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Roj: STS 4287/2002 Id Cendoj: 28079120012002103432 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 863/2001 N de Resolucin: 1114/2002 Procedimiento: RECURSO DE CASACIN Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil dos. En el recurso de Casacin por infraccin de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Gerardo , Matas , Jose Ignacio y Jess Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin Quinta), con fecha uno de Junio de dos mil uno, en causa seguida contra los mismos y Baltasar , Carmen y Francisco por un Delito de cohecho y un Delito contra la salud pblica, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Gerardo , Matas , Jose Ignacio y Jess Carlos representados por los Procuradores Sres. Jimnez Muoz, Checa Delgado, Fernndez Fernndez y Barragus Fernndez.

I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instruccin nmero doce de los de Madrid, instruy Sumario con el nmero 4/97 contra Gerardo , Matas , Jose Ignacio , Jess Carlos , Baltasar , Carmen y Francisco , y una vez concluso lo remiti a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Seccin Quinta, rollo 81/97) que, con fecha uno de Junio de dos mil uno, dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En una fecha no determinada, posiblemente situada en los meses de septiembre u octubre de 1995, el acusado Baltasar -mayor de edad y sin antecedentes penales- coincidi en una calle de Madrid con Jess Manuel , al que haba conocido aos antes en una Asociacin de Jvenes Empresarios, y despus de una breve conversacin se despidieron acordando llamarse por telfono. Das despus, el mismo acusado contact telefnicamente con el Sr. Jess Manuel y, aparte de hablar de otros asuntos intranscendentes, se interes aqul sobre la actividad relacionada con el comercio exterior que haba realizado ste y le propuso hacer un negocio, quedando en reunirse ambos en el despacho de DIRECCION000 , sito en la CALLE000 n NUM000 de Madrid, del que era socio Baltasar en unin del tambin acusado Gerardo -mayor de edad y sin antecedentes penales- y de otro Abogado que ninguna intervencin tuvo en los hechos aqu descritos. Llegando el da de esa cita, se reunieron en ese despacho -en un da no precisado- y Baltasar , sin que conste conociera la condicin de Guardia Civil de Jess Manuel , propuso a ste, creyendo que se dedicaba a negocios de comercio exterior, que buscara contacto para introducir en Espaa, peridicamente y sin pasar por el trmite aduanero habitual, paquetes que contendran piedras preciosas o, posiblemente, materiales preciosos, obteniendo a cambio unas 500.000 pesetas por paquete.- Comunicada esa conversacin a los superiores del citado Guardia Civil, encargaron a otro Agente -identificado con el nombre ficticio de Jose Enrique - para que acompaara a Jess Manuel en las posteriores reuniones. En la primera de ellas, concertada despus de varias llamadas telefnicas de Baltasar a Jess Manuel y celebrada el 15 de noviembre de 1995 en el Hotel Miguel Angel de Madrid, acudi el acusado Gerardo -cuyas caractersticas fsicas haba facilitado Baltasar a Jess Manuel - y, despus de presentarse a ste y al citado Jose Enrique , en el curso de la conversacin que mantuvieron les comunic que la mercanca que tenan que introducir en Espaa no eran piedras preciosas, sino una maleta con 20 kilogramos de algo que dio a entender era droga procedente de un pas sudamericano y que el precio que percibiran a cambio eran 20.000.000 de pesetas, quedando en citarse das despus con las personas por cuenta de las que iba a realizarse el encargo, para lo que Gerardo le facilit su nmero de telfono a " Jose Enrique ".- Apartado Jess Manuel de esa

operacin a partir de ese momento -salvo una ltima llamada telefnica que le hizo bastante tiempo despus (en momento no concretado) Baltasar en nombre de Gerardo para que Jose Enrique se pusiera en contacto con ste ltimo-, Jose Enrique contact telefnicamente varias veces con Gerardo y finalmente ste le cit para el da 22 de enero de 1996, en el mismo hotel, acudiendo a esta cita Jose Enrique con otro Guardia Civil, comisionado por sus superiores, que identific como " Jose Pablo ", Sargento de la Guardia Civil destinado en Barajas, ante Gerardo y las personas que le acompaaban: los tambin acusados Jess Carlos y Carmen -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Esta reunin fue muy breve, al comunicar Gerardo que era necesaria la presencia de otra persona, por lo que concertaron otra cita para dos das despus, en el mismo lugar.- Ese da convenido -24 de enero de 1996- se presentaron a la cita las mismas personas (" Jose Enrique ", "Sargento Jose Pablo ", Gerardo , Jess Carlos y Carmen ) y el tambin acusado Jose Ignacio -mayor de edad y sin antecedentes penales. Llevado por Jose Ignacio el peso de la conversacin con " Jose Enrique " y "Sargento Jose Pablo ", tras informarse por este ltimo del modo de control de los equipajes en el aeropuerto de Barajas, les propuso que introdujeran una maleta con droga a cambio de percibir dinero (alrededor de 600.000 pesetas por kilogramo, de la que deberan entregar parte, 100.000 pesetas/Kg, a Gerardo ), lo que dichos agentes fingieron aceptar, posponiendo su respuesta definitiva para ms adelante al estar en marcha una investigacin interna de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barajas.- Realizados a partir de ese momento contactos telefnicos peridicos entre " Jose Enrique " y Gerardo , finalmente ste - encargado de avisar a los dems- les volvi a citar en el Hotel Miguel Angel para el da 11 de abril de 1996. En esta reunin, a la que asistieron " Jose Enrique ", "Sargento Jose Pablo ", Gerardo , Jess Carlos , Carmen y Jose Ignacio , este ltimo propuso a los Guardias Civiles que colaboraran en la introduccin de una maleta con unos 15 kilogramos de cocana que otra persona traera desde un pas sudamericano al Aeropuerto de Barajas, cobrando ellos a cambio de 800.000 pesetas por Kg, de las que entregaran 100.000 pts/kg a Gerardo .- Tras otra reunin, gestada de la misma forma que las anteriores, de Jose Ignacio , Gerardo y Jess Carlos con "Sargento Jose Pablo " -celebrada el 17 o 19 de abril de 1996 en el Pub "Stevenson", sito en el n 40 de la Calle Velzquez de Madrid, para, al parecer, presentar a la persona que deba viajar para traer a Espaa esa maleta con droga, lo que no pudo hacerse- volvieron a citarse, el 16 de mayo de 1996, en el VIPS de la Calle Lpez de Hoyos de Madrid Jose Ignacio , Gerardo , Jess Carlos , " Jose Enrique " y "Sargento Jose Pablo ". Durante esta reunin, en la que concretaron la forma de entregar a los Guardias Civiles el dinero (en el aparcamiento del Aeropuerto) Jose Ignacio mostr a estos Agentes la persona que iba a realizar el viaje, para lo que sali del establecimiento y regres minutos despus con el ahora acusado Matas -mayor de edad y sin antecedentes penales-, situndose ambos en otra mesa para que de forma disimulada pudieran verle aqullos.- Desde finales del mes de abril " Jose Enrique ", siguiendo las indicaciones de Jose Ignacio y Gerardo , llam por telfono todos los das a ste al objeto de concertar las sucesivas reuniones y de que le indicaran el momento en el que iba a realizarse la operacin. De este modo, el 7 de junio de 1996 Francisco cit a " Jose Enrique " en el citado despacho de abogados de la CALLE000 , donde le comunic los datos del vuelo y de la facturacin de la maleta, facilitndole unas fotografas de la misma, y minutos despus acudieron ambos a una cafetera cercana donde se reunieron con Jose Ignacio y Jess Carlos , quedando en encontrarse al da siguiente Jose Ignacio y " Jose Enrique " en el aparcamiento del aeropuerto de Barajas.- Finalmente, el da 8 de junio de 1996, sobre las 8 horas, llegaron al Aeropuerto de Barajas Jose Ignacio y Jess Carlos en un vehculo, Volkswagen Golf matrcula X-....XJ -que haba comprado en el mes de marzo o abril de 1996 Jose Ignacio a Carmen - y poco despus se reunieron con " Jose Enrique ", al que ensearon el dinero que haba en dos bolsas de plstico dentro de ese automvil. Poco despus, a las 8,40 horas aproximadamente, lleg el vuelo de VIASA, procedente de Caracas, en el que haba viajado Matas , y, detectada a travs de los Rayos X la presencia de paquetes de droga en el interior de una maleta, hicieron un seguimiento de la misma los Agentes que componan el dispositivo montado al efecto, comprobando que, despus de pasar dos veces por la cinta transportadora, era recogida por el citado acusado, Matas , quien seguidamente fue dejado pasar por el control de aduanas donde estaba situado "Sargento Jose Pablo "-, y hasta la salida de la terminal, donde fue detenido cuando se dispona a subir al citado Volkswagen Golf en compaa de Jose Ignacio , procedindose igualmente a la detencin de ste y de Jess Carlos cuando estaban acompaados del agente " Jose Enrique ".- A instancia de la Fiscala de Madrid -a quien, verbalmente en fecha no determinada y por escrito el 26 de abril de 1996, haban comunicado los superiores de esos Guardias Civiles la operacin en marcha-, el 7 de junio de 1996 la Magistrada del Juzgado de Instruccin n 12 de Madrid autoriz la circulacin y entrega controlada de la maleta -identificada como rgida, de color gris oscuro, con ruedas, con una pegatina del Hotel Hilton, procedente de Caracas y que llegara al Aeropuerto de Barajas a las 8,40 horas del da 8 en vuelo de la Compaa Viasa-, as como la grabacin de las conversaciones que iba a mantener el agente encubierto " Jose Enrique " con Jose Ignacio . Incautada esa maleta y las bolsas con dinero que haba en el citado vehculo, se procedi a su apertura, a las 10,45 horas del mismo da 8, ante el Magistrado-Juez del Juzgado de Instruccin n 15

de Madrid, en funciones de Guardia, y en presencia del representante del Ministerio Fiscal, de dos Guardias Civiles y del Secretario Judicial, haciendo constar en la correspondiente acta que esa maleta llevaba en su interior, debajo de dos trozos de colchoneta, 21 paquetes, de unos 1.080 gramos de peso cada uno, envueltos individualmente en bolsas de plstico, de dos de los cuales extrajeron una pequea muestra que dio positivo a la cocana mediante el reactivo "narcotest", encontrndose asimismo en las bolsa de dinero 12 paquetes de un milln de pesetas cada uno y otro paquete que contena 865.000 pesetas.- El mismo Magistrado-Juez de Instruccin en funciones de Juez de Guardia autoriz por sendos autos de igual fecha 8 de junio la entrada y registro en el despacho de abogados de Baltasar y Gerardo y en el domicilio de Jose Ignacio en la CALLE001 n NUM001 - NUM002 de Madrid, registros que se practicaron, respectivamente, a las 17,45 horas y 20,10 horas del mismo da, sin encontrar objetos de inters para esta causa en el primero y hallando en el segundo, practicado en presencia del tambin acusado Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- diversa documentacin, llaveros de varios automviles y 275.000 pesetas, 2.023 dlares americanos, 3.000 francos franceses y billetes de diferentes pases de escasa cuanta. En el garaje de este inmueble de la CALLE001 n NUM001 , ocupando una plaza garaje que figuraba alquilada por Francisco pero que realmente utilizaba su hermano Jose Ignacio , hallaron en el automvil Mercedes matrcula VFD-.... -habitualmente conducido por este ltimo-, disimulados en el hueco de la rueda de repuesto del maletero, tres paquetes envueltos en papel plastificado, de caractersticas similares a los ocupados en el aeropuerto, que contenan cocana, con un peso bruto aproximado de 2.872 gramos.- El Magistrado-Juez del Juzgado de Instruccin n 2 de Mstoles autoriz por autos dictados el mismo da 8 de junio de 1996 la entrada y registro en los domicilios de Jess Carlos - CALLE002 n NUM003 de Mstoles- y Carmen - CALLE003 de Ponferrada n NUM004 de la Urbanizacin Villafranca del Castillo en Villanueva de la Caada-, registros que se practicaron, respectivamente, a las 19 horas y 21 horas del mismo da, el primero en presencia de la mujer del empleados de la urbanizacin, personndose unos diez minutos despus la propia interesada, que fue en ese momento detenida, sin que en esos registros hallaran objetos de inters.- Toda la sustancia intervenida fue analizada conjuntamente en la Direccin General de Farmacia, cuyos tcnicos revelaron que se trataba de 23.886,5 de gramos de cocana, con una riqueza media del 69,4 %. El precio final de esta droga asciende a 262.751.500 pesetas y el de su venta al por mayor en 120.000.000 de pesetas." (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dict la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS: Que ABSOLVEMOS a los acusados Baltasar , Carmen y Francisco de los delitos de cohecho imputados a los dos primeros y delito contra la salud pblica imputados a los dos ltimos, declarando de oficio cuatro onceavas partes de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a estos acusados.- Que CONDENAMOS a los acusados Gerardo , Jose Ignacio , Jess Carlos y Matas , como autores responsables, los tres primeros, de un delito de COHECHO en grado de tentativa y, todos ellos, de un delito CONTRA LA SALUD PBLICA, en los tipos agravados antes descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: A Gerardo : -DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000), por el delito de cohecho. - ONCE AOS Y TRES MESES DE PRISION, con inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, y CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pblica.- Al pago de dos onceavas partes de las costas procesales. -A Jose Ignacio : DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000) por el delito de cohecho.- DOCE AOS DE PRISION, con inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, y CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pblica.- Al pago de dos onceavas partes de las costas procesales. -A Jess Carlos : DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE PESETAS (7.000.000), por el delito de cohecho.- ONCE AOS Y TRES MESES DE PRISIN, con inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena, y CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (150.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pblica.- Al pago de dos onceavas partes de las costas procesales.- A Matas , NUEVE AOS DE PRISIN, con inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS (120.000.000) DE MULTA, por el delito contra la salud pblica, y al pago de una onceava parte de las costas.- Se decreta el COMISO de la droga, vehculo Mercedes VFD-.... y dinero ocupados, adjudicndose ste al Estado.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privacin de libertad sufrido por esta causa." (sic)

Tercero.- D. Arturo Beltrn Nez Magistrado de la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid por discrepar del parecer mayoritario del Tribunal formul conforme al artculo 260 de la Ley Orgnica del Poder Judicial voto particular que contena el siguiente: "FALLO.- 1 CONDENO A Jess Carlos Y Gerardo , como culpables del delito contra la salud pblica ya calificado en fase de conspiracin a las penas a cada uno de ellos de dos aos de prisin menor con las accesorias de suspensin de cargo pblico y derecho de sufragio durante la condena y multa de 30.000.000 pesetas con un da de arresto sustitutorio por cada 50.000 pesetas impagadas.- 2 ABSUELVO A Matas del delito contra la salud pblica de que vena siendo acusado y declaro de oficio un onceavo de las costas del juicio.- 3 En todo lo dems acepto totalmente los pronunciamientos de la sentencia de la que solo me aparto en los puntos anteriores." (sic) Cuarto.- Notificada la resolucin a las partes, se prepararon recursos de casacin por infraccin de Ley, por las representaciones de Gerardo , Matas , Jose Ignacio y Jess Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitindose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose los recursos. Quinto.- El recurso interpuesto por la representacin del recurrente Gerardo se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: 1.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicacin indebida de los artculos 391 en relacin con el 385 del Cdigo Penal de 1973. 2.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin indebida de los artculos 369.3 y 6 del Cdigo Penal de 1995, ya que la conducta del recurrente constituye un "delito provocado" y por tanto impune. 3.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin indebida de los artculos 368, 369.3 y 6 del Cdigo Penal de 1995 y por no haberse aplicado los artculos 344 y 344 bis a).3 en relacin con los artculos 4 y 52 del Cdigo Penal de 1973. Sexto.- El recurso interpuesto por la representacin del recurrente Matas se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: 1.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicacin indebida de los artculos 368 y 369.3 del Cdigo Penal ya que el hecho fue motivado por Agentes. 2.- Por infraccin de los preceptos constitucionales de presuncin de inocencia, proscripcin de prueba ilegalmente obtenida, proceso con todas las garantas, derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad y del principio de arbitrariedad de los poderes pblicos de los ( artculos 10.1 y 9.3 de la Constitucin Espaola), al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Sptimo.- El recurso interpuesto por la representacin del recurrente Jose Ignacio se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: 1.- Por infraccin de los preceptos constitucionales del artculo 24.1 y 2 de la Constitucin Espaola referentes a un proceso con todas las garantas, principio acusatorio y derecho a ser informado de la acusacin, derecho de defensa y proscripcin de la indefensin, al amparo del artculo 852, ya que el recurrente no fue informado de la acusacin. 2.- Por infraccin de los preceptos constitucionales del artculo 18.2 y 24.2 de la Constitucin Espaola, como son inviolabilidad de domicilio y presuncin de inocencia, al amparo del artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3.- Por infraccin de los preceptos constitucionales del artculo 24.1 y 2 de la Constitucin Espaola, al amparo del artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que se ha producido indefensin, quebrando el principio de contradiccin al no haberse ofrecido al recurrente la posibilidad de asistir al registro de su vehculo Mercedes. 4.- Se alega infraccin del precepto constitucional del artculo 24.2 de la Constitucin Espaola al amparo del artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la conducta del recurrente fue motivada por la incitacin de Agentes provocadores del delito. 5.- Por infraccin de los preceptos constitucionales del artculo 24.1 y 2 de la Constitucin Espaola referente a un juicio con todas las garantas, derecho de defensa, principio de contradiccin o indefensin y presuncin de inocencia, ya que se abri una maleta sin autorizacin del recurrente.

6.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicacin del artculo 4 del Cdigo Penal de 1973 en relacin con el artculo 344 y siguientes del Cdigo Penal de 1973. 7.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicacin del artculo 9.10 en relacin con el artculo 9.9 del Cdigo Penal de 1973. Octavo.- El recurso interpuesto por la representacin del recurrente Jess Carlos se bas en los siguientes MOTIVOS DE CASACIN: 1.- Por infraccin del precepto constitucional del artculo 24.2 de la Constitucin Espaola, referente a la presuncin de inocencia, al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 2.- Por infraccin del precepto constitucional de los derechos fundamentales de defensa y presuncin de inocencia respecto a la diligencia de apertura de la maleta y todas las diligencias derivadas de la misma, cuya nulidad no fue declarada por la Sala de instancia. 3.- Por infraccin del precepto constitucional, al amparo del prrafo 4 del artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, estimndose como infringido el derecho fundamental a la presuncin de inocencia del artculo 24.2 de la Constitucin Espaola de 1978. 4.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin indebida del artculo 368 en relacin con el 369.3 y 6 del Cdigo Penal de 1995 e inaplicacin de los artculos 373 del mismo cuerpo legal, o 4 y 52 del Cdigo Penal de 1973 en relacin con el artculo 344 y 344 bis a) del mismo texto legal. 5.- Por infraccin de Ley al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicacin indebida de los artculos 368, 369.1 y 6 del Cdigo Penal de 1995 y falta de aplicacin de los artculos 344, 344 bis a) y 6 del Cdigo Penal de 1973 y 7 del vigente. Noveno.- Instruido el Ministerio Fiscal, impugn la totalidad de los motivos que integran los cuatro recursos de casacin; quedando conclusos los autos para sealamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Dcimo.- Hecho el sealamiento para Vista, se celebr la votacin prevenida el da cinco de Junio de dos mil dos.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por mayora, ya que existe un voto particular discrepante, condena a los cuatro recurrentes Gerardo , Jess Carlos , Jose Ignacio y Matas como autores de un delito contra la salud pblica y a los tres primeros, adems, como autores de un delito de cohecho en grado de tentativa. Contra la sentencia interponen recurso los cuatro condenados formalizando varios motivos, algunos de ellos coincidentes, lo que permitir su examen conjunto. As, en primer lugar, Gerardo en el segundo motivo, Jose Ignacio en el cuarto y Matas en el primero, sostienen que los hechos no son delictivos al tratarse de un delito provocado. El primero de ellos sostiene que el acto de trfico por el que ha sido condenado tuvo su origen en una simulada aquiescencia y en una presunta colaboracin de agentes de la Guardia Civil, no habiendo existido peligro para el bien jurdico al estar controlada por aquellos las fases preparatoria, ejecutiva y de consumacin del delito. Jose Ignacio , en la misma lnea impugnativa sostiene que las actuaciones policiales se realizaron sin control judicial, lo que las hace nulas, y obedecieron nicamente a la provocacin policial. Y, finalmente, Matas sostiene que toda su intervencin, que se produce en la fase final de los hechos, estuvo controlada por la Guardia Civil, no existiendo riesgo alguno para el bien jurdico. La maleta en la que vena la droga fue identificada al llegar el vuelo y pasada por rayos X, hacindose cargo de ella bajo un control policial permanente. Recogiendo una expresin del voto particular, afirma que no es ofensiva penalmente una conducta controlada hasta la eliminacin del riesgo. El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisin, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intencin de detener a los sospechosos o de facilitar su detencin, provoca a travs de su actuacin engaosa la ejecucin de una conducta delictiva que no haba sido planeada ni decidida por aqul, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaucin necesarias para evitar la efectiva lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Tal forma

de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrtico y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden poltico y de la paz social segn el artculo 10 de la Constitucin, y desconoce el principio de legalidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los Poderes Pblicos, contenidos en el artculo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas ( STS n 1344/1994, de 21 de junio). Hemos dicho en la STS n 1992/1993, de 15 de setiembre, que "para la existencia del delito provocado es exigible que la provocacin -en realidad, una forma de instigacin o induccin- parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tena previamente tal propsito, surgiendo as en el agente todo el iter criminis, desde la fase de ideacin o deliberacin a la de ejecucin, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podr llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista ab initio intervencin policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la tcnica penal -por el carcter imposible de su produccin- como desde el ms fundamental principio constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos ( art. 9.3 CE) y hasta desde el de la lcita obtencin de la prueba ( art. 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune". En estos casos, por lo tanto, adems de la infraccin de principios constitucionales, no puede decirse que exista infraccin criminal ms que en apariencia, pues no se aprecia riesgo alguno para el bien jurdico, como consecuencia del absoluto control que sobre los hechos y sus eventuales consecuencias tienen los agentes de la autoridad encargados, precisamente, de velar por la proteccin de aquellos bienes. No existe delito provocado, sin embargo, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de informacin o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisin de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuacin del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboracin con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/1999, de 13 de enero, en el artculo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito. La intervencin policial puede producirse en cualquier fase del iter criminis, en el momento en que el delito ya se ha cometido o se est cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de trfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboracin o preparacin, siendo lcita mientras permita la evolucin libre de la voluntad del sujeto y no suponga una induccin a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuacin policial no supone una autntica provocacin, pues la decisin del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervencin puntual del agente encubierto, aunque ste, siempre por iniciativa del autor de la infraccin criminal, llegue a ejecutar labores de adquisicin o trasporte de los efectos del delito ( art. 282 bis de la LECrim), u otras tareas de auxilio o colaboracin similares, simulando as una disposicin a delinquir que permite una ms efectiva intervencin policial. En la STS n 1992/1993, de 15 de setiembre, antes citada, hemos sealado, en este sentido, que "otra cosa es el supuesto en el que el autor ha resuelto cometer el delito y es l quien espera o busca terceros para su co-ejecucin o agotamiento, ofrecindose en tal caso a ello los agentes de la autoridad, infiltrados en el medio como personas normales y hasta simulando ser delincuentes, como tcnica hbil para descubrir a quienes estn delinquiendo o se proponen hacerlo, en cuyo supuesto est la polica ejerciendo la funcin que le otorga el art. 282 LECrim. En tal caso el delito arranca de una ideacin criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad del autor y se desarrolla conforme a aquella ideacin hasta que la intervencin policial se cruza, con lo que todos los actos previos a esa intervencin policial son vlidos para surtir los efectos penales que le son propios, segn el grado de desarrollo delictivo alcanzado y slo a partir de la actuacin simulada de los agentes los actos realizados sern irrelevantes por la imposibilidad de produccin de sus efectos. En otras palabras, la provocacin policial que acta sobre un delito ya iniciado slo influir en el grado de perfeccin del mismo, en funcin del momento del iter criminis en que aquella intervencin se produjo, bien limitndose a su descubrimiento y constatacin en la fase postconsumativa o de agotamiento, bien originando su frustracin o tentativa si la intervencin policial se produce antes de que el delito se haya consumado". Segn esta doctrina, la intervencin policial en una actuacin delictiva en curso, dirigida a la obtencin de pruebas y a la detencin de los autores, no impedir la condena si el delito ya se haba consumado con anterioridad a aqulla. Ello no impide, sin embargo, que cuando la intervencin policial se produce antes de la consumacin pueda sostenerse la existencia de tentativa o de actos preparatorios punibles o, incluso, la atipicidad de la conducta por imposibilidad absoluta de peligro real para el bien jurdico protegido, en funcin del grado de control que sobre los hechos pueda tener la autoridad que interviene en los mismos.

En la sentencia impugnada el Tribunal de instancia resuelve fundadamente la cuestin, y declara probado que fue uno de los recurrentes, Gerardo , quien propone a Jess Manuel , sin que conste que conociera su condicin de Guardia Civil, la realizacin de operaciones ilcitas de introduccin de piedras o materiales preciosos. Es esta proposicin, que se sita inicial y aparentemente fuera de la ley, lo que determina que la Guardia Civil designe a un agente encubierto para investigar la operacin, que posteriormente se concreta, nuevamente a iniciativa de Gerardo , en la introduccin en Espaa de una maleta con algo que, segn da a entender, ser droga procedente de un pas sudamericano, solicitando la colaboracin del agente encubierto para localizar a una persona que tuviera facilidad para pasar una maleta en el aeropuerto de Barajas sin control de aduana, Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, lo cual provoca la aparicin de un nuevo agente encubierto de la Guardia Civil, que, manifestando estar destinado en la aduana del aeropuerto de Barajas, simula aceptar el soborno propuesto por los acusados, en una entrevista en la que, aunque el peso de la conversacin recay en Jose Ignacio , estuvieron presentes los acusados Gerardo y Jess Carlos . Establecida la forma de realizar los contactos posteriores, que se concretaran mediante llamadas del primer agente encubierto a Gerardo , se celebran nuevas reuniones en las que intervienen los acusados Jess Carlos y Jose Ignacio , procediendo en una de ellas, el 16 de mayo de 1996, a mostrar a los agentes a la persona que iba a ejecutar materialmente el trasporte de la maleta con la droga, que result ser el recurrente Matas , realizndose finalmente la operacin, con el resultado que consta en los hechos probados, el da 8 de junio de 1996. En ningn momento del relato fctico se aprecia que los hechos comiencen o se desarrollen a consecuencia de la iniciativa, sugerencia o solicitud de los agentes encubiertos, que se limitan a intervenir observando los hechos y accediendo a las propuestas de los acusados, que son quienes ponen de manifiesto con su conducta su disponibilidad sobre una indeterminada cantidad de droga, y la existencia de una decisin previa de realizar su introduccin en Espaa. En cuanto a los contactos telefnicos, en los hechos probados consta que los primeros tienen lugar mediante llamadas de Baltasar , por cuenta de Gerardo , a Jess Manuel ; que pactan que los contactos posteriores se efecten a travs de llamadas del agente encubierto al despacho de Gerardo , y que es ste quien decide la cita y lo comunica a los dems. En ningn momento, pues, se declara probado que la iniciativa partiera de los agentes de la Guardia Civil. Por otra parte, como razona el Tribunal de instancia, la intervencin policial se produce cuando el delito, respecto de Gerardo , Jess Carlos y Jose Ignacio , ya se haba consumado, lo que permite su sancin como tal. Los delitos contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de drogas, tienen la naturaleza de delitos de peligro abstracto de resultado cortado y de consumacin anticipada, porque, en definitiva, contienen en s mismos un dao potencial de tal manera que basta la simple posesin de la droga con nimo de traficar con ella para que esa consumacin se produzca, siendo tambin de destacar que no es exigible que se trate de una posesin directa, fsica e inmediata, siendo suficiente una posesin mediata ( STS n 1407/2001, de 16 de julio). En este sentido, hemos dicho reiteradamente que el delito contra la salud pblica se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, ya que el favorecimiento del trfico se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envo, el transporte o la entrega ( STS n 1393/2000, de 19 de setiembre). El Tribunal de instancia realiza una inferencia, en la que no expresa dudas sino un absoluto convencimiento, en el sentido de considerar que el ofrecimiento de una importante cantidad de dinero a cambio de facilitar el paso de la droga por la aduana implicaba la disponibilidad de la sustancia con anterioridad a la intervencin de los agentes. Efectivamente no puede considerarse razonable que los acusados asumieran el evidente riesgo que supone el intento de soborno a un Guardia Civil del servicio de aduanas del aeropuerto de Madrid-Barajas si antes no disponan de la droga que pretendan introducir, siquiera fuese una disponibilidad mediata y no del todo concretada en cuanto a la cantidad exacta de droga. El transcurso del tiempo entre los primeros contactos y el transporte efectivo no resulta incongruente con esta afirmacin si se tiene en cuenta la importante cantidad de droga y la necesidad de asegurar no solo la entrega y el transporte sino tambin su distribucin, una vez en Espaa. La determinacin del momento de la consumacin del delito desde aquel en que los autores tienen la disponibilidad, aunque sea mediata, de la droga, as como las consecuencias que provoca en la valoracin de la conducta como constitutiva de delito el control que los agentes de la Guardia Civil tienen sobre el desarrollo de los hechos desde su intervencin, conduce a negar relevancia penal a las fases de la conducta desarrolladas bajo el absoluto control policial, pues queda eliminado desde entonces el riesgo para el bien jurdico. Ello tiene dos consecuencias. En primer lugar, al contrario de lo que ocurre con los dems recurrentes, respecto de los que se ha acreditado su intervencin en la organizacin de la operacin y en la disponibilidad de la droga, la conducta de Matas tiene lugar en la ltima fase de los hechos, precisamente en la ejecucin material del transporte de la droga, que se efecta en todo momento bajo directo control de los agentes de la Guardia Civil, sin que se haya declarado probada ninguna intervencin anterior a ese momento, lo que debe dar lugar a su absolucin. En segundo lugar, como se expresar en el Fundamento de Derecho Sptimo

de esta sentencia al resolver sobre el correspondiente motivo, teniendo lugar esta ltima fase, ya controlada policialmente, y carente de relevancia penal, desde la reunin del da 16 de mayo, no puede afirmarse que resulte de aplicacin el Cdigo Penal de 1995, que no entr en vigor hasta el da 25 siguiente, por lo que no resultando ms beneficioso, procede aplicar el vigente al tiempo de los hechos, esto es, el Cdigo de 1973. Conforme a lo expuesto, se desestiman los motivos de los recurrentes Gerardo y Jose Ignacio y se estima el motivo de Matas . SEGUNDO.- En el tercer motivo de Gerardo , cuarto de Jess Carlos y sexto de Jose Ignacio , al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostienen los recurrentes que, habida cuenta del momento de intervencin de los agentes de la Guardia Civil y del control que ejercen sobre la operacin, los hechos declarados probados no podran ser calificados, a lo sumo, ms que como un delito de trfico de drogas en grado de conspiracin. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo, desapareciendo, cuando el proyecto delictivo se lleva a efecto insertndose en la fase de ejecucin. Lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho deja resuelta la cuestin ahora planteada, pues el delito de trfico de drogas ha quedado consumado desde que los recurrentes tenan la droga a su disposicin, lo que ha ocurrido con anterioridad a la intervencin de los agentes de la Guardia Civil, la cual se produce como consecuencia de la bsqueda por parte de los acusados de un modo de introducir en Espaa una droga que ya posean aunque fuera de forma mediata. Es esa disponibilidad sobre la droga lo que consuma al delito, superando la fase de conspiracin. El motivo se desestima. TERCERO.- En el motivo segundo de Jess Carlos , quinto de Jose Ignacio y segundo de Matas , alegan la vulneracin del derecho de defensa y de la presuncin de inocencia ante la nulidad de la diligencia de apertura de la maleta donde se encontraba la droga, efectuada sin estar presentes los detenidos, ni habrseles comunicado la prctica de la misma, nulidad que determina la inexistencia de prueba de cargo. El derecho a la presuncin de inocencia, presuncin interina aunque de imprescindible aplicacin, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artculo 24 de la Constitucin, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; artculo 6.2 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Su alegacin en el proceso penal obliga al Tribunal de casacin a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su prctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurdico-penalmente, y la participacin o intervencin del acusado en los mismos. Tambin debe el Tribunal verificar que la valoracin realizada no se aparta de las reglas de la lgica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisin no suponen una autorizacin para invadir el campo de la valoracin de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un anlisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS n 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presuncin de inocencia, segn la doctrina de esta Sala, alcanza slo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mnimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantas procesales ( SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" ( STS n 511/2002, de 18 de marzo). Discuten los recurrentes la validez de la diligencia de apertura de la maleta donde se encontraba oculta la droga, y consideran que, siendo nula, su prctica ha lesionado el derecho de defensa y la presuncin de inocencia. Es cierto que dicha diligencia se realiz ante el Juez de Instruccin, el Ministerio Fiscal y el Secretario Judicial, aunque sin la presencia de los detenidos. Ello supone una irregularidad, toda vez que estando detenidos, lo correcto hubiera sido concederles la oportunidad de intervenir, a fin de permitir la contradiccin, ya en ese momento. Pero tal forma de proceder, sin embargo, no vulnera el derecho de defensa ni el derecho a la intimidad del artculo 18 de la Constitucin. Respecto del primero no se ha acreditado en qu medida ha podido perjudicar al ejercicio del mismo, pues el recurrente tuvo la oportunidad de negar el contenido de la maleta, lo que no hizo, y pudo interrogar en el juicio a quienes presenciaron la apertura, alegando lo que a su derecho pudiera convenir. En cuanto al derecho a la intimidad, pues el mismo "no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio

y la correspondencia postal, telegrfica o telefnica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un paquete postal" ( STS n 661/2000, de 17 de abril). Por otra parte, no se trata de una diligencia de inspeccin ocular regulada en el artculo 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino de la recogida de los efectos del delito, regulada en el artculo 334, que no exige la presencia de los detenidos como requisito para su validez, y que ha sido realizada directamente por el Juez de Instruccin en presencia del Ministerio Fiscal y bajo la fe del Secretario Judicial, lo que le confiere un especial grado de certeza. Adems, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta las declaraciones contradictorias de los agentes que presenciaron la diligencia y los propios reconocimientos de alguno de los acusados, que aceptaron que en dicha maleta se transportaba cocana, declaraciones todas ellas prestadas en el juicio oral, lo que permite salvar la ausencia de contradiccin existente en un primer momento, evitando la lesin del derecho de defensa. En relacin con este aspecto, alguno de los recurrentes cuestiona el contenido de las declaraciones de los agentes que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, pero ante la afirmacin contundente del Tribunal en cuanto a la percepcin del contenido de la testifical que ha presenciado directamente y que le corresponde valorar en el marco del artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede prevalecer la percepcin del recurrente ni tampoco, en cuanto al detalle de lo manifestado, la del Secretario del Tribunal, en cuanto que ste se limita a hacer constar en el acta una expresin sucinta de las preguntas y respuestas que se han efectuado en el juicio oral. El motivo se desestima. CUARTO.- El recurrente Gerardo plantea en su primer motivo de casacin, al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicacin indebida del artculo 391 en relacin con el 385 del Cdigo Penal de 1973, pues afirma, en primer lugar, que no consta en los hechos probados que fuera l quien hace la propuesta de entrega de dinero a cambio de dejar pasar la maleta con droga, y, en segundo lugar, que no es lgico considerar autor del delito de cohecho a quien ha de recibir una cantidad de quienes aceptan el dinero a cambio de su actuacin ilcita, pues en los hechos probados se dice que los otros acusados ofrecen unas cantidades a los Guardias Civiles, de las que stos habran de entregar una cantidad al recurrente. Hemos sealado en la STS n 2052/2001, de 7 de noviembre, que cualquiera que sea la posicin doctrinal que pueda adoptarse en el mbito terico sobre la condicin unilateral o bilateral que debiera adoptar el delito de cohecho, es lo cierto que en nuestro ordenamiento penal positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera solicitud u ofrecimiento de la ddiva. As se deduce expresamente del texto legal ( art. 385 y concordantes del Cdigo Penal de 1973 y art. 419 y concordantes del Cdigo Penal de 1995) y ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 18 de enero de 1993 y 8 de mayo de 2001, entre otras), sin que sea necesario para su sancin ni la aceptacin de la solicitud, ni el abono de la ddiva ni la realizacin del acto injusto o delictivo ofrecido como contraprestacin, ni tampoco, evidentemente, la condena del que recibe el ofrecimiento. En la sentencia se declara probado, y a ello debemos atenernos en funcin de la va casacional elegida, que el recurrente es quien contacta con el primer Guardia Civil, aunque desconociera su condicin de tal; es quien transmite al segundo Guardia Civil, que acta como agente encubierto, su pretensin de localizar a alguien que facilite el paso de la maleta con la droga por la aduana; es quien en primer lugar ofrece una cantidad de dinero por la colaboracin; estaba presente en el momento en que se hacen los distintos ofrecimientos a quien aparenta ser Guardia Civil destinado en el servicio de aduana del aeropuerto, y permanece en contacto y dentro de la operacin hasta su definitiva ejecucin. Todo ello pone de manifiesto su participacin en los hechos y muy concretamente su actuacin en relacin con la maniobra de corrupcin al Guardia Civil, y aunque es cierto que la forma de su retribucin resulta, cuando menos, curiosa, ello puede obedecer a otros motivos, es un dato posterior al ofrecimiento de la ddiva que constituye el delito y desde luego no desvirta los otros hechos ni los priva de significacin. El motivo se desestima. QUINTO.- El primer motivo del recurrente Jess Carlos se refiere a la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia respecto del delito de cohecho. Sostiene que no ha existido prueba de cargo acerca de los intentos de corromper a funcionario pblico, toda vez que quien iba a ser corrompido ya se present como agente corrupto. La Audiencia declara probado que los acusados conocan la condicin de Guardia Civil de quien se presenta como Sargento Jose Pablo , pero omite sealar que dicho agente se present ya como Guardia Civil corrupto, por lo que los acusados no le habran corrompido ni intentado corromper. Por otra parte, los acusados no interesaron la intervencin de un funcionario pblico, sino que solicitaron "contactos" en Barajas. Su entrada en los hechos forma parte de la puesta en escena prefabricada por la investigacin policial y es absolutamente inocua a efectos penales.

Como hemos dicho antes, la presuncin de inocencia supone que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. La carga de la prueba corresponde a la acusacin, que debe acreditar la existencia de los hechos constitutivos de delito y la participacin del acusado en ellos, correspondiendo al Tribunal de casacin comprobar su existencia, su validez y su valoracin racional. Partiendo de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho en relacin al delito de cohecho, y en relacin con los hechos declarados en la sentencia, la prueba debe acreditar que quien recibe la oferta es un funcionario, que su condicin es conocida por el autor del delito y que se ha producido un ofrecimiento de ddiva o presente para que aqul ejecute un acto relativo a su cargo que constituya delito. El Tribunal ha dispuesto de las declaraciones testificales de los agentes que han intervenido en los hechos, que le han permitido declarar probadas, en lo que al delito de cohecho se refiere, las reuniones celebradas entre los acusados, entre ellos el recurrente, y los agentes, as como su contenido; la pretensin de Gerardo de localizar a alguien que tuviera facilidad para pasar una maleta en el aeropuerto sin control de aduana; los ofrecimientos genricos de dinero, y, finalmente, la presentacin del segundo agente encubierto, identificado como Sargento Jose Pablo , a quien se hacen nuevos ofrecimientos de dinero por su colaboracin, siempre en presencia del recurrente. Asimismo, las declaraciones en juicio oral del acusado Jose Ignacio , que segn se hace constar en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, reconoci en el juicio oral que se presentaron los agentes, uno "como hijo de un sargento y otro como sargento de la Guardia Civil, que se habl de trfico de cocana, que la operacin consista en que los guardias civiles dejaban pasar las maletas porque trabajaban all y tenan posibilidad de hacerlo, y que negociaron el importe de la comisin de los agentes, regateando desde 600.000 a 800.000 pesetas por kilogramo transportado". Prueba cuya valoracin, al depender en gran medida de la inmediacin, corresponde al Tribunal de instancia que la presencia directamente, sin que tal valoracin pueda ser revisada en casacin ms que en cuanto a su estructura racional, sin que se aprecie en el razonamiento de la Audiencia infraccin alguna de las reglas de la lgica ni contradiccin con las enseanzas de la experiencia. El motivo se desestima. SEXTO.- El tercer motivo de este mismo recurrente, coincidente en este aspecto con el motivo cuarto del recurrente Jose Ignacio , plantea, al amparo del artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la vulneracin del principio de presuncin de inocencia, al haberse utilizado en la investigacin de la Guardia Civil medios no autorizados por la ley vigente en ese momento, as como existiendo pruebas contradictorias que siembran la duda acerca de si el delito fue o no provocado. En cuanto al primer aspecto, sostiene el recurrente que aunque no exista habilitacin legal a la actividad del agente encubierto, debieron ajustarse a las exigencias legales que imponan la existencia de un control judicial o por parte del Ministerio Fiscal, sin que conste que se comunicara a la Fiscala hasta el 24 de abril de 1996. Dejando a un lado la cuestin relativa al delito provocado que ha quedado resuelta en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, resta ahora considerar si en la actuacin investigadora de los agentes de la Guardia Civil se ha cometido alguna infraccin y despus, precisar su trascendencia en orden a la validez de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para dictar sentencia condenatoria. Es cierto, como seala el recurrente, que en la fecha de los hechos no exista una previsin legal de las actuaciones del llamado agente encubierto. Pero eso no significa que su actuacin haya de considerarse fuera de la ley y as lo haba entendido la jurisprudencia de esta Sala (STS de 5 de junio de 1999), que afirm que la falta de autorizacin judicial o del Ministerio Fiscal en el empleo de agentes encubiertos no impide valorar como prueba sus declaraciones. Se trata de una actuacin de la Polica Judicial en cumplimiento de las funciones que el ordenamiento le impone en relacin a la averiguacin de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes ( artculo 126 de la Constitucin), que ser lcita si no se convierte en una provocacin al delito y no afecta de otra forma a derechos fundamentales, lo cual no consta que se haya producido en la investigacin de los hechos objeto de la presente causa, tal como se ha puesto de manifiesto en los anteriores Fundamentos de Derecho. El motivo se desestima. SPTIMO.- En el quinto motivo del recurso de este mismo recurrente, se plantea por la va de la infraccin de ley del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la incorrecta aplicacin del Cdigo Penal de 1995, pues si se entiende que el delito estaba consumado al tener la disponibilidad de la droga, debera aplicarse el Cdigo de 1973 vigente al tiempo de los hechos. Como ya se adelant en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, el motivo debe estimarse. Efectivamente se ha entendido que el delito contra la salud pblica se haba consumado desde que

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los acusados tuvieron la disponibilidad, aunque fuera mediata, de la droga y por lo tanto que tal consumacin haba tenido lugar antes de la entrada en vigor del Cdigo Penal vigente. Ello no excluira por s mismo la aplicacin de dicho cuerpo legal si se entendiera que la posesin de la droga se haba mantenido en el tiempo con posterioridad a su entrada en vigor, pero lo cierto es que, como ya se expuso, los actos que tuvieron lugar con posterioridad a esa fecha han de considerarse penalmente irrelevantes al ejecutarse bajo el absoluto control de los agentes de la autoridad, lo que suprima cualquier posible riesgo para el bien jurdico. El motivo se estima, debiendo aprovechar a los dems recurrentes. OCTAVO.- Los motivos primero, segundo y tercero del recurso de Jose Ignacio pueden examinarse conjuntamente. El primero se refiere a la infraccin del principio acusatorio, ya que, segn sostiene, se le condena por la posesin de una cantidad de droga que es hallada en el maletero de un vehculo Mercedes estacionado en un garaje cuando la posesin de esa droga se imputaba por la acusacin pblica a su hermano Francisco que resulta absuelto en la sentencia. Los motivos segundo y tercero son subsidiarios del anterior. El principio acusatorio impide al Tribunal ir ms all de lo acusado por las acusaciones, y al mismo tiempo impone el conocimiento del contenido de stas por las partes acusadas con tiempo suficiente para organizar de modo efectivo su defensa. Por lo tanto, le asiste la razn al recurrente, pues segn consta en el escrito de acusacin del Ministerio Fiscal la posesin de esa droga, 2.872 gramos de cocana, que es incautada tras el registro del vehculo citado no se le imputa en ningn momento, lo que impedira su condena por ese hecho. Sin embargo ello no da lugar a la estimacin del motivo habida cuenta de la intrascendencia respecto del fallo, ya que en todo caso subsistira la condena por el total de droga ocupada. Las anteriores consideraciones hacen innecesario el examen de los motivos segundo y tercero del recurso. Se desestiman los tres motivos. NOVENO.- En el sptimo y ltimo motivo del recurso se alega, al amparo del artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida inaplicacin de la atenuante del artculo 9.10 en relacin con la 9.9 del Cdigo Penal de 1973 como muy cualificada. Entiende el recurrente que la aplicacin de esa circunstancia viene justificada por su comportamiento facilitando la totalidad de personas que intervinieron en la presente operacin y aportando datos sobre otras organizaciones relacionadas con la importacin de drogas. El motivo no puede encontrar acogida favorable. En primer lugar porque en los hechos probados de la sentencia no aparecen los aspectos fcticos que pudieran servir de soporte fctico a la atenuante. Tampoco la fundamentacin jurdica contiene datos de esa clase, pues, al contrario, seala, como el propio recurrente reconoce, que los datos aportados, adems de escasos, se comunicaron cuando ya estaba abierto el procedimiento contra ellos y estaban ingresados en prisin. Y adems, no supusieron confesin de la infraccin ni disminuyeron significativamente los efectos del delito. En segundo lugar, porque, suprimida la posibilidad de la atenuante nominada del artculo 9.9 del Cdigo Penal de 1973 al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, en la redaccin de dicho Cdigo, solamente cabra la atenuante analgica, y para su estimacin la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauracin del orden jurdico alterado por el delito, ( STS n 265/2001, de 27 de febrero y n 836/2001, de 14 de mayo), relevancia que no aparece por parte alguna en la sentencia impugnada. El motivo se desestima.

III. FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su primer y quinto motivo, los Recursos de Casacin por infraccin de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Matas y Jess Carlos , respectivamente y que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los Recursos de Casacin interpuestos por las representaciones de Gerardo y Jose Ignacio contra la Sentencia dictada el da uno de Junio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Quinta (Rollo de Sala 81/97), en la causa seguida contra los mismos por un Delito contra la salud pblica, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictndose a continuacin otra ms ajustada a derecho. Declarndose de oficio las costas devengadas en este recurso. Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.

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As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaqun Delgado Garca Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrs Ibez Miguel Colmenero Menndez de Luarca Jos Jimnez Villarejo SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil dos. El Juzgado de Instruccin nmero doce de los de Madrid instruy Sumario nmero 4/97 por delitos de cohecho y contra la salud pblica contra Gerardo , con D.N.I. n NUM005 , nacido el 24 de abril de 1940, hijo de Juan y de Mar Jose , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, de la que estuvo privado del 8 de junio de 1996 al 26 de febrero de 1997, contra Matas , con D.N.I n NUM006 , nacido el 13 de abril de 1937, hijo de Jess ngel y de Esther , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 8 de junio de 1996 al 6 de marzo de 1997, contra Jose Ignacio , con D.N.I. N NUM007 , nacido el 5 de marzo de 1963, hijo de Ismael y de Valentina , natural y vecino de Don Benito (Badajoz), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 8 de Junio al 21 de noviembre de 1996, contra Baltasar , con D.N.I. n NUM008 , nacido el 24 de febrero de 1969, hijo de Juan Pedro y de Emilia , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 8 de junio al 3 de julio de 1996, contra Jess Carlos , con D.N.I. n NUM009 , nacido el 13 de mayo de 1943, hijo de Paulino y de Sonia , natural de Villacaas (Toledo), natural de Mstoles (Madrid), con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 8 de junio de 1996 al 27 de febrero de 1997 y contra Carmen , con D.N.I. n NUM010 , nacida el 9 de septiembre de 1939, hija de Manuel y de Gema , vecina de Madrid, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privada del 8 de junio al 14 de noviembre de 1996, y una vez concluso lo remiti a la Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha uno de Junio de dos mil uno dict Sentencia absolviendo a Baltasar , Carmen y Francisco de los delitos de cohecho imputados a los dos primeros y delito contra la salud pblica imputado a los dos ltimos, condenando a Gerardo , Jose Ignacio , Jess Carlos y Matas , como autores responsables, los tres primeros, de un delito de cohecho en grado de tentativa, y todos ellos de un delito contra la salud pblica a las penas para el primero de dos meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de siete millones de pesetas por el delito de cohecho, al segundo dos meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de siete millones de pesetas por el delito de cohecho, doce aos de prisin, con inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena y ciento cincuenta millones de pesetas de multa por el delito contra la salud pblica y al tercero dos meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensin de todo cargo pblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de siete millones de pesetas por el delito de cohecho, once aos y tres meses de prisin con inhabilitacin absoluta durante el tiempo de la condena y ciento cincuenta millones de pesetas de multa por el delito contra la salud pblica, igualmente condenando a Matas a nueve aos de prisin, con inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ciento veinte millones de pesetas de multa, por el delito contra la salud pblica. Emitiendo voto particular el Excmo. Sr. D. Arturo Beltrn Nez. Sentencia que fue recurrida en casacin ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representacin legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES
nico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estn afectados por esta resolucin.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


NICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casacin, procede absolver del delito contra la salud pblica por trfico de drogas a Matas y procede aplicar a los hechos declarados probados constitutivos de delito contra la salud pblica el Cdigo Penal de 1973, vigente al tiempo de comisin de los hechos, lo cual aprovecha a los dems recurrentes. En cuanto a la individualizacin de la pena en el delito de trfico de drogas deben tenerse en cuenta los criterios no discutidos del Tribunal de instancia, de forma que ha de valorarse la participacin de los recurrentes

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en los hechos y la aplicacin a los mismos de la agravacin del artculo 344.bis a).6, de forma que se impondr a Jose Ignacio la pena en la mitad del grado medio y a los acusados Gerardo y Jess Carlos en el mximo del grado mnimo y a todos ellos multa de 101.000.000 pesetas, equivalente a 607.022,22 euros.

III. FALLO
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Matas y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gerardo , a Jess Carlos y a Jose Ignacio , como autores de un delito contra la salud pblica por trfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave dao a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la agravante de pertenecer a una organizacin, a Gerardo y Jess Carlos a las penas de 10 aos de prisin mayor y multa de 101.000.000 pesetas (607.022,22 euros) y a Jose Ignacio a la pena de 11 aos de prisin mayor y multa de 101.000.000 pesetas (607.022,22 euros). Se mantienen los dems pronunciamientos de la sentencia de instancia. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaqun Delgado Garca Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrs Ibez Miguel Colmenero Menndez de Luarca Jos Jimnez Villarejo PUBLICACIN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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