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Lendo uma deciso: obiter dictum e ratio decidendi. Racionalidade e retrica na deciso.

Conrado Hbner Mendes

I. Descrio da aula Objetivo didtico: Argumentao judicial 1: ratio decidendi e obiter dictum. Pergunta-sntese: Como extrair de uma deciso a regra jurdica por ela criada? Sub-perguntas: At onde podemos generalizar uma determinada deciso para casos futuros? A ratio decidendi deve estar expressa na ementa? II. Leitura exigida: a) RMS n. 18.534 SP / STF (Rel.: Min. Aliomar Baleeiro, 01/10/1968); b) RE n. 153.531 SC / STF (Rel.: Min. Fracisco Rezek, 13/03/1998). III. Introduo ao tema Ratio decidendi e obiter dictum O texto de uma deciso judicial a maior demonstrao do raciocnio jurdico em operao, da aplicao do direito ao caso concreto. Um ato complexo, que mistura uma cuidadosa anlise do significado das disposies normativas abstratas e um exame das peculiaridades da situao real. Esse ato de ligao de uma hiptese normativa a um fato para que se produza os efeitos juridicamente previstos chama-se subsuno. O juiz no faz isso friamente, como um matemtico que lida com frmulas e equaes. preciso que ele expresse textualmente os passos deste percurso intelectual, formule um juzo racional. Para tanto, ele dispe, sobretudo, de argumentos, sua grande ferramenta de trabalho.

Carlos Maximiliano criou uma imagem ilustrativa para este ofcio: Existe entre o legislador e o juiz a mesma relao que entre o dramaturgo e o ator. Deve este atender s palavras da pea e inspirar-se no seu contedo; porm, se verdadeiro artista, no se limita a uma reproduo plida e servil: d vida ao papel, encarna de modo particular a personagem, imprime um trao pessoal representao, empresta s cenas um certo colorido, variaes de matiz quase imperceptveis; e de tudo faz ressaltarem aos olhos dos espectadores maravilhados belezas inesperadas, imprevistas. Assim o magistrado: no procede como insensvel e frio aplicador mecnico de dispositivos; porm como rgo de aperfeioamento destes, intermedirio entre a letra morta dos Cdigos e a vida real, apto a plasmar, com a matria-prima da lei, uma obra de elegncia moral e til sociedade. No o consideram autmato; e, sim, rbitro da adaptao dos textos s espcies ocorrentes, mediador esclarecido entre o direito individual e o social.1 Vrias modalidades de argumento podem ser encontradas no texto de uma deciso. Cada um tem peso relativo na composio do conjunto, da cadeia argumentativa. Nos sistemas jurdicos de common law, nos quais os julgados constituem precedentes que se aplicam a casos futuros, desenvolveuse uma tcnica especial de classificao dos argumentos judiciais. Como uma sentena um texto discursivo, foi necessrio criar um mecanismo conceitual que separasse o joio do trigo, discernisse os argumentos que se generalizam daqueles circunstanciais, pertinentes somente ao caso concreto. A tentativa foi a de tornar o estudo dos precedentes uma atividade mais racional, uma tcnica que discipline o dilogo entre operadores do direito sobre a jurisprudncia. Foi assim que l se construiu a doutrina dos precedentes. O juiz, no processo de subsuno, articula diversas espcies de razes. Cada uma destas razes desempenha um determinado papel, possui um certo grau de relevncia no todo. H aquelas fundamentais para a deciso. Outras cumprem papel subsidirio. Outras, ainda, so pura retrica, absolutamente secundrias. No se pode perder de vista, porm, seu valor argumentativo, simblico, emocional. A doutrina jurdica dos sistemas de common law criou um cdigo para facilitar este sopesamento de razes. Existem razes que compem a ratio decidendi (ou holding). Correspondem aos fundamentos definitivos para decidir, prescrio que pode ser aplicada a casos futuros. H um segundo grupo chamado de obiter dictum. Estes so os componentes marginais ao argumento geral, coisas ditas a propsito do caso concreto em si e que no lhe transcendem, nem alcanam os casos futuros. Localizam-se na periferia da deciso.

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Como encontrar a fronteira entre ratio decidendi e obiter dictum? Esta fronteira construda de maneira argumentativa, empreitada nem sempre incontroversa. No campo da interpretao constitucional, que geralmente lida com linguagem abstrata, de alto teor moral, raramente se granjear um absoluto consenso. Constantemente haver uma zona nebulosa na qual no se obter nenhum acordo. Nestes casos difceis, o bom jurista faz muita diferena. Deve possuir pleno domnio sobre a tcnica de determinar em qual dos dois terrenos determinada razo se encaixa. a arte do argumento e da anlise. A cada situao nova que surgir, os precedentes com potencial para influenciar a respectiva deciso (rule the case) merecero sempre um reexame. O dictum de hoje pode se transformar na ratio decidendi de amanh? Talvez. Depende da inteligncia e da criatividade do intrprete. No raro, as decises judiciais e os textos jurdicos em geral so dotados de uma acentuada carga retrica. A leitura rigorosa destes textos requer que sejamos vacinados contra estes expedientes sedutores. Por trs das palavras, jazem conceitos. Estes podem ser bem ou mal aplicados. O bom arrazoado jurdico no aquele que possui maior qualidade literria, mas o que consegue relacionar os conceitos adequados na medida exata ao caso concreto. Tentaremos, nesta aula, comear a explorar esta habilidade intelectual imprescindvel na prtica jurdica. E vamos lev-la conosco para todas outras aulas do programa desta oficina e para o resto do curso de direito. Uma deciso judicial pode nos agradar. Muitas vezes concordamos absolutamente com a soluo dada para um problema jurdico. Nem por isso, no entanto, devemos deixar de verificar a qualidade de sua fundamentao, deixar de reivindicar, dos juzes, a consistncia conceitual. Podemos identificar deliberaes que so dignas de respeito, que mostram um esforo sincero de busca do melhor argumento, mesmo que no concordemos com ela. Saber se o juiz chegou deciso certa e demonstrar isso por meio de uma equao precisa algo que nem os mais virtuosos tericos conseguiro fazer. At os ministros do STF discordam sobre qual a posio mais compatvel com a Constituio. por isso que existem votos vencidos. Todos os ministros foram nomeados por notrio saber jurdico e reputao ilibada, como prescreve a Constituio. No entanto, discordam. Isso curioso, sinal de que o direito no fornece uma nica resposta certa para os problemas que se lhe apresentam. No podemos exigir que o juiz tome a deciso certa, se no temos como demonstr-la. No entenda, todavia, que devamos aceitar qualquer coisa, ou obedecer, calados, a qualquer deciso judicial. Podemos pedir que ele nos apresente um argumento forte, bem trabalhado, concatenado logicamente, que faa uma meticulosa anlise no apenas das concepes tericas pertinentes, mas tambm que disseque todas as peculiaridades do caso concreto. Devemos exigir coerncia e sinceridade, armas eficientes contra uma cultura jurdica preguiosa e displicente, que aceita qualquer tipo de argumento.

Carlos Maximiliano previu algumas condies para, nas palavras dele, o uso eficiente dos julgados. As disposies II e III abaixo tm relao direta com o tema deste estudo dirigido. Outras sero melhor aproveitadas em outras aulas deste programa. Mas vale a pena conferi-las em seu conjunto: I. A jurisprudncia auxilia o trabalho do intrprete; mas no o substitui, nem dispensa. Tem valor, porm, relativo. ... II. certo que o julgado se torna fator de jurisprudncia somente quanto aos pontos questionados e decididos, no quanto ao raciocnio, exemplificaes e referncias. Votam-se concluses apenas; s estas constituem precedentes. III. No basta, entretanto, saber da existncia de um acrdo, para o adotar e invocar. Alm de confrontar decises vrias, estudem-se os respectivos consideranda. O julgado vale, sobretudo, pelos seus fundamentos; o que no solidamente motivado e conclui sobre razes vulgares, fteis e contrrias aos princpios, no tem importncia alguma, no est na altura de documentar trabalhos forenses, embora da sua insubsistncia terica no deflua a inocuidade da sentena; ao contrrio, esta, enquanto no reformada, prevalecer. Aresto no bem fundamentado simples afirmao; e em Direito no se afirma, prova-se. Uma data de acrdo no argumento. IV. Uma deciso isolada no constitui jurisprudncia; mister que se repita, e sem variaes de fundo. O precedente, para constituir jurisprudncia, deve ser uniforme e constante. Quando esta satisfaz os dois requisitos granjeia slido prestgio, impe-se como relevao presuntiva do sentido geral, da conscincia jurdica de um povo em determinada poca; deve ser observada enquanto no surgem razes muito fortes em contrrio: minime sunt mutanda... altere-se o menos possvel o que teve constantemente determinada interpretao. V. O acrdo unnime sobreleva em prestgio aos que provocaram votos divergentes. Pouco vale o fruto da maioria ocasional. VI. A interpretao judicial distingue-se da autntica por no ter efeito compulsrio seno no caso em apreo... Quantas vezes se observa achar-se no voto vencido, de alto juiz, ou na sentena reformada, do pequeno, do novo, estudioso e brilhante, a boa doutrina, tmida, isolada, incipiente hoje, triunfantes, generalizada, amanh! VII. Entretanto, sem estudo srio, motivos ponderosos e bem examinados, no deve um tribunal superior mudar a orientao dos seus julgados; porque da versatilidade a tal respeito decorre grande abalo para toda a vida jurdica da circunscrio em que ele exerce autoridade. preciso que os interesses privados possam contar com a estabilidade: judex ab auctoritate rerum perpetuo similiter judicatarum, non facile recedere debet no deve o juiz com

facilidade afastar-se da autoridade julgados de modo semelhante.2

dos

casos

constantemente

Faamos um exerccio prtico de identificao (ou construo) do obiter dictum e da ratio decidendi. Ele serve como exemplo sinttico e bastante simplificado do que tentaremos fazer ao enfrentarmos as questes propostas em seguida. Lanamos mo de um conhecido julgamento do Supremo Tribunal Federal, no qual se analisou a constitucionalidade da prtica cultural denominada Farra do Boi (Recurso Extraordinrio n. 153.531). Basicamente, dois posicionamentos se confrontaram. O embate ocorreu em torno de dois valores constitucionais: cultura e meio-ambiente. O Min. Francisco Rezek, voto vencedor, posicionou-se contra a prtica cultural: Este um daqueles processos em que determinadas sombras metajurdicas vm ao esprito do juiz e importam risco grave. ... As duas tentaes que podem rondar o julgador e que devem ser repelidas para um correto exame da controvrsia so, primeiro, a considerao metajurdica das prioridades: por que, num pas de dramas sociais to pungentes, h pessoas preocupando-se com a integridade fsica ou com a sensibilidade dos animais? ... No posso ver como juridicamente correta a idia de que em prtica dessa natureza a Constituio no alvejada. No h aqui uma manifestao cultural com abusos avulsos; h uma prtica abertamente violenta e cruel para com os animais, e a Constituio no deseja isso. ... Abstradas as consideraes metajurdicas que poderiam levar crtica irnica da ao e, agora, do recurso extraordinrio, o que temos um claro caso de ao civil pblica idnea, como a prev a lei, para um fim legtimo. ... Claros os fatos como se passam a cada ano, essa prtica se caracteriza como ofensiva ao inciso VII do art. 225 da Constituio.... O Min. Maurcio Corra pediu vista do processo. Depois, com base numa ampla pesquisa que realizou na literatura antropolgica sobre a Farra do Boi, votou no sentido contrrio: Indago: seria possvel coibir o folclore regional denominado Farra do Boi, com fundamento no preceito constitucional supra-mencionado, quando a Constituio Federal em seu art. 215, 1o, assegura que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais, e proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional? possvel coibir a prtica da Farra do Boi quando a Carta Federal, em seu art. 216, pontifica que constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e
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imaterial, tomadas individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira? Penso que no. No h antinomia na Constituio Federal. Se por um lado proibida a conduta que provoque a extino de espcies ou submetam os animais crueldade, por outro lado ela garante e protege as manifestaes das culturas populares, que constituem patrimnio imaterial do povo brasileiro. Depois, faz longo recenseamento de estudos antropolgicos sobre a farra do boi e conclui: Como se depreende, a manifestao popular dissentida pelos autores uma tradio cultural regionalizada, e, como manifestao cultural h de ser garantida e assegurada pelo Estado (art. 215, 1o, da CF), pois patrimnio cultural de natureza imaterial do povo e expressa a memria de grupos os aorianos formadores da sociedade brasileira (art. 216, CF). Ora, subverter um preceito constitucional que estabelece a vedao da prtica de crueldade a animais por ser regra geral , para o fim de produzir efeitos cassatrios do direito do povo do litoral catarinense a um exerccio cultural com mais de duzentos anos de existncia, parece-me que ir longe demais, tendo em vista o sentido da norma havida como fundamento para o provimento do recurso extraordinrio. No vejo como, em sede extraordinria, se aferir que as exacerbaes praticadas por populares na realizao desse tipo de cultura, que implicam em sanes contravencionais, possam ser confundidas com essa prtica cultural que tem garantia constitucional. Isso uma questo de polcia e no de recurso extraordinrio. Desta forma, como costume cultural, no h como coibir a denominada Farra do Boi, por ser uma legtima manifestao popular, oriunda dos povos formadores daquela comunidade catarinense. Os excessos, esses sim, devem ser reprimidos, para que no se submetam o animal a tratamento cruel. Mas esta outra histria. O Min. Nri da Silveira, em apoio ao voto do Min. Rezek, que foi vencedor, somou alguns argumentos: A cultura pressupe desenvolvimento que contribua para a realizao da dignidade da pessoa humana e da cidadania e para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Esses valores no podem estar dissociados da compreenso do exerccio dos direitos culturais e do acesso s fontes da cultural nacional, assim como previsto no art. 215, suso transcrito. ... Entendo, dessa maneira, que os princpios e valores da Constituio em vigor, que informam essas normas maiores, apontam no sentido de fazer com que se reconhea a necessidade de se impedirem as prticas, no s de danificao ao meio-ambiente, de prejuzo fauna e flora, mas, tambm, que provoquem a extino da espcie ou outras que submetam os animais crueldade.

A partir destas breves passagens, podemos construir diferentes ratio decidendi, com nveis de generalizao diversos. Uma ratio muito especfica se aplicaria a caso futuro somente se este fosse absolutamente igual em suas circunstncias fticas. No seria um precedente to til, pois os acontecimentos da vida sempre tm especificidades. Por meio de uma ratio muito genrica, de outro lado, qualquer conflito entre cultura e meio-ambiente teria de ser resolvido pela deciso final do acrdo, que optou pela prevalncia do valor ambiental. Talvez seja uma utilizao arbitrria do precedente, pois os argumentos dos votos levam em conta, para chegar deciso, circunstncias muito especficas do conflito entre a prtica cultural e a violao ambiental em jogo. Nenhum dos extremos parece razovel. Qual nvel intermedirio seria adequado? O exerccio delicado. Deve-se cortar, na medida exata, os fatos do caso concreto que no se generalizam, e preservar aqueles que so fundamentais e que se prestam como parmetros jurdicos para situaes semelhantes. Estamos montando, pea por pea, a partir de uma deciso especfica, uma hiptese normativa abstrata. De uma deciso concreta passada, temos de extrair uma orientao geral para o futuro. uma espcie de exerccio de adivinhao. Assumimos que o tribunal coerente em sua jurisprudncia. Como ele se posicionaria em outros casos que contenham problemas jurdicos similares? Podemos, num exerccio de tentativa e erro, de aproximao sucessiva, relacionar os valores constitucionais do meio-ambiente e da cultura com gradaes diferentes. Chegamos a um conjunto de hipteses. Depois, verificamos qual se adaptaria mais deciso. Vrias perguntas podem nos auxiliar a encontrar a ratio decidendi e o obiter dictum. S a fauna est subentendida na discusso? E a flora? S o meioambiente natural? E o artificial (meio-ambiente urbano, p. ex.)? E as manifestaes culturais dos ndios que causem danos vegetao? E a dos quilombolas? Se ocorressem apenas abusos avulsos, conforme disse o Min. Rezek, a deciso seria diferente? Pelo voto do Min. Corra, pode-se depreender que qualquer prtica cultural deve ser assegurada pelo Estado, s custas de outros valores constitucionais? E a crueldade contra animais efetuada para o progresso cientfico, como a contaminao de ratos para se testar vacinas? Os conselhos de Carlos Maximiliano talvez nos ajudem: II. certo que o julgado se torna fator de jurisprudncia somente quanto aos pontos questionados e decididos, no quanto ao raciocnio, exemplificaes e referncias. Votam-se concluses apenas; s estas constituem precedentes. III. No basta saber da existncia de um acrdo para adotar e invocar. Estudem-se os respectivos consideranda.

Quais so os consideranda (premissas fticas e normativas para se alcanar a deciso) dos votos do Min. Rezek e do Min. Corra? Quais os pontos decididos, que servem como precedentes? Quais so meras exemplificaes? Qual ser, enfim, a ratio decidendi da deciso? Proporemos a que consideramos mais adequada, sob a condio de que voc verifique sua pertinncia, seja para concordar e defender, seja para elaborar uma melhor. A deciso tem a seguinte ratio: prtica cultural que exponha, sistematicamente, animais crueldade, inconstitucional. O direito cultural no pode transpor, a tal ponto, a proteo constitucional dos animais. A deciso no nos d orientao acerca das outras dimenses do valor ambiental. No , portanto, um precedente til para se discutir eventual dano que uma prtica cultural imponha flora. Esta ratio decidendi j foi aplicada em caso posterior: Briga de Galo Deferida medida liminar em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para suspender a eficcia da Lei 2.895/98, do Estado do Rio de Janeiro, que autoriza a realizao de competies conhecidas por "brigas de galo". Ao primeiro exame, o Tribunal reconheceu a convenincia da suspenso cautelar da Lei impugnada pela relevncia das argies de inconstitucionalidade formal e material por ofensa ao inciso VII do 1 do art. 225 da CF - que atribui ao poder pblico o dever de proteger a fauna e veda, na forma da lei, as prticas que submetam os animais a crueldade. A aferio da natureza da lei a que alude o referido preceito constitucional - se federal ou estadual - e do alcance desta para permitir as prticas que submetam os animas a crueldade ser feita no julgamento de mrito da ao. Precedente citado: RE 153.531-SC (DJU de 13.3.98). ADInMC 1.856-RJ, rel. Min. Carlos Velloso, 3.9.98. Algumas questes controversas permanecem. Como um julgamento colegiado se realiza pela soma de uma pluralidade de votos, possvel que os votos que compem a maioria alcancem uma mesma deciso, mas com ratios diferentes. H uma convergncia unicamente na deciso final, no dispositivo. Neste caso, qual ser a ratio do acrdo? Ou seria este um acrdo pouco promissor para constituir um precedente slido, uma combinao desarticulada de argumentos diferentes, que circunstancialmente alcanaram uma mesma deciso? A ratio, como vimos, compreende todas as mediaes argumentativas para se promover a subsuno. Pode haver unanimidade na deciso final. Por exemplo: a Lei X inconstitucional porque viola o princpio da separao de poderes. Mas cada ministro pode dar uma razo diferente para alcanar esta concluso, ou manipular diferentes concepes de separao de poderes.

Esta leitura crtica no em vo. Assim como se interpreta a Constituio, a lei e outras normas jurdicas gerais e abstratas, pode-se tambm interpretar a jurisprudncia e dela extrair uma orientao normativa, uma prescrio. Quais as diferenas entre a interpretao da constituio e a interpretao da jurisprudncia constitucional? As categorias da ratio decidendi e do obiter dictum so categorias exclusivas para se interpretar julgados? possvel imaginar tcnica parecida para interpretar uma lei? Uma lei tambm no tem uma ratio de fundo? Este um esforo que teremos de fazer: identificar as semelhanas e dessemelhanas entre o ato de interpretar um conjunto de decises judiciais e o de interpretar um leque de disposies normativas abstratas. J pudemos comear a perceber dificuldades prprias interpretao de jurisprudncia. Decifrar uma racionalidade comum em vrias decises espalhadas requer tcnica e mtodo. Fazer a aplicao das regras abstratas a um caso concreto, tambm. Bom exemplo disto so as decises judiciais. Mas no se confunda estes dois planos. Uma coisa a deciso judicial que nos demonstra a aplicao do direito sendo efetivada. Outra a busca, num emaranhado de sentenas e acrdos, de precedentes que nos orientem nos casos futuros. Na primeira hiptese, a deciso mero exemplo. Tem valor didtico. Na segunda, busca-se nos precedentes judiciais uma fonte do direito. IV. Exerccios 1) O voto do Min. Aliomar Baleeiro, que obteve maioria, afirma que a sociedade tem o direito de defender-se do obsceno e repugnante e de preservar as crianas e adolescentes destas influncias deletrias, que excitam a lascvia depravada e fere padres de decoro da comunidade, incentivam o cultivo de paixes ms, promovem o comrcio de torpezas. Admite que o conceito de obsceno e imoral condicionado ao local e poca e que ainda no haveria na jurisprudncia do STF standards claros e seguros a respeito desta linha divisria. Ao final, porm, concede a segurana, com algumas ressalvas. Prevaleceu a liberdade de expresso, apesar de o voto ter feito longas consideraes bastante moralistas. Seguiram este voto os Min. Adalcio Nogueira, Evandro Lins e Silva e Oscar Corra Pina. Vale a pena fazer uma leitura minuciosa do voto. Selecionamos abaixo alguns trechos marcantes. Tente verificar se constituem obiter dictum ou ratio decidendi. a) O tratamento diferencial aplicado revista da recorrente est a bradar pela necessidade de padres uniformes na censura de publicaes, filmes.... ... o padro moral do pas um s. b) Entendo que h direito lquido e certo de algum expor e defender livremente seu pensamento, respondendo pelos abusos que cometer. c) Concedo que, no exerccio do poder de polcia, a autoridade, ..., pode apreender a publicao evidentemente pornogrfica, obscena ou contrria aos

bons costumes, ..., sem nenhum propsito de divulgao cientfica, artstica, educacional ou literria. d) Houve pasmosa condescendncia diante de deciso que tolerou o trfego postal de revistas especializadas para homossexuais. e) ... a obra controversa deve ser analisada em seu todo (e no em trechos isolados) do ponto de vista do cidado mdio. o padro moral deste, e no do juiz, o metro de aferio. f) Concluindo, pervaguei a vista pelo exemplar de Realidade anexo aos autos o que foi objeto da apreenso e no lhe atribuo o carter de publicao obscena, imoral, srdida ou contrria aos bons costumes. A linguagem decorosa, a exposio se fez em tom alto e no encontrei apologia ao vcio, da anomalia ou mesmo da irreverncia, enfim nenhum juzo de valor que se possa considerar anti-social. No h ofensa aos padres atuais do Brasil ou de qualquer pas... (*O juiz parece se portar como um preceptor moral da sociedade. Se a lei lhe atribui esta competncia, h como ser diferente?) g) Para assim julgar, no necessito de exame pericial... julgo como homem de meu tempo e de meu pas. Durante o dilogo com o Min. Evandro Lins: h) Base legal tem, no h nenhuma dvida. O problema saber se isto obsceno. Em tese, o juiz poderia fazer o que fez. i) No podemos, tambm, entregar isso ao arbtrio do juiz. Ele tem que atender a certos padres. ... Como vamos deixar um magistrado apreender a edio de uma revista, pode ser, hoje, a Realidade, pode ser, amanh, outra qualquer, pode ser o Estado de So Paulo, conforme lhe der na cabea, segundo sua concepo pessoal ou viso religiosa do que obsceno? j) Depois, o problema o seguinte: ns, juzes, que j estamos nos Tribunais, pertencemos a uma reduzida minoria nacional. Os homens de nossa idade representam cpia da pirmide das geraes. A grande parte dos homens ativos do Pas, que est trabalhando, pensando, etc., so criaturas de 25, 30, 40 anos, eles tm um modo de concepo de vida diferente da nossa. No lhes podemos impor os nossos padres. (*Isto compatvel com o trecho acima?) k) Em princpio, o que natural no pode ser imoral. l) O erotismo, em si, no imoral. Tem base psicolgica, de fundo biolgico. Agora, por exemplo, deformar os fatos, exagerar o que natural ou pr em nfase, louvor o que anmalo, vicioso, depravado, isto , que , sobretudo, obsceno. ... obsceno o contrrio aos costumes bons.

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2) Faa o mesmo exerccio com estes trechos do voto do Min. Evandro Lins e Silva, que acompanhou o Min. Baleeiro: a) O critrio a obscenidade, no deve maioria, o pensamento critrio da maioria, o opinio pblica?) ser seguido pelo juiz, sobre a caracterizao da ser o seu critrio pessoal, mas, sim, o critrio da mdio da populao. (*Para descobrir qual seria o Ministro no poderia encomendar uma pesquisa de

b) O que me interessa aqui exatamente a repercusso social. (*Em que momentos poderia o juiz decidir por critrios conseqencialistas, ou seja, em funo das conseqncias que sua deciso poderia causar?) c) preciso que a obra de arte no seja confundida com o escrito puramente pornogrfico, destinado a excitar a luxria e a sensualidade. (*Como juiz pode estabelecer os limites do que arte e o que a pura obscenidade, sem valor artstico? No existe obscenidade com valor artstico? No h arte feita para chocar? O recurso obscenidade no seria eficiente para tanto?) d) Fao uma declarao para o futuro.... (*O Ministro aproveitou o ensejo para mandar um aviso. Pode fazer isso? Que problemas processuais voc imagina que podem existir?) 3) O voto vencido do Min. Themstocles Cavalcanti declara que o nmero apreendido da Realidade no pode ser considerado uma publicao obscena, uma vez que inexistiria critrio objetivo para medir esta qualidade. Isso dependeria da formao moral de cada um: ... para mim, no pode ser considerada uma publicao obscena, precisamente porque no ofende o pudor, nem ertica, embora no recomendvel para pessoas pouco amadurecidas. Apesar disso, sua deciso acabou por negar a segurana, ou seja, considerou constitucional o ato do juiz de primeira instncia que apreendeu as revistas. No h contradio nisto? Explique como isto sucedeu e se a deciso est fundada em boa tcnica jurdica. 4) Um "conceito jurdico indeterminado" aquele que atribui ao juiz discricionariedade para determinar, no caso concreto, o sentido e alcance de uma expresso aberta. O conceito de obscenidade, por exemplo, ao ser previsto em lei, ganhou relevncia jurdica. Em funo dele, o juiz determinaria, de acordo com sua percepo individual, a apreenso do material considerado obsceno. Segundo a lei, a competncia para tanto do juiz de menores. Assim sendo, caberia nova considerao sobre o mrito de sua deciso por um tribunal superior? Esta tcnica interpretativa foi usada pelo Min. Aliomar Baleeiro?

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5) A jurisprudncia norte-americana serviu claramente de inspirao para o voto do Min. Aliomar Baleeiro. A Suprema Corte tentou, em casos de diferentes pocas, estabelecer um teste de obscenidade, que evoluiu conforme a passagem do tempo. No caso Roth v. United States, por exemplo, o teste era determinado pelo grau de apelo lascivo identificado pelo homem mdio no tema dominante do material sob anlise tomado como um todo. O caso Memoirs estabeleceu um teste mais sofisticado, dividido em trs exigncias sucessivas: 1) que o tema dominante do material tomado como um todo apele para um interesse sexual; 2) que o material seja claramente ofensivo, porque viola padres contemporneos da comunidade; 3) que o material carea absolutamente de um valor social dignificante. O esforo, portanto, foi por fixar parmetros objetivos que orientassem os destinatrios desta deciso. Estes parmetros tornam a deciso mais fcil, objetiva e controlvel? A deciso do STF adotou procedimento semelhante?

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