El problema de la verdad en el proceso judiciario

Barcesat, Eduardo S
LA LEY 2003-D, 1331

Comienzo formulando un elogio al art. 116 de la Constitucin Nacional (art. 100, Constitucin histrica). Es magnfica su definicin del epstome jurisdiccional. "Conocer" y "decidir" son los verbos que integran, en ese orden, la funcin judiciaria. Sostengo, enfticamente, que esta conjuncin de conocer y decidir no puede ser escindida por circunstancia institucional alguna. Lamentablemente, hemos debido asistir, y vencer, el desvo de pretender establecer procesos llamados de "verdad", a los que habra que agregar, para describirlos adecuadamente, "y sin justicia", como suerte de transaccin entre una cerrada negativa a investigar toda responsabilidad por crmenes de lesa humanidad perpetrados por el terrorismo de Estado, y la aspiracin de las entidades defensoras de derechos humanos, y de las vctimas y familiares de vctimas, de esclarecer los hechos y adjudicar la correspondiente responsabilidad a autores y partcipes del obrar criminoso. Como era de esperar, la escisin imposible se dobleg y los denominados juicios por la verdad continuaron hacia el correspondiente enjuiciamiento y responsabilizacin penal de los reprochados. Es que la funcin de un tribunal judicial no es la de meramente reconstruir el pasado o investigar un hecho, sino de asignarle, tras ese conocimiento, un juicio de valor: culpable o inocente; procede o se rechaza la accin incoada, y de hacer cumplir la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Hecha esta imprescindible aclaracin, habr de centrar esta investigacin sobre el primero de los verbos; esto es, sobre el conocer. Prudencialmente, el legislador constituyente rehuy el empleo de la expresin "verdad", siendo de responsabilidad de la dogmtica el afirmar que la finalidad de todo proceso judiciario comporta esclarecer la verdad de los hechos para asignarle a los mismos un juicio de valor, la sentencia. El "conocer" est tan cargado de connotaciones filosficas como el tema de la "verdad", con la diferencia, nada despreciable, que la verdad es una suerte de autoritarismo gnoseolgico. Es difcil sostener que uno tropieza con distintas "verdades", mientras que, respecto del conocimiento, no slo que es admisible una multiplicidad de abordajes, diferenciados, sino que es deseable que as sea. La

verdad slo puede ser afirmada como un acto de fe o una creencia entendida como incontestable. Dicho de otra manera: verdad hay una sola. Agregara: no se sabe bien cul (es la verdad), pero es una sola, porque si no, no sera la verdad. De modo que mi primer consejo para investigar el tema de la verdad en el proceso judiciario, sera palmear la espalda de mi interlocutor y decirle, bajo y al odo, "...amigo, no hable de la verdad...y menos en un proceso judiciario..." Sustituyo, entonces, la idea metafsica de una "verdad", nica e incontestable, para ingresar a los medios y mecanismos del conocimiento en el proceso judiciario. Tiene esta recomendacin el soporte del art. 116 de la Constitucin Nacional. En una nota puesta al pie de pgina de una de sus obras menos divulgadas ("Para una Crtica de la Prctica Terica", Ed. Tesis, Crdoba, ao 1966), Louis Althusser asienta que los principales conceptos de la filosofa han sido aportados por el saber de los juristas; as, que las categoras de persona o sujeto, como la de acto, derivan del discurso jurdico y no la inversa. Pese a lo chocante de esta afirmacin, he terminado por convencerme de su carcter proficuo, as como de la conveniencia de ampliar la investigacin a otras posibles incidencias de la nociones jurdicas en la filosofa. El resultado de esa investigacin apunta a tomar el derecho de propiedad como relacin entre un sujeto titular y un objeto sobre el que se ejerce ese derecho, originariamente pensado como un derecho absoluto, tal y como lo define el Cdigo Napolenico y los que siguieron sus aguas, como nuestro Cdigo Civil. Esa relacin puede simbolizarse como S (sujeto) y O (objeto). "S-O" es, tambin, la simbolizacin del conocimiento, sea en vertientes idealistas: el sujeto establece el mtodo de conocimiento del objeto; o en materialistas: es el objeto el que determina las estrategias del conocimiento, siempre se trata de una relacin entre sujeto y objeto, al igual que en la relacin jurdica de propiedad. No es ajeno a esto la divulgada afirmacin respecto de quien se le atribuye conocer bien de algo, al expresar que "habla con propiedad". Pido, antes de proseguir, que nos detengamos un minuto en advertir lo fetichstico del derecho de propiedad. Pareciera, en efecto, que podemos mantener relaciones jurdicas con los objetos, como si stos tuvieran un alma o nima. Estas observaciones que develan una relacin ciertamente patolgica, han movido a la dogmtica jurdica a plantear que -en realidad- se trata, el derecho de propiedad, de una

relacin entre sujetos, uno como propietario o titular, y el resto de los sujetos sometidos a una obligacin pasiva universal de no alterar, turbar o impedir el ejercicio de ese derecho. Desde luego, esta construccin tiene ms que ver con el afn de sustraer el tema del divn del psicoanlisis, que en fundar una teora o interpretacin que incida en lo que claramente est prescripto, en los ordenamientos positivos, como relacin jurdica entre un sujeto titular del dominio y el objeto de ese dominio. Creo que a imagen y semejanza del derecho de propiedad, tambin la relacin de conocimiento ha sido planteada como una relacin entre sujeto cognoscente y objeto de conocimiento. La carga fetichstica no es menor que la que se exhibe en el derecho de propiedad. Habr de proponer que tanto la relacin jurdica de propiedad como la del conocimiento, son relaciones entre sujetos, individuos, seres humanos, a propsito de los objetos, sea en orden a la propiedad sobre esos objetos, o al conocimiento en todo aquello que es susceptible de ser conocido. Dicho de otra manera, que el conocimiento, se genera, circula, informa, debate y participa, entre sujetos y a propsito de los objetos. Y que la propiedad tambin se genera, circula y trasmite entre sujetos de derecho. La obligacin de abstenerse de toda turbacin arbitraria del dominio es un deber ms que pesa sobre cada habitante y sobre las autoridades, sin que ese deber tenga que ser presentado como una obligacin pasiva universal. En cuanto concierne a este ensayo, que el conocimiento es siempre una actividad que se genera, circula y confronta, entre sujetos. Es, en todo el sentido de la expresin, un producido social. No hay, por tanto, una produccin originaria y no mediatizada del conocimiento, sino una produccin que opera, siempre, sobre un conocimiento establecido. No hay, por ello, un conocimiento despojado del componente social. Ningn ser humano llega al planeta Tierra ajeno e ingenuo respecto del saber social acumulado. Bien por el contrario, ese saber social es un componente, material y objetivo, que habr de inficionar a la persona desde su primer latido, dentro y fuera del cuerpo de la madre. Ese carcter eminentemente social del conocimiento imbuye, por cierto, al proceso judiciario. No hay verdades reveladas en el proceso judiciario, sino una construccin social del conocimiento que compete a la causa judicial. Es ms, siguiendo la formulacin de Althusser, pero ahora con sustento en Michel Foucault (vid: "La Verdad y las Formas Jurdicas", Ed. Amorrortu, 1982), se sostiene que los modos de indagacin de la verdad en los procesos judiciarios no slo han modelado lo que es

precisamente el proceso judiciario, sino que han inficionado la totalidad del saber constituyendo los mecanismos o protocolos de veritacin de los enunciados en los respectivos campos cientficos. Como se advierte, es poco feliz denominar al proceso como derecho adjetivo. Bien por el contrario, el saber se encuentra sujetado por esos procedimientos y protocolos para el develamiento o construccin de la verdad; el develamiento apunta a la historia interna de la verdad, propia a cada campo cientfico, en tanto que la construccin de la verdad pertenece a la historia externa de la verdad, campo que da cuenta de la inficin del poder en el saber. Se enfrenta, nuevamente, una evidencia sobre la importancia de las nociones y procedimientos jurdicos, como que no slo establecen la mecnica del proceso judiciario propiamente dicho, sino que esos mecanismos ingresan e influyen en la totalidad del saber. Cuando sostuve que la palabra "conocimiento" era ms prudente que convocar a la "verdad", seal el carcter necesariamente plural del conocimiento frente al inocultable autoritarismo de la nocin de "verdad". Advierto, con alivio, que Luigi Ferrajoli ("Derecho y Razn", Teora del Garantismo Penal", Ed. Trotta, Madrid, ao 1997, ps. 45 y sigtes.), adopta un criterio parcialmente similar. En efecto, tras establecer dos epistemologas judiciales distintas, el cognoscitivismo y el decisionismo, adjudicando a la primera de estas formas su identificacin con la democracia sustantiva y a la segunda su filiacin autoritaria, afirma que se trata siempre de una relacin entre saber y poder y que conforme sea el peso o presencia del saber se define, tambin, la presencia del cognoscitivismo. De seguido, Ferrajoli apropia la concepcin semntica de la verdad elaborada por los epgonos del Crculo de Viena, diferenciando dos tipos de enunciados; los correspondientes a verdades fcticas, y los que refieren a verdades jurdicas, entendiendo por verdad una relacin de correspondencia entre los enunciados propios a dos niveles de lenguaje: el del lenguaje objeto y el del metalenguaje. Comparto la elaboracin de Ferrajoli en cuanto compete a la denominada verdad jurdica, pues el derecho se expresa a travs del lenguaje, de enunciados, y cuanto se diga acerca del derecho tambin se expresa a travs de enunciados que podramos considerar integrando el metalenguaje. Y que exista una relacin de correspondencia bi-unvoca, parece una exigencia razonable para la validez de los enunciados jurdicos. A fin de despejar el carcter aparentemente abstracto de la concepcin semntica de la verdad, habr de aportar un ejemplo institucional histrico y argentino. Como se recordar, en el ao 1970

un usurpante del poder poltico intent gestar una reforma de la Constitucin Nacional, tal vez imbuido de la creencia que quien toca algo grande y majestuoso, hace algo grande y majestuoso, lo que -como sabemos- no es necesariamente as. El art. 30 de la Constitucin Nacional es aquel que establece las autoridades y mecanismos para operar la reforma de la Constitucin Nacional. No ingresar aqu al examen y debates que genera dicho mecanismo, atenindome simplemente a sealar que siendo el art. 30 de la Constitucin Nacional una norma que se refiere al mismo contexto que integra, tiene, necesariamente, un nivel lgico superior. Es metalenguaje del propio texto constitucional. De esta afirmacin aparentemente sencilla y autoevidente, se extraen, sin embargo, conclusiones de enorme calado institucional. Evidentemente un poder usurpante puede hacer otra constitucin o forma cualesquiera de organizacin tribal, pero no podr reformar la Constitucin histrica, ya que sta slo puede ser reformada por el procedimiento y conforme los mecanismos establecidos en el art. 30 de la Constitucin Nacional. La abogaca argentina (VII Conferencia Nacional de Abogados, "La Reforma Constitucional"; La Plata, 12-16 diciembre 1970), se dividi en dos bandos beligerantes; uno, que result minoritario, propiciando la reforma constitucional impulsada por el usurpante del poder poltico; otro, que result mayoritario, opuesto a que la Constitucin Nacional fuese reformada por el asaltante del poder y cuya fortaleza resida, precisamente, en la verdad jurdica derivada de la prevalecencia del art. 30 de la Constitucin Nacional como metalenguaje del propio texto constitucional que integra. Estos ejemplos pueden multiplicarse al infinito. Los quiebres institucionales llevaron a que fueran, en forma aparentemente indistinta, presidentes de la nacin, o poder legislativo, o poder judicial, los que satisfacan los requisitos, correspondencia bi-unvoca, entre los recaudos de competencia y mecanismos de designacin de esos poderes, y -sobre la otra mano- los que se pretendan e investan con los nombres y ropajes constitucionales siendo, realmente, usurpantes o asaltantes del poder. En definitiva, que en los episodios de asalto al poder no slo se usurpan las potestades constitucionales, sino que tambin se incurre en una usurpacin semntica. En esta usurpacin semntica va involucrada una estrategia de poder. El empleo de los nombres constitucionales convoca a una imagen de respeto y de seriedad institucional. Imagino, con humor, la escena de un desfile militar, en fecha patria, y que el locutor anuncie: "...har uso de la palabra el excelentsimo seor usurpante del poder poltico de la Nacin..."

Esta incerteza semntica ha sido derrumbada por el notable texto del nuevo art. 36 de la Constitucin Nacional, el que establece el deber de observancia a la supremaca del texto constitucional, en tanto que permite sostener, y as lo propongo, como apotegma: " el derecho slo se crea y slo se aplica, desde el derecho". Por tanto, que comparto plenamente con Ferrajoli la pertinencia de exigir una relacin de correspondencia entre los enunciados del lenguaje objeto y del metalenguaje, como recaudo de validez de los enunciados propios al proceso judiciario. Discrepo, en cambio, si se trata de enunciados fcticos y en los que no puede establecerse ninguna relacin de correspondencia entre enunciados de distinto nivel. Si el Sr. K mat al Sr. Z, no puede derivarse ni verificarse bajo ningn mecanismo propio al concepto semntico de verdad. En todo caso, la repeticin duplicando el enunciado: "el Sr. K mat al Sr. Z, si y slo si, el Sr. K mat al Sr. Z", aporta una tautologa que tiene un valor de verdad realmente nulo, como toda tautologa. Desde luego, a Ferrajoli no se le escapa la precariedad instrumental del concepto semntico de verdad, en tratndose de enunciados fcticos, de all que rpidamente vire hacia formas de aproximacin a la reconstruccin de aquello que ocurri en el mundo real. La referencia a Popper se inscribe en ese viraje. Habr de proponer, para referirme a los enunciados fcticos -al conocer, previo a la decisin-, recurrir a la elaboracin de Theodor Viegwigh ("Tpica y Jurisprudencia", Ed. Depalma, ao 1966), y sostener que la tpica aristotlica es la forma ms aproximada al modo de operar en el proceso judiciario para reconstruir una realidad a travs de enunciados que son capturados por el juzgador como relevantes para la decisin que configura la sentencia. La tpica es un conocimiento circular y acumulativo por el que se vuelve, una y otra vez, sobre el mismo objeto de conocimiento, y que admite la acumulacin de saberes y discursos diferenciados acerca de ese objeto de conocimiento. Demanda y responde, apertura a prueba, la colecta de distintos discursos y saberes: los de los documentos, los dichos de las partes, los de los testigos, los de los informes periciales, los de los informes, etc. acreditan esta diversidad de abordajes, plural y contradictorio, que va acumulando un saber sobre lo acaecido en el mundo real y que debe aportar convicciones, si no certezas, sobre lo ocurrido. Desde luego, este conocimiento est necesariamente despojado de la pretensin de ser la verdad, nica e incuestionable, omnisciente e indubitable. El conocimiento es siempre un grado de aproximacin. Nunca una identidad plena entre proceso real y proceso de

conocimiento, pues el saber pleno supera las limitaciones de lo humano. Me apresuro a decir que esta no es una deficiencia del saber y las prcticas de los juristas; antes bien, esta insatisfaccin es propia a todos los campos del saber. Ninguna definicin de saber cientfico es ms apropiada que la propuesta por Gaston Bachelard "...la ciencia es error corregido...", para dar cuenta del grado de aproximacin posible del saber de los humanos. Se puede sostener, como un ideal helenista, la pretensin de un saber acabado, pero a conciencia que ese saber expresa, siempre, un grado de aproximacin con el acaecer real. Hay quienes sostienen, como Karl Popper, que existe un enorme atraso en las ciencias sociales, comparadas con las ciencias de la naturaleza y las ciencias de saber ideal o formal. Comparto con Theodor Adorno la tajante respuesta que la dificultad no se encuentra en las limitaciones epistemolgicas o metodolgicas de los cultores de las ciencias sociales, sino en la tremenda complejidad del objeto de conocimiento en las ciencias sociales, y que buscar simplificaciones puede derivar en una mutilacin del objeto de conocimiento, so pretexto de adoptar un mtodo mximamente unnime y sencillo, matemtico, lo que configura, sostiene Adorno, el peor atentado respecto del conocimiento de lo social. Debemos saber que el conocimiento que se logra en un proceso judiciario es necesariamente limitado, primero por tratarse de un conocimiento; ms luego, por la complejidad del saber sobre la sociedad. Sea la conclusin que extraigo a travs de esta indagacin, la de sustituir la nocin de verdad por la de conocimiento, no slo por su soporte constitucional, sino porque inversamente a lo que pareciera, fortalece la praxis del conocimiento, esa aproximacin circular y acumulativa con insercin de multiplicidad de discursos y estrategias de saber, desechando una pretensin de verdad por su sesgo autoritario, omnisciente y ms propio de las creencias, de los autos de fe, que de las prcticas del saber. Ello no obsta ni empece al uso retrico de la expresin "verdad" como forma fuerte de contrastar argumentos o de reclamar contra las inficiones del poder en el saber. Ahora s quiero referirme al segundo tramo del epstome jurisdiccional, -la decisin- y abordar alguno de los fantasmas y mitologas que impregnan el saber de los juristas. Este, anticipo, es el terreno propicio en que el poder inficiona en el saber para producir nuevos efectos y resultados afines al poder. Abordar, en primer trmino, el de las llamadas "cuestiones polticas no justiciables".

La finitud lgica del orden jurdico positivo se encuentra sabia y precisamente contenida en el art. 19 de la Constitucin Nacional: " Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". Slo el mbito de privacidad del individuo, descripto en el primer tramo del texto constitucional, no interesa al derecho y por tanto se encuentra exento de la autoridad de los magistrados. Pero ni el art. 19 ni clusula alguna de la Constitucin define o nombra siquiera las cuestiones polticas no justiciables. Sabido es que la definicin puede discurrir por dos modalidades, la de la definicin intensiva, donde se aportan los datos significantes de la figura, o la definicin extensiva, donde sin aportarse esos datos significantes se nombran los casos comprendidos. Ni una ni otra forma definitoria pueden ser encontradas en el texto constitucional. Inversamente, el art. 116 de la Constitucin Nacional afirma la judiciabilidad -conocimiento y decisin- de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, por las leyes y tratados de la Nacin. Como se advierte, el texto emplea el cuantificador universal "todas", lo que previene contra el intento subrepticio de excluir ciertos temas del conocimiento y decisin de los jueces, so color o invocacin de tratarse de "cuestiones polticas". Se torna auto-evidente una inmediata conexin entre lo poltico y el poder. Y una caracterstica siempre presente, en la historia social, cuando se refiere al poder, y es que ste se instituye para ser ejercido, no para ser controlado. Las expresiones feudal-monrquicas, sobre la injusticiabilidad del Prncipe, o que el Rey no puede equivocarse, dan cuenta, en forma desnuda, de la prepotencia del poder. El tema es ms complejo, elusivo y opaco, en el discurso republicano o del sistema del Estado de Derecho. Nadie discute, en el plano de la teora, sobre la conveniencia de la divisin y equilibrio entre los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El discurso subrepticio se introduce a travs de expresiones que no tienen referente normativo emprico, como es el caso de las llamadas cuestiones polticas no justiciables. De ese modo, estas cuestiones no justiciables se acreditan como la trasliteracin en el sistema republicano de los principios feudales antes reseados. De all que califiquemos como mitologa generada por la ideologa jurdica a las cuestiones polticas no justiciables. El mito es un relato

indocumentado sobre un hecho que no puede ser probado y que slo se sostiene en un acto de autoridad, de poder. Todos los ejemplos, sean de la mitologa griega o de mitologas orientales expresan el mismo sustrato: humanos inteligentes que por haber desafiado el poder y el saber de los dioses, son condenados a suplicios eternos e innenarrables. Tenemos un alto grado de lucidez para dar cuenta de los mitos de la antigedad. El interrogante es si somos tan lcidos para comprender los mitos que nos son contemporneos. Sera infantil creer que la mitologa es exclusiva del mundo antigo. El hombre moderno produce y es sometido a una carga de relatos mitolgicos mucho ms intensa que en las sociedades pretritas. Basta prender el televisor o sentarse en la butaca de un cine para corroborar este aserto. El mito de las cuestiones polticas no justiciables aporta a las prcticas judiciarias un cmodo expediente para evitar pronunciarse sobre los actos ms lesivos y groseros del poder, bajo la mera invocacin de tratarse de cuestiones polticas no justiciables, con lo que el acto de poder repugnado en sede judicial viene a quedar confirmado sin el compromiso, cientfico, tico y poltico, de pronunciarse sobre la decisin cuestionada. Puede establecerse una simetra o paralelismo entre el grado de invocacin del principio de injusticiabilidad de las decisiones polticas, y el grado de deterioro del sistema del Estado de Derecho. No puedo dejar de sealar, en las actuales circunstancias del ejercicio del poder en el marco internacional, que el repudio a la existencia de un Tribunal Penal Internacional, como a que los nacionales de la potencia hegemnica puedan ser requeridos por una instancia jurisdiccional internacional, expresa esa pretensin de injusticiabilidad, que es decir de impunidad frente a posibles crmenes contra la humanidad. La impunidad del poder es, en definitiva, el sustrato material de la ideologa de las cuestiones polticas no justiciables. Otro aspecto que debe examinarse es el papel de las ficciones en el derecho. Aqu, anticipo, no hay mejor recurso que sumergirse en la enciclopdica y pstuma obra de Enrique Mar ("La Teora de las Ficciones", Ed. Eudeba, Buenos Aires, ao 2002), para comprender el peso y la significacin de las ficciones en el pensamiento de los juristas. A los fines de esta comunicacin, har un breviario de la lgica de las ficciones a partir de la obra de Hans Vaihinger ("Das Logic des 'als

ob'"). Las ficciones son enunciados que se preceden de la expresin "como si". El hecho descripto en el enunciado no existe al momento de la produccin del enunciado. Podemos distinguir entre ficciones dbiles y fuertes. Las dbiles son aquellas en que no existe una correspondencia entre el mundo real y lo descripto en el enunciado al momento de ser pronunciado el mismo, pero puede s corresponderse ese enunciado a un hecho pasado o futuro. Dicho de otro modo, que lo descripto en el enunciado ficto puede coincidir con un hecho real, en algn momento. Inversamente, las ficciones fuertes son aquellas en que el enunciado ficto nunca puede corresponderse con un hecho real, pasado, actual o futuro, o porque el enunciado es autocontradictorio. Para darle inmediata "terrenalidad" a esta elaboracin, y en el campo del saber de los juristas, convoco a dos enunciados fictos que son por todos conocidos: i) Las leyes se presumen -como si- fueran conocidas por todos. ii) Hubo un momento en la historia social -como si- los hombres hubieren abandonado el estado de naturaleza para celebrar el contrato social y fundar al Estado. Entiendo que se trata de dos ficciones fuertes. Ni el ms preparado de los juristas sostendra conocer todo el derecho positivo existente en su pas. Ni quiero imaginar si el tema se traslada, en nuestro caso, a pensar si algn jurista se anima a decir que conoce toda la normativa vigente en el orden local -me refiero al de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires-, que recepta ms de ciento veinticinco mil ordenanzas heredadas de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. El segundo enunciado no corre mejor suerte. Nadie ha visto ni documentado el glorioso momento en que, erigidos sobre nuestras extremidades posteriores y sustituyendo taparrabos por adecuadas vestimentas, nos encaminamos a la gran escribana a suscribir el contrato social. Sin embargo, estas ficciones son fundantes; una, para la teora general de la responsabilidad, ya que nadie puede excusarse invocando la ignorancia del derecho; la otra, para justificar el poder estatal y el ejercicio monoplico de la fuerza. Un avezado jurista respondera que ms all de la dudosa verdad de estos enunciados, los mismos son tiles y en esta utilidad parece radicar el sentido de las ficciones en el derecho. Hay que actuar -como si- conociramos el derecho y -como sihubiramos suscripto el mentado contrato social.

No es el propsito de esta comunicacin ingresar al examen de la "utilidad" de estas ficciones, o -ms precisamente- de la "utilidad para quin o quines". Podra, sin embargo, encontrar alguna diferencia entre estas ficciones del derecho. El primer enunciado se encuentra incorporado en una norma positiva del ordenamiento jurdico. El segundo no tiene ese soporte normativo, y las constituciones hablan de representantes del pueblo, pactos y acuerdos que concurren a un momento fundacional que, ms all de su historicidad concreta, no se corresponde con el del abandono de un estado de naturaleza para ingresar a la organizacin social de la comunidad. Ficcin y mitologa tienen mucho en comn. Se trata de enunciados que no se corresponden con hechos reales. En el sentido fuerte de las ficciones, al igual que en los mitos, el hecho relatado nunca ha existido ni existir; reposa en una creencia. Tanto en el mito como en la ficcin se observa un componente determinante que es el de la utilidad. Son mecanismos con soporte lingstico que emplea el poder para beneficio de quines ejercen el poder aunque se diga que es para el "bien comn" o cualesquier otra formulacin donde los intereses de clase o sectoriales son investidos del ropaje del "inters general" o del "bien comn". Lo que denominar "la tentacin mitolgica" tiene fuerte asidero en las prcticas de los juristas. Pareciera que una relacin o instituto jurdico se prestigia en orden a la antigedad del mismo. Lo nuevo es fuertemente resistido en las prcticas de los juristas. A la vez, la metodologa dominante para la explicacin de una relacin o institucin jurdica consiste en remontarse a los presuntos orgenes remotos de la figura, como si en esa prefiguracin se encontraren los datos determinantes de la relacin o institucin actual. Debo aqu proponer sustituir estas metodologas aparentemente historicistas por la metodologa marxista que propone el estudio del objeto de conocimiento por su forma actual o ms desarrollado, por el que contiene el mayor nmero de determinaciones. Desde ese conocimiento pueden realizarse reconstrucciones hacia atrs. Dicho en palabras de Marx: "...por la anatoma del hombre explicar la del mono; no la inversa...". Es difcil deshacerse de esta "tentacin mitolgica". La bsqueda de la primera norma y su fundamento de validez intoxica la teora general del derecho y establece un necesario correlato con el de la bsqueda del primer hombre o el primer motor. Nuevamente destaca el acierto de Althusser al sealar la incidencia de los conceptos jurdicos en las nociones generales de la filosofa. No puedo dejar de invocar el impacto -y la reelaboracin del mismoque tuve cuando cursando la materia Papeles de Comercio (ttulos

valores o ttulos circulatorios), el profesor Ignacio Winitzky nos lea, arrobado, un pasaje del "Don Quijote de la Mancha" en que se describa una letra de cambio. Con total conviccin, tras la lectura del prrafo, Winitzky proclamaba "...es la primera letra de cambio..." -y todos sus alumnos lo tombamos como verdad revelada-. Si uno piensa que a la poca en que se escribi la novela cervantina los mercados y los burgos ya tenan un cierto grado de desarrollo, seguramente las letras de cambio seran medios de pago difundidos, por lo que atribuirle al prrafo del Manco de Lepanto la recreacin de la primera letra de cambio no se explica si no es por ese sndrome mitolgico de ubicar la primera norma. En la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es muy comn enfrentar la expresin: "...esta Corte tiene dicho, desde antigo,...". Pareciera que el mrito de una sentencia se afianzara mediante una expresin de ese tipo. Muy distinto acaece en el campo de otras prcticas y saberes donde lo antigo slo se menciona para asignarle un lugar en el pasado, no para fundar lo presente. Puedo ahora dar cierre a este segmento de la comunicacin previniendo que la indubitable existencia de muy dubitables ficciones y mitos en el discurso jurdico, impone que el jurista sea francamente reacio, o cuando menos, muy cauteloso en la ponderacin y empleo de estos recursos del lenguaje. Y que tenga presente que su utilidad radica siempre en el beneficio del poder establecido. Llega el momento de proponer un cierre para este ensayo. Lo har invistiendo de carcter propositivo a los enunciados: 1. Extremar los mecanismos de pluralidad discursiva en torno al conocimiento de los hechos relevantes para la resolucin de los conflictos judiciales. Las prcticas de los juristas deben receptar, sin reticencias, los avances en otros campos del saber, porque ello enriquece el conocimiento y extrema el grado de certeza sobre los hechos previo al juicio de valor de la sentencia. 2. Repudiar los formalismos excesivos que llevan a frustrar la posibilidad del conocimiento en el proceso judiciario. 3. No sustituir el conocimiento por actos de fe, o verdades incuestionables. 4. Tomar las relaciones e institutos jurdicos por lo que son al momento de operar con ellos, sin pretender develar su naturaleza a travs de prefiguraciones histricas de la figura en cuestin. 5. Espantar los fantasmas mitolgicos y las ficciones que infiltran el saber y las prcticas de los juristas.

6. Amar el conocimiento a conciencia de su imperfeccin y falibilidad, lo que tornar humilde y ms sincero el juicio de valor en las sentencias judiciales. 7. Dejar sealado que el proceso judiciario penal es ms importante que la aplicacin de una pena; en efecto, la funcin de iluminacin sobre los hechos, la reconstruccin del obrar presuntamente criminoso, y la circulacin de ese saber por fuera del propio proceso judiciario, es el modo ms propicio de cumplir con la tan mentada funcin preventiva y disuasiva de la pena. Resguardando la privacidad de las personas, es aconsejable que el pueblo conozca del hacer de los tribunales, que afiance su cultura jurdica y el principio de preeminencia de la regla de derecho en la solucin de los conflictos. Es que "...desde el mtico proceso de Edipo hasta el cristianismo, desde la justicia primitiva hebrea a la accin judicial incoada contra la seora Davis (1), los procedimientos judiciales han expresado un momento sumamente profundo de la humanidad, un momento en que la humanidad se contempla a s misma en una perspectiva de alienacin-conciencia, el gran enfrentamiento de la historia social ..." (Jorge L. Rebori, "El proceso de Scrates...", Rev. Crtica de Legislacin y Jurisprudencia, N 8; Febrero 1972). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) Profesor Titular de Teora General y Filosofa del Derecho; Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. (1) Se refiere al difundido proceso en EE.UU. contra la militante de Derechos Humanos Angela Davis.