con el mandatario, impugnar el contenido del acto si no condice con sus instrucciones. Dos observaciones interesa sealar acerca de este precepto: en primer lugar, hemos destacado que la impugnacin del contenido del documento no tiene un alcance absoluto, sino que slo es viable con relacin a las partes del acto, es decir, mandante y mandatario (arts. 1018 y 1934); en segundo lugar, cabe hacer notar que la prueba de que el contenido del acto es diferente del que el firmante ha tenido intencin de efectuar, no puede hacerse por testigos ( art. 1193). No obstante, en ciertas situaciones excepcionales, que la doctrina admite, o lo establece la ley ( arts. 1191 y 1192) para los contratos en general, la prueba de testigos se hace viable. Tales son: a) Si ha mediado imposibilidad de obtener otra prueba. b) Si hubo principio de prueba por escrito. c) Cuando por caso fortuito o fuerza mayor, se ha extraviado la prueba apropiada. d) Si media confesin del mandatario. e) Si el documento ha sido obtenido mediante dolo o violencia.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Respecto de los terceros de buena fe, el art. 1018 precepta: La nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendr efecto respecto de terceros que por el acto escrito hubiesen contratado de buena fe con la otra parte . 4) Sustraccin y extravo del documento: Para que los principios examinados entren en juego, se requiere que la firma en blanco llene la funcin de mandato; pero si el documento es sustrado del mandatario y llenado contra la voluntad del interesado, se est fuera del marco del mandato y en presencia de actos delictivos que es posible comprobar por cualquier medio. Esta hiptesis se encuentra expresada en el art. 1019, que reza: Las disposiciones de los dos artculos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustrado a la persona a quien se hubiese confiado, y llenndose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustraccin y del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. Las convenciones hechas con terceros por el portador del acto no pueden oponerse al signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe. Del artculo surgen dos extremos que deben comprobarse: a) Que el instrumento le haya sido sustrado al guardador o mandatario, o que se haya obtenido su entrega por medios dolosos. b) Que sea llenado contra la voluntad del guardador o mandatario, pues lo contrario volvera a la situacin precedente. Con respecto al extravo del documento firmado en blanco, el Cdigo no se ocupa de resolver una situacin semejante a la contemplada en el art. 1019: la sustraccin del documento o su dolosa utilizacin por parte de quien lo hallare. Llambas cree que en este caso debe resolverse de conformarse al mencionado artculo. 5) Muerte del firmante: Ante la muerte del firmante, siendo la firma en blanco una forma de mandato, que cesa por la muerte del mandante o del mandatario, no procede consumar el acto despus de ocurrido el hecho. Puede aceptarse que, tratndose de la muerte del mandante, si el negocio emprendido puede ser cumplido o continuado despus del fallecimiento, se llene el documento con posterioridad, siempre que hubiere peligro en demorar el acto hasta conocer las instrucciones de los herederos. H) Cartas misivas 1) Nocin: Las cartas misivas son comunicaciones escritas entre dos o ms personas. Constituyen un gnero en el cual queda comprendidas como especies particulares las cartas propiamente dichas, sean familiares o comerciales, las postales y los telegramas. En cambio, se considera que no son cartas misivas las cartas abiertas ni los mensajes telefnicos. El rgimen jurdico de las cartas misivas es an incipiente, entre nosotros, el art. 1036, nico del Cdigo, se refiere a las cartas misivas, pero trata una cuestin de importancia reducida. En cuanto a su naturaleza, no son instrumentos privados, aunque eventualmente puede revestir se carcter si poseen la firma del remitente. En su carcter propio, se ha estimado que la firma no es indispensable, pudiendo suplirse por iniciales, sobrenombres y an prescindirse de toda suerte de firma; lo importante es acreditar la autenticidad de la carta. 2) Propiedad: Se acepta que la propiedad de las cartas corresponde al destinatario, que las hace suyas por apropiacin como respecto de cualquier cosa mueble ( art. 2525). En rigor, la carta pertenece al remitente hasta que llega a poder del destinatario. Durante el viaje de la carta, el remitente, que justifique su carcter, puede recoger la carta e impedir que llegue a manos del destinatario; pero a partir del arribo de la carta, la propiedad de sta queda fijada a favor del destinatario, que puede invocar el principio legal posesin vale ttulo, ya que la cosa no es robada ni perdida. No debe confundirse el derecho moral del autor, que siempre presubsiste a favor del remitente y creador de ella. 3) Eficacia probatoria: Queda librada a la apreciacin judicial que pueda considerarla como prueba completa del acto mentado o reputarlas un principio de prueba por escrito, o en fin, estimarlas desprovistas de toda fuerza probatoria. Por lo dems, el valor probatorio de la carta que se trate, depende de las personas entre quienes se establezca la correspondencia. Si se trata de una carta dirigida en juicio por una parte a su contraparte, la eficacia probatoria es amplia; si la carta se dirige a una de las partes por un tercero, la prueba es similar a la 162 - Medardo Pascual 162

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL testimonial; si la carta se dirige por una de las partes a un tercero, ello no sirve para mejorar la situacin del remitente, pero s puede esgrimirse contra l ( art. 1036). La jurisprudencia no se ha atenido a los trminos literales de la adquisicin legal, relacionndola con el secreto epistolar, ha concluido que el impedimento para reconocer cartas dirigidas a terceros slo rige si ellas son confidenciales; y an cuando teniendo ese carcter se admite la prueba cuando la carta, si bien dirigida a un tercero, est indirectamente destinada a la contraparte por la relacin existente con el tercero. Asimismo, entran a examinar el valor probatorio de las cartas dirigidas a terceros, cuando el remitente las reconoce espontneamente, y cuando lo hace en forma tcita, permitiendo la agregacin de la carta al juicio sin hacer objecin de ello. 7.- INSTRUMENTOS PBLICOS A) Concepto: Son los instrumentos otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial pblico, a quien la ley le confiere la facultad de autorizarlo. El codificador no ha consignado una definicin legal del instrumento pblico, la nocin expuesta, que cuenta con la adhesin de todos los autores, resulta de la abstraccin de los elementos comunes que presentan los diversos instrumentos pblicos enumerados en el art. 979. B) Requisitos de validez 1) Capacidad: El oficial pblico debe ser hbil para llenar esa funcin, ello se refiere a la aptitud o habilidad para otorgar instrumentos pblicos, la cual proviene de la investidura que corresponde a su cargo. Deriva del nombramiento hecho por autoridad competente, pero hasta que no haya sido puesto en posesin del cargo, el oficial pblico no es capaz, es decir, no est autorizado para otorgar vlidamente los instrumentos pblicos que corresponden a su funcin. La capacidad es independiente de que el sujeto rena las condiciones de idoneidad exigidas por la ley. a) Cesacin de la capacidad: la capacidad del oficial pblico cesa en dos supuestos legales: 1) Despus de la notificacin de la suspensin, destitucin o reemplazo del oficial pblico, los actos obrados posteriormente sern de ningn valor, pero lo son aquellos anteriores a la notificacin ( art. 983). 2) Cuando se celebren actos en que l o sus parientes sean los interesados ( art. 985); el acto slo vale si el parentesco era ignorado por el oficial o no conoca la incidencia que en su favor tena el acto obrado. 2) Competencia del oficial: La competencia se refiere a un doble aspecto: en cuanto a la materia del instrumento, y en cuanto al territorio o lugar donde han sido otorgados ( arts. 980). Puede ocurrir que el oficial pblico crea, errneamente, que el lugar donde se celebra el acto corresponde a su distrito; en tal caso, el art. 981 dice: Son sin embargo vlidos, los instrumentos hechos por funcionarios fuera del distrito sealado para sus funciones, si el lugar fuese generalmente tenido como comprendido en el distrito . 3) Formalidades legales: Se refiere a la observancia de las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad (art. 986). No es posible anunciar una forma que sea comn a todos ellos, salvo la actuacin del oficial pblico. Con todo, y no obstante no haber una forma comn a toda clase de instrumentos pblicos, existen diversos requisitos bastante generalizados, tales son: a) Firma: de las partes que aparezcan en l (art. 988). b) Testigos: los mencionados en el art. 979 son testigos instrumentales, pero tambin existen otros, tales como los testigos de conocimiento (justifican la identidad de una persona), y los testigos honorarios (redunda en honor de los intervinientes). La actuacin como testigo debe estar calificada por la capacidad, segn el art. 990, no pueden ser testigos, entre otros: 1) Los menores de edad no emancipados; 2) Los incapaces (dementes, ciegos, etc.); 3) Los dependientes de oficinas pblicas; 4) Los parientes del oficial pblico, etc. C) Inobservancia de los requisitos 163 163 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Nulidad del instrumento: El cumplimiento de los requisitos da lugar a la nulidad o a la anulacin del instrumento, segn el modo de actuacin de la causa de validez: a) Actos nulos: son aquellos que carecen de algn requisito de validez, por ejemplo: 1) Si el oficial ha perdido su capacidad o acta sin competencia; 2) Cuando no se han llenado las formas legales exigidas, por ejemplo: si los testigos estn incapacitados, si falta la firma de alguna de las partes, etc. b) Actos anulables: son aquellos en los cuales si un examen permite descubrir en l alguna irregularidad tan importante como para persuadir al juez de su invalidez. Entre los instrumentos pblicos nulos y anulables media una diferencia sustancial: mientras los primeros estn destituidos de su eficacia por la ley; los segundos se encuentran en una situacin indefinida, pues su validez o invalidez depende del pronunciamiento judicial que sobre ellos se dicte. 2) Conversin del instrumento: An destituido de su eficacia, el instrumento pblico invlido se asimila al instrumento privado, como dice el art. 987: El acto emanado de un oficial pblico, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas . Como los instrumento privados requieren del doble ejemplar, este requisito queda salvado si se trata de un instrumento pblico nulo, esta conversin tiene lugar en todos los supuestos de nulidad de instrumentos pblicos. D) Enumeracin de los instrumentos pblicos: nocin: El art. 979 indica varias clases de instrumentos pblicos en forma ejemplificativa, por lo tanto, cualquier documento que responda a la nocin deber ser reputado tal. La enunciacin legal es la siguiente: 1. Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2. Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado; 3. Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio; 4. Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5. Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el Tesoro pblico, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6. Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al Tesoro pblico; 7. Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como provinciales; 8. Las acciones de las compaas autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; 9. Los billetes, libretas, y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10. Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros . E) Fuerza probatoria 1) Autenticidad del instrumento: El instrumento pblico goza de la presuncin de autenticidad que merece la actuacin del oficial pblico interviniente, abonada por su firma y sello. El instrumento pblico se prueba a s mismo. Es que esos documentos estn acompaados de signos externos difciles de imitar, que son presuntivamente suficientes; quien los impugna debe arrastrar la prueba de falsedad. Cabe agregar que la presuncin de autenticidad corresponde a un documento de apariencia regular, pero no al que evidencia vicios materiales, tales que por su gravedad pueden hasta autorizar al tribunal a rechazar el instrumento sin accin previa de falsedad. 2) Valor de sus clusulas: Deben distinguirse:

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Hechos pasados en presencia del oficial pblico: El art. 993 dispone: El instrumento pblico hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia . Dentro de la enunciacin de hecho que hace la disposicin, quedan comprendidos la fecha del acto, la autenticidad de la firma y la observacin de las formalidades. Como es lgico, los hechos mencionados y los dems pasados comprometen directamente la fe del funcionario y tiene una fuerza de conviccin casi irrefutable, que slo es posible desvirtuar con la llamada querella de falsedad, la cual puede intentarse por accin civil o criminal, y en este caso, por va principal o incidental. La razn de la ley para no admitir esta clase de accin es clara, ya que no habra derecho alguno seguro constituido por instrumento pblico, y porque, adems, no se sabra cundo hablaban aquellos de la verdad. Finalmente, debe entenderse que la fe del instrumento subsiste hasta la declaracin judicial de falsedad, pues de lo contrario le bastara al impugnante deducir la tacha de falsedad para suspender la eficacia de la prueba ms importante. b) Clusulas dispositivas: estn contempladas en el art. 994, segn el cual: Los instrumentos pblicos hacen plena fe, no slo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidos en ellos . Los instrumentos pblicos no se otorgan porque s, sino para dar forma a un acto jurdico, o para dejar constancia de la convenciones, pagos o reconocimientos. Acerca de esto, que constituye el objeto del acto, o sea, para lo cual se otorga el instrumento, este hace plena fe teniendo el valor de prueba completa, porque ella sola basta; no es prueba indiscutible porque puede desvirtuarse por otras pruebas. Las consideraciones expuestas explican suficientemente porqu mientras el art. 993 indica que el instrumento hace plena fe hasta que sea argido de falso, el art. 994 se limita a aludir a la plena fe sin el agregado. En tales condiciones plena fe slo equivale a la prueba completa del acto instrumentado. c) Clusulas enunciativas: se refiere a las manifestaciones de las partes, accesorias o superfluas, que podran omitirse o suplirse. Las clusulas enunciativas se dividen segn su vinculacin con el objeto del acto en: directas o indirectas. Es muy diverso el valor probatorio de las clusulas enunciativas directas o indirectas; las directas estn asimiladas a las clusulas dispositivas, tal como dice el art. 995: Los instrumentos pblicos hacen plena fe de las enunciaciones de hechos o actos jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto principal, no slo entre las partes sino tambin respecto de terceros , es decir, no perjudica a terceros. En cuanto a las clusulas enunciativas indirectas, el Cdigo no se ocupa de ellas, pero debe entenderse, a contrario sensu, que el instrumento pblico no hace plena fe respecto de ellas, es decir, no sirve de prueba completa. En tal caso, la manifestacin respectiva slo tiene valor de un principio de prueba por escrito oponible a la parte que la ha hecho, pero no a la otra parte ni a los terceros, porque la declaracin no emana de ellos ( art. 1192). d) Personas a quienes afecta el valor probatorio: ninguna distincin corresponde establecer entre las partes y los terceros, como resulta expresamente de los arts. 994 y 995, que se encargan de aclarar que la fe del instrumento se extiende a los terceros, debe tenerse en cuenta que aqu se habla del efecto del instrumento como medio de prueba de los hechos documentados y no del acto jurdico instrumentado. F) Escrituras pblicas: 1) Concepto: Son las escrituras que otorgan los escribanos de registro, o sus sustitutos legales. Como se ve, son documentos que identifican por el funcionario que los autoriza, el cual de ordinario es el escribano del registro. 2) Requisitos de validez: Las escrituras pblicas son una especie del gnero instrumento pblico. Por tanto, deben concurrir respecto de ellas, las exigencias de validez comunes a todos los instrumentos pblicos: capacidad del escribano, competencia de ste y observancia de las formalidades legales. 3) La forma de las escrituras pblicas: La ley establece varios requisitos: a) Deben ser hechas en el libro de registro o protocolo; b) Deben hacerse en el idioma nacional; 165 165 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Deben contener la indicacin del lugar y fecha de celebracin, as como los datos personales de los comparecientes; d) Deben observarse las indicaciones relativas al desarrollo del acto; e) Deben estar firmadas por las partes y el escribano. Los requisitos anteriores se refieren a las escrituras comunes, pero existen otros que se refieren a casos especiales, tales son: a) Inclusin de minutas si los comparecientes no hablan el idioma nacional o son mudos. b) Escrituras en letras de cantidades. c) Transcripcin de documentos habilitantes si las partes actan por intermedio de representantes. d) La presentacin de testigos, es, despus de la ley 15875, meramente facultativa, salvo que por naturaleza del acto sea una exigencia de validez.

BOLILLA 13 1.- VICIOS DE LOS ACTOS JURDICOS A) Concepto: Se denominan vicios de los actos jurdicos a ciertos defectos congnitos de ellos, susceptibles de producir la invalidez de los actos que los padecen. B) Vicios de la voluntad y del acto: distincin conceptual: Para Freitas, los vicios pueden ser sustanciales o de forma. Habr vicio sustancial cuando sus agentes no lo hayan practicado con intencin o libertad, o cuando no lo hayan celebrado con buena fe. Los vicios consistentes en la falta de intencin son: la ignorancia o error y el dolo; el que incide en la falta de libertad es la violencia; los que radican en la falta de buena fe son: la simulacin y el fraude; los vicios de forma provienen de la inobservancia de las formalidades exigidas por la ley respecto de ciertos actos jurdicos. Entre los vicios sustanciales hay dos grupos diferenciados: el primero comprende los vicios que la doctrina moderna denomina de la voluntad, porque inciden en algn elemento de ellas: tales son el error o ignorancia, el dolo y la violencia. El segundo grupo abarca los defectos de buena fe: la simulacin y el fraude. 166 - Medardo Pascual 166

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Mientras los vicios de la voluntad, por su propia ndole, afectan a todos los hechos voluntarios; los vicios de buena fe slo pueden concurrir en los actos jurdicos, razn por la cual se los ha denominado vicios propios de los actos jurdicos. C) Teora de los vicios del consentimiento: Tradicionalmente los vicios de la voluntad han sido considerados como propios de los contratos, a cuyo respecto se haba elaborado la sistematizacin de los vicios del consentimiento. Si para formar el contrato se requera el consentimiento de las partes, el sentimiento comn que lleva a cada una de las partes a adherir al sentimiento de la otra, se entenda que quedaba roto ese consentimiento cuando la voluntad de alguno de los contratantes se haba formado mediante error, dolo o violencia. Sin duda, el contrato, como acto voluntario que es, requiere de las partes una voluntad sanamente elaborada, si ella est herida o resentida en alguno de sus elementos no puede considerarse que el consentimiento ha sido vlidamente formado. 1) Crticas: A esta teora se le han hecho diversas crticas, entre ellas: a) Cuando se afirma del consentimiento en los contratos, vale tambin para toda clase de actos jurdicos, ya que tambin el otorgamiento de un testamento, o el reconocimiento de una filiacin, pueden hacerse por error, dolo o violencia. De esta crtica se ha salvado nuestro codificador, que siguiendo los pasos de Freitas, elabor una teora general de los vicios de la voluntad desprendida de los contratos, tal como surge de los arts. 922 y 954. b) Otra crtica es el escaso valor cientfico, ya que peca por defecto, por no incluir sino algunos actos de la voluntad, como error o ignorancia, dejando de lado los supuestos en que se ve afectado su discernimiento; y peca por exceso, por incluir situaciones que son de diversa ndole, como el error sobre la identidad del objeto. c) Borda tacha de falsa la concepcin clsica que exige la concurrencia del discernimiento la intencin y la libertad para reputar vlidos los actos. Sostiene que generalmente llevamos a cabo negocios y transacciones bajo la presin de nuestras necesidades (falta de libertad), o sin haber podido estudiar las consecuencias futuras. El error de la consideracin de un negocio cualquiera, no es slo frecuente, sino casi inevitable. Si stos fueran causa de nulidad, prcticamente todas las transacciones humanas estaran sujetas a tal sancin. Llambas ve en estas reflexiones un exagerado pesimismo acerca de las posibilidades humanas. 2.- Ignorancia y error A) Conceptos respectivos. Tratamiento legal: El error es el falso conocimiento que se tiene de una cosa; ignorancia es la ausencia de conocimiento acerca de algo. Si bien en la teora de la dualidad de ambos conceptos del acto, o de las circunstancias de su realizacin, o del rgimen legal que les es aplicable, nadie, por ignorante que sea, puede dejar de tener alguna idea al respecto. La ley trata unilateralmente o ignorancia como vicios de la voluntad que producen idnticas consecuencias jurdicas. B) Clasificacin del error: El error o ignorancia puede recaer sobre algn elemento de hecho relativo al acto o las circunstancias en que se realice (error de hecho), o bien puede versar sobre el rgimen legal aplicable al acto o relacin jurdica de que se trate (error de derecho). C) Error de hecho 1) Concepto: Es el error o ignorancia que recae sobre algn elemento de hecho relativo al acto o la circunstancia en que se realice. 2) Clasificacin: Planiol dice que el error puede ser de tres clases: 167 167 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Error radical o error obstculo: no vician la voluntad, sino que la destruyen enteramente, puesto que impiden la formacin del acto: son los que recaen sobre la naturaleza del acto (error in negotio), o sobre la identidad del objeto (error in corpore). En ambos casos, el acto obrado resulta un acto jurdico inexistente por el desencuentro ocurrido entre las voluntades intervinientes. b) Error esencial: tienen una gravedad media, si bien no impide la formacin del acto, da lugar a la sancin de nulidad a instancia de la parte cuya voluntad result viciada por el error: son los errores in personam e in substantia, en estos casos, los actos son nulos de nulidad relativa. c) Error accidental: dejan el acto intacto y vlido, son los que versan sobre las cualidades accidentales de la cosa, sobre su valor, los motivos individuales del acto, etc. 3) Sistema del Cdigo: El codificador simplific la clasificacin precedente, haciendo una distincin entre error esencial y accidental. El codificador no proporciona un criterio conceptual de los que debe entenderse por error esencial, sino que adopta un criterio enunciativo indicando los diversos casos que corresponden a este tipo, tales son: a) Error sobre la naturaleza del acto (art. 924); b) Error sobre la persona (art. 925); c) Error sobre el objeto del acto (art. 927); d) Error sobre la cualidad sustancial de la cosa ( art. 926); e) Error sobre la causa principal del acto ( art. 926). 4) Error excluyente de la voluntad: casos comprendidos y efectos: Es el que recae sobre la naturaleza del acto jurdico cumplido o sobre la identidad del objeto, a esos casos se refieren los arts. 924 y 927. El art. 924 dice: El error sobre la naturaleza del acto jurdico anula todo lo contenido en l . Por su parte, el art. 927 seala igual consecuencia, al decir: Anula tambin el acto, el error respecto al objeto sobre que versare, habindose contratado una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quera contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensin o suma, o sobre un diverso hecho. Esta sancin de nulidad es superflua y engaosa: superflua, porque an cuando la ley nada dijera, no por ello el acto podra tener valor y bastara con probar el error de una de las partes; engaosa, por cuanto la nulidad tiene su rgimen legal especial, todo lo cual no tiene aplicacin tratndose de actos jurdicos inexistentes. 5) Error esencial: Es aquel que vicia la voluntad de quien lo padece, y por ende, da lugar a la anulacin del acto. a) Error sobre la persona: Se encuentra reglado por el art. 925, que dice: Es tambin error esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relacin de derecho . Alcance: Con respecto al alcance del error sobre la persona de aquel con quien se contrata no vicia el consentimiento, porque la mayor parte de las veces se contrata en vista de un resultado y no de una persona. Pero nuestro codificador, an admitiendo este presupuesto, ha preferido poner a cargo de quien pretende mantener la validez del acto, no obstante el error incurrido respecto de la persona, la prueba de que sta es indiferente para el resultado del acto. Segn el Cdigo, el impugnante ha de probar slo el error, correspondiendo a su adversario probar, para que no prospere la anulacin, que la consideracin de la persona ha sido indiferente, y que el acto se habra celebrado igualmente de haberse sabido la verdadera identidad o cualidad de la persona. Materia de error: En cuanto a la materia del error, ste debe versar sobre la identidad de la persona, como sobre las cualidades de ella. Pero tratndose de estas ltimas ya no cabe la dualidad mencionada, y por otra, la consideracin de ella como causa determinante de la celebracin del acto, quien quiera impugnar el acto por esta ltima razn tendr que demostrar que fueron las cualidades personales que supona existentes en la otra parte las que lo determinaron a celebrar el acto. El error sobre el nombre de la persona, si no se traduce en un error de identidad es irrelevante y no afecta la validez del acto. b) Error sobre la sustancia: Este tipo de error no debe confundirse con el error sobre la identidad el objeto, aqu la cosa es la misma que se tuvo presente al celebrar el acto, pero hay una falla en cuanto a la cualidad sustancial que se esperaba encontrar en ella ( art. 926). 1) Teoras: Surgen de un debate de autores franceses sobre qu era lo que deba considerarse por sustancia misma de la cosa, que apareca en un artculo del Cdigo Napolen, estas teoras fueron: 168 - Medardo Pascual 168

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Teora objetiva: Savigny concluye que el error acerca de una cualidad de la cosa es esencial desde que, segn las ideas admitidas en las relaciones de la vida real, la cualidad falsamente supuesta coloca la cosa en otra clase de objeto que aquella de que formaba parte. La diferencia de materia no es una condicin necesaria ni suficiente siempre. b) Teora subjetiva: esta teora se remonta a Pothier, para quien la sustancia de la cosa era la cualidad de la misma que las partes haban tenido en vista. A partir de 1875, la jurisprudencia francesa ha afirmado esta teora. 2) Solucin legal: Vlez contempla en el art. 926: El error sobre... la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto... . Por su parte, el art. 928 declara: El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo... . De estos preceptos se induce que no se podra haber adoptado de una manera definitiva la teora subjetiva. c) Error sobre la causa principal: Este tipo de error est incluido en el art. 926, que dice: El error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, vicia la manifestacin de la voluntad, y deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto . 1) Criterios de interpretacin: De Gsperi advierte que este precepto da pie a dos criterios de interpretacin: el primero distingue como dos supuestos diversos a la causa principal y a la cualidad sustancial; el segundo identifica ambas situaciones explicando la una por la otra, es decir, reputando la cualidad sustancial la que ha sido causa principal o mvil determinante del acto. Para Llambas, la primera opinin es incorrecta, en cuanto que la primera frase del art. 926 si se le toma aisladamente, no lleva funcin alguna, para que adquiera la significacin debe vincularse al contexto de la disposicin; por su parte, la segunda interpretacin es correcta, en cuanto vinculan los supuestos como explicativos uno de otro. d) Excusabilidad del error esencial: Para que el error esencial pueda ser invocado por la vctima, debe ser excusable, as lo requiere el art. 929. Si siempre que alguien sufriera un error esencial puediese estar autorizado para invalidar el acto, quedara muy quebrantada la necesaria seguridad de las transacciones jurdicas. Para Llambas, esta solucin es la adecuada, pero jure condendo, opina que siempre que se hace lugar a la nulidad por error, debe aceptar la ley la responsabilidad de quien invoca su propio yerro para invalidar el acto, limitada a loa que Ihering llama inters negativo, esto es, el resarcimiento de los daos que la otra parte (de buena fe) no habra sufrido si el acto no se hubiera celebrado. 1) Qu debe entenderse por error excusable: Mucho depender de las circunstancias para apreciar si hubo razn para errar. Para Giorgi, dos son las situaciones posibles: a) El error proviene del hecho propio de la persona equivocada o de circunstancias causales, extraas o comunes a ambos contratantes, este tipo de error es inexcusable. b) El error deriva de hechos de la parte contraria o de circunstancias concernientes a ella, el error de una de las partes aparece siempre excusable cuando depende de un hecho de la otra. 2) Requisitos de la excusabilidad: No obstante que el Cdigo no hace distincin alguna, la lgica de los principios hace prescindir del requisito de la excusabilidad tratndose de errores obstativos de la voluntad. Si el acto obrado debe ser conceptuado como acto jurdico inexistente, la culpa del equivocado no puede comunicar el cimiento voluntario de que carece el acto. e) El error y los actos ilcitos: la responsabilidad del agente por las consecuencias de sus actos puede quedar eliminada si aqul ha obrado por error. Si se trata de actos ilcitos, el nico error eximente de responsabilidad es el que recae sobre el hecho principal. Lo dicho lo dispone el art. 930: En los actos ilcitos la ignorancia o error de hecho slo excluir la responsabilidad de los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito. Es decir, el error debe incidir sobre los elementos de hecho indispensables que configuran el acto ilcito. Si en cambio, versa sobre alguna circunstancia accesoria, el error no exime la responsabilidad del agente. 6) Error accidental a) Concepto: Todo error fuera de los enunciados con anterioridad, es meramente accidental o indiferente, llamado as porque no ejerce influencia alguna sobre la suerte del acto. Entre los errores accidentales es posible mencionar: 169 169 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) El que versa sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella ( art. 928). 2) El que versa sobre el valor de la cosa. 3) El que recae sobre la persona cuando la consideracin de ella es indiferente. 4) El que incide sobre los motivos individuales que se tienen para celebrar el acto. 5) El error material o de pluma, que es rectificable. 6) El error de clculo. 7) El error que verse sobre la inexacta designacin del contrato. 8) El error que incide sobre el nombre o apellido de la contraparte si no hay equvoco sobre la identidad. 9) El que recae sobre el nombre o descripcin de la cosa, si esta es la misma sobre la que se quera contratar. b) Formulacin legal: El error accidental se encuentra regulado en el art. 928, que dice: El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algn accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad, errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error, el acto no se habra celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de una condicin. c) El principio y sus excepciones: Segn el art. 928, el error accidental no invalida el acto, salvo en tres supuestos que all se mencionan. En realidad no hay tales excepciones, pues si el acto queda sin valor o se rescinde no es por el error en que hubiese incurrido sino por otra razn: 1) Si fue el motivo determinante para hacerlo, a no ser que la calidad errneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte. No hay error ni nulidad, sino una causa de rescisin por incumplimiento de contrato. 2) Que el error proviniese del dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias caso se demuestre que sin error, el acto no se hubiera realizado. Aqu no juega el error, y si el acto se anula es por el dolo y no por el error, que es irrelevante. 3) Cuando la calidad de la cosa, lo accesorio a ella o cualquier otra circunstancia tuviesen el carcter expreso de condicin. Nuevamente nada tiene que ver el error, pues si la existencia de la cualidad est puesta como una condicin, no quita ni pone el error del sujeto, el acto se rige por lo dispuesto acerca de aquella modalidad. D) Error de derecho 1) Concepto: Es el error que versa sobre el rgimen legal aplicable al acto o relacin jurdica de que se trate. 2) El principio legal: El art. 20 dice: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. Esta regla reposa en el carcter obligatorio de la ley, que se presume conocida por todos a partir de su publicacin ( art. 2). Si se admitiese la invocacin de la ignorancia de la ley para hacer una excepcin a la aplicabilidad de ella se quebrara su obligatoriedad y con ella el carcter normativo que le corresponde: la ley dejara de ser derecho. Estas consideraciones explican lo dispuesto por el art. 923: La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos. 3) Excepciones: El principio de inexcusabilidad del error de derecho es una regla general y precisa que slo se excepta por ley, a travs de los arts. 784 y 3428. El art. 748 dice: El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi. En este supuesto, el error de derecho es relevante, pues autoriza la repeticin del pago respecto del acreedor de la deuda ajena. En cambio, de no mediar error, la repeticin no se admitira. El art. 3428 precepta: El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo propietario de la sucesin cuya posesin tiene... . en tal caso no se podr reprochar al poseedor de la herencia su error de derecho para eliminar la buena fe de la posesin. El rgimen del Cdigo elimina, en general, de la teora del los vicios de la voluntad el error de derecho, que se admite para invalidar el acto. 170 - Medardo Pascual 170

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 4) Tendencias modernas: En el Cdigo Francs no se hace distincin entre el error de hecho y el de derecho, lo que ha facilitado la admisin de este ltimo como causa de nulidad por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Los cdigos contemporneos se han orientado en el mismo sentido. 3.- Dolo A) Las acepciones del vocablo: En derecho la palabra dolo se usa con significados diferentes. En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del agente de provocar el dao que su hecho produce, es la caracterstica del delito civil, y se opone a la culpa como elemento distintivo del cuasidelito. En lo relativo a las obligaciones, el dolo designa la deliberada inejecucin por parte del deudor. Por ltimo, el dolo designa las maniobras engaosas empleadas por una de las partes que vician la voluntad de la otra en la celebracin del acto jurdico. B) El dolo como vicio de la voluntad: frmula legal: El art. 931 precepta: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin . Lo caracterstico del dolo como vicio de la voluntad reside en el engao que se emplea para decidir a alguien a la realizacin de un acto jurdico. En suma, el dolo es cualquier forma de engao que se utiliza para determinar a una persona a celebrar un acto jurdico. C) Clasificaciones del dolo: Son varias las clasificaciones que se hacen del dolo: 1) La ms importante distingue: a) Dolo principal: es el engao determinante de la voluntad ajena; b) Dolo incidental: es el engao que sin determinar la realizacin del acto, ha logrado que la vctima consienta en condiciones ms onerosas para ella. 2) Una antigua clasificacin romana los divida en: a) Dolo bueno: comprenda los casos de engao con fines moralmente honestos. b) Dolo malo: corresponda al concepto corriente. 3) Dolo directo e indirecto a) Dolo directo: es el cometido por alguna de las partes otorgantes del acto, o por un representante suyo. b) Dolo indirecto: es el que proviene de un tercero. 4) Dolo positivo y negativo Dolo positivo: consiste en acciones positivas del autor del engao. Dolo negativo: son las omisiones voluntarias, las cuales se asimilan en sus efectos a las acciones dolosas cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa ( art. 933). D) Requisitos del dolo: anlisis: Los requisitos que el dolo debe reunir para ser causa de anulacin del acto est indicado en el art. 932, que dice: Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunin de las circunstancias siguientes: 1. Que haya sido grave; 2. Que haya sido la causa determinante de la accin; 3. Que haya ocasionado un dao importante; 4. Que no haya habido dolo por ambas partes . 1) Que sea grave: Debe ser apto para engaar a una persona que pone el cuidado corriente en el manejo de sus asuntos. El engao debe tener la suficiente identidad como para hacer caer en l a una persona medianamente determinada. 2) Debe ser causa determinante: es decir, debe ser un dolo principal. Se reputa tal el engao sin el cual el acto no se hubiese realizado, para apreciar si el dolo empleado ha movido o no a la vctima a efectuar el acto procede atender a las circunstancias y condiciones personales de sta. 171 171 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) Que ocasione un dao importante: de una significacin econmica para la persona que lo sufre, de lo contrario no habr lugar para una sancin tan grave como es la nulidad del acto. 4) No debe ser recproco: pues si as fuera, el quejoso podra ser, a su vez, acusado por el contrario. La justicia no puede entrar a discutir sobre las trampas que emplean los inescrupulosos. E) Dolo de un tercero 1) Casos: Nuestro Cdigo no admite diferencia alguna segn que el dolo provenga de la contraparte o de un tercero, tal como surge del art. 935: El dolo afectar la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona... . 2) Consecuencias: Del anlisis del artculo anterior surgen las siguientes: a) El acto accionado por dolo de un tercero es anulable, aunque la parte beneficiaria del engao sea inocente. Para ello el dolo del tercero deber reunir los requisitos generales. b) El tercero incurso en dolo es responsable por los daos y perjuicios que sufriere la parte engaada, salvo que sta ltima tambin hubiera cometido dolo. c) Si la otra parte es cmplice del dolo del tercero, la responsabilidad se extiende solidariamente a uno y a otro. Existe complicidad desde que la contraparte conoce el dolo del tercero. d) Si, en cambio, la contraparte ignora el dolo del tercero, ella no incurre en responsabilidad por las prdidas e intereses. F) Efectos y sanciones derivadas del dolo: Las sanciones con las cuales la ley previene la realizacin de acciones y omisiones dolosas, y procura su remedio cuando ocurren. Estas sanciones varan segn que el dolo rena o no los requisitos antes examinados: 1) Cuando el dolo rene todas las caractersticas: Da lugar a dos sanciones: la nulidad y la indemnizacin de daos y perjuicios, stas funcionan acumulativa o alternativamente, a opcin del interesado. La vctima del dolo puede optar por dejar subsistir el acto en la plenitud de su eficacia y reclamar al propio tiempo los daos y perjuicios que la comisin del dolo le ha causado, tornando el dolo principal en incidental. Las acciones son independientes, y se diferencian en cuanto a su prescripcin: la accin de nulidad prescribe a los dos aos, en tanto que la accin de indemnizacin, en un momento era de un ao, pero con la ley 17.711 se establece el lapso anterior para ambas acciones. 2) Si el dolo no rene todos o algunos de los requisitos: no da lugar a la nulidad del acto, pero siempre el damnificado podr recurrir a la accin resarcitoria, a menos que l tambin haya incurrido en dolo. Si bien el damnificado podr recurrir al resarcimiento de los daos y perjuicios que sean imputables al dolo, no podr discutirse la validez del acto. 3) Si el dolo es recproco: Ninguna de las partes puede aducir la nulidad o reclamar la indemnizacin de los perjuicios, pues si el dolo propio impide que se pueda invocar el dolo del contrario para anular el acto, los mismos motivos de orden moral se oponen a la indemnizacin, ya que habra que entrar a discutir la malicia de las partes. 5) Fundamento de la nulidad: La sancin de nulidad que recae sobre el acto viciado por el dolo se funda en el falseamiento de la intencin que padece la persona engaada, la cual slo ha consentido en razn de ese engao. Por otra parte, si el fundamento de la nulidad fuese el hecho ilcito, la nulidad tendra que ser absoluta, pero es relativa. 4.- Violencia A) Concepto y clases 1) Concepto: Es la coercin grave, irresistible e injusta, ejercida sobre una persona para determinara contra su voluntad a la realizacin de un acto jurdico. 2) Clases: La violencia asume dos formas: a) Violencia fsica: o fuerza, es una voluntad manifiesta bajo una presin fsica irresistible. b) Violencia moral: o intimidacin, consiste en una amenaza de un sufrimiento futuro aunque inminente. 172 - Medardo Pascual 172

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL

B) Fuerza: concepto: Segn el art. 936: Habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible. Si el sujeto es reducido al estado de mero instrumento pasivo de otro por el empleo inmediato de una presin material irresistible, no puede hablarse de acto. Entonces, la accin ejecutada contra el mismo no puede ser imputada al agente aparente, sino al agente real. En suma, el acto obrado bajo un constreimiento corporal es un acto jurdico inexistente por falta de sujeto, lo que queda al margen de la teora de las nulidades. C) Intimidacin 1) Concepto: Segn el art. 937: Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos . Cuando se ejerce la coercin descripta, la voluntad del sujeto no desaparece, pero ella est viciada por resultar afectada la libertad del agente. Como la violencia se ha manifestado perturbada en su libertad la ley acuerda al sujeto el derecho de hacer funcionar la sancin de nulidad. 2) Requisitos necesarios: Para que exista intimidacin se requiere: a) Amenaza injusta: la amenaza es promesa de causa, eventualmente, un mal a alguien. Si el que amenaza se limita a prometer el ejercicio de su derecho, no hay vicio de violencia ( art. 939). El ejercicio abusivo de un derecho configura una amenaza injusta. b) Temor fundado a sufrir un mal: Segn el art. 938: La intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin . Se trata de un juicio eminentemente circunstancial: cuanto ms dbil fuere el carcter de la persona amenazada, ms se justifica que acuda la ley a su auxilio, admitiendo el vicio de la violencia, y con ello la nulidad del acto jurdico realizado. c) Mal inminente y grave: inminente alude a la ocurrencia del dao en un lapso breve, casi inmediato, que imposibilita a la vctima recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza o defenderse de ella. La gravedad del mal se refiere a su magnitud con relacin al valor que para la persona tiene el bien sobre el cual pende la amenaza. Mientras ms valga para el agente el bien amenazado, ms grave ser el mal que pueda sufrir la vctima, independiente de los medios utilizados. d) Puede recaer sobre el cuerpo o sobre los bienes del agente: no solamente puede afectar al agente, sino que tambin puede afectar a su cnyuge, descendientes, ascendientes legtimos o ilegtimos. 3) El caso de la amenaza a un extrao: la cuestin que se plantea es que si puede constituir violencia moral el mal con que se amenaza a un tercero extrao al agente. A este respecto Vlez, en la nota al art. 937 dice que el artculo no es limitativo, que una amenaza de violencia contra una tercera persona produce en el agente una violencia moral, un temor. El sentido del artculo, es que ene le caso de las personas queridas, la violencia ejercida contra uno de ellos, producir el mismo efecto que, si hubiere sido contra la parte, mientras que respecto de otras personas, los jueces podrn resolver por las circunstancias del acto. 4) Violencia de un tercero: casos y consecuencias: Si el autor de la violencia no es la contraparte sino un tercero, se producen las consecuencias con relacin al dolo. El acto obrado ser anulable y de nulidad relativa, si la intimidacin rene los caracteres generales ( art. 941). Con respecto al resarcimiento de daos y perjuicios, sern responsables solidariamente el tercero y la contraparte si sta conociese la violencia ejercida ( art. 942); y slo el tercero, si la contraparte ignorase la violencia empleada por aqul. D) Efectos y sanciones derivadas de la violencia: El vicio de la violencia puede aparecer en dos situaciones: 1) Si se renen los caracteres: procede la aplicacin de dos sanciones distintas e independientes: nulidad del acto e indemnizacin de los daos y perjuicios. 173 173 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Si faltan uno o ms requisitos: la nulidad est fuera de cuestin, pero siempre es viable la reparacin del perjuicio que no habra sufrido el damnificado de no promediar aquella violencia. 1) Fundamento de la nulidad: El acto obrado es anulable y de nulidad relativa, porque el mismo consiste en la restriccin ilegtima de la libertad del agente, y no en la ilicitud de la violencia, por lo que la nulidad es procedente. La accin de la nulidad prescribe a los dos aos ( art. 4037). E) El temor reverencial 1) Concepto: Salvat dice que es el temor a desagradar a ciertas personas a quienes se debe respeto y sumisin, por ejemplo: de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior (art. 940). 2) Virtualidad jurdica: el art. 940 dice que el temor reverencial no es causa suficiente para anular los actos, pero si concurren actos de intimidacin por parte de la persona a quien se debe respeto o la sumisin, el temor reverencial puede considerarse para apreciar la impresin de la amenaza pueda haber causado en la vctima de la violencia. F) El estado de necesidad: 1) Concepto: Corresponde analizar la violencia objetiva, que es la coaccin resultante de los acontecimientos exteriores. Lo que se trata de saber es que, si cuando el agente obra bajo la coercin de necesidades apremiantes, cuya satisfaccin es impostergable, resulta admisible la invocacin de esos factores como determinantes de un vicio de la voluntad para invalidar el acto obrado. 2) La cuestin en nuestro derecho: En nuestro derecho, el art. 900 regula los actos involuntarios, por lo tanto, si las circunstancias exteriores han resultado en extremos duras y apremiantes (hambre, peligro de muerte), es dable ver en ellas un factor que ha afectado la libertad del agente. As era dable invocar la falta suficiente de la libertad, si se reunan estos requisitos: a) Temor fundado (art. 937); b) Sufrir un mal grave e inminente (art. 937 a 939); c) Dao importante causado al agente por el acto cuya nulidad se pide. a) La explotacin del estado de necesidad. La ley 17.711: Luego de esta ley, los actos obrados en estado de necesidad son invlidos siempre que el autor del acto en esa situacin hubiese experimentado un dao importante a causa de la explotacin de su estado por el otro contratante ( art. 954). 5.- La lesin subjetiva A) Concepto: Tambin llamada lesin enorme, se relaciona con el objeto de los actos jurdicos. Es el dao que en un acto jurdico a ttulo oneroso, se deriva la falta de equivalencia entre lo que se da y lo que se recibe. B) La institucin en nuestro derecho: evolucin 1) Cdigo de Vlez: Haba eliminado del articulado el ms mnimo vestigio de lesin enorme, su fundamento se encuentra en la nota al art. 943, en donde dice que ningn cdigo de su poca ha tenido un principio uniforme al establecer esta teora, por lo tanto, no se vician los actos por lesin enorme. Se le critica a esta postura que es antigua, adems, fue muchas veces refutada, en cuanto a que el acto lesivo viola la justicia. 2) Jurisprudencia: Durante largo tiempo los tribunales, siguiendo a Vlez, no dedicaron al asunto la mnima importancia. Pero con anterioridad a la ley 17.711, ya se haba operado una reaccin, dictndose varios pronunciamientos contrarios a la validez de los contratos en que apareca una grosera inequivalencia de las prestaciones recprocas. 3) Anteproyecto de Bibiloni: Entenda que la institucin ya estaba alojada en el art. 953. segn Llambas, an cuando los actos lesivos son reprobados por la moral, la verdadera razn de su rechazo est en la violacin de la justicia conmutativa. La diferenciacin es importante: si la causa de la invalidez del acto lesivo es su infraccin a la moral no hay sobre ello transaccin posible, siendo nulo absoluto; en cambio, si la causa es la violacin de la justicia el acto 174 - Medardo Pascual 174

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL puede ser confirmado luego de eliminarse el injusto desnivel, calificando al acto como de nulidad relativa. 4) Proyecto de 1936: Reproduce el sistema alemn, que considera a los actos lesivos como una especie de acto inmoral. Esto surge de los arts. 155 (que no los considera como objeto de los actos jurdicos) y 156 (que agrega a la consideracin anterior la de acto inmoral). 5) Anteproyecto de 1954: Conserva la fisonoma propia de la institucin, sin perjuicio de la adopcin del criterio subjetivo para caracterizar la lesin calificada. Esto se encuentra reglamentado en los arts. 159 (que requiere explotacin de desgracia, ligereza o inexperiencia del lesionado, o si el dao excediera la mitad del valor de la prestacin) y 160 (que otorga la accin de impugnacin al lesionado, pero se mantiene la eficacia del acto si la contraparte suplementa su prestacin equilibrando la contraprestacin). 6) Ley 17.711: Esta ley restablece el instituto de la lesin, no bajo la fisonoma tradicional que comparaba el valor de las prestaciones recprocas de las partes, sino segn el enfoque moderno, que reputa como vicio del acto jurdico el aprovechamiento que una de las partes realice de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. As lo dice el art. 954: Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda. C) Anlisis del rgimen legal 1) Requisitos y prueba: Surgen tres requisitos con sus respectivas pruebas: a) Ventaja patrimonial: desproporcionada y sin justificacin, correspondiendo a quien alega el vicio, la prueba de la desproporcin exagerada e injustificable. b) Estado de necesidad, ligereza o inexperiencia: tambin debe ser probado a quien le incumbe la prueba. c) Explotacin de esa inferioridad: se presume en el caso de notable desproporcin de las prestaciones, el demandado debe probar que el acto no implica explotacin. 2) Efectos, legitimacin y ejercicio: El acto lesivo origina una nulidad relativa, por ello el lesionado, como titular de la accin, puede dejar subsistir el acto reclamando un reajuste equitativo del convenio. Tambin el demandado por nulidad del acto lesivo puede defenderse ofreciendo el reajuste equitativo, lo que muestra la particularidad de esta nulidad, que puede quedar cubierta por la actitud que asuma el causante del vicio. Pero a la inversa, si el lesionado slo demanda la revisin equitativa del convenio, no puede el demandado reconvenir por nulidad, porque no es titular de esta accin. Para medir la desproporcin de las prestaciones, los clculos deben hacerse segn los valores al tiempo del acto, lo que explica porqu se trata de apreciar si existi una falla en el origen del acto, siendo incomputable, en general, una lesin sobreviviente. Pero la ley exige que subsista una desproporcin en el momento de la demanda. 3) Prescripcin: Es objetable la prescripcin quinquenal que trae el art. 954 por ser excesivo, pues mantiene la incertidumbre de la situacin por un tiempo prolongado, y no guarda congruencia con la prescripcin bienal que se mantiene para la accin de nulidad por vicios de la voluntad ( arts. 4030 y 4031).

6.- Simulacin A) Concepto: Existe una nocin vulgar que defina a la simulacin como el concierto de dos o ms personas 175 175 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL para dar a una cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad el engao. Ferrara la define como la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo. Nuestro codificador nos da una nocin descriptiva de la simulacin en el art. 955: La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten . B) Caracteres del acto simulado: Aunque la extraordinaria multitud de formas que suele adoptar la simulacin hace difcil encontrar caracteres comunes a todas ellas, pero es posible delinear los ms generales: 1) Declaracin de la voluntad oculta: que est reservada entre las partes y es la que expresa la verdadera voluntad de ellas. 2) Provoca un engao: el engao no siempre supone un dao, puesto que en algunas simulaciones son perfectamente inocuas. 3) Comn acuerdo entre las partes: se hace con el propsito de engaar a un tercero. Pero ste no es un requisito esencial de la simulacin, a veces no existe acuerdo entre las partes, sino de una de ellas con un tercero para engaar a la otra parte. Se ha negado que en esta hiptesis exista simulacin, pero esta opinin es insostenible, por el juego del art. 955. C) Naturaleza jurdica del acto simulado: Teoras: Acerca del tema se han vertido dos opiniones disidentes: 1) La primera opinin se atiene literalmente a la calificacin legal contenida en los arts. 1044 y 1045, que considera al acto simulado nulo o anulable pero nunca inexistente, aclarando que la nulidad es especial, porque, si bien borra los efectos de la simulacin, deja en pie lo que las partes han estipulado ocultamente. Para Llambas, esta postura tiene una falla, pues no se puede considerar a la simulacin como causa de nulidad, en cuanto el art. 957 afirma: La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito. 2) La opinin doctrinaria ms aceptada, sostiene que el acto simulado es un acto jurdico inexistente, por ausencia de voluntad. Si en el acto falla el fin inmediato, falla tambin ste; esto ocurre en la simulacin, en la cual las partes no han tenido el fin inmediato de producir algn efecto jurdico, ya que el consentimiento expresado por las partes slo ha sido para construir una apariencia. En suma, el acto simulado no es u acto jurdico por cuanto el consentimiento de las partes no es efectivo. D) Clases de simulacin: La doctrina y el Cdigo dividen la simulacin en: 1) Simulacin absoluta: Dice el art. 956: La simulacin es absoluta cuando se celebra un acto jurdico que nada tiene de real...; es decir, las partes constituyen una pura apariencia, vaca de sustancia. 2) Simulacin relativa: El art. 956 sigue diciendo: ... relativa cuando se emplea para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter . En tal supuesto, concurren dos actos, uno irreal o ficticio, que es el acto ostensible y simulado; el otro es el acto serio o disimulado. Pero entonces la inexistencia jurdica del acto simulado, con tal que no viole la ley, ni perjudique a terceros ( art. 958). 3) Simulacin lcita e ilcita: El art. 957 advierte: La simulacin no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito . De ah se sigue, a contrario sensu, que es ilcita cuando perjudica a terceros o cuando tiene otro fin ilcito. Como se ve, el carcter lcito o ilcito de la simulacin depende del fin para el cual se emplea, aunque se ha dicho que la simulacin en s misma es neutra. E) Actos simulados y actos fiduciarios 1) Acto simulado: En principio, todo acto es simulable, pero existen contadas excepciones, una de ellas es el matrimonio; para Ferrara la intervencin del oficial pblico en el acto hace la simulacin imposible e inconcebible, aparte de otras razones que aceptan este criterio. Pero existen matrimonios llamados de conveniencia, por razones de trabajo, ciudadana, etc., que los tribunales declararon simulados y nulos, aunque 176 - Medardo Pascual 176

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL otros no siguieron ese criterio. 2) Acto fiduciario: Es la transmisin de un derecho para un fin econmico que no exige tal transmisin; as por ejemplo, en vez de dar un mandato para cobrar un cheque, se lo endosa, lo cual supone una transferencia de propiedad. El nombre del negocio deriva de fiducia (fe), porque efectivamente importa un acto de confianza. Los casos ms frecuentes son: la gestin de crditos con fines de mandato, el endoso para facilitar un cobro, la transmisin de una propiedad con el objeto de garantizar un crdito, etc. Estos actos implican siempre un exceso del medio respecto del fin perseguido, se usa un medio fuerte para conseguir un resultado dbil. El acto va ms all del fin de las partes, supera su intencin prctica y presta ms consecuencias jurdicas que aquellas que seran menester para obtener el resultado querido. Se ha pretendido negar a estos actos el carcter de simulados, pero es evidente que no son sino una forma de simulacin, puesto que, segn el concepto del art. 955, se oculta la naturaleza de un acto (mandato, garanta) bajo la apariencia de otro (cesin, venta). 7.- Accin de simulacin A) Concepto: La accin de simulacin es la que compete a las partes del acto simulado o a los terceros interesados, a fin de que se reconozca judicialmente la inexistencia del acto ostensible, y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputan a dicho acto. B) Naturaleza: Se trata de saber qu tipo de accin es de acuerdo a sus consecuencias: 1) Para algunos autores es una accin de nulidad, basando su pensamiento en lo dispuesto por los arts. 1044 (nulidad de actos simulados) y 1045 (anulabilidad de los actos por vicio de simulacin). 2) Para la doctrina moderna es una accin declarativa de la inexistencia del acto. Su objeto ser comprobar que el acto celebrado no existe. Adems, el acto simulado no es susceptible de confirmacin, lo que lo distingue del acto nulo. 3) Segn Borda todo lo anterior es errneo. No es exacto que el acto simulado es inexistente, porque es tan real que si el adquirente fingido de un derecho lo transfiere a un tercero, esta transferencia es vlida, tampoco es exacto que las partes desean los efectos normales del acto simulado, pero s algunos. Adems, la conformidad, puede darse en actos relativamente nulos, no absolutos; nada se opone a que las partes que celebran un acto simulado lo transformen en real, entonces el acto originario ha quedado convalidado. Entonces, la accin de simulacin es una accin de nulidad, que tiende a dejar sin validez los artificios jurdicos que ocultaban el engao (arts. 1044 y 1045); sin embargo, sus efectos difieren de los que son propios de la accin de nulidad en general, porque en esta no queda nada del acto, mientras que en la simulacin subsiste lo que las partes estipularon ocultamente. C) Modo de oponerla: La accin puede oponerse por va de accin o por va de excepcin como defensa (arts. 1058), en juicio ordinario, ya que es la forma procesal ms comn y de mayores garantas, que sigue la tramitacin de un juicio declarativo. En el caso de la simulacin relativa se persigue la modificacin de las clusulas del acto. D) Accin deducida entre las partes 1) Procedencia: Cuando la simulacin es ilcita cada una de las partes tiene siempre la posibilidad de obtener la declaracin e inexistencia del acto simulado. Este principio se deduce de la propia naturaleza de acto simulado. Otra cosa ocurre tratndose de la simulacin ilcita, pues no constituye un recurso legtimo al que puedan acudir las partes (art. 959). La doctrina y la jurisprudencia han visto en ello una regla general pero no absoluta, en concordancia con otras que se apoyan en la prohibicin de invocar la propia torpeza. 177 177 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Esta ltima comprensin se funda principalmente en el art. 960, que autoriza a los jueces para conocer el contradocumento y la simulacin, cuando sta fuere lcita y el contradocumento se hiciese para dejar sin efecto el acto simulado. En suma, como regla general, las partes carecen de accin si se trata de simulacin ilcita. Por excepcin, la tienen si ellas no se proponen consumar el acto ilcito, ni aprovecharse de l, sino repararlo destruyendo las apariencias lesivas de los derechos ajenos. La ley 17.711, mediante la reforma al art. 959, aclar el sistema legal en los siguientes trminos: Los que hubieren simulado..., no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin . 2) Efectos de la declaracin: La declaracin judicial de la simulacin verifica la inexistencia del acto, carente de un consentimiento efectivo, con todas las consecuencias materiales que corresponden a esta sinceracin de los hechos. Naturalmente, esas consecuencias sern diversas segn la especie de simulacin empleada. Tratndose relativa a la declaracin judicial desvanecer el acto simulado, pero, al mismo tiempo, dar eficacia al acto oculto. Si se trata de una simulacin absoluta, la declaracin deja a las partes en la misma situacin jurdica preexistente a la simulacin, no pudiendo invocar el art. 1053, para conservar los frutos recibidos de la cosa, ya que esta norma tiene en cuenta los actos anulables, lo que no reviste la simulacin. 3) Prueba de simulacin: el contradocumento a) Concepto: Segn una doctrina muy difundida, las partes de acto simulado no pueden, en principio, probar la simulacin sino mediante el respectivo contradocumento, entendiendo por tal la constancia escrita del verdadero carcter del acto simulado. b) Exigibilidad: La exigencia del contradocumento intenta apoyarse en las subsiguientes consideraciones: 1) Sera una exigencia de la estabilidad jurdica, que podra resultar quebrantada por una fcil admisin de pruebas destinadas a desvirtuar los contratos ms seriamente formalizados. 2) Se alega la fe que merecen los instrumentos pblicos, y por extensin, los privados ( art. 1026), para deducir esa calidad, la imposibilidad en que se encontraran las partes de probar en contra del instrumento donde consta el acto simulado. 3) Se invoca lo dispuesto por el art. 960, que dice: Si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito, o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre la simulacin, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin . Por su parte, el art. 996 establece: El contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento pblico o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo singular, ni tampoco lo tendr la contraescritura pblica, si su contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero. 4) Finalmente, se aplica el rgimen probatorio en materia de contratos, exigindose la prueba escrita (arts. 1191 y 1192), opinin no compartida por Llambas. 1) Casos en que el contradocumento no es exigido: Siempre que medie una prueba incontrovertible, cierta, unvoca de la simulacin, es lgico admitir la accin, aunque no exista contradocumento, solucin que ha prevalecido en la prctica de los tribunales. Entonces, puede prescindirse del contradocumento en los siguientes casos: a) Si hay confesin del demandado. b) Si hubo posibilidad de obtener el contradocumento, aunque fuere una imposibilidad moral como para excluir el contradocumento, tal el caso del matrimonio, parentesco, etc. c) Si existe principio de prueba por escrito, entendindose por tal, cualquier documento que haga verosmil la simulacin. 178 - Medardo Pascual 178

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL d) Si media cumplimiento de una de las prestaciones y negativa de la otra parte a cumplir la prestacin recproca. e) Cuando la simulacin ha sido en fraude de la ley. 2) La ley 17.711 y el contradocumento: Esta ley hizo el siguiente agregado al art. 960 ...Slo podr prescindirse del contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de la simulacin. Esto significa que an cuando entre las partes la procedencia de la accin de simulacin est subordinada a la exhibicin del respectivo contradocumento, ese principio no es absoluto. La clave del asunto est en lo inequvoco de la conviccin que se puede transmitir al juez acerca de la simulacin denunciada. En la prctica ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequvocamente lo contrario. 4) La cuestin de la prescripcin: Acerca de este punto la doctrina y la jurisprudencia aparecan divididas, pues en tanto la mayora de los autores estimaba que la accin de simulacin era imprescriptible, otros autores y la jurisprudencia hacan aplicacin del art. 4030, que establece la prescripcin de dos aos, cuando la nulidad deriva de una falsa causa. Pasaremos ahora a considerar los fundamentos de las distintas posturas y la solucin de la ley 17.711: a) Teora de la imprescriptibilidad: Ferrara dice que lo que no existe no adquiere vida por el solo transcurso del tiempo, por cuyo motivo, la accin para el reconocimiento de esa inexistencia es siempre admisible. La doctrina dominante acepta la imprescriptibilidad de la accin, as como en algunos casos sigui la jurisprudencia. b) Teora de la prescripcin bienal: si bien esta opinin no pareca respaldada por la autoridad de la doctrina general, en nuestro medio se sustentaba en lo dispuesto por el art. 4030, por el cual: La accin de nulidad de los actos jurdicos, por... falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la... falsa causa fuese conocida. Para Llambas esta postura era incorrecta por distintos motivos: 1) Si se tratara de una simulacin lcita, no podra funcionar esta prescripcin. As, una enajenacin simulada de un inmueble, haciendo dueo al supuesto comprador despus de transcurridos 20 aos, por lo que no se ve cmo se puede aplicar la prescripcin bienal. 2) Otra congruencia se da si el enajenante aparente no hace tradicin de la cosa no se ha perfeccionado el dominio en cabeza del adquirente, por lo que sigue siendo dueo de la cosa, pero el transcurso de la prescripcin lo priva el ejercicio de la accin, quedando como propietario sin ttulo. c) Prescripcin decenal: algunas sentencias judiciales consideraban que la accin de simulacin era prescriptible por el plazo ordinario del art. 4023, que dice: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos... trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor . d) Ley 17.711: la ley supera la controversia de las distintas teoras de prescripcin, imponiendo el agregado al art. 4030, la prescripcin bienal: ... Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin . E) Accin deducida por terceros 1) Procedencia: Debemos tener en cuenta si la simulacin es lcita o ilcita. Si la simulacin es lcita los terceros carecen de accin para verificar la inexistencia del acto simulado, pues sin inters no hay accin. En cambio, cuando ella es ilcita, los terceros pueden demandar la declaracin de simulacin, es el ejemplo de los acreedores del aparente enajenador de bienes. La accin de simulacin compete a los terceros interesados por derecho propio y no por va de subrogacin. De aqu surgen dos consecuencias importantes: a) El demandado no puede hacer valer contra el accionante de las defensas que tuviese contra la otra parte; por el contrario, podra aducir esas defensas si el demandante ejerce la accin subrogatoria en nombre de su deudor. b) El demandante puede recurrir a toda clase de medios de prueba para comprobar la simulacin; en cambio, si actuase por va de accin subrogatoria, en principio, debera aportar la prueba del contradocumento, a menos que las circunstancias hagan inequvoca la simulacin. 179 179 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Carcter: La accin de simulacin ejercida por los terceros reviste el carcter de accin patrimonial. En efecto, quien demanda la simulacin busca la verificacin de que tales o cuales bienes subsisten en el patrimonio de su deudor, pese a la apariencia contraria. Con ello, se procura la reconstruccin de la prenda de los acreedores, constituida por el patrimonio del deudor, a fin de hacer factible el cobro del crdito de que se trata. El carcter patrimonial de la accin justifica que ella pueda ejercerse por toda clase de acreedores. 3) Sujeto pasivo de la accin. Casos: Corresponde distinguir segn se alegue la simulacin por va de accin o de excepcin: a) En la primera hiptesis, la accin debe entablarse contra todos los autores del acto simulado, lo que se explica, pues para demostrar la inexistencia de una declaracin de voluntad que requiere llamar a juicio a todas las personas que han formulado tal declaracin. b) Si se alega como defensa contra la demanda, basta con que la simulacin se oponga slo contra el demandante, pues el demandante intenta desvirtuar el ttulo que se arguye contra l y no siempre las reglas procesales le permitirn traer a la causa a terceros. a) Prueba: Cuando la accin simulacin es aducida por los terceros, stos pueden acudir a toda clase de medios de prueba; se trata de la demostracin de hechos (cumplidos sin la voluntad de constituir los efectos jurdicos aparentes), respecto de los cuales el demandante ha permanecido ajeno, y que son perjudiciales para l. No podra pensarse en exigir la prueba escrita de la simulacin, pues es imposible pensar que los autores del delito pongan en sus manos esa prueba. El medio frecuentemente utilizado por los terceros es la prueba de presuncin o indicios suficientes como para llevar al nimo del juzgador la conviccin de que ha ocurrido la simulacin. b) Efectos: La simulacin da lugar a dos consecuencias principales: 1) En primer lugar, la declaracin de la simulacin verifica la inexistencia del acto ostensible. Aqu se sigue la posibilidad de que los acreedores del enajenante ficticio ejecuten los bienes de su deudor, que no han salido del patrimonio de ste. Por otra parte, esta posibilidad favorece a todos los acreedores del enajenante aparente y no slo al que ha promovido el juicio de simulacin. 2) En segundo lugar, la simulacin ilcita constituye una especie de acto ilcito que compromete la responsabilidad de los autores del acto simulado por los daos y perjuicios sufridos por los terceros a consecuencia de la maniobra engaosa. Esta responsabilidad se hace efectiva especialmente cuando la declaracin de inexistencia del acto simulado es infructuosa por haber sido enajenados los bienes del propietario aparente. La responsabilidad de las partes del acto simulado es solidaria, como corresponde a la calidad de autores de un delito civil (art. 1077 y 1081). 4) Prescripcin de la accin: Segn hemos visto, la accin de simulacin es, en teora imprescriptible cuando es intentada por las partes del acto. Pero la ley 17.711, mediante el agregado al art. 4030 ha determinado la prescripcin de dos aos. Corresponde examinar si procede llegar a una conclusin diversa cuando la accin es movida por los terceros interesados, debindose aclarar que stos no estn comprendidos en el art. 4030, distinguiendo si la simulacin es absoluta o relativa: 1) Simulacin absoluta: la venta ficticia de bienes que continan en el patrimonio del propietario, hace que la accin se limita a la verificacin del carcter ilusorio del acto simulado, por lo que resulta imprescriptible, porque siempre pueden los acreedores, en resguardo de sus intereses legtimos, pedir la declaracin de la efectiva consistencia del patrimonio de su deudor. 2) Simulacin relativa: se presenta la cuestin de otra manera, por la incidencia de lo dispuesto en el art. 4030. En este caso, la simulacin ejercida por los terceros se conecta necesariamente con una accin pauliana tendiente a la revocacin del acto sincero, pues si el acto serio no causa perjuicio a terceros, es inatacable con arreglo al art. 958, y por consiguiente, tales terceros no podrn aducir la simulacin, ya que siendo sta lcita, carecen de accin para obrar en tal sentido. F) El acto simulado y los terceros 180 - Medardo Pascual 180

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 1) Planteo de la cuestin: Si el adquirente de los bienes de un acto simulado los enajena a un tercero, se trata de saber si es viable la accin de simulacin contra ste ltimo, a fin de desposeerlo del derecho adquirido por l. Semejante cuestin se plantea tambin cuado el propietario aparente de los bienes transmitidos por el acto simulado, constituye sobre ellos una hipoteca, y luego el verdadero dueo quiere desconocer el derecho del acreedor hipotecario. En nuestra legislacin, se protege la subsistencia de los derechos adquiridos por los terceros, esto se refleja en el art. 996. Con todo, es imprescindible consultar la buena o mala fe del adquirente y el carcter oneroso o gratuito de la adquisicin. Esto as, porque el beneficio slo alcanza a los adquirentes de buena fe, ya que el principio se basa en la ignorancia del vicio del derecho transmitido, por lo tanto, no son inoponibles los efectos de la accin al adquirente de mala fe, ni los ulteriores a ttulo gratuito. 2) Problemas conexos a) Inoponibilidad de la simulacin a los acreedores del adquirente y del tercero: Si el propietario oculto de los bienes pretende aducir la simulacin para retraer las cosas al estado precedente, los acreedores ya del adquirente, ya del tercero, pueden oponerse a la declaracin de simulacin, con tal que sus crditos sean de fecha posterior a la aparente adquisicin por parte del deudor. b) Conflicto entre los acreedores de las partes: Si la controversia se suscita entre los acreedores del enajenante ficticio y los del aparente propietario, la solucin se torna muy compleja, presentndose cuatro hiptesis: 1) Ambos acreedores son de fecha anterior a la simulacin: el caso es sencillo, pues por una parte nos encontramos con las vctimas de la simulacin, que son los acreedores del enajenante aparente, y por el otro, con quienes no pudieron computar en el activo del deudor los bienes ingresados posteriormente en forma ficticia. 2) Si los acreedores son de fecha posterior a la simulacin: la solucin tambin es clara, por una parte los acreedores del enajenante ya tomaron el patrimonio en el estado aparente que sigui a la enajenacin simulada, y por otra, los acreedores del aparente propietario, pudiendo computar o lo hicieron en el patrimonio del deudor los bienes ingresados en forma simulada. 3) Si los acreedores del enajenante son anteriores y los del propietario aparente son posteriores: se plantea un conflicto, pues si nos atenemos al principio reflejado en el art. 996, la decisin judicial debe favorecer a estos ltimos acreedores, opinin que sigue Llambas, pero que es injusto. 4) Si los acreedores del enajenante son posteriores y los del propietario aparente son anteriores a la simulacin: la cuestin se presenta dudosa por ausencia de motivo para decidir en uno u otro sentido. En tal situacin, parece razonable dejar funcionar, sin restricciones, la declaracin de simulacin, solucin que es congruente con la que corresponde adoptar cuando el demandante es el enajenante ficticio. c) Conflicto entre acreedores y sucesores singulares: la solucin favorece a estos ltimos, segn resulta del art. 996, pero los sucesores deben ser de buena fe u a ttulo oneroso. 8.- Fraude A) Nocin 1) Arauz Castex: El acto fraudulento de enajenacin de bienes o de renuncia de adquirirlos, realizados a sabiendas de que causa o agrava la insolvencia del agente en perjuicio de sus acreedores. Por lo tanto, el fraude es un vicio de que adolece el acto, que alude a la malicia con que se ha realizado. 2) Llambas: Cuando una persona insolvente enajena bienes a fin de sustraerlos a la ejecucin de sus acreedores. B) La accin revocatoria 1) Naturaleza: Contrariamente a lo que muchas veces se dice, la accin revocatoria no constituye una accin de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los 181 181 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL terceros en general. Slo frente a ciertas personas los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realizacin, como si ello no hubiera ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurdico que mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para impugnarlo, se reconoce en la doctrina con el trmino de inoponibilidad, dicindose que el acto fraudulento no es invlido, sino que no se puede oponer a los acreedores del enajenante. 2) Requisitos a) Generales: Los requisitos de la accin revocatoria estn enunciados en el art. 962, que dice: Para ejercer esta accin es preciso: 1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido; 2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente; 3. Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor . 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido: Es el estado patrimonial de desequilibrio en que el pasivo supera al activo. La ley exige la demostracin de insolvencia para admitir la accin, encontrndose eximido cuando el deudor se encuentra fallido (presuncin jure et de jure), la misma corresponde inducir de la declaracin de concurso civil. la insolvencia debe existir al tiempo de la iniciacin de la demanda. 2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente: Esto significa que el demandante debe acreditar que la enajenacin de bienes impugnada ha provocado o agravado la insolvencia del deudor, es decir, debe existir una relacin inmediata y directa entre el acto y la insolvencia, caso contrario la accin es improcedente. 3) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una fecha anterior al acto del deudor: Este requisito se justifica claramente, pues siendo el fundamento de la accin revocatoria el derecho a ejecutar los bienes del deudor integrante de la prenda de los acreedores, los bines enajenados con anterioridad a la constitucin del crdito, nunca han formado parte de la prenda. En otras palabras, tal enajenacin no ha podido causar perjuicio a los acreedores, porque estos deben atenerse al estado patrimonial del deudor al tiempo de la construccin del crdito. Este requisito no es exigible cuando la enajenacin de bienes ha sido efectuada para eludir la responsabilidad ulterior del enajenante (art. 963). b) Para el caso de los actos a ttulo oneroso: Si el acto impugnado es a ttulo oneroso, se exige un requisito adicional a los ya mencionados consistente en la complicidad del tercero adquirente de los bienes enajenados por el deudor (art. 968). La complicidad del adquirente constituye un extremo de prueba casi imposible, de ah que la ley la facilite mediante una presuncin del conocimiento de insolvencia del deudor que tenga el adquirente induce la complicidad de ste ( art. 969). c) Para el caso de los actos a ttulo gratuito: Si el acto impugnado es a ttulo gratuito, resulta indiferente la buena o mala fe del adquirente, basta que se renan los requisitos generales (insolvencia, perjuicio y anterioridad del crdito). Esta solucin est consignada en el art. 967, que dice: Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a ttulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de stos, aun cuando aqul a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor . d) Para el caso de los actos de adquisicin de bienes: Ahora consideraremos la situacin del acreedor frente a un tercero adquirente. En tal situacin, la accin proceder contra el propietario actual de los bienes, siempre que concurren los requisitos de la accin y los requisitos con relacin a los adquirentes intermedios, tal como lo establece el art. 970, que dice: Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores slo ser admisible, cuando la transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo oneroso, slo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude . Por consiguiente, basta que en la cadena de sucesivas transmisiones de los bienes se interponga a una persona contra la cual la accin sea viable, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Acta como barrera sanitaria que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones de bienes posteriores. 182 - Medardo Pascual 182

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 3) Titular de la accin: Compete la accin revocatoria a cualquier acreedor perjudicado por la enajenacin de bienes del deudor. Si bien el art. 961 slo se refiere a los acreedores quirografarios, esto es porque de ordinario, no interesa el ejercicio de la accin sino a ellos, por estar suficientemente protegidos los dems acreedores por sus garantas o privilegios. 4) Actos revocables: La accin revocatoria constituye un recurso abierto a facto de los acreedores, a fin de que stos no sean perjudicados por las bajas patrimoniales del deudor. Por lo tanto, slo son objetables los actos patrimoniales, no as los actos que contengan un carcter extrapatrimonial. 5) Efectos de la accin: distintos casos: Como hecho previsto, el acto pasible de la accin revocatoria, aunque en s mismo vlido y eficaz, es inoponible a los acreedores perjudicados, los cuales pueden comportarse como si tal acto no se hubiera efectuado. De aqu se siguen diversas consecuencias: a) Los acreedores a quienes favorece la revocacin, pueden ejecutar los bienes enajenados por el deudor a fin de obtener con el producido de ellos la satisfaccin de su crdito. Si quedase algn saldo, ste pertenecera al adquirente de los bienes, que los ha adquirido mediante un acto vlido. b) De la revocacin slo se aprovecha el acreedor demandante, no as los otros acreedores, aunque hubieran estado en condiciones de promover la demanda respectiva ( art. 965). c) Todava surge el derecho del dueo actual de los bines, para detener la accin de los acreedores, de satisfacer el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago ntegro de su crdito, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos ( art. 966). d) Puede ocurrir que la accin revocatoria, aunque viable contra los primeros adquirentes de los bines, ya no lo sea contra el propietario actual. En previsin de esa hiptesis la ley responsabiliza a los adquirentes de mala fe por los daos y perjuicios que sufriere el acreedor, en razn de haberse presado aquellos a una maniobra delictuosa ( art. 972). e) En las relaciones entre el deudor y el adquirente, el acto impugnado es enteramente eficaz. Por lo tanto, el adquirente despojado del inmueble, por efecto de la ejecucin del acreedor, puede reclamar contra su autor el importe utilizado para satisfacer el crdito de aqul. C) Comparacin de la accin revocatoria con las acciones subrogatoria y de simulacin: La accin subrogatoria y la revocatoria tienen entre s un lejano parentesco; por su parte, la accin de simulacin fue confundida con la revocatoria. Ahora veremos las diferentes comparaciones entre las acciones dichas: 1) Comparacin de las acciones revocatoria y subrogatoria: a) Ambas acciones tienen carcter patrimonial; b) Ambas acciones son remedios heroicos que se dan ante la insolvencia del deudor para prevenirla. Las diferencias entre ambas acciones es completa: a) La accin revocatoria corresponde a un derecho de impugnacin que los acreedores ejercen a nombre propio; la accin subrogatoria, en cambio, es articulada a nombre del deudor inactivo. b) La accin subrogatoria aprovecha slo al acreedor demandante; en tanto la accin subrogatoria aprovecha a todos los acreedores, como si el ingreso de los bienes respectivos fuese concretado por el propio deudor. c) Correspondiendo la accin revocatoria a un derecho de impugnacin perteneciente a ciertos acreedores, en correlacin con ese derecho la accin tiene un rgimen propio, requisitos de admisin, lapsos de prescripcin, etc.; nada de esto sucede tratndose de la accin subrogatoria, que slo tiene una existencia nominal. 2) Comparacin de las acciones revocatoria y de simulacin a) Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica de la accin: la accin de simulacin se refiere a la verificacin de la inexistencia del acto jurdico aparente; en tanto que la accin revocatoria tiende al apartamiento de los efectos de un acto real y efectivo, pero inoponible al accionante. En sntesis, la primera es una accin declarativa de inexistencia y la segunda es una accin de inoponibilidad. b) En cuanto a la diversidad del rgimen: la accin de simulacin corresponde a todo interesado, cualquiera sea la fecha del titular de su derecho; en cambio, la accin revocatoria slo se abre a favor de ciertos acreedores, que son los de fecha anterior a la de celebracin del acto impugnado. 183 183 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) En cuanto al beneficio: la accin de simulacin alcanza a todo interesado en el reconocimiento de la inexistencia del acto jurdico ficticio; en cambio, la accin revocatoria aprovecha slo al demandante. d) En cuanto a la prescripcin: la accin revocatoria prescribe al ao ( art. 4033); en tanto que la accin de simulacin para la doctrina, es imprescriptible, aunque errneamente el codificador aplica a la simulacin relativa el lapso de dos aos ( art. 4030), plazo que se extiende a la accin revocatoria cuando acta en conjugacin con sta.

BOLILLA 14 1.- NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS A) Concepto de nulidad: Segn la concepcin clsica es una sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto jurdico, en virtud de una causa existente en el momento de su celebracin. Segn Rivera es una sancin legal que priva a un acto jurdico de sus efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgnicos (o intrnsecos) y esenciales, a travs de un proceso de impugnacin y declaracin. 1) Caracteres: De los conceptos anteriores surgen los caracteres de la nulidad: a) Sancin legal: encuentra su fuente en la fuerza imperativa de la ley, esta caracterstica diferencia a la nulidad de la revocacin o rescisin, que operan en virtud de la voluntad particular. El origen legal de las nulidades plantea la llamada nulidad implcita, es decir, si la nulidad debe estar consignada explcita o implcitamente en la ley. b) Aniquilamiento de los efectos propios del acto jurdico: es decir, de aquellos que las partes quisieron constituir. Excepcionalmente la ley detiene el efecto destructivo de la unidad, como ocurre frente a terceros de buena fe que han adquirido derechos a ttulo oneroso cimentados en actos anulables. 184 - Medardo Pascual 184

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL c) Acta en razn de defectos propios del acto: para Rivera son: originarios (previos o contemporneos al momento de otorgarse el negocio); orgnicos (dentro del negocio mismo); y esenciales (sobre la persona, la sustancia o sobre la causa principal). d) Acta a travs de un proceso de impugnacin y declaracin: el acto defectuoso no es automticamente ineficaz, sino susceptibles de serlo. La impugnacin judicial es necesaria, sea el acto nulo o anulable, as como la invocacin, que da pie a la declaracin judicial que da estado a la nulidad. B) Distincin con otras categoras, calidades o figuras 1) Nulidad e inexistencia: Son dos categoras conceptuales que no tienen parentesco alguno entre s, porque la nulidad es una sancin o calificacin de la ley que recae sobre un acto jurdico efectivo, para privarlo de sus efectos propios, o para significar la carencia de esos efectos. En tanto que la inexistencia es una nocin primordial que corresponde a ciertos actos materiales, a los cuales falta algn elemento esencial para ser un acto jurdico. a) El acto jurdico inexistente: Esta teora se origina en Francia, en el siglo XIX, comenzando a aplicarse a ciertos matrimonios, a los que no haca falta anularlos, sino declararlos inexistentes. Luego se aplic a todos los actos jurdicos, abarcando caso todos los casos de nulidad absoluta. El concepto de acto inexistente dice que tienen la apariencia de acto jurdico, pero no son tales por carecer de algn elemento esencial, sea el sujeto, el objeto o la forma especfica. La teora actualmente es criticada, entre otras cosas por: su falta de consagracin legal, la existencia de las nulidades virtuales, tiene unos caracteres y efectos que estn regulados en la nulidad absoluta, etc. b) Importancia de la distincin: La nulidad y la inexistencia se diferencian en distintos aspectos: 1) En cuanto a las facultades del juez: la inexistencia puede ser verificada sin que el punto haya sido incluido en la litis; en tanto que las nulidades, para ser reconocido judicialmente, debe ser articulado por las partes mediante accin o excepcin, no se podr declarar de oficio, salvo que el acto sea nulo de nulidad absoluta. 2) En cuanto a la posibilidad de invocacin: la inexistencia puede ser invocada, an despus de trabada la litis, si resulta acreditada, lo contrario no es posible; en tanto que la nulidad, si es absoluta puede ser alegada en cualquier estado del juicio, antes de la sentencia, por su carcter de orden pblico, mientras que la nulidad relativa debe ser alegada en la demanda o la contestacin. 3) En cuanto al derecho de alegar: la inexistencia puede ser alegada por cualquiera de los interesados, incluso quien la ejecuta; en tanto que la nulidad, si es absoluta puede ser alegada por cualquier interesado (art. 1047), en tanto que la nulidad relativa slo puede ser alegada por quien se beneficia con la invalidez (art. 1048). 4) En cuanto a la intervencin del Ministerio Fiscal: la inexistencia no puede ser invocada por l, debido a que no tiene inters alguno en ello; en tanto que absoluta puede ser alegada por el Ministerio Fiscal, en inters de la moral o de la ley (art. 1047), en cambio, en la nulidad relativa no. 5) En cuanto a los efectos del acto sobre las partes: ; los efectos del acto anulable se rigen por lo dispuesto en los arts. 1050 y ss., algunas disposiciones (arts. 1053 a 1055) importan acordar al acto anulable un cierto efecto en cuanto las partes vienen a quedar en una situacin diferente a la que se hubiese presentado si el acto no hubiese sido cumplido. En cambio, el acto inexistente no es regido por los arts. 1053 a 1055, sino que no producen ningn efecto. La situacin resultante debe ser como entera abstraccin del acto inexistente, que le ha servido de antecedente accidental, y debe regirse por los principios legales que corresponden a esa situacin por s misma. 6) En cuanto a los efectos del acto respecto de los terceros: el enajenante de una cosa por un acto inexistente puede recobrarla siempre del tercer adquirente, salvo que ste sea de buena fe y se trate de una cosa mueble (art. 2412). 7) En cuanto a los efectos del matrimonio: el matrimonio inexistente no produce efectos civiles, an cuando las partes tuviesen buena fe ( art. 172); en cuanto al matrimonio nulo, an de nulidad absoluta, si al menos uno de los cnyuges es de buena fe, es conceptuado para este matrimonio putativo ( arts. 221, 222 y 225). 185 185 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 2) Nulidad e inoponibilidad: La inoponibilidad constituye una calidad de los actos jurdicos que la ciencia jurdica no se haba detenido a sistematizar hasta hace poco. Mientras que el acto invlido carece de efectos respecto de las partes, si bien accidentalmente pueden derivar efectos a favor de terceros; lo contrario ocurre con el acto inoponible, que siendo vlido entre las partes, no produce efectos respecto de determinadas personas ajenas a l, las que pueden comportarse como si el acto no existiese. 3) Nulidad y esterilidad: Ambas categoras se asemejan por la carencia de efectos, pero se distinguen por la razn de esa ineficacia. Los actos invlidos son tales por una imposicin de la ley que los sanciona. En cambio, los actos estriles son ineficaces por una imposicin de las circunstancias. 4) Nulidad y caducidad, revocacin, rescisin y resolucin a) Nulidad y revocacin: La revocacin es el modo de disolucin de los actos jurdicos por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisin de un derecho; en cambio, los actos nulos slo pierden su efecto por sancin legal, y por decisin judicial. b) Nulidad y rescisin: la rescisin es el modo de extincin de los actos jurdicos de tracto sucesivo, por el cual quedan sin efecto para lo futuro, en razn del acuerdo de las partes o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convencin. La nulidad se diferencia en igual medida que con la revocacin. c) Nulidad y resolucin: la resolucin es el modo de disolucin del acto jurdico en razn de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos provenientes del acto. La nulidad, por su parte, deriva de una causa originaria que anida en los elementos constitutivos del acto jurdico. 2.- CLASIFICACIN DE LAS NULIDADES A) Nulidades expresas y virtuales o implcitas 1) Nocin conceptual: Dice el art. 1037: Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este cdigo se establecen . Esta disposicin plantea la llamada cuestin de las nulidades implcitas, es decir, si la sancin de nulidad deba estar formalmente expresada en el texto, o si el intrprete puede descubrir alguna incompatibilidad entre la norma y la eficacia de cierto acto jurdico, de manera que quede excluida tcitamente la validez de ste. 2) El texto del art. 1037 del Cdigo Civil: su fuente: Este artculo tiene su fuente en el art. 786 del Esbozo de Freitas, en donde se requera que la nulidad estuviese expresamente contemplada en una ley para ser dictada. 3) Interpretacin de la doctrina: criterios y fundamentos: En la doctrina nacional se alzaron dos posturas antagnicas: a) Segn Segovia, Llerena, Salvat, Llambas: nuestro ordenamiento jurdico no rechaza las nulidades virtuales, de manera que la sancin de nulidad resulta establecida expresa o implcitamente por el Cdigo. Salvat argumente que el artculo no exige que la sancin de nulidad est consignada en trminos sacramentales y expresos. Por su parte, Llambas argumenta tres razones: la desaparicin del adverbio expresamente, incluido en el Esbozo, de nuestro Cdigo; el injustificado temor derivado de las nulidades virtuales, porque los jueces siempre han desentraado causas no explcitas de nulidad; por ltimo, la incompatibilidad evidente de algunos actos con el ordenamiento jurdico. b) Segn Machado, Lafaille y Moyano: en nuestro derecho no hay nulidades implcitas; Machado argumenta que la fuente del art. 1037 exiga la sancin expresa de la nulidad, por otro lado, dice que dejar en manos de los jueces la apreciacin de las nulidades puede trastornar la legislacin civil. Moyano argumenta que la frmula del artculo habla de nulidades que la ley establece, parecindole obvio que las nulidades implcitas no se establecen. B) Nulidades manifiestas y no manifiestas 1) Nocin conceptual: El vicio que obsta la validez del acto puede estar patente en el mismo o, por el contrario, estar oculto, de modo que se requiera una investigacin para ponerlo en relieve. Esta clasificacin comprende a los mismo actos incluidos en cada categora de la clasificacin siguiente. Los actos nulos son los 186 - Medardo Pascual 186

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL que adolecen de nulidad manifiesta, o patente; los actos anulables son, en cambio, los de nulidad no manifiesta, o latente. Se encuentran reguladas por el art. 1038: La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. C) Nulidades totales y parciales 1) Nocin conceptual: Esta clasificacin, de muy escasa importancia, se refiere a la extensin de la sancin de nulidad, respecto del contenido del acto. El art. 1039 dispone: La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o slo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras disposiciones vlidas, siempre que sean separables. 2) La nulidad parcial: presupuestos operativos: Para que pueda funcionar la nulidad parcial, se requiere que el contenido del acto sea susceptible de divisin, sin que destruya la esencia del conjunto, es una traslacin del concepto de divisibilidad de las cosas establecido por el art. 2326. La aplicabilidad del precepto supone la existencia de actos jurdicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurdicos, cada uno de los cuales tiene objeto o agentes propios. En tal caso se presenta el problema de establecer en qu grado la nulidad de uno de los factores puede comportar la nulidad del conjunto. Esta clasificacin ofrece inters en materia testamentaria, en la cual la nulidad de un legado, o de una institucin de herederos, y otra clusula, deja, en principio, subsistentes las disposiciones exentas de vicios ( arts. 3630 y 3730). Pero otra cosa ocurre con los contratos, ya que sus clusulas constituyen un conjunto. Lo que se quiere no es una parte u otra aislada, se quiere el todo, tal como fue ajustado, as las clusulas son los elementos, la condicin del acto. D) Nulidades de actos nulos y nulidades de actos anulables 1) Nocin conceptual: El acto nulo es aquel invalidado inmediatamente por la ley expresamente, segn la frmula confusa del art. 1038; es lo que ocurre cuando la imperfeccin del acto es taxativa, rgida, determinada, insusceptible de ms o de menos, cuando existe en la misma dosis en todos los actos de la misma especie. El acto anulable resulta invalidado por la sentencia del juez que, apoyada en el principio de sancin establecido en la ley, aniquila que slo se lo tiene por nulo desde el da de la sentencia que lo anula, conforme lo dispone el art. 1046: Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que los anulase . 2) Criterios para su distincin y consecuencias de sta: Para Borda el acto nulo surge siempre en el negocio jurdico carente de un elemento esencial para que la voluntad declarada sea aprehendida como tal por el ordenamiento legal. Para Spota, por anulabilidad se debe entender la invalidez del acto jurdico que depende de la pretensin accionable de aqul a quien la ley otorga el derecho de impugnacin. La jurisprudencia se ha inclinado a detener los efectos del pronunciamiento de la nulidad de los actos anulables frente a los terceros de buena fe, cuando los derechos de stos ltimos han sido adquiridos con anterioridad a la fecha de la sentencia que decreta la anulacin de dichos actos. E) Nulidades absolutas y relativas 1) Nocin conceptual: Esta clasificacin es independiente de la distincin de los actos en nulos y anulables, ello se advierte en el fundamento y su funcionamiento de una y otra clasificacin. Por el sentido y la gravedad del defecto y, en consecuencia, por el inters afectado con el acto, la sancin ser absoluta o relativa. Es absoluta si el acto padece de un defecto esencial y permanente, por su parte, es relativa si el acto, al otorgarse, padece de un vicio que no es absolutamente sustancial y no es perdurable. 2) Criterios para su distincin y consecuencias de stas: Las nulidades absolutas y relativas se diferencian en dos puntos:

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Fundamento: La nulidad absoluta se diferencia de la relativa por el mayor rigor de la sancin legal de invalidez, calidad que a su vez, depende de que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden pblico o las buenas costumbre; la nulidad relativa, slo se establece para proteccin de un inters particular. b) Funcionamiento: La intensidad de la sancin de nulidad determina quines pueden aducir la invalidez del acto, si el acto es confirmable y si la accin de nulidad es renunciable o prescriptible: 1) La declaracin del vicio en el acto puede ser declarada de oficio en el caso de una nulidad absoluta (art. 1047); no as en las nulidades relativas ( art. 1048). 2) Si la nulidad es absoluta puede ser alegada por cualquier interesado ( art. 1047), no as las nulidades relativas (art. 1048). 3) Las nulidades absolutas pueden ser alegadas por el Ministerio Pblico ( art. 1047), no as las nulidades relativas (art. 1048). 4) La nulidad relativa puede salvarse confirmando el acto viciado ( art. 1048), en cambio, la nulidad absoluta no (art. 1047). 5) La accin de nulidad relativa puede renunciarse, no as la de nulidad absoluta ( arts. 19 y 872). 6) La accin de nulidad relativa es prescriptible (10 aos art. 4023, y 2 aos arts. 4030 y 4031); por su parte, la accin de nulidad absoluta es imprescriptible. 3.- ACTOS NULOS: DISTINTOS SUPUESTOS A) Actos nulos en razn del sujeto: Para que el sujeto pueda expresar vlidamente su voluntad, es menester que est dotado de capacidad, tal como lo precepta el art. 1040: El acto jurdico para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho . As, la nulidad puede corresponder por: 1) Carencia de capacidad de hecho: El Cdigo distingue dos categoras de personas, segn que su incapacidad sea absoluta o relativa. El art. 1041 dice: Son nulos los actos jurdicos otorgados por personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria . El artculo es incorrecto, pues las personas no son incapaces por depender de una representacin, sino por su insuficiencia de discernimiento, presumido por ley. Por su parte, el art. 1042 agrega: Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la autorizacin del juez, o de un representante necesario. Es evidente que se refiere a los menores adultos; toda posible confusin se elimina con la consulta a la fuente de la disposicin legal, el Esbozo de Freitas. 2) Capacidad de hecho restringida: El art. 1042, segunda frase, dice: Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas... dependiesen de la autorizacin del juez... . En esta disposicin quedan incluidas dos categoras de actos: aquellos otorgados por personas de capacidad de hecho restringida, en exceso de la misma, y los obrados por los representantes necesarios de los incapaces, en exceso de las facultades conferidas por la ley. En ambos casos, la intervencin judicial est prevista como un medio de contralor de la conveniencia del acto, a fin que sea completada, con la anuencia del juez, la voluntad del otorgante. La autorizacin judicial no es un requisito de forma, sino un elemento integrante de la capacidad del sujeto o de la representacin requerida por la ley. Finalmente, el art. 1042 concluye: Son tambin nulos los actos jurdicos otorgados por personas... que dependiesen... de un representante necesario . Esta disposicin contempla aquellos supuestos en que la ley permite la actuacin personal del incapaz, siempre que concurra la voluntad complementaria del respectivo representante, ya que la falta de esa conformidad causa la nulidad del acto. 3) Incapacidad de derecho: El art. 1043 dice: Son igualmente nulos los actos otorgados por personas, a quienes por este cdigo se prohbe el ejercicio del acto de que se tratare . Pese a esta confusa redaccin del precepto, es indudable que aqu se trata de los incapaces de derecho, que no estn impedidos para el ejercicio, sino para el goce, ttulo o adquisicin de derecho. Quedan comprendidos en este artculo: 188 - Medardo Pascual 188

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) La hipoteca constituida por una sociedad annima a favor de la esposa de uno de los directores, ya que stos estn impedidos de contratar. b) La conformidad prestada por el ex incapaz, a las cuentas de su ex curador, otorgando dentro del mes siguiente de la rehabilitacin, en contra de lo prescripto por el art. 465, operable de acuerdo al art. 475. c) El poder otorgado a favor del hijo del escribano autorizante del acto, en cuyo caso juega la incapacidad de derecho consignada por el art. 985. d) La compra de un negocio efectuada por el mandatario de uno de los vendedores contra lo dispuesto en el art. 1918. B) Actos nulos en razn del objeto: La ineficacia del acto, por este motivo, tiene lugar cuando la ley presume, sin admitir prueba en contrario, la realizacin del fraude o simulacin, o cuando sencillamente prohbe el objeto del acto. 1) Simulacin o fraude presumidos legalmente: El art. 1044 dispone: Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la ley... . En estos casos es intil que se intente probar contra la simulacin, la efectiva realidad del acto; o contra el fraude, la buena fe de las partes. Obsta a ello la presuncin juris et de jure de la ley, que fija definitivamente la ndole del acto celebrado. 2) Objeto prohibido: Para que el acto sea vlido, es menester que el objeto sea lcito, es decir, que no recaiga sobre el contenido del acto ninguna prohibicin de la ley; por eso el art. 1044 dice: Son nulos los actos jurdicos... cuando fuese prohibido el objeto principal del acto... . Las prohibiciones concernientes al objeto del acto estn enunciadas de un modo genrico en la disposicin del art. 953, que reviste la mayor trascendencia. Jurisprudencialmente los fallos se agrupan en dos grupos: los que miran el aspecto ilcito del contenido del acto y los que contemplan el contenido moral del acto jurdico. C) Actos nulos en razn de la forma: Esta puede resultar de la omisin de la forma establecida por la ley, si depende de la forma instrumental o si viene del mismo instrumento. 1) Omisin de la forma exclusiva: El art. 1044 contina diciendo: Son nulos los actos jurdicos... cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley... . El texto se refiere a los actos formales, solemnes o no, pudiendo nombrarse: a) El testamento destituido de formas legales ( art. 3632). b) El matrimonio celebrado ante persona carente de la investidura ( art. 172). c) El nombramiento del tutor dativo que no hicieren los padres en escritura pblica o testamento ( art. 383). d) La transmisin o constitucin de derechos reales sobre inmuebles que no se hiciere en escritura pblica (art. 1184, inc. 1). 2) Nulidad refleja: El art. 1044 concluye: Son nulos los actos jurdicos... cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos . Esta parte del artculo queda comprendida dentro de la anterior, pues si el instrumento es nulo, es porque no se llenaron las formas exigidas por la ley. Existen situaciones en que el acto y el instrumento se consideran independiente uno de otro, por lo que la nulidad de uno no afecta al otro, pero en este caso en particular la nulidad del instrumento arrastra la nulidad del acto instrumentado, es la nulidad refleja. Lo contrario no es correcto. 3) Nulidad de los instrumentos: Nuestro Cdigo no contempla esta hiptesis, pero aplicando al caso el criterio de distincin de los actos nulos y anulables, podemos mencionar como instrumentos nulos los siguientes: a) Los instrumentos pblicos otorgados ante oficial pblico incapaz o incompetente ( arts. 980 y 981). b) Los instrumentos pblicos otorgados ante oficial pblico interesado en el acto ( art. 985), siempre que el inters surja del instrumento, caso contrario, el instrumento es anulable. c) Los instrumentos pblicos otorgados sin llenar las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nulidad. d) Las escrituras pblicas no efectuadas en el protocolo, o sin orden cronolgico, o carentes de las indicaciones establecidas en el art. 1004. 189 189 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL e) Los instrumentos privados carentes del doble ejemplar, cuando la pluralidad de los originales corresponde. 4.- ACTOS ANULABLES: DISTINTOS SUPUESTOS A) Actos anulables en razn del sujeto: El art. 1045 contempla tres situaciones diversas en las que el elemento esencial del acto jurdico, constituido por el sujeto, aparece afectado o viciado. Ellos son: 1) Incapacidad natural o accidental: Comienza diciendo el art. 1045: Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razn.... Para Llambas, Vlez emple una terminologa errnea, ya que la capacidad es una aptitud legal, y la naturaleza provee al sujeto de aptitudes psquicas que la ley toma en cuanta para determinar su capacidad. Otra crtica que hace Llambas sobre la terminologa usada en el Cdigo, es la llamada incapacidad accidental, que es desacertada y contradictoria, porque predica una incapacidad de personas que son capaces pese al accidente mentado, y que seguirn sindolo hasta que la incapacidad sea declarada por ley, tal es el caso de personas que obran con falta de discernimiento. Los casos comprendidos son: a) Los actos jurdicos otorgados por insanos no interdictos. b) Los actos jurdicos efectuados por sordomudos que no supiesen darse a entender por escrito, no interdictos. c) Los actos jurdicos realizados en estado de delirio febril, sonambulismo o hipnotismo. d) Los actos jurdicos efectuados en estado de embriaguez completa, sin perjuicio de la responsabilidad del agente si lleg a ese estado voluntariamente ( art. 1070). e) Los actos jurdicos realizados bajo el efecto de fuertes emociones de miedo, terror, clera o venganza. Con relacin a los anulables obrados en estado de enajenacin mental, cuadra sealar la diversidad de rgimen probatorio que determinaba el Cdigo, segn que el autor del acto hubiera sido o no ulteriormente declarado demente: a) Alienado no interdicto: el impugnante deba probar que en el momento del otorgamiento, el agente estaba privado de su razn (arts. 900 y 1045); el acto poda haberse celebrado en un intervalo lcido, siendo entonces el acto vlido. b) Alienado interdicto: cuando se impugna la validez de un acto otorgado por un insano ulteriormente interdicto, no era menester la prueba del estado de enajenacin mental, en el momento del otorgamiento, sino que basta acreditar que la causa de la interdiccin exista y era pblicamente conocida en la poca del otorgamiento. Esta diferencia qued zanjada por el agregado que hizo la ley 17.711 al art. 473, que exige la notoriedad de la demencia. 2) Incapacidad de derecho ignorada: Dice el art. 1045, clusula segunda: Son anulables los actos jurdicos... cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto... . Entonces, la validez deriva de la falla de aptitud del agente para ser titular del derecho de que se trata. Pero el desconocimiento es el aspecto especfico de esta invalidez, que exige la intervencin judicial para pronunciar la nulidad, despus de efectuada la aclaracin pertinente acerca de la capacidad del agente. Para Llambas, basndose en Freitas, el art. 1045 slo alude a la incapacidad de derecho, porque la capacidad de hecho no puede depender de una investigacin esclarecedora, pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas. Pero de ordinario el incapaz de derecho trata de ocultar su situacin, que es el caso que aqu se regula. 3) Vicios de la voluntad: Dispone el art. 1045, clusula cuarta: Son anulables los actos jurdicos... cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin... . Este precepto incluye por una parte a los actos que adolecen de un vicio de la voluntad (error, violencia), y por la otra, los actos que exhiben ciertas particularidades (fraude, simulacin), por las cuales en inters de los terceros, y an del propio interesado la ley admite la impugnacin de dichos actos. 190 - Medardo Pascual 190

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL a) Vicios de la voluntad: aunque aparece omitido el dolo, se trata de una omisin voluntaria, pues es claro que los actos viciados por dolo son anulables, y no nulos como determinaba el antiguo art. 954, modificado por la ley 17.711. b) Fraude y simulacin: El codificador los menciona, errneamente, como causa de anulabilidad, cuando en verdad no tienen ese carcter: en el caso del fraude, ste se causa de inoponibilidad y no de invalidez; en el caso de la simulacin, tampoco es una causa de invalidez, sino la falta de existencia del acto. B) Actos anulables en razn del objeto: Dice el art. 1045, clusula tercera: Son anulables los actos... cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho.... Se advierte que este precepto abarca todos aquellos actos que padecen de una falla o vicio de la misma ndole que la de los actos previstas en el art. 1044, clusula segunda, con la salvedad de que en estos actos el carcter ostensible del acto permite a la ley disponer de su nulificacin. En los casos del art. 1045, el carcter latente de los vicios, impone al legislador la necesidad de remitir la aplicacin de la sancin de invalidez al criterio del juez, si ste aprecia que la falla denunciada existe y que incide sobre lo principal del objeto del acto, como para arrastrar su ineficacia. C) Actos anulables en razn de la forma: El art. 1045, in fine, dice: Son anulables los actos jurdicos... si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos . Condiciona la vigencia de la disposicin, el carcter formal del acto instrumentado, cuando la formalidad consiste en la celebracin por escrito. De otra manera, la anulabilidad del instrumento dejar inclume al acto instrumentado que pueda probarse por un medio de prueba distinto del instrumento viciado. Si la formalidad instrumental es condicin de la validez del acto instrumentado, la causa que pueda originar la anulacin del instrumento, reacciona sobre el acto mismo, erigindose en causa eventual de la anulacin de dicho acto, as el vicio se traslada del instrumento al acto mismo. 5.- NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS A) La respectiva accin de nulidad y su ejercicio: Como vimos, la distincin finca en la transgresin del orden pblico: as, la nulidad absoluta afecta a los actos que pugnan con el orden pblico, en cambio, la nulidad relativa alcanza a los actos invlidos que, por entrar en conflicto con el orden pblico, son reprobados por la ley en resguardo de un inters particular. 1) Anlisis del rgimen legal: Para ambos supuestos, el Cdigo ha dispuesto dos artculos: el art. 1047 para las nulidades absolutas, y el art. 1048 para las nulidades relativas: a) Nulidades absolutas: Se encuentran reguladas en el art. 1047, que dice: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el ministerio pblico, en el inters de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin . Sus caracteres son: 1) Debe ser declarada de oficio: segn dice el art. 1047, cuando aparece manifiesta en el acto; la declaracin de nulidad es un imperativo para el juez, siempre que la nulidad sea manifiesta, ya que si el acto es anulable, sta no puede ser declarada de oficio. 2) Puede ser articulada por el Ministerio Pblico: el fiscal es titular de la accin de nulidad, ya que a l est confiada la defensa de la sociedad, la moral y las leyes. 3) Puede alegar por todo aquel que tenga un inters: la accin est abierta a favor de todo el mundo, pues la pretensin de cualquiera condice la directiva de la ley tendiente a aniquilar un acto que ella reprueba por violar el orden pblico, bastando que el interesado justifique si inters legtimo. Esta facultad est vedada a quien ha ejecutado el acto sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. Pero si el acto no fue ejecutado, es admisible que la nulidad se oponga (excepcin de nulidad) an por la parte torpe, que no estara fundado un derecho en su propia torpeza, sino conservando una situacin legtima preexistente. 191 191 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL 4) No es susceptible de confirmacin: la disposicin es enteramente lgica, pues si la nulidad absoluta es la sancin civil ms rigurosa, instaurada en salvaguardia del orden pblico, no es admisible que ella pueda desaparecer por un mero designio en ese sentido. b) Nulidades relativas: Dice el art. 1048: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes . Sus caractersticas son: 1) Declaracin a pedido de parte: pues la declaracin de oficio sera contradictoria del sentido tutelar que asume esta nulidad; slo al propio interesado o a su representante incumbe decidir si le conviene impugnar el acto u optar por su mantenimiento. 2) No puede pedirlo el Ministerio Pblico: porque la nulidad relativa no est instaurada en funcin del inters general; subsidiariamente podra el Ministerio de Menores pedir la declaracin, en caso de negligencia por parte del representante del interesado. 3) Slo puede alegarse por quienes tienen un beneficio establecido por ley: con lo que se sienta un principio fundamental que domina toda esta materia. En efecto, la nulidad relativa se funda en la proteccin de un inters particular; ella tiene un beneficiario, un destinatario en cuyo favor opera la sancin legal. Las personas que pueden interponer la accin son: el representante legal y los sucesores universales; quienes no pueden interponerla son: los sucesores singulares y los terceros, pero en el caso de stos ltimos, los acreedores pueden ejercerla por va de las acciones subrogatoria y revocatoria. 4) La nulidad relativa es subsanable por la confirmacin del acto. 2) La cuestin de la prescripcin: La conclusin de la jurisprudencia y de la doctrina en general, es que la accin de nulidad absoluta es imprescriptible, debido a la dificultad de confirmar el acto. Adems, la prescriptibilidad sera una confirmacin tcita y, por tanto, una contradiccin. La Corte Suprema, al respecto dijo que lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, o que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto siempre ser inmoral, contrario al orden pblico o carente de las formas indispensables, cualquiera sea el nmero de aos que hayan pasado desde su celebracin. Esta lnea de pensamiento qued alterada, sin justificacin, por la ley 17.711, que en el art. 4023 deca que la accin prescriba a los diez aos, pero felizmente la ley 17.940, de erratas, puso de nuevo las cosas en su lugar, al sustituir las palabras sea absoluta o relativa, por trtese de actos nulos o anulables. Por su parte, la accin de nulidad relativa es prescriptible, pero sta acta en dos grados de diversa intensidad: si la sancin es benigna, por proteger un inters particular, la ley admite un lapso determinado para provocar la declaracin de nulidad (acto nulo) o para solicitar el pronunciamiento judicial de la anulacin (acto anulable). As, el plazo depende de la naturaleza de la causa de invalidez: a) Si la sancin se aplica en razn de algn vicio de la voluntad, la accin prescribe por dos aos desde que la violencia o la intimidacin hubiese cesado, o el error, el dolo o la falsa causa fuese conocida ( art. 4030). b) Si la sancin de nulidad se aplica por la ausencia de capacidad del agente, tambin prescribe la accin por dos aos, computable desde el da en que cesa la incapacidad ( art. 4031). c) Cuando la nulidad deriva de la falta de atribuciones de los representantes de los incapaces, el Cdigo no indica cul es el lapso de la prescripcin, pero Llambas y Machado opinan que debe aplicarse la prescripcin bienal del art. 4031, aunque Machado considera que debe extenderse a diez aos. d) En los dems casos de nulidad relativa, ante la ausencia de disposicin del Cdigo, deba admitirse la prescripcin decenal del art. 4023, as, quedaban comprendidos: los actos obrados por incapaces de derecho, o actos jurdicos obrados por sujetos carentes de discernimiento. En resumen, la ley 17.711, ratificada por la ley 17.940, sigue la lnea de pensamiento expresada anteriormente, as la accin de nulidad se rige, regularmente, por el plazo de diez aos, salvo que tuviere un plazo menor. B) Casos de nulidad absoluta y relativa: Nuestro Cdigo no ha predeterminado cundo los actos nulos y 192 - Medardo Pascual 192

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL anulables padecen nulidad absoluta o relativa, por lo que se separa de Freitas. Vlez opta por seguir un criterio ms dctil, estimando que si a veces es posible determinar de antemano el inters pblico o privado que est en pugna con ciertos actos, que la ley invalida, en otras ocasiones resulta aventurado adelantar una solucin. Por eso, nuestro Cdigo abandon la rgida enunciacin de los casos, dejando librado al prudente arbitrio judicial el manejo de esa clasificacin, con la libertad consiguiente de apreciar cundo un caso dado reviste nulidad absoluta o relativa, segn que el inters pblico o privado hayan sido vulnerados. Con todo, no procede exagerar la discrecionalidad judicial para ubicar actos invlidos en la categora de la nulidad absoluta o en la categora opuesta. En la mayora de los supuestos es el mismo fundamento de la sancin de invalidez, el que est indicando con claridad cul es el carcter de la nulidad. Entonces puede afirmarse: 1) Padecen nulidad absoluta: a) Los actos nulos o anulables por la ilicitud de su objeto ( arts. 1044 y 1045). b) Los actos nulos y anulables de objeto inmoral ( arts. 953, 1044 y 1045). c) Los actos formales carentes de la forma legal exclusiva ( art. 1044). 2) Revisten nulidad relativa: a) Los actos nulos obrados por incapaces de hecho, sin que quepa distinguir si la incapacidad es absoluta o relativa. b) Los actos nulos obrados por representantes necesarios de los incapaces en exceso de sus atribuciones, o sin la debida intervencin del Ministerio de Menores. c) Los actos obrados sin discernimiento. d) Los actos efectuados mediando los vicios de la voluntad. En cuanto a las incapacidades de derecho, no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa, y si son nulos o anulables; para ello es menester descubrir previamente si la sancin de nulidad resguarda un inters pblico o privado. 6.- EFECTOS DE LA NULIDAD A) Actos nulos 1) Principio general y discusin al respecto: Segn vimos, el acto nulo es invlido directamente por la ley misma (art. 1038, segunda parte); su ineficacia existe ab initio, el cual nace con un vicio congnito, definido por la ley, de tal manera que no obsta a la validez del acto e impide la produccin de sus efectos. Al respecto, nuestro codificador ha entendido que el tema articulado en el art. 1038, prescinda de toda aclaracin. No obstante, la mayora de los autores entienden que el Cdigo contiene, entre los arts. 1050 a 1055, disposiciones aplicables a toda clase de actos invlidos (nulos o anulables), que regularan la sancin de nulidad. Para Llambas estos artculos slo se refieren a los actos anulables por las siguientes consideraciones: a) El art. 1050 alude expresamente a la nulidad pronunciada por los jueces, siendo que el acto nulo es independiente de ella (art. 1038). b) La fuente de las disposiciones que estudiamos, el Esbozo de Freitas, se opone continuamente las nulidades declaradas por los jueces (actos nulos) a aquellas que se juzgan por sentencia (actos anulables). c) Si los arts, 1050 a 1055 se refieren a los actos nulos, tendramos dos categoras de actos nulos, segn hubiesen sido o no reconocidos por sentencia, pero como es contradictoria con la naturaleza de los actos nulos y con el art. 1038, se concluye que dichos artculos comprenden los actos anulables. 2) Consecuencias de la sancin respecto de las partes: a) Caso del acto ejecutado o no, restricciones: Si el acto fue ejecutado, la parte que aspire a desvirtuar sus consecuencias, se ver precisada a deducir una accin judicial, denominada accin de nulidad. La sentencia slo verifica o declara cul es el verdadero alcance de la situacin preexistente al expedir la certificacin de que el acto cumplido, por nulo, carece de efectos. En el caso de que el acto no fuera ejecutado, las partes disponen de una excepcin que paraliza cualquier accin que derive de los actos celebrados vlidamente, que dar lugar a la certificacin judicial de que el acto 193 193 - Medardo Pascual

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL celebrado era nulo y, por lo tanto, carente de efectos. A este respecto, la ley 17.711 ha incorporado un nuevo artculo, el art. 1058 bis, que dice: La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse por va de accin o de excepcin. c) Privilegio de los incapaces: Cuando la nulidad proviene de la incapacidad de alguna de las partes, el incapaz no queda obligado a restituir las prestaciones recibidas que no existan en su patrimonio, salvo que demuestre que beneficia manifiestamente al incapaz ( art. 1165). 1) Fundamento: con la concesin de este derecho excepcional que la ley confiere a los incapaces, se ha querido evitar que la sancin de nulidad provoque el empobrecimiento de aquellos. Por consiguiente, si se les exige la restitucin de valores dilapidados, ello habra significado negarles indirectamente el ejercicio de la accin de nulidad. 2) Requisitos: Del art. 1165 surgen los extremos que condicionan su aplicabilidad. Ellos son: a) El privilegio slo es a favor de los incapaces de hecho: sean stos absolutos o relativos, excluyendo a los incapaces de derecho. b) Que la nulidad provenga de la incapacidad de una de las partes: no siendo suficiente que el incapaz se vea afectado por ello. As cuando la nulidad deriva de la omisin de la forma adecuada ( art. 1044), el incapaz debe realizar sustituciones ordinarias. c) El incapaz debe contratar con alguien capaz: no puede invocar el derecho frente a otro incapaz. d) Que el incapaz no haya procedido con dolo: para inducir al otro a contratar, salvo que el incapaz fuera menor de edad o el dolo sea la ocultacin de la incapacidad ( art. 1166). e) Que los bienes no subsistan en el patrimonio del incapaz: la carga de la prueba le corresponde al capaz, que debe probar que la cosa exigida subsiste en el patrimonio del incapaz, o que ella redund en provecho manifiesto para el incapaz. 3) Consecuencias respecto de los terceros: En el sistema de Vlez la nulidad repercuta sobre los derechos constituidos a favor de los terceros, independientemente de la buena o mala fe de stos, si bien no existe un texto legal que lo exprese, puesto que el art. 1051 se refiere a los actos anulables, pero no es necesario texto legal alguno para admitir este aserto. De aqu se sigue que el adquirente de un derecho por un ttulo nulo carece de tal derecho, que sigue perteneciendo al titular precedente. Por ende, el seudo adquirente no puede transmitir el derecho a favor de un tercero, desde que nadie puede transmitir un derecho mejor o ms extenso ( art. 3270). Bajo este enfoque, la buena fe del tercero no constitua un factor computable. Pues lo cierto es que toda transmisin debe efectuarse por un medio apto para lograr ese efecto, y el acto nulo careca de virtualidad suficiente para operar la transmisin, contrariamente a lo que ocurra con los actos anulables. a) La reforma de la ley 17.711: Lo expuesto anteriormente qued desbaratado por la ley 17.711, que introdujo en el art. 1051: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable . Es una importante reforma que resguarda definitivamente los derechos derivados del acto invlido, a favor de terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, los cuales no habrn de verse perjudicados por la repercusin de la declaracin de nulidad, o pronunciamiento de anulacin, del acto que constituye el antecedente de su ttulo. Toda discriminacin entre acto anulable o nulo, queda desbaratada por el art. 1051, que ahora, en franca pugna con muchas disposiciones, consolida los derechos de los terceros de buena fe adquirentes a ttulo oneroso, sin preocuparse por la ausencia de aptitud traslaticia de la seudo adquisicin. Pero la buena fe no basta en el derecho, de ah que aparezca como excesivo del legislador, consolidar a mrito de la buena fe, un derecho que ste, por la falla del ttulo nulo, nunca habra llegado a adquirir. Como el principio est en conflicto frente a otras disposiciones, hubiera sido ms prudente que la reforma se hubiese limitado a consolidar la interpretacin del sistema del Cdigo. Para ello, habra bastado suprimir la frase final sea el acto nulo o anulable, del art. 1051, pues as quedaran consolidados los derechos de los terceros derivados de los actos anulables, que son los nicos con ttulo a su favor, y no los derechos derivados de actos nulos que carecen de todo cimiento. 194 - Medardo Pascual 194

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL De cualquier modo, la distincin entre actos nulos y anulables todava conserva cierto inters prctico, pese a la equiparacin terica dispuesta por el art. 1051. en efecto, para excluir la buena fe del tercero, le bastar a su adversario probar que el pretendido derecho del tercero proviene de un acto nulo, porque de no serlo (acto anulable) pueden ser consolidados. B) Actos anulables: 1) Consecuencias de la sancin respecto de las partes a) Segn el caso del acto ejecutado o no, restricciones: Si el acto es ejecutado, la sentencia de anulacin lo reduce a la condicin de nulo a partir de la fecha en que sta pasa en autoridad de cosa juzgada ( art. 1046). Esta consecuencia se encuentra corroborada en el art. 1050, que dice: La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado . Con ello se muestra el efecto retroactivo de la sentencia respecto de las partes. Desvanecido por la sentencia el ttulo constituido por el acto anulable, el derecho respectivo queda desprovisto de causa legtima, lo cual explica la restitucin al estado anterior de las cosas. Por el contrario, cuando el acto no fue ejecutado, y una de las partes pretenda hacerlo valer, la otra puede en todo tiempo oponer a la demanda la excepcin de nulidad, lo que dar lugar, luego de probado el vicio del acto, a la sentencia de anulacin que convertir al acto anulable en nulo ( art. 1046). Esta excepcin no es procedente en el trmite del juicio ejecutivo porque esta causa de invalidez no afecta las formas extrnsecas del ttulo que se ejecuta. 2) Consecuencias respecto de los terceros: En este caso, es menester considerar las dos hiptesis posibles, esto es, que la anulacin del acto antecedente ocurra antes o despus de la adquisicin efectuada por los terceros: a) Caso de la adquisicin anterior a la anulacin del acto antecedente: En estos casos el sistema del Cdigo de Vlez prescriba que cualquiera sea la apariencia de la situacin, no era posible sostener la eficacia de la transferencia. Reducido el acto anulable, desde su anulacin, a la inoperancia jurdica del acto nulo ( art. 1046). Esta inteligencia deba asignarse al art. 1051, segn el cual: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual... . Advirtase que la disposicin slo contemplaba las transmisiones de derechos efectuadas con posterioridad de la anulacin, ya que se refera a las transferencias realizadas por quien hubiese obtenido la propiedad del inmueble en virtud de un ttulo ya anulado, no necesitndose aclarar que los actos anulados son los anulables a partir de su anulacin. Luego de la sancin de la ley 17.711, ya no interesa la fecha de adquisicin efectuada por el tercero, ni que sta sea anterior o posterior al acto antecedente de ese derecho. Basta que el derecho sea adquirido a ttulo oneroso y que el tercero sea de buena fe, vale decir, ignorante del vicio que infectaba su ttulo. b) Caso de la adquisicin posterior a la anulacin del acto antecedente: Esta hiptesis dio lugar a los ms extensos desarrollos tericos. Se trataba de saber si los derechos adquiridos por los terceros, fundados en actos anulables, podan quedar desvanecidos por la ulterior sentencia de anulacin. Al respecto se emitieron dos teoras: 1) Teora clsica: seguida por Salvat, Lafaille, Alsina Atienza; para ellos, la sentencia de anulacin opera retroactivamente tanto respecto de las partes del acto anulable cuanto a los terceros que haban derivado derechos fundados en dicho acto. 2) Teora moderna: sostenida por Borda, Bustamante, Llambas, la sentencia de anulacin no operaba retroactivamente sino para las partes. C) Resarcimiento de daos y perjuicios 1) Carcter de la sancin: Se suele mencionar el resarcimiento de los daos y perjuicios como una sancin complementaria de la nulidad, pero en realidad se trata de sanciones diferentes en cuanto a su finalidad y a sus acciones que poseen rgimen diverso.

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DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL Esto surge del art. 1056, que dice: Los actos anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Independientemente de la accin de nulidad, los damnificados tienen la accin para demandar la reparacin de daos. Aqu no hay dudas que se trata de un acto invlido que est prohibido por la ley ( art. 1066), pero adems se requiere para la viabilidad de la accin que exista un dao por su realizacin y que dicho dao sea imputable al demandado en razn de su dolo o culpa ( art. 1067). 2) Funcin sustitutiva, complementaria y sucednea del resarcimiento a) Funcin sustitutiva: Se da en el caso donde el titular de la accin de nulidad prefiere dejar de lado dicha sancin manteniendo la eficacia del acto invlido y sustituirla por la reparacin de daos y perjuicios. Para que sea posible, la nulidad debe ser relativa, ya que en la absoluta, que se instituyen en salvaguarda del inters pblico, no puede estar en manos de particulares la eleccin de imponer o no esa sancin. b) Funcin complementaria: Aparece cuando la sancin resarcitoria se acumula a la accin de nulidad, buscando reparar los perjuicios sufridos en virtud del otorgamiento del acto invlido, y que an la verificacin nulidad y el aniquilamiento de efectos dejan al descubierto. Aqu, an desempeando un papel accesorio, conserva su rgimen particular porque no acompaa automticamente a la accin de nulidad y se sujeta a sus principios de existencia de daos e imputabilidad de culpa o dolo al agente. c) Funcin sucednea: Es lo que dice el art. 1057: En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las prdidas e intereses . Puede revestir tal carcter cuando la nulidad sea ilusoria, y a diferencia del primer caso, aqu no hay posibilidad de eleccin entre una u otra accin. En tal caso, la sentencia no podr oponerse al tercero, pues entonces, perdida la cosa, el primitivo propietario puede recurrir al sucedneo de la reparacin de daos y perjuicios a cargo de la violencia. 7.- CONFIRMACIN DE LOS ACTOS JURDICOS A) Concepto: Es un acto jurdico mediante el cual se expurga a otro acto jurdico invlido del vicio de que adoleca y en razn del cual era pasible de nulidad (Llambas). Para Arauz Castex el nuevo acto debe provenir de la misma persona que fue parte del acto confirmado (por s o por representacin legal) y apunta a convalidarlo y no a reemplazarlo. El concepto de confirmacin proviene de lo dispuesto por el art. 1059, que dice: La confirmacin es el acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad. B) Actos susceptibles de confirmacin: Son aquellos que padecen de una mera nulidad relativa, as resulta del art. 1058, que dice: La nulidad relativa puede ser cubierta por confirmacin del acto . Por el contrario, el art. 1047 dispone: ... La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin . Este rgimen tiene un fundamento inconmovible, la nulidad absoluta constituye la sancin ms rigurosa, y como resguarda el inters pblico, no puede ser renunciada por la va de la confirmacin. En cambio, la nulidad relativa es una nulidad de proteccin, tiene como destinatario una persona en cuyo beneficio se estableci la sancin de nulidad, quien puede renunciar al beneficio y confirmar el acto. C) Forma y especies de confirmacin: Atendiendo a su forma, la puede ser: 1) Confirmacin expresa: Es la que se realiza por escrito, Llambas coincide con Borda en que no hay confirmacin expresa verbal. Consiguientemente, la confirmacin expresa se constituye en un acto formal ( art. 1061). 196 - Medardo Pascual 196

DERECHO CIVIL 1 - PARTE GENERAL El art. 1061 establece: La confirmacin puede ser expresa o tcita. El instrumento de confirmacin expresa, debe contener, bajo pena de nulidad: 1. La sustancia del acto que se quiere confirmar; 2. el vicio de que adoleca; y 3. la manifestacin de la intencin de repararlo . La confirmacin debe ser de la misma forma que el acto a confirmar, tal como prescribe el art. 1062: La forma del instrumento de confirmacin debe ser la misma y con las mismas solemnidades que estn exclusivamente establecidas para el acto que se confirma . En cuanto a la sancin aplicable por la omisin de la forma adecuada, se ha entendido que es la nulidad del instrumento; pero Llambas distingue segn que el acto sea o no formal: en el primer corresponde la nulidad de la confirmacin (art. 1044, clusula tercera), en cambio, si el acto a confirmar no es formal, sta puede probarse por cualquier medio de prueba. 2) Confirmacin tcita: segn el art. 1063: La confirmacin tcita es la que resulta de la ejecucin voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una accin de nulidad . Dos observaciones caben al respecto: primero, para que el efecto convalidatorio se produzca es menester que la ejecucin del acto invlido sea voluntaria, no forzada; segundo, el artculo indica la forma tpica de confirmacin tcita, pero ello no excluye otras formas que induzcan asertivamente la intencin de confirmar el acto invlido. Segn lo dicho, slo pueden confirmarse los actos no formales, por el contrario, siendo el acto invlido formal, la confirmacin tcita carece de funcin convalidatoria D) Naturaleza de la confirmacin: Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica la confirmacin es un acto jurdico unilateral: 1) Acto jurdico: porque su autor la realiza con el fin inmediato de establecer una relacin jurdica vlida (art. 944), o mejor dicho, de liberar la relacin existente del peligro de la aniquilacin. 2) Unilateral: porque basta para crearla la voluntad de una sola persona, en el caso de la que es titular de la accin de nulidad, acerca de esto dice el art. 1064: La confirmacin, sea expresa o tcita, no exige el concurso de la parte a cuyo favor se hace . De este carcter se siguen dos consecuencias: a) No puede ser revocada ulteriormente, puesto que se produce por la sola declaracin del confirmante. b) Cuando se instrumenta por escrito privado no requiere doble ejemplar. E) Efectos de la confirmacin entre las partes y con relacin a terceros. 1) Efectos entre las partes: La confirmacin remata sus efectos expurgatorios del vicio causante de la nulidad a la fecha de su celebracin. Es lo que dice el art. 1065: La confirmacin tiene efecto retroactivo al da en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al da del fallecimiento del disponente en los actos de ltima voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de los terceros . Su efecto consiste en expurgar a este acto del vicio que lo invalidaba, por lo que necesariamente deba proyectar su influencia sobre todo el lapso transcurrido desde que dicho acto pudo haber sido eficaz. El artculo fija dos momentos de esa posible eficacia: a) Tratndose de actos entre vivos, la retroaccin se remonta a la fecha de celebracin, o sea cuando comienza la existencia del acto (art. 951). b) Tratndose de disposiciones de ltima voluntad, opera a partir del fallecimiento del disponente, pues esa es la fecha en que tales disposiciones comienzan a existir. 2) Efectos con relacin a terceros: El art. 1065, in fine, dice: ... Este efecto retroactivo no perjudicar los derechos de los terceros. Si en el intervalo entre celebracin del acto y la confirmacin, se ha constituido un derecho a favor de terceros, que es enteramente vlido en vista de la nulidad del acto primitivo, la confirmacin ulterior de ese acto, no obstante su natural efecto retroactivo entre las partes, no afecta para nada la situacin de los terceros. En cuanto a los sucesores universales, al no ser terceros, no pueden beneficiarse del art. 1065. Por su parte, los acreedores quirografarios no tienen ningn derecho propio que pueda ser lesionado por la confirmacin; si, por el contrario, esta se efecta en fraude de ellos, pueden ejercer la accin pauliana o la revocatoria.

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