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CONTRATO DE HIPOTECA :

CONCEPTO : (2407) La definicin es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor" . Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, ms bien el legislador nos est dando una idea de lo que se entiende por tal. 1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda. 2. - Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda. Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones: Para Manuel Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta" . La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor. En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin).

Caractersticas como derecho real: 1. - Es un derecho real (577). Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los dems: en los dems derechos reales es una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Marcel Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado y lo denominan as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa y no respecto de determinada persona y es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien la tenga, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).

2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418). Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:
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la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro. las que recaen sobre aeronaves. Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservatorio de Bienes Races (686). Pero la hipoteca es un derecho accesorio y el acreedor hipotecario es titular de dos derechos: 1) Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble. 2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: el de hipoteca. En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la hipoteca tambin tendra carcter mueble. Pero esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble; an ms, se afirma que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3.- Es un derecho accesorio. Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, tiene importantes consecuencias: a) la obligacin principal tiene que ser vlida, si es nula, la hipoteca tampoco lo ser. b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos: la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente". A contrario sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de que acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad determinada. Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de mximo". Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos saber cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardador; o bien, que efectivamente surjan obligaciones para l como resultado de su gestin. Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an ser saber su monto.
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En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para garantizar una obligacin slo posible. Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad". Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la hipoteca es ilimitada. No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza; esto es, obligaciones futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores) y 517. Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza (obligaciones futuras), nos enfrenta al siguiente problema:

Validez de las clusulas de garanta general hipotecaria. Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traducen en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen. Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez; sin embargo, hay opiniones encontradas: 1.- No son vlidas (Fernando Alessandri): a) Hay que aplicar los principios generales del derecho por los cuales el objeto de los actos jurdicos tiene que ser determinado y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre; por lo tanto, seran nulas. Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que tampoco sucede. Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre el cual ella recae. b) El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva. c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento (CBR), la inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito ste que no podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su improcedencia. Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las
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menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros). A)La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo que es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede. B) Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento. C) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol. D)El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era vlido aquello. Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.

Problema del art.2431: "Hipoteca de mxima". Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin). Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones: 1. Para Somarriva, esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin, es decir, puede hacerse: - de comn acuerdo, - a falta de acuerdo, interviene el juez competente. En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario. En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso para garantizar una obligacin de poca monta; y, especialmente cuando su deseo es constituir otras hipotecas sobre el mismo bien. El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin. 2. Jos Clemente Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, que est impidiendo que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del duplo... Seala que el duplo del importe de la obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta
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superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal. Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos. Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la segunda. Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones indeterminadas.

4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio. Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427. 5.- Constituye principio de enajenacin. Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios. La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista. Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas y si todas son de igual fecha, prefieren segn el orden material de sus inscripciones.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N1). Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responden del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por la hipoteca. Esta indivisibilidad genera consecuencias: Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.
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Si afecta slo a un bien y ste, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos. Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada no tiene derecho a que se le reduzca la hipoteca. La accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada. Art.1526 N1. La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra todos ellos. La accin hipotecaria es indivisible, pero la obligacin principal es perfectamente divisible. Esto es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligacin sea solidaria. Art.2519. Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir a los otros deudores hipotecarios. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

8.- La constitucin de la hipoteca, no implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa. Al definir la hipoteca, este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda. Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipoteca En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en el CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances. Agrega dicho art., que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas: A)- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso. B) - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.
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Requisitos de la hipoteca legal. A)- Que en un juicio particional se adjudique un inmueble. B) - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario. C) - Que el exceso no se pague de contado. D)- Que se inscriba esta hipoteca. Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca . Esta puede tener su origen en: a) Voluntad de las partes. b) Sentencia Judicial. c) La Ley. En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el CPC. Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que puede dictarse una resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser prenda, fianza o hipoteca. En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial. Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad. La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones: 1. - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de voluntad. 2. - Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca. 3. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, que sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente de ella.

Caractersticas del contrato de Hipoteca . 1. - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero. Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430).
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En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble. Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones: a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor. b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral. Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna. 3.- Es un contrato accesorio. La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no hay obstculo para que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede. (art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso (art. 1440 y 1441). Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. Es as, porque una u otra calificacin es un aspecto de importancia puramente doctrinaria ya que el nico caso en que podra tener relevancia es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne. No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica.(art.2409). Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripcin, es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin)?. Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real. Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri es quien sustenta esta posicin, en mrito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410. Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha opinin no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayora de la doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica. Los fundamentos de esta segunda opinin son: a) Es claro que por el art.2410 deber ser adems inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que
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hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio. La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello, est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca). b)Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro. c)Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca. d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable perfectamente en materia hipotecaria. e)Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin). En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca: 1. - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato. En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato. La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.

2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general. Un posible problema se vincula a la aplicacin del art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede celebrar el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca. 3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales: - art.254 para el hijo de familia. - art.393 para las personas sometidas a guarda. - art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Bienes que pueden hipotecarse: 1. - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420). Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipacin. Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo. 3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de registro. 4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el DL.1286 de 1975. 5.- Los bienes futuros (art.2419). 6.- De acuerdo al art.2416 tambin pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho. Esta disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
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7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn. 8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

Hipoteca de cosa ajena : No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes argumentos: a) El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados. b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo. Fundndose en sta y en la anterior disposicin, se concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad. Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria y quienes sostienen que es vlida, argumentan de la siguiente manera: a) la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por quien no es el verdadero dueo, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en que estaba el tradente. No se da razn alguna para que el CC en materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos. b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca. c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se la desnaturaliza, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos. El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria. Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, el contrato respectivo sera un ttulo injusto y, como tal, originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del art.2512. Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta. Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son: 1. - Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin. 2. - Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la cancelacin de la misma.
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La hipoteca de cuota : El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste. Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble den su consentimiento efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria. Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de pisos y departamentos : Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. De acuerdo a los arts.12 y 16, el propietario de cada piso y departamento va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El art.16 inciso 3 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la inscripcin y, al piso o departamento, desde que se construya, sin necesidad de nueva inscripcin. Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres caractersticas que la diferencian de la hipoteca comn: Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios. Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.

Adquisicin del derecho real de hipoteca: El derecho real de hipoteca puede adquirirse por: 1.- Tradicin, 2.- Prescripcin, 3.- Sucesin por causa de muerte, 4.- Cesin, 5.- Subrogacin en el crdito hipotecario. 1. - Por tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento). Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.
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a) Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas. b) es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra. c) Individualizacin del bien raz hipotecado. d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue limitada. e) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador. La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin. 2.- Por prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513). La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento). 3.- Por sucesin por causa de muerte: la hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca). Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro. 4.- Cesin del crdito hipotecario: la cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito - que es lo principal - es un derecho personal y la hipoteca - que es lo accesorio - es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de hipoteca. 5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo deudor; por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca :


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Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble. En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca. Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afectos a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto, el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes. En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior (art.568). Lo que s puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipacin (art.571) y quedan liberados de la hipoteca. Tambin comprende la hipoteca los aumentos y mejoras que experimenta el inmueble (art.2421). Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado. En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca .

1. - Respecto del dueo de la cosa hipotecada : Se distinguen dos situaciones: A)Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio. Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415 le confiere este derecho; y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario. As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble. Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415 que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario ?? La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien la tenga. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica
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al acreedor, porque stas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores. Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones: Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica (1962 n 3). Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca (art.1965). Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento; es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurdicamente. La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin hipotecaria. El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y, desde ah, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios. La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales: - Derecho de venta. - Derecho de persecucin. - Derecho de preferencia.

Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario. En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones: a) Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio. b) Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca. Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin personal. Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada. La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo. - Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo. art.434.CPC.
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- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real. - Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles. - Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecado, sea o no el deudor principal. Para realizar el inmueble hay que rematarlo. Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto del remate reemplaza al inmueble y con l se paga el acreedor. Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es: Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte por peritos. El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto. Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se vuelva a rematar pero con un precio inferior. Derecho de Persecucin . Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no procede la accin personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (art.2428). As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca. En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda: A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecucin. B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal

Fiador Hipotecario. No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad. Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.

Accin de Desposeimiento:
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Es la accin hipotecaria que se dirige en contra del tercero poseedor del inmueble hipotecado. Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial,art.758 a 763. Esta accin es inmueble.art.580. El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento consiste en que el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. Una vez notificado, ste tiene un plazo de 10 das para: pagar la deuda, abandonar la finca o no hacer nada. a. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429. b. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad. c. - No hace nada. Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar segn el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al procedimiento ordinario, si carece de aquel. El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya personalmente obligado a ello. El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella.Art.2429.inc.final.

Derecho de preferencia. La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, respecto del dficit es acreedor valista. (quinta clase).art.2490. Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca . - Por va consecuencial o de consecuencia. - Por va principal. 1. - Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca, por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art.1964. 2. - Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.

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Renuncia de la hipoteca : El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligacin principal. La renuncia debe hacerse por escritura pblica. Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

Purga de la Hipoteca. Es una situacin especial en cuya virtud se extingue la hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el remate. Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Ac, se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin principal. Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban. Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen. Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin personal.(subsiste). La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).

Requisitos de la Purga. 1. - Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la hipoteca. Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya que el Art.499, se pone en la situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce tal situacin, puede suceder una de las dos siguientes cosas: a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin. b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede ser ms que 1/3 de la tasacin, con el objeto de proceder a un nuevo remate. En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicacin, no sea el primer acreedor hipotecario sino uno de grado posterior. La pregunta es Qu sucede con las hipotecas de grado anterior, se produce o no la purga de la hipoteca ?? Hay que distinguir: Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los requisitos de la purga, esta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicacin no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.
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Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses pues permite el pago de un crdito. Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que provoca el remate. Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores. En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).

3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificacin de los acreedores y el da del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario. Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.

Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente. La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar, con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o, conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados". (ver CPC). Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar sus hipotecas.
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Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta. Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una: a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores. b) Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito no sea exigible. Si lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelacin de la hipoteca. Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede producirse de 3 formas: a) Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor pag. b) Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin. c) Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposicin de la hipoteca: Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consiente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal).

EL CONTRATO DE FIANZA

El art.2335 seala que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligacin como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el fiador (el deudor aqu no tiene participacin). Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligacin principal total o parcialmente, es como consecuencia de la celebracin del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del contrato: que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal. La fianza es una garanta personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantas reales. En virtud de esta garanta personal el acreedor puede perseguir su crdito en los bienes
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del deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que garantizan una obligacin: - en los bienes del deudor, - en los bienes del fiador. La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el art.2336. Pero, lo que dicho artculo prescribe es que la obligacin de rendir fianza puede emanar de la voluntad, de una resolucin judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a travs de un contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligacin de rendir fianza.

Caractersticas de la fianza: 1. - Es consensual: Excepcionalmente adquiere carcter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por

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escritura pblica (art.374); del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que se rinde para garantizar la libertad provisional de los formalizados en el procedimiento penal.

2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte. Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligacin que consiste en que el fiador va a cumplir la obligacin principal en caso de que ella no sea cumplida por el deudor principal.

3.- Es un contrato naturalmente gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen. En caso de pactarse una remuneracin entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de seguro. Tambin podra pactarse una remuneracin entre el deudor y el fiador. En este caso no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, porque el contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no entre fiador y deudor.

4.- Es un contrato accesorio. Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la caracterstica que el fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni tampoco puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor (art.2343). Que el fiador no se obligue a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni se obligue en trminos ms gravosos que ste, no significa que no pueda obligarse en forma ms eficaz que el deudor principal. As, an cuando la obligacin principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza como hipoteca (art.2344 inc.2).

5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352). 6.- No es condicional. Seria condicional si se obligara el fiador slo si el deudor principal no cumple. La obligacin del fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el deudor principal est constituido en mora.

7.- No se presume. Art.2347. La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redaccin no es afortunada, pues en realidad lo que se quiere sealar es que no hay fianza tcita, se requiere una manifestacin expresa de voluntad del fiador.

Requisitos del contrato de fianza :


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Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a stos, requiriendo s, una obligacin principal por su carcter de accesorio: a) Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Pero aqu se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la voluntad de ste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser tcita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al sealar que la fianza no se presume se est refiriendo a la persona que se obliga como fiador. b) Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una norma sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores. Con la ltima modificacin en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la autorizacin de la mujer o judicial subsidiaria (Art. 1749 incisos 5 y siguientes); en caso contrario, dicha fianza afectar slo a los bienes propios del marido. c)Objeto de la fianza: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin que emana de la fianza es siempre una obligacin de dar y, an ms, de dar una suma de dinero (art,2343 incs.2 y 4). As, si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestacin, sino que se obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor. d)Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligacin queda fuera del contrato de fianza.

El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales : 1. - La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc. final). Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligacin, no se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado; o, en el mayor de los casos, ante una clusula penal. 2.- Se requiere una obligacin principal a la que acceda la fianza. Esta obligacin principal puede ser de distinta naturaleza: art.2338 (civil o natural). art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura). la obligacin afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer. Puede afianzarse la obligacin de un fiador. Art.2335 (subfianza) Pueden afianzarse obligaciones contradas por personas naturales o jurdicas. Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables. Puede afianzarse una obligacin futura. El fiador podr retractarse mientras la obligacin principal no exista. El fiador es responsable slo hasta el monto de la obligacin que se haya contrado hasta ese momento. Art.2339. Clasificacin de la fianza:
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A)- En cuanto a su origen (art.2336): a) Convencional. b) Judicial (arts.932, 1292, 1315). c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777). Se atiende aqu al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la obligacin del fiador que es siempre convencional. Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336). No obstante lo que dice este artculo, se presentan entre ellas ciertas diferencias: de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor. en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusin (art.2358 N.4).

2.- Fianza simple y fianza solidaria: A)Fianza simple: sta se somete a las normas generales, no presentando particularidades (los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza). B) Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos: con respecto del deudor. con respecto a los otros fiadores, si hay dos o ms. Si es solidaria con relacin a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de excusin (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga slo por su cuota). Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusin. Segn vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario. En este ltimo caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene inters en la obligacin (art.1522). El art.1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los codeudores es un no interesado.

3.- Fianza civil y fianza comercial: Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la obligacin a que accede la fianza. Tiene importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues: la fianza civil es consensual. la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).

4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:

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En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de la obligacin principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben: una accin contra el deudor principal, otra accin contra el fiador. En las otras dos fianzas, adems de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para asegurar su obligacin. En estos casos, el acreedor, adems de la accin personal emanada de la fianza, va a disponer de la accin real que emana de la prenda o hipoteca, segn sea.

5.- Fianza limitada y fianza ilimitada: Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad las obligaciones que el fiador toma sobre s. Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuanta de su responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde slo hasta el monto de la suma convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a ms de la obligacin principal. Tratndose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensin de sta en el art.2347, de acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligacin principal, intereses y costas.

Obligacin de rendir fianza: Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor est obligado a constituir fianza a peticin del acreedor en los casos siguientes: A)- Cuando as se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1). B) - Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad econmica) ha disminuido en trminos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligacin (art.2348 N.2). C) - Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.2348 N.3). D)- Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2349).

Calidades del fiador (art.2350): A)Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342). B) Debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones. C) Debe tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza. El art.2350 seala cules son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la deuda afianzada es mdica. Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
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1. - Los inmuebles embargados. 2. - Los inmuebles litigiosos. 3. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional. 4. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. 5. - Los inmuebles sujetos s condicin resolutoria. 6. - Si el fiador est recargado de deudas que ponen en peligro no slo los bienes que garantizan dichas deudas, tampoco se considerarn sus otros inmuebles.

Efectos de la Fianza.

1.- Efectos entre fiador y acreedor. 2.- Efectos entre fiador y deudor. 3.- Efectos entre los cofiadores.

1.- Efectos entre fiador y acreedor : Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos: a) aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador. b) aquellos que se producen despus de haber entablado dicha demanda.

a)Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la deuda en los mismos trminos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal sino una vez que se hiciere exigible esa obligacin (art.2373). Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no ser responsable el fiador de la insolvencia posterior del deudor principal.

b)Efectos que se producen despus que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor demande al fiador se requiere que la obligacin sea exigible. La accin que entable el acreedor va a depender de la naturaleza del ttulo (si tiene ttulo ejecutivo, accin ejecutiva). Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son: I.- El beneficio de excusin. II.- El beneficio de divisin. III.- La excepcin de subrogacin. IV.- Las excepciones reales y las personales.
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I.- El beneficio de excusin : Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligacin se persiga primero en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha obligacin (art.2357). Tambin se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y despus la del fiador. Este beneficio de excusin es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor est obligado a practicar la excusin an cuando el fiador no la haga valer. Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusin: Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360). Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2). Cuando la obligacin afianzada es una obligacin natural. Ello, porque el objeto del beneficio de excusin es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligacin es natural, el acreedor no tiene accin contra el deudor principal. Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 N4). Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin no obstante que el fiador no haga valer el beneficio: Cuando as se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor. Cuando el fiador se oblig a pagar en forma expresa e inequvocamente lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligndose de esta manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las circunstancias siguientes: - que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar. - que haya sido negligente en servirse de ellos.

Requisitos del beneficio de excusin: A)Que el fiador no est privado del beneficio. B) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que debe oponerse el beneficio de excusin: en el juicio ordinario: como excepcin dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda. en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts.464 N.5 y 465 CPC). C)Que el fiador le seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. Al respecto, hay que considerar que: no se tomarn en cuenta para la excusin los bienes a que se refiere el art.2359.
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Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el pago total de la obligacin (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan obtener un resultado serio y apreciable.

Costos de la excusin: Por su parte, el art.2361 seala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin. El beneficio de la excusin no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el fiador debe sealar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder sealar otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusin no produjere resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2). El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias: se plantea una situacin especial aqu con la obligacin solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la obligacin principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendr derecho para que se ejerza no slo en los bienes de aqul que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).

Beneficio de excusin del subfiador : Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusin tanto respecto del deudor principal como del fiador; es decir, puede pedir al acreedor que persiga al deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra (art.2366).

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Efectos del beneficio de excusin: 1. - Como excepcin dilatoria que es, suspende la tramitacin del juicio. 2. - Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor principal. 3. - Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligacin, sta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364). 4. - Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extincin de la obligacin y la fianza.

II.- Beneficio de divisin : En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno deber pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligacin sea solidaria o indivisible (art.1511). La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada uno est obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367). La divisin de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.

Requisitos para oponer el beneficio de divisin: A)Deben concurrir varios fiadores. B) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a este beneficio. C) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligacin. El beneficio de divisin es una consecuencia del carcter de conjuntas o mancomunadas que tienen las obligaciones de los fiadores. Formas de la divisin: en cuanto a la divisin de la deuda, la regla general es que sea por partes iguales, salvo dos situaciones: aquella en que el fiador ha cado en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los dems fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha cado en insolvencia cuando tiene un subfiador, porque ste va a responder por l (art.2380). cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad. (art.2367).

III.- Excepcin de subrogacin : Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de ste (art.1610 N.3). Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero, puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de la subrogacin
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legal (art.2355). Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor. Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).

IV.- Excepciones reales y personales (art.2354): El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligacin; y, tambin las personales suyas, no las personales del deudor.

2.- Efectos entre el fiador y el deudor : Hay que distinguir la situacin antes y despus que el fiador haya hecho el pago. a) Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligacin (art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos sealados en el art.2369 (son 5 casos). El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor. Otro aspecto a destacar aqu es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen separadamente la misma deuda: 1. - Si el deudor pag sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, por ignorar que la obligacin estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor). 2. - Si el fiador pag sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377): en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art.2377 inc.2). el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1). - excepciones reales: son las inherentes a la obligacin principal. - excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares del obligado.

b)Derecho del fiador despus de haber realizado el pago: el fiador tiene en contra del deudor dos acciones: 1.- La accin del reembolso que emana de la fianza (art.2370). 2.- La accin subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.

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1. - Accin de reembolso: esta es una accin propia del fiador, llamada tambin accin personal, a diferencia de la accin subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las del acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar. 2. Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo pagado, ms intereses y gastos, pudiendo tambin comprender el reembolso la indemnizacin de perjuicios que se le hubiere causado al fiador. Los requisitos para poder ejercer la accin de reembolso son: a) Que el fiador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso como el pago u otro medio equivalente que implique una disminucin patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene accin de reembolso (art.2374). b) Que el pago del fiador sea un pago til, es decir, que produzca la extincin de la deuda (art.2375 n.3). c) Que el fiador no est privado de esta accin. Se encuentra privado de ella: Cuando ha afianzado una obligacin natural (art.2375 n.1). Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en este caso, tiene accin de reembolso cuando el pago ha producido la extincin de la obligacin. Cuando pag la deuda sin dar aviso al deudor y ste pago a su vez (art.2377 inc.2). d)Que la accin se ejerza en tiempo oportuno, es decir, despus de haber pagado el fiador la deuda: en general podr ejercerla inmediatamente despus de haberlo verificado. Encontramos una excepcin en el art.2373. Contra quin se dirige esta accin de reembolso?? 1. - Si hay un solo deudor y un solo fiador, la accin se dirige contra el deudor. 2. - Si hay varios deudores de una obligacin mancomunada y un solo fiador, la accin se dirige contra cada deudor por su cuota. 3. - Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el total. Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado slo a uno de ello, slo contra l puede dirigirse (art.2372). 2.- La accin subrogatoria (arts.1610 N3 y 2429 inciso 2): Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta accin: A)cuando la obligacin principal es natural. B) cuando el fiador pag y no dio aviso al deudor y ste, ignorando la extincin de la obligacin, pag de nuevo (art.2377).

Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso : 1. - La accin de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la accin subrogatoria el fiador est ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
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2. - La accin de reembolso comprende todo los que el fiador pag al acreedor, ms intereses y gastos, y tambin los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la accin subrogatoria comprende slo lo que efectivamente se pag al acreedor. 3. - La accin de reembolso es una accin sin garantas. En cambio, la accin subrogatoria tendr las garantas y privilegios de que gozaba la obligacin principal.

3.- Efectos entre los cofiadores : Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales. La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar: A)En caso de insolvencia de un cofiador. a) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada. derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art.2378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Supngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. En cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros cofiadores".

Extincin de la Fianza. A)- Por va consecuencial: cuando se extingue la obligacin principal. B) - Por va principal: la fianza se extingue por va directa por los modos generales de extinguirse las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, adems: por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador. en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho de subrogarse.

EL CONTRATO DE MANDATO. El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso es procedente en el matrimonio (art.103).

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Elementos del mandato. 1. Es un contrato, requiere de un acuerdo de voluntades entre mandatario y mandante. 2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el mandato. Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia. Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la sociedad. 3. Se confa la gestin de uno o ms negocios. Gestin de negocios implica que pueden ser objeto del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar trmino a actuaciones de carcter econmico. Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143. Conservacin de un patrimonio. Administracin de una industria o empresa. Ejecucin de un negocio econmico o de inters. Ejecucin de un negocio jurdico. 1. El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad; o sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante y no afecta al mandatario. (Incluso en el caso del art.2151). Temas relacionados con el mandato. Mandato y representacin . Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato se producen para el mandante y no para el mandatario. Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su esencia, porque el mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (art.2151). En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el mandatario y no el mandante. Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, no de su esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello. Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el mandato solamente dice relacin con actos jurdicos. El mandato no se refiere a actos de carcter material. Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin (art.2151) y representacin sin mandato (art.1448).

Mandato y contrato de trabajo . Si bien en ambos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias: 1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vnculo de subordinacin o dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de rdenes, horarios, etc. En el mandato el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica. 2. En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.
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3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jams ser gratuito. Mandato y agencia oficiosa . La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo obliga. En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la obligacin la determinarn las partes; o, supletoriamente, la ley, rigindose por el art.1445. No ocurre as en la agencia oficiosa. El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene remuneracin. El art.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede transformarse en agencia oficiosa. Art.2122.

Caractersticas del mandato: 1. - Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carcter radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor cuando el mandato sea remunerado. Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado lo contrario. Desprenden esta conclusin del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de la remuneracin usual se ha entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo cual lleva a concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.

2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser bilateral. Art.2158. Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuenta el mandante puede pedir rendicin de cuentas. El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba realizado el acto encargado, ste no se ve influido.

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3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero tiene importancia esta norma porque contiene una regla especial, consistente en que an despus de perfeccionado el mandato, el mandatario puede retractarse de l, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona. En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye manifestacin de voluntad (art.2125). El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne?? La doctrina est dividida en esta materia: A).- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal evento, la escritura privada. B) - Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere, conservando en todo caso el mandato su carcter consensual. Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer matrimonio (art.103). 4.Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito del encargo. 5.Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.

6.Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario. Los derechos y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 N5.

7.Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura. Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin. 1. La comisin no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom. 2. La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 CCom. 3. El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario. 4. La comisin no puede delegarse. 5. El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.
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6. En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables, lo contrario hace presumir la estafa. Diferencias entre el mandato civil y el judicial. 1.- El mandato judicial es solemne. 2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial. 3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante. Personas que intervienen en el mandato. 1.- Mandante . Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por mandatarios. Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley no lo exige. Eso s, el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Art.2116. El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al mandatario, pues en tal caso es un mero consejo (Art.2119). Si interesa a un tercero puede el mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato en que el mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia oficiosa. Art.2120. El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir, segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin y en caso de duda ser recomendacin. En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el art.2119 inc.2.

Capacidad del mandante . Debe considerarse en un doble aspecto: Para celebrar el contrato de mandato: El CC no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica el art.1445. Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin. Para celebrar por s mismo el acto o contrato que encarga. No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre. Efecto de los actos con mandante incapaz . La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una serie de distinciones: Entre mandante y mandatario. Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior. Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:
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1. Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127. 2. Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art.1688 sobre actos o contratos celebrados por incapaces.

Entre mandante y terceros. Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Art.2151. Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn al mandante, pudiendo oponer la excepcin de su incapacidad.

Pluralidad de mandantes . Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126. En materia comercial si varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria. Art.299 CCom.

2.- Mandatario . Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica. El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le encomienda. Se pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio: 1. Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120. 2. Si interesa slo a terceros, hay mandato. Art.2120. 3. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120. 4. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120. 5. Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120. 6. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120. 7. Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Art.2119.

Capacidad del mandatario. De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante. Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad. Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad (art.2128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse aqu tambin
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a los disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin se le excluye en el art.1470 en materia de obligaciones naturales. Lo anterior debe entenderse en relacin a tres situaciones diferentes: En las relaciones mandante mandatario: Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al mandante al momento de exigrsele rendicin de cuentas. En las relaciones mandatario terceros. Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo contrario es nulo. Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad. En las relaciones mandante terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda obligado respecto de terceros.

Pluralidad de mandatarios. El art.2126 lo permite, y el art.2127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ltimo caso los mandatarios pueden dividirse a menos que el mandante lo prohba. Si puede dividirse, cada uno es responsable de su gestin ante el mandante. Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son responsables solidariamente. Art.2317.

Prohibicin de dividir el mandato. El art.2127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohbe dividir el encargo, lo que hacen separadamente es nulo. Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos Pazos, pues hay que distinguir: 1. Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo. 2. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante. Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por ende deben indemnizar pagando al mandante.

Obligaciones del mandatario. 1. Efectuar el encargo como un buen padre de familia. 2. Debe rendir cuenta del negocio.
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Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a otra persona. Art.2167. El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del principio excepcin del contrato no cumplido. El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Art.2150: Esto porque el mandatario tiene una obligacin de hacer, la que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer. Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Art.2149. Por ende el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible.

Clasificacin del mandato 1. El mandato puede ser general o especial . Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern distintas segn la especie de mandato de que se trate: 1. - El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para todos ellos con una o ms excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario general estn indicadas en el art.2132, disposicin que seala que el mandatario general puede ejecutar actos de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos de administracin. No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha establecido que an cuando en el mandato se seale que el mandatario puede obrar como mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar, transigir, comprometer, etc. 2. - Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados (art.2130).

2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131. Mandato de simple administracin. Mandato para actuar como mejor le parezca. Mandato de libre administracin. Mandato especial. La regla general es el art.2131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El art.268 CCom aplica el mismo principio. As, por regla general, debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine. Art.2134. La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de interpretacin del contrato y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo.
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Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del mandato tiene excepciones: A)Art.2134 inc.2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene completamente el objeto del mandato. B) Art.2147 inc.1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea ms beneficioso o menos gravoso al mandante. C) Art.2148. Se acepta que el mandatario interprete con mayor latitud el mandato cuando no est en condicin de consultar al mandante. D)Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor convenga al negocio y se acerque a las instrucciones. E) Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es manifiestamente perniciosa al mandante F) Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.

1.- Mandato de simple administracin . El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas facultades. Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato. Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la administracin de los negocios del mandante No es taxativo (como son) Este mandatario tiene dos limitaciones: A)Solo pueden realizarse actos de administracin. B) Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del negocio. Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn dentro del giro ya referido. Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del negocio. El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2: Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los otros al giro ordinario. Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante a dicho giro. Contratar las reparaciones de las cosas que administra. Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas, fbricas u otros objetos de la industria que le hayan encomendado.
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Casos de facultades especiales que establece la ley. A)Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones. B) Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7 tambin lo establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre los que se puede transigir. Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible. El art.2141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son facultades distintas. C) El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es inoponible. El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o nombre propio es venta de cosa ajena, lo que es justo titulo y el tercero puede adquirir por prescripcin ordinaria. Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para hacer la tradicin. D) Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta. E) La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender. F) La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143. G) En relacin con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.

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2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133. No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el mandante indica.

3.- Mandato con clusula de libre administracin . Art.2133 inc.2. Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta clusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.

Delegacin del mandato. 1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohbe . Art.2135 Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato. Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista: Entre el mandante y el mandatario. El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los hechos del delegado como de los propios. Entre mandante y delegado. Estas relaciones no estn claras en el CC, por eso se distinguen: A)Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y mandatario es ajeno a la delegacin y el delegado responde al mandatario, y el mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse. B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el delegado, y el delegado responde ante el mandante. Entre el mandatario y el delegado. A) Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato. B) Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante Entre mandante y terceros. Se dice que el art.2136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar. Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el art.2136 dice no autorizada es que la delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habra que entender el art.2136 en su tenor literal.

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2.- El mandante autoriza la delegacin . Art.2137 Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega cumpli su encargo. Entonces tena una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado. Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Art.2135 inc.2. En este caso si el delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se autoriza expresamente.

3.- El mandante prohbe la delegacin . Art.2136. Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le afectan a l mismo. Tambin se subroga en las acciones que tenia el mandatario en contra del delegado. Prohibiciones a que est sujeto el mandatario. 1. - Art.2127. 2. - Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas propias cuando se le ordenado comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa. 3. - Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos artculos. 4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato: Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede. Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con ciertas excepciones: - Cuando la ley lo prohbe. - Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante. Si el mandato prohbe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.

Extralimitacin de las facultades del mandatario. Este punto se debe estudiar relacionado con: El mandante. Art.2154. El mandatario slo responde ante el mandante. Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrat a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Art.2160. Responsabilidad del mandatario frente a terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l, y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin de indemnizacin de perjuicios. Art.2154 Ns1 y 2.
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Ratificacin del mandato. Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante. Art.2160 inc.final. Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificando expresa o tcitamente las obligaciones contradas a su nombre. Art.2160 inc.2. La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente. Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo y es irrevocable.

Mandato aparente . El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea en el art.2173, en aquel caso en que el mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha extincin. Este art.2173 regula tres situaciones: Mandatario y terceros de buena fe. Solo el tercero de buena fe. Ambos de mala fe.

Obligaciones del mandatario. 1. Cumplimiento del encargo. 2. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el mandato (art.2131). Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo. Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2). Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias conservativas que requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio (art.2150 inc.2). 3. Rendir cuenta: Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (art.2155) y que distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario no tiene la obligacin de rendir cuenta. Corresponde al mandatario sea que haya contratado por s o en representacin del mandante. Es ms importante esta obligacin si el mandante acta a nombre propio. En este ultimo caso,
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a travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado. La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial. Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un rbitro de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Art.227 N3 COT. Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de rendir cuenta. Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters. Pero, si lo exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el mandante justifique en su contra (art.2155). La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario y en contra de sus herederos. La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos como ejecutiva, segn el art.2515, contado desde que la obligacin se hizo exigible. Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar accin reivindicatoria para que se le restituyan las cosa, segn el art.915. El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad. Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se constituya en mora.

Responsabilidad del mandatario : Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario responde de la culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera tambin de la culpa levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su responsabilidad debiara ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que vaya a responder de culpa grave. El CC se refiere en el art.2153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda, ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153, debiendo tenerse presente que el papel moneda es posterior a la dictacin del CC. El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado. Pero, al respecto, hay una regla especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional. Algunos estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms bien ante un contrato innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato de seguro y de la fianza. Obligacin del mandante . Las obligaciones estn establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden faltar.

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La nica obligacin esencial, que no est en el art.2158, consiste en que el mandante debe tomar sobre si los efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160. El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a titulo propio. Art.2116.

Efectos del mandato respecto de terceros. Debemos distinguir si el mandatario contrajo a titulo personal o a nombre del mandante. A su propio nombre. El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la celebracin. No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Art.2151. En este caso, terminado el encargo, debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones y obligaciones que procedan. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de crditos. A nombre del mandante. Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente, quien resulta obligado es el mandante. Art.2158 y 1448.

Extincin del mandato. El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas causales especficas en el art.2163: 1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido. 2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin. 3. Por la revocacin del mandante. Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier momento el mandante puede revocar. Art.2165. El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Art.2173. A los terceros no les afecta mientras no queden informados y a los que contratan de buena fe no los afecta la revocacin. Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el art.2173 inc.final. Si le pagaron y no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago. La revocacin puede ser expresa o tcita. Art.2164. En la tcita se encarga del mismo negocio a distinta persona. Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma conocimiento no produce efectos. Art.2165. 4. Por la renuncia del mandatario.
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5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 6. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario. 7. Por interdiccin del mandante o mandatario. 8. Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas. En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros en contra del mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Art.2173. El inc.2 del 2173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es responsable frente a terceros y al mandante.

Pacto de irrevocabilidad. Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es lcito, porque la ley no lo prohbe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de bienes. Los efectos del pacto son: 1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere producido revocacin. 2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo negocio, porque no estara cumpliendo el pacto. Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros. Se entiende que interesa a terceros siempre que forme parte de un contrato al cual el mandato accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.

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