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do Tribunal da Relao de Guimares, Dr. Antnio da Costa Fernandes, desligado do servio para efeitos de aposentao/jubilao. 27 de Junho de 2011. O Juiz-Secretrio, Lus Miguel Vaz Fonseca Martins. 204866127

Dirio da Repblica, 2. srie N. 129 7 de Julho de 2011


aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros (RCM) n. 14/98, de 30 de Janeirox. O CC da PGR alega que: o prprio PRAS a admitir a possibilidade de se recorrer arbitragem atravs da alnea j) do artigo 38. PRAS, na redaco dada pela RCM n. 100/99, de 1 de Setembro. Conclui ainda que: A arbitragem , portanto, admissvel, estando apenas vedada ao tribunal arbitral analisar questes de invalidade dos contratos que sejam consequncia de invalidades procedimentais (invalidade derivada ou consequente). Acrescenta que: as clusulas dos contratos em causa no esgotam a utilidade do artigo 54. do PRASx1 que sempre se aplicar (i) aos litgios decorrentes da prpria execuo do programa, (ii) a questes de contencioso pr-contratual, e (iii) hiptese de anulao da sentena arbitral. Esclarecimentos complementares: i) Em primeiro lugar, se o litgios emergentes de invalidade dos contratos que sejam consequncia de invalidades procedimentais (invalidade derivada ou consequente) esto subtrados arbitragem, as clusulas 30. e 55. dos contratos ao sujeitarem a arbitragem todas as questes relativas a sua invalidade no violam as disposies legais que vedam a submisso de litgios pr-contratuais a arbitragem? ii) No nosso entender o artigo 54. do PRAS, na parte referente resoluo de litgios relativos execuo do(s) contrato(s) celebrado(s), no posto em crise pela alnea j) do artigo 38.x2. Assim, questiona-se: Porque que o artigo 54. do PRAS no mantm, para o CC da PGR, utilidade na parte em que prescreve que Em caso de litgio de qualquer situao resultante da execuo [...] do contrato celebrado [...] o foro competente a co-marca de Lisboa; e Como se articula este artigo do PRAS com as clusulas dos contratos que submetem os litgios derivados ou relacionados com o [...] Contrato de Contrapartidas, designadamente, questes de [...] execuo ao tribunal arbitral. iii) Os esclarecimentos supra so, a nosso ver, (ainda mais) pertinentes se tivermos em considerao que, o PRAS consubstancia, no nosso entender, o que tradicionalmente designado por lei do concurso. A no ser assim teramos de concluir que, in casu, no houve programa de concurso. Neste sentido, o PRAS poderia ser considerado lei especial (nos termos do artigo 1., n. 1 da LAVx3), excluindo-se os litgios a previstos de resoluo arbitral? Admitindo, como parece ser o entendimento do CC da PGR, que o recurso a arbitragem um mecanismo de resoluo de litgios paralelo ao dos tribunais judiciais, os pedidos de esclarecimentos supra-solicitados so importantes, para que o Estado, caso venha a necessitar recorrer a arbitragem, esteja totalmente elucidado quanto aos litgios passveis de resoluo por via arbitral e quais os que devem ser submetidos a Tribunal. Em relao questo identificada na alnea b) supra, relativa validade das clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas, o CC da PGR entende que: o [...]normativo nacional, inclusive o mais recente, bem como pelos textos comunitrios e por alguns exemplos estrangeiros, [serve] para mostrar que as solues consagradas nas clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas se inserem naquilo que habitualmente estipulado ou regulado. O CC da PGR concluiu que: o Contrato de Contrapartidas um contrato administrativo e, portanto, sujeito ao regime estipulado, data, no artigo 185. do CPA, mais especificamente ao disposto da alnea b), do n. 3, que remete para o regime de invalidade do negcio jurdico previsto do Cdigo Civil (adiante CC), defendendo desta forma a aplicao do disposto no artigo 810. do CC, ou seja, que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnizao exigvel. Acrescenta que: Pode naturalmente questionar-se se as partes estabelecem uma pena simblica que corresponda no fundo eliminao da responsabilidade ou [...] se so cumpridas os princpios da legalidade e da proporcionalidade. Mas, no seu entender a estipulao de contrapartidas implica um acrscimo no preo da aquisio. Da que a indemnizao pelo incumprimento das contrapartidas deve obviamente ter esse acrscimo em considerao. Isto , no caso de incumprimento, o Estado dever ser indemnizado por forma a que o eventual acrscimo do preo no contrato de aquisio seja recuperado. Conclui, assim, que as clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas so vlidas. Esclarecimentos complementares: No nosso entender, e salvo o devido respeito, o CC da PGR analisou a questo da (in)validade das clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas sem a abrangncia com que a mesma foi colocada,

CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS


Despacho (extracto) n. 8961/2011 Por despacho do presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 29 de Junho de 2011, sujeito a ratificao: Dr. Jos Lus Paulo Escudeiro, juiz de direito da jurisdio dos tribunais judiciais, em comisso permanente de servio como juiz desembargador da Seco de Contencioso Tributrio do Tribunal Central Administrativo Norte provido, a ttulo definitivo, no lugar de juiz desembargador da Seco de Contencioso Tributrio do Tribunal Central Administrativo Norte. 29 de Junho de 2011. O Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Lcio Alberto de Assuno Barbosa. 204859575

MINISTRIO PBLICO Procuradoria-Geral da Repblica


Parecer n. 4/2010-C Contrato de aquisio de equipamento militar Contrato de contrapartidas Tribunal arbitral Clusula penal Invalidade procedimental Invalidade do contrato Incumprimento do contrato Reduo do negcio jurdico Providncia cautelar Contencioso administrativo. Mantm-se o que se disse e concluiu no parecer principal, o parecer n. 4/2010, de 4 de Maio de 2010. Senhor Ministro da Defesa Nacional: Excelncia: I Dignou-se Vossa Excelncia solicitar esclarecimentos complementares ao parecer n. 4/2010, de 4 de Maio de 2010, deste Conselho Consultivo1, aps uma anlise cuidada do seu teor e tendo em considerao a complexidade da matria em causa2 3. Cumpre, assim, emitir parecer complementar. II Antes do mais, impe-se indicar o enquadramento dos esclare-cimentos pretendidos que feito na exposio que acompanhou o pedido de esclarecimentos e que, como ali se refere, optou por identificar, prvia e sumariamente, as questes colocadas ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica no pedido de parecer e as concluses a que o mesmo chegou. Assim: No primeiro bloco de questes colocadas ao Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica (adiante CC da PGR) sobre a Eventual invalidade de algumas clusulas do Contrato de Contrapartidas e do Contrato de Aquisio foram suscitadas dvidas relativas : a) Competncia do Tribunal Arbitral (validade da Clusula 55. do Contrato de Aquisio e da Clusula 30. do Contrato de Contrapartidas); e b) Limitao dos direitos do Estado Portugus em caso de incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas (validade das Clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas). Relativamente questo identificada na alnea a) supra, o CC da PGR conclui que: Face ao disposto nos artigos 1., n. 1 e 4 da Lei n. 31/86, de 29 de Agosto [geralmente designada por lei da Arbitragem Voluntria (LAV)], 188. do Cdigo de Procedimento Administrativo (CPA) e 180. do CPTA, a clusula 55. do Contrato de Aquisio e a clusula 30. do Contrato de Contrapartidas [...] so vlidas; ou seja, entre outros aspectos, entende o CC da PGR no haver violao do Programa Relativo Aquisio dos Submarinos (adiante PRAS),

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limitando-se a constatar, face redaco do artigo 810. do CC, a possibilidade (legal) da estipulao de uma clusula penal. No entanto, se verdade que a autonomia privada pode intervir no domnio da responsabilidade civil, tambm o o facto de essa liberdade no ser absoluta. Assim: i) Os 10 % acordados na clusula 18., a ttulo de clusula penal, no se inserem, no nosso entender, naquilo que habitualmente regulado. Basta atentar, a ttulo meramente exemplificativo, no regime de contrapartidas em vigor data da celebrao do contrato de Contrapartidasx4 (despacho conjunto n. 325/2002, de 27 de Marox5), assim como no disposto no Enquadramento Contratual das Contrapartidas, assinado em 6 de Novembro de 2000, pelos concorrentes e a Comisso do PRAS (junto como doc. 8 ao pedido de parecer e cuja verso assinada se junta como doc. 1)x6. ii) O facto de o valor da clusula penal cobrir, alegadamente, (e apenas) o acrscimo no preo da aquisio do equipamento militar, foi uma das razes que nos levou a questionar se esse valor (simblico) equivale inexistncia de uma verdadeira sano em caso de incumprimento do Contrato de Contrapartidasx7 (i.e. se o Estado antecipadamente no renunciou aos seus direitos), at porque o consrcio fornecedor, na prtica, no se v compelido a cumprir as suas obrigaes. iii) Este entendimento reforado pelo facto de a clusula 19. (limite mximo da responsabilidade) limitar a responsabilidade ao pagamento das penalidades previstas nas clusulas antecedentes, excluindo a possibilidade de o Estado exigir o pagamento de qualquer outra indemnizao, seja a que ttulo for, bem como o pagamento de danos excedentes, mesmo em caso de incumprimento de outras obrigaes que no as operaes de contrapartidas. iv) A questo que se colocou, e coloca, a de saber se estas clusulas no so, efectivamente, limitativas da responsabilidade. Alis, no nos podemos esquecer que a clusula 18. do Contrato de Contrapartidas prescreve uma penalizao igual para os casos de dolo e negligncia. v) Assim, tendo em conta o acima exposto nos pontos i) a iv), e que estamos perante um contrato administrativo, com as inerentes consequncias, as ditas clusulas, no seu conjunto, protegem o interesse pblico? No consubstanciam uma violao do princpio da proporcionalidade? 2 No bloco seguinte de questes colocadas ao CC da PGR sobre a Eventual invalidade do Contrato de Contrapartidas foram, genericamente, enunciadas as seguintes dvidas: a) Se, em virtude da existncia de pr-contrapartidas fictcias, o Contrato de Contrapartidas padecia de alguma invalidade. Em caso afirmativo, que invalidade estava em causa (erro na formao da vontade), qual o prazo para sua arguio e quais as suas consequncias? b) Se o Estado poderia, antes do trnsito em julgado do processo criminal em curso, questionar judicialmente a eventual invalidade do Contrato de Contrapartidas. c) Quais os meios processuais (normais e urgentes) que Estado poderia utilizar para questionar uma eventual invalidade do Contrato de Contrapartidas, e qual o Tribunal Competente? O CC da PGR defendeu no seu parecer que: nos contratos precedidos de procedimento concursal o erro na formao da vontade ou na declarao da vontade estar praticamente afastado. Em funo disso, apreciam a questo da (in)validade do Contrato de Contrapartidas sob uma perspectiva distinta: invalidade de actos pr-contratuais e seus efeitos nesse contrato. O CC da PGR concluiu existir: (i) um acto pr-contratual anulvel (acto de adjudicao que entretanto se convalidou na ordem jurdica); e (ii) um acto pr-contratual nulo (deliberao da Comisso Permanente de Contrapartidas adiante CPC que, em 20 de Abril de 2004, aprovou todos os projectos de contrapartidas a incluir no Contrato de Contrapartidasx8 e cuja arguio no est sujeita a prazo). Assim, segundo o CC da PGR: a nulidade da deliberao da CPC determinaria uma invalidade consequente ou derivada do Contrato de Contrapartidas, que se apresentava como uma invalidade parcial (clusulas 4., n. 5, 20., n. 1 e Anexo II). Com efeito, face sua relao com o contrato de aquisio [...], entende o CC da PGR que [...] o caminho ser expurgar o Contrato de contrapartidas do que seja ilegal (artigo 292. do CC aplicvel ex vi alnea b) do n. 3 do artigo 185 do CPA). De acordo com o CC da PGR: ser necessrio proceder declarao de nulidade da deliberao da CPC, a qual pode ser obtida por duas vias: (i) instaurao de aco administrativa especial pelo Estado (o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor esta aco); ou (ii)

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declarao do rgo administrativo que aprovou a deliberao, a CPC (n. 2 do artigo 134. do CPA). Assim, deveria o contrato ser objecto de reduo com a declarao de nulidade e reduo das clusulas referidas e do Anexo II na parte em que consideram os projectos 2.2.2, 2.1.4., 2.1.5, 2.1.9. e 2.1.14. (negrito e sublinhado nosso)x9. O CC da PGR conclui ainda que: se for declarada a nulidade da deliberao da CPC e tal no for impugnado, do ponto de vista administrativo ficar resolvido que aqueles projectos no podiam ser aprovados e tudo se passar como no tendo sido, com as consequentes implicaes no Contrato de Contrapartidas. Assim, segundo o CC da PGR: as eventuais divergncias quanto s implicaes no Contrato de Contrapartidas tero que ser dirimidas pelo tribunal arbitral. Quanto invocao da nulidade da deliberao da CPC antes do trnsito em julgado do processo penal, o CC da PGR parece defender que: tal nulidade passvel de ser invocada antes do trnsito em julgado do processo penal, ainda que, se o for no mbito do processo administrativo, seja necessrio fazer prova de que os projectos em questo no preenchiam os requisitos necessriosx10. Porm, o CC da PGR admite que, no mbito do Tribunal Arbitral, o consrcio fornecedor possa contestar que as contrapartidas sejam fictcias, o que poderia determinar a suspenso da arbitragem para apreciaco da factualidade em causa no processo-crime. Por ltimo, quanto questo sobre os meios processuais urgentes, o CC da PGR afirma que: a arbitragem no obstaculiza o recurso a procedimentos cautelares, porm, face aos elementos disponveis no vemos em que se deveriam traduzir. Esclarecimentos complementares: Face s concluses apresentadas pelo CC da PGR, o Estado tem, neste momento, algumas incertezas quanto: a) necessidade de adoptar algumas das medidas indicadas, como hipteses, no parecer do CC da PGR, para defesa do interesse pblico; b) actuaco que deve seguir para melhor proteger esse interesse; e c) s consequncias prticas dessa actuao. Assim: i) Em primeiro lugar, estando em causa uma invalidade consequente ou derivada do Contrato de Contrapartidas, por que razo o CC da PGR defende a aplicao da alnea b) do n. 3 do artigo 185. do CPA (invalidades originrias) em detrimento do n. 1 deste mesmo preceito (invalidades derivadas), concluindo, consequentemente, pela invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas e pela necessidade da sua reduo? A aplicao do disposto no artigo 185., n. 1 no determinaria a nulidade do Contrato de Contrapartidas? ii) Em segundo lugar, e sem prejuzo do sentido da resposta questo antecedente, o CC da PGR parece defender que a declarao de nulidade determinaria a invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas, com a consequente reduo das clusulas viciadas. Por outro lado, parece tambm defender que, aps ser declarada a nulidade da deliberao da CPC (quer pela prpria CPC, quer pelo Tribunal Administrativo), as eventuais divergncias quanto s implicaes no Contrato de Contrapartidas tero que ser dirimidas pelo tribunal arbitral. Assim: Quais as consequncias prticas, ou seja, o efeito til da declaraco de nulidade quando a no aceitao pelo consrcio fornecedor sempre obrigaria o Estado a recorrer a tribunal arbitral? A questo antecedente assume maior relevo caso a declarao de nulidade seja decretada pelo Tribunal Administrativo. No fica a sentena do Tribunal Administrativo esvaziada por essa obrigatoriedade? Em concreto, como se opera a reduo do contrato e a expurgao das clusulas viciadas? iii) Quanto eventual invocao da invalidade (parcial) do contrato antes do trnsito em julgado do processo criminal, questiona-se: A eventual impugnao, pelo consrcio fornecedor, da declarao de nulidade da deliberao da CPC no tem de ser pedida, obrigatoriamente, no Tribunal Administrativo (e no no Tribunal Arbitral como refere o CC da PGR)x11. Como que o CC da PGR defende que o Estado possa invocar a nulidade da deliberao da CPC antes do trnsito em julgado do processo penal e, ao mesmo tempo, admite que se possa invocar a nulidade da deliberao da CPC em sede arbitral, o que implicaria, necessariamente, a sua apreciao pelo Tribunal Penal? iv) Qual o procedimento cautelar que permite ao Estado obter, provisoriamente, a declarao judicial da nulidade da deliberao da CPC, ainda que o CC da PGR possa concluir que no existem fundamentos para se avanar nesse sentido.

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v) Se o orgo administrativo pode declarar a nulidade do acto, no fazendo qualquer sentido nessa perspectiva ponderar a propositura de qualquer mecanismo judicial deve o Estado optar pela declarao de nulidade, via CPC? Por que razo? 3 No bloco terceiro de questes colocadas ao CC da PGR relativas ao Eventual incumprimento do contrato de contrapartidas questionou-se se o cumprimento defeituoso e ou incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas permitiria ao Estado exigir a sua modificao ou, no limite, a sua resoluo? O CC da PGR entende que: as pr-contrapartidas fictcias determinam a invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas, parecendo no admitir que tal determine qualquer incumprimento desse contrato. Assim, a possibilidade de modificao do Contrato de Contrapartidas apenas abordada como consequncia directa da nulidade da deliberao da CPC, admitindo-se essa modificao, ou melhor, a substituio das operaes de contrapartidas em causa atravs da aplicao da clusula 10. (modificao e substituio de operaes de contrapartida) do Contrato de Contrapartidas. Quanto ao direito de resoluo do Contrato de Contrapartidas, o CC da PGR analisa-o, exclusivamente, na perspectiva contratual da mora e do incumprimento definitivo. Este ltimo apenas ocorre quando se esgotam os prazos contratuais (cf. clusula 16.) e determina somente a aplicao da clusula penal (clusula 18.). Face a tal entendimento, o CC da PGR parece defender que em momento algum assiste ao Estado o direito de resoluo do contrato. Igualmente [...] haveria que analisar a possibilidade de modificao unilateral, como alis da resciso por imperativos de interesse pblico, j que haveria que apurar se no caso o Estado apenas est investido dos poderes pblicos ali referidos ou se est investido, em geral, de todos os poderes pblicos do artigo 180. CPA. Esclarecimentos complementares: i) A existncia de pr-contrapartidas fictcias uma situao imputvel ao consrcio fornecedor. A clusula 10. do Contrato de Contrapartidas prev um mecanismo de substituio de contrapartidas que depende da iniciativa e ou disponibilidade do consrcio fornecedor. Como que se conclui pela aplicao (automtica) desta clusula situao em concreto? ii) O CC da PGR defende que a reduo do Contrato de Contrapartidas, em virtude da declarao de nulidade da deliberao da CPC, deve operar por via da aplicao desta clusula 10.? Em que medida? iii) No assiste ao Estado nenhum mecanismo que permita impor ao consrcio fornecedor a substituio das pr-contrapartidas fictcias e a consequente modificao (reduo) do Contrato de Contrapartidas? iv) Caso seja declarada a nulidade da deliberao da CPC e as pr-contrapartidas fictcias se considerem no cumpridas na data da assinatura do Contrato de Contrapartidas, tal no determina o incumprimento definitivo dessas operaes de contrapartidas? v) A existncia de pr-contrapartidas fictcias no permite (independentemente da resposta questo antecedente) resolver o Contrato de Contrapartidas por justificada perda de interesse na continuao da relao contratual em virtude da quebra de confiana entre as partes (justa causa)? vi) Assiste ao Estado o poder de modificar unilateralmente o Contrato de Contrapartidas e ou de resolver o mesmo por questes de interesse pblico, ao abrigo do artigo 180. do CPA? vii) O CC da PGR defende, efectivamente, que o Estado no pode resolver o Contrato de Contrapartidas? Em caso afirmativo, tal no consubstancia uma renncia antecipada aos seus direitos? 4 No ltimo bloco de questes foi abordada a relao existente entre o Contrato de Aquisio e Contrato de Contrapartidas, questionando-se principalmente se a modificao e ou a resoluo do Contrato de Contrapartidas teria ou no consequncia no Contrato de Aquisio. A estas questes o CC da PGR responde com a aplicao da clusula 22. do Contrato de Contrapartidas que estipula a acessoriedade deste em relao ao Contrato de Aquisio, assim defendendo que no h consequncias na execuo do Contrato de Aquisio decorrentes da execuo do Contrato de Contrapartidas. Esclarecimentos complementares: No nosso entendimento, o CC da PGR respondeu apenas sobre a possibilidade de a execuo do Contrato de Contrapartidas se repercutir na execuo do Contrato de Aquisio, quando as questes colocadas tinham outra amplitude. Acresce que, a clusula 22. ao estipular que (i) a extino do Contrato de Aquisio, por forma diferente do cumprimento, determina a extino automtica do Contrato de Contrapartidas; e que, (ii) apesar deste ltimo facto, tal no determina a extino dos contratos acessrios celebrados entre o consrcio for-

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necedor e os beneficirios das contrapartidas, no permite responder s questes que foram colocadas no pedido de parecer. Assim, e em caso de resposta afirmativa aos esclarecimentos complementares colocados em v), vi) e vii) do bloco anterior, a extino do Contrato de Contrapartidas (nomeadamente, atravs de resoluo) no teria consequncias na subsistncia do Contrato de Aquisio? III Importa, agora, ensaiar a resposta aos esclarecimentos pretendidos. 1 No que concerne ao primeiro grupo de questes analisado no Parecer n. 4/2010 (doravante o parecer principal) eventual invalidade de algumas clusulas do Contrato de Contrapartidas e do Contrato de Aquisio , comecemos, ento, pelos esclarecimentos sobre a competncia do tribunal arbitral. 1.1 O primeiro esclarecimento solicitado , recorde-se, o seguinte: i) Em primeiro lugar, se o litgios emergentes de invalidade dos contratos que sejam consequncia de invalidades procedimentais (invalidade derivada ou consequente) esto subtrados arbitragem, as clusulas 30. e 55. dos contratos ao sujeitarem a arbitragem todas as questes relativas a sua invalidade no violam as disposies legais que vedam a submisso de litgios pr-contratuais a arbitragem? Afigura-se-nos ser, desde j, de notar que a propsito deste primeiro esclarecimento, bem como, alis, dos restantes, so feitas, na exposio anexa ao pedido de esclarecimentos, referncias isoladas fundamentao do parecer principal e ou s suas concluses, o que naturalmente no pode dispensar a anlise de todo o desenvolvimento ali efectuado. Mas, atentando nas clusulas compromissrias dos contratos de aquisio e de contrapartidas, uma vez que se reportam aos litgios emergentes dos contratos e no fazem sequer qualquer aluso aos litgios atinentes aos actos pr-contratuais, no se vislumbra fundamento para considerar que violam qualquer disposio legal. 1.2 Veja-se o seguinte esclarecimento pretendido: ii) No nosso entender o artigo 54. do PRAS, na parte referente resoluo de litgios relativos execuo do(s) contrato(s) celebrado(s), no posto em crise pela alnea j) do artigo 38. Assim, questiona-se: Porque que o artigo 54. do PRAS no mantm, para o CC da PGR, utilidade na parte em que prescreve que Em caso de litgio de qualquer situao resultante da execuo [...] do contrato celebrado [...] o foro competente a comarca de Lisboa; e Como se articula este artigo do PRAS com as clusulas dos contratos que submetem os litgios derivados ou relacionados com o [...] Contrato de Contrapartidas, designadamente, questes de [...] execuo ao tribunal arbitral. Este pedido de esclarecimento parte de um entendimento (no nosso entender) diferente do desenvolvido no parecer principal, o que , com certeza legtimo, mas no traduzir ambiguidade ou obscuridade do parecer principal. Conforme se refere no parecer principal, o artigo 54. do PRAS teria o seu campo de aplicao, no estando dele excluda a execuo das prprias decises arbitrais (no que haveria de considerar o que resulta da lei cf. artigo 30. da LAV e tambm, data da celebrao dos contratos, o artigo 181., n. 2, do CPTA4). Mas daquele artigo 54. no resulta nem poderia resultar a excluso da arbitragem. As Resolues do Conselho de Ministros podem ter natureza regulamentar, como, no caso vertente, a tero as Resolues que aprovaram e alteraram o PRAS5. Assim, e independentemente da natureza da insero do artigo 54. no PRAS6, as resolues no podem ser consideradas lei especial para efeitos do n. 1 do artigo 1. da LAV. Alis, de acordo com alnea p) do n. 1 do artigo 165. da Constituio da Repblica Portuguesa, tal matria da competncia reservada da Assembleia da Repblica. Por fim, recorde-se, o prprio PRAS que admite a arbitragem. Portanto, os contratos podiam estabelecer clusulas compromissrias. 1.3 Do que acaba de dizer-se, resultar j a resposta ao pedido de esclarecimento que se segue e cujo teor : iii) Os esclarecimentos supra so, a nosso ver, (ainda mais) pertinentes se tivermos em considerao que, o PRAS consubstancia, no nosso entender, o que tradicionalmente designado por lei do concurso. A no ser assim teramos de concluir que, in casu, no houve programa de concurso. Neste sentido, o PRAS poderia ser considerado lei especial (nos termos do artigo 1., n. 1 da LAV), excluindo-se os litgios a previstos de resoluo arbitral? Repete-se o PRAS no pode ser considerado lei especial.

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A este entendimento ser, como se disse supra, indiferente o estar ou no o artigo 54. do PRAS inserido no que tradicionalmente se designa por lei do concurso7, pois, mesmo que assim fosse, no caso, a lei do concurso no poder ser qualificada como lei especial para efeitos do n. 1 do artigo 1. da LAV. 1.4 Em suma, mantm-se tudo o que se explanou e concluiu no parecer principal sobre a validade das clusulas 55. do Contrato de Aquisio e 30. do Contrato de Contrapartidas. 2 Atentemos de seguida nos pretendidos esclarecimentos sobre a validade das clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas. A colocao desses esclarecimentos antecedida dos seguintes dizeres: No nosso entender, e salvo o devido respeito, o CC da PGR analisou a questo da (in)validade das clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas sem a abrangncia com que a mesma foi colocada, limitando-se a constatar, face redaco do artigo 810. do CC, a possibilidade (legal) da estipulao de uma clusula penal. No entanto, se verdade que a autonomia privada pode intervir no domnio da responsabilidade civil, tambm o o facto de essa liberdade no ser absoluta. Ora, ser pertinente lembrar que no cabe ao Conselho Consultivo a averiguao de matria de facto. E dever acrescentar-se que, nem aquando da elaborao do parecer principal, nem presentemente, nos foi dado a conhecer, designadamente, quais as reais implicaes das contrapartidas no preo no contrato de aquisio apenas referenciado que ter havido um acrscimo no preo ente 5 % e 15 %. Deve ainda referir-se que no parecer principal o excurso pelo normativo nacional mesmo que no aplicvel ao caso em apreo , bem como pelos textos comunitrios e alguns exemplos estrangeiros visaram apenas mostrar que a soluo habitual a estipulao duma clusula penal (penalidades), fixando-se uma percentagem do valor contratado. 2.1 O texto do primeiro esclarecimento solicitado sobre as clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas o seguinte: i) Os 10 % acordados na clusula 18., a ttulo de clusula penal, no se inserem, no nosso entender, naquilo que habitualmente regulado. Basta atentar, a ttulo meramente exemplificativo, no regime de contrapartidas em vigor data da celebrao do contrato de Contrapartidas (despacho conjunto n. 325/2002, de 27 de Maro), assim como no disposto no Enquadramento Contratual das Contrapartidas, assinado em 6 de Novembro de 2000), pelos concorrentes e a Comisso do PRAS (junto como doc. 8 ao pedido de parecer e cuja verso assinada se junta como doc. 1). Mais uma vez, este ponto traduz um entendimento diferente. Mas vejamos, entende-se que no possvel estipular uma clusula penal no que respeite a contrapartidas em aquisio de material de defesa? Parece que no. Ento a divergncia estar no valor fixado. E nesse sentido so convocados o Despacho n. 325/2002 e o Enquadramento Contratual das Contrapartidas. O Despacho n. 325/2002, como melhor se enquadra no parecer principal no de considerar na questo em apreo cf. o PRAS, que nada define quanto ao valor das clusulas penais. Quanto ao designado Enquadramento Contratual das Contrapartidas8, impe-se, desde logo, dizer que posteriormente se seguiram negociaes e em especial houve o impacte no procedimento em virtude da Resoluo do Conselho de Ministros n. 67/2003 (ajustamentos das BAFO). Assim no se v que apoio se poder retirar daquele documento, que tem natureza meramente contratual e no pode prevalecer sobre o Contrato de Contrapartidas. Mas atentemos no ponto 10 daquele Enquadramento Contratual das Contrapartidas: 10 Penalidades por incumprimento definitivo 10.1 Em caso de incumprimento definitivo doloso tanto da obrigao de prestao de contrapartidas como da obrigao de celebrar Contrato Adicional, com excepo do que resulte de dolo eventual, o Adjudicatrio pagar ao Estado, a ttulo de clusula penal: a) se.no tiver sido atingida a parte do Valor Contabilizvel Contratado das Contrapartidas relativa s contrapartidas obrigatrias ou mnimas, um valor correspondente diferena entre o Valor Contabilizado Global das Contrapartidas e o valor das contrapartidas obrigatrias ou mnimas, acrescido de metade do Valor Contabilizvel Contratado das Contrapartidas relativo s contrapartidas suplementares: b) se tiver sido atingida a parte do Valor Contabilizvel

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Contratado das Contrapartidas relativa s contrapartidas obrigatrias ou mnimas, metade da diferena entre o Valor Contabilizado Global das Contrapartida e o Valor Contabilizvel Contratado relativo s contrapartidas suplementares. 10.2 As penalidades referidas em 10.1 sero aplicadas quanto ao valor das operaes de contrapartidas relativamente as quais se verifique dolo, com excepo do dolo eventual. 10.3 Para efeitos de indemnizao por incumprimento definitivo no abrangido em 10.1 e em 10.2, o Interesse do Estado nas operaes de contrapartidas fixado em 10 % do Valor Contabilizvel Contratado das mesmas. 10.4 Em caso de incumprimento definitivo, no abrangido em 10.1 da obrigao de prestao de contrapartida ou de celebrao do Contrato Adicional, o Adjudicatrio pagar ao Estado, a ttulo de clusula penal, o valor do Interesse do Estado, proporcional ao Valor Contabilizvel Contratado das Contrapartidas em falta, ou seja, diferena entre o Valor Contabilizvel Contratado das Contrapartidas e o Valor Contabilizada Global das Contrapartidas. 10.5 No h lugar a indemnizao por dano excedente. Constatamos que o valor de indemnizao por incumprimento definitivo, mesmo com dolo eventual, fixado em 10 % do valor contabilizvel contratado das contrapartidas em falta, prevendo-se, certo, para os casos de dolo (no eventual) outro clculo para o valor a pagar ao Estado a ttulo de clusula penal. Porm, neste caso, no fcil agora determinar esse valor uma vez que parte da considerao de contrapartidas obrigatrias ou mnimas, que no foram estabelecidas. De todo o modo, repete-se, no parece daqui retirar-se fundamento para questionar as clusulas penais estipuladas no Contrato de Contrapartidas. 2.2 Recorde-se o texto do ponto seguinte: ii) O facto de o valor da clusula penal cobrir, alegadamente, (e apenas) o acrscimo no preo da aquisio do equipamento militar, foi uma das razes que nos levou a questionar se esse valor (simblico) equivale inexistncia de uma verdadeira sano em caso de incumprimento do Contrato de Contrapartidas (i.e. se o Estado antecipadamente no renunciou aos seus direitos), at porque o consrcio fornecedor, na prtica, no se v compelido a cumprir as suas obrigaes. Ora, no sabemos se o valor da clusula penal cobre ou apenas cobre o (eventual) acrscimo no preo de aquisio do equipamento militar, embora tudo indique, como se d conta no parecer principal, que tal ter sido considerado na estipulao das clusulas penais9. No se dispe de elementos que permitam considerar os valores das clusulas penais estabelecidas de meramente simblicos, nem se v que tal seja vivel10. 2.3 Contudo, o ponto seguinte acrescenta: iii) Este entendimento reforado pelo facto de a clusula 19. (limite mximo da responsabilidade) limitar a responsabilidade ao pagamento das penalidades previstas nas clusulas antecedentes, excluindo a possibilidade de o Estado exigir o pagamento de qualquer outra indemnizao, seja a que ttulo for, bem como o pagamento de danos excedentes, mesmo em caso de incumprimento de outras obrigaes que no as operaes de contrapartidas. Aqui alude-se ao incumprimento de outras obrigaes que no as operaes de contrapartidas. Ora, tratando-se do Contrato de Contrapartidas, no se percebe de que outras obrigaes se fala. Sublinha-se, de todo o modo, que excluda a possibilidade de o Estado exigir o pagamento de qualquer outra indemnizao. Mas isso o que naturalmente acontece quando as partes fixam por acordo o montante da indemnizao exigvel. De acordo com o n. 2 do artigo 811. do Cdigo Civil, [o] estabelecimento da clusula penal obsta a que o credor exija indemnizao pelo dano excedente, salvo se outra for a conveno das partes. 2.4 E a questo da limitao da responsabilidade surge de novo no ponto seguinte: iv) A questo que se colocou, e coloca, a de saber se estas clusulas no so, efectivamente, limitativas da responsabilidade. Alis, no nos podemos esquecer que a clusula 18. do Contrato de Contrapartidas prescreve uma penalizao igual para os casos de dolo e negligncia. Face ao que se acabou de dizer, no vemos que se possa acrescentar algo mais. 2.5 No ltimo ponto, colocam-se as seguintes perguntas: v) Assim, tendo em conta o acima exposto nos pontos i) a iv), e que estamos perante um contrato administrativo, com as inerentes consequncias, as ditas clusulas, no seu conjunto, protegem o in-

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teresse pblico? No consubstanciam uma violao do princpio da proporcionalidade? Ora, do que se vem dizer e de tudo o mais que se disse no parecer principal, no se pode considerar que esteja em causa o interesse pblico ou que tenha havido violao do princpio da proporcionalidade. Em suma, mantm-se o que se disse e se concluiu no parecer principal acerca das clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas. IV 1 Antes de se proceder anlise dos esclarecimentos solicitados acerca do grupo de questes sobre a eventual invalidade do Contrato de Contrapartidas, impem-se algumas precises relativamente aos excertos do parecer principal que so referenciados, conquanto no se dispense, como j atrs se sublinhou, a anlise na ntegra do texto do parecer principal, para o qual se remete. Assim, ao invs do que referido na exposio anexa ao presente pedido de esclarecimentos, no se diz no parecer principal que a deliberao da Comisso Permanente de Contrapartidas (CPC), de 20 de Abril de 2004, aprovou todos os projectos de Contrapartidas a incluir no Contrato de Contrapartidas, pois, como ali se d conta (cf. nota de rodap n. 75), no se tinha recebido qualquer documento relativo Comisso, incluindo o texto da prpria deliberao, que s agora foi enviado. Da que tambm a questo relativa ao projecto 2.1.14 reportada na nota de rodap n. 10 daquela exposio se deva impossibilidade de delinear melhor a situao, o que de algum modo se mantm, no querendo com isto dizer-se que o entendimento deva ser outro. Com efeito, a aprovao daquele projecto pela CPC dever ser considerada. A deliberao, de 20 de Abril de 2004, da CPC consubstancia, sob uma aparente unidade, vrios actos distintos no que agora releva, actos de aprovao de diversos projectos. Ainda, quando na exposio se alude instaurao de aco administrativa especial pelo Estado11, no se trata, obviamente, de aco a propor pelo Estado, mas sim pelo Ministrio Pblico, como referido no parecer principal12. 2 Abordemos, ento, o primeiro ponto cujo teor o seguinte: i) Em primeiro lugar, estando em causa uma invalidade consequente ou derivada do Contrato de Contrapartidas, por que razo o CC da PGR defende a aplicao da alnea b) do n. 3 do artigo 185. do CPA (invalidades originrias) em detrimento do n. 1 deste mesmo preceito (invalidades derivadas), concluindo, consequentemente, pela invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas e pela necessidade da sua reduo? A aplicao do disposto no artigo 185., n. 1 no determinaria a nulidade do Contrato de Contrapartidas? Ora, cabe, desde logo, precisar que no parecer principal se considera a invalidade do Contrato de Contrapartidas uma invalidade consequente ou derivada e que precisamente, face ao n. 1 do artigo 185. do CPA, a nulidade da deliberao da CPC reflecte-se no Contrato de Contrapartidas. certo que, primeira vista, de acordo com o princpio de equiparao, fixado naquele n. 1 do artigo 185. do CPA, entre o tipo de invalidade do acto prvio e o tipo de invalidade do contrato, a nulidade da deliberao acarretaria sem mais a nulidade do Contrato de Contrapartidas. Porm, afigura-se-nos que h que considerar a insero da deliberao no procedimento pr-contratual. A nulidade da deliberao da CPC no tem impacte em todo o procedimento antecedente e, em especial, na adjudicao, que se consolidou na ordem jurdica, como se procurou demonstrar no parecer principal. O que est em causa naquela deliberao da CPC to-somente a aprovao das pr-contrapartidas fictcias, aprovao que influenciou o contedo das clusulas 4. n. 5, e 20., n. 1, e do anexo II do Contrato de Contrapartidas. Assim, no significando a nulidade daquela deliberao que no possam ou no devam manter-se todos os outros actos do procedimento, no caso impunha-se a celebrao do Contrato de Aquisio e inerentemente do Contrato de Contrapartidas, como aconteceu, havendo apenas que expurgar este da parte afectada13. 3 Observe-se, de seguida, o segundo ponto de esclarecimento atinente: ii) Em segundo lugar, e sem prejuzo do sentido da resposta questo antecedente, o CC da PGR parece defender que a declarao de nulidade determinaria a invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas, com a consequente reduo das clusulas viciadas. Por outro lado, parece tambm defender que, aps ser declarada a nulidade da deliberao da CPC (quer pela prpria CPC, quer pelo Tribunal Administrativo), as eventuais divergncias quanto s implicaes no Contrato de Contrapartidas tero que ser dirimidas pelo tribunal arbitral. Assim: Quais as consequncias prticas, ou seja, o efeito til da declaraco de nulidade quando a no aceitao pelo consrcio fornecedor sempre obrigaria o Estado a recorrer a tribunal arbitral?

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A questo antecedente assume maior relevo caso a declarao de nulidade seja decretada pelo Tribunal Administrativo. No fica a sentena do Tribunal Administrativo esvaziada por essa obrigatoriedade.? Em concreto, como se opera a reduo do contrato e a expurgao das clusulas viciadas? Relativamente ao que afirmado na introduo s perguntas, impe-se precisar que as implicaes no Contrato de Contrapartidas da declarao de nulidade da deliberao do CPC tero, com efeito, se for caso disso, de ser dirimidas pelo tribunal arbitral face estipulao da clusula compromissria. Porm, no caso de propositura pelo Ministrio Pblico de aco administrativa especial com vista declarao de nulidade, o pedido atinente ao contrato pode ser cumulado, conforme se referiu na parte VII do parecer principal, pressupondo uma anlise que reclame esse tipo de actuao do Ministrio Pblico, o que, face aos elementos disponveis, no se vislumbra. Sobre a utilidade da declarao de nulidade, entenda-se, como caso decidido ou mesmo como caso julgado , obviamente, o de tal matria ficar resolvida na ordem jurdica e, consequentemente, o tribunal arbitral no poder deixar de a aceitar14. A questo seguinte sobre a sentena do Tribunal Administrativo ficar esvaziada parece, pois, no se colocar. E quanto reduo do Contrato, caso no seja resolvida em tribunal administrativo, sero os outorgantes que a devero concretizar, ou sendo caso disso no mbito do tribunal arbitral. 4 Recorde-se agora o ponto seguinte: iii) Quanto eventual invocao da invalidade (parcial) do contrato antes do trnsito em julgado do processo criminal, questiona-se: A eventual impugnao, pelo consrcio fornecedor, da declarao de nulidade da deliberao da CPC no tem de ser pedida, obrigatoriamente, no Tribunal Administrativo (e no no Tribunal Arbitral como refere o CC da PGR). Como que o CC da PGR defende que o Estado possa invocar a nulidade da deliberao da CPC antes do trnsito em julgado do processo penal e, ao mesmo tempo, admite que se possa invocar a nulidade da deliberao da CPC em sede arbitral, o que implicaria, necessariamente, a sua apreciao pelo Tribunal Penal? claro que a eventual impugnao da declarao de nulidade da deliberao da CPC tem de ser feita no Tribunal Administrativo, nem se v donde que se retira que no parecer principal se refere o Tribunal Arbitral. A pergunta seguinte apresenta-se-nos algo ininteligvel. Mas vejamos. Se (ou enquanto) no for proposta aco administrativa especial (pelo Ministrio Pblico) com vista declarao de nulidade da deliberao do CPC e se (ou enquanto) esta prpria no declarar a nulidade da sua deliberao o Estado no est impedido de no mbito do Tribunal Arbitral invocar que as pr-contrapartidas em causa eram fictcias, pode admitir-se a hiptese de o tribunal arbitral entender que essa factualidade deve ser apreciada no processo crime15. 5 O esclarecimento seguinte assim colocado: iv) Qual o procedimento cautelar que permite ao Estado obter, provisoriamente, a declarao judicial da nulidade da deliberao da CPC, ainda que o CC da PGR possa concluir que no existem fundamentos para se avanar nesse sentido. Ora, o n. 2 do artigo 112. do CPTA, alm de referir expressamente que podem ser adoptadas as providncias cautelares especificadas no Cdigo de Processo Civil, contm um elenco exemplificativo das providncias cautelares mais frequentes, aparecendo em primeiro lugar a suspenso da eficcia de acto administrativo. Considerando j o que se disse no parecer principal (cf. parte V 2), uma vez que seria de afastar no caso a aplicao da regulao especfica do contencioso pr-contratual, tambm parece no se colocar a hiptese de aplicao das providncias a que se refere o artigo 132. do CPTA. Temos, pois, a hiptese das aces cautelares, nos termos dos artigos 112. e ss. da CPTA, com vista a obter a providncia cautelar adequada no caso concreto. E claro que se poderia ponderar a suspenso da eficcia do acto (ou actos) nulo(s), mas atendendo, por um lado, ao estado da situao desde logo, o contrato foi j celebrado em 21 de Abril de 2004 e, por outro lado, que a prpria CPC poder declarar a nulidade, no se v que razes justificariam que tal fosse requerido. De todo o modo, essa hiptese, como resulta do expendido, colocar-se- ao Ministrio Pblico que, se e quando confrontado com a propositura da aco administrativa especial com vista declarao de

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nulidade, ponderar, tomando em conta todo o quadro jurdico-factual, a pertinncia de accionar mecanismo cautelar. 6 Finalmente, atente-se no ltimo pedido de esclarecimento do bloco de questes: v) Se o orgo administrativo pode declarar a nulidade do acto, no fazendo qualquer sentido nessa perspectiva ponderar a propositura de qualquer mecanismo judicial deve o Estado optar pela declarao de nulidade, via CPC? Por que razo? A resposta parece-nos que est dada no parecer principal e em especial na frase a que se refere16. Conquanto no estejamos na posse de todos os elementos de facto, a declarao de nulidade pelo rgo parece, desde logo, apresentar-se como mais clere. Acresce que, obviamente, se o Ministrio Pblico propuser a competente aco administrativa especial, o Estado, ou melhor, os Ministrios da Defesa Nacional e da Economia (cf. n. 2 do artigo 10. do CPTA) sero tambm demandados na aco17. V No que diz respeito ao terceiro grupo de questes analisado no parecer principal, desde logo, e mais uma vez, se remete para o desenvolvimento ali elaborado18. Vejamos ento os esclarecimentos. 1 Recorde-se o primeiro esclarecimento: i) A existncia de pr-contrapartidas fictcias uma situao imputvel ao consrcio fornecedor. A clusula 10. do Contrato de Contrapartidas prev um mecanismo de substituio de contrapartidas que depende da iniciativa e ou disponibilidade do consrcio fornecedor. Como que se conclui pela aplicao (automtica) desta clusula situao em concreto? Ora, a resposta pergunta que se acabou de transcrever parece-nos bvia. No parecer principal no se conclui pela aplicao automtica da clusula 10. do Contrato de Contrapartidas. Esta clusula convocada para reforar o entendimento da divisibilidade e, diga-se, em certa medida, da fungibilidade do objecto do Contrato de Contrapartidas. 2 O esclarecimento seguinte : ii) O CC da PGR defende que a reduo do Contrato de Contrapartidas, em virtude da declarao de nulidade da deliberao da CPC, deve operar por via da aplicao desta clusula 10.? Em que medida? As respostas parecem j estar dadas. Como se desenvolve no parecer principal19, a reduo do Contrato de Contrapartidas decorrer da nulidade da deliberao da CPC. 3 A seguir feita a pergunta: iii) No assiste ao Estado nenhum mecanismo que permita impor ao consrcio fornecedor a substituio das pr-contrapartidas fictcias e a consequente modificao (reduo) do Contrato de Contrapartidas? No contexto, no se vislumbra, com segurana, qual o alcance da pergunta. Porm, conforme resulta do parecer principal, a questo da substituio das pr-contrapartidas fictcias dever ser, se for caso disso (se no houver acordo), dirimida no Tribunal Arbitral. 4 Atente-se no esclarecimento seguinte: iv) Caso seja declarada a nulidade da deliberao da CPC e as pr-contrapartidas fictcias se considerem no cumpridas na data da assinatura do Contrato de Contrapartidas, tal no determina o incumprimento definitivo dessas operaes de contrapartidas? O Conselho Consultivo tratou a problemtica das pr-contrapartidas fictcias no plano da validade do contrato20. Ficar, portanto, prejudicada a pergunta. 5 O teor do esclarecimento que se segue : v) A existncia de pr-contrapartidas fictcias no permite (independentemente da resposta questo antecedente) resolver o Contrato de Contrapartidas por justificada perda de interesse na continuao da relao contratual em virtude da quebra de confiana entre as partes (justa causa)? Impe-se de novo remeter para o desenvolvimento produzido no parecer principal, em especial na parte V, mas tambm na parte VI 3.4. No pode, a nosso ver, deixar de considerar-se todo o procedimento pr-contratual, designadamente a adjudicao. Assim, a resposta ter de ser negativa. 6 A pergunta seguinte :

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vi) Assiste ao Estado o poder de modificar unilateralmente o Contrato de Contrapartidas e ou de resolver o mesmo por questes de interesse pblico, ao abrigo do artigo 180. do CPA? As vicissitudes dos contratos administrativos foram referenciadas na parte VI do parecer principal. E a, dada a natureza dos contratos em apreo, suscitou-se, com efeito, a questo de saber se o Estado estar investido dos poderes pblicos de modificao unilateral e de resciso por imperativos de interesse pblico (cf. ponto 3.4.). Porm, e independentemente do entendimento sobre esta questo, face factualidade que nos foi apresentada (pr-contrapartidas fictcias), no se v, como no se viu no parecer principal, fundamento no se trata da adaptao do contrato a novas exigncias de interesse pblico que justifique o exerccio de tais poderes. 7 Os ltimos esclarecimentos solicitados acerca do terceiro grupo de questes colocadas ao Conselho Consultivo so os seguintes: vii) O CC da PGR defende, efectivamente, que o Estado no pode resolver o Contrato de Contrapartidas? Em caso afirmativo, tal no consubstancia uma renncia antecipada aos seus direitos? Conforme se expendeu no parecer principal, face aos elementos fcticos que nos foram apresentados pr-contrapartidas fictcias , entendemos que, com efeito, o Estado no pode resolver o Contrato de Contrapartidas. segunda pergunta, que surge algo equvoca, dever dizer-se que no se v onde que o Estado renunciou antecipadamente aos seus direitos. Mas se se refere s clusulas penais trata-se de matria que foi analisada na parte IV (pontos 2.1. a 2.5.) do parecer principal21, para a qual agora se remete, sendo que especificamente a hiptese de incumprimento foi tambm abordada no parecer principal (parte VI 3.5.). VI Observem-se, por fim, os esclarecimentos pretendidos acerca do ltimo grupo de questes analisado no parecer principal, recordando para j o seu teor: No nosso entendimento, o CC da PGR respondeu apenas sobre a possibilidade de a execuo do Contrato de Contrapartidas se repercutir na execuo do Contrato de Aquisio, quando as questes colocadas tinham outra amplitude. Acresce que, a clusula 22. ao estipular que (i) a extino do Contrato de Aquisio, por forma diferente do cumprimento, determina a extino automtica do Contrato de Contrapartidas; e que, (ii) apesar deste ltimo facto, tal no determina a extino dos contratos acessrios celebrados entre o consorcio fornecedor e os beneficirios das contrapartidas, no permite responder s questes que foram colocadas no pedido de parecer. Assim, e em caso de resposta afirmativa aos esclarecimentos complementares colocados em v), vi) e vii) do bloco anterior, a extino do Contrato de Contrapartidas (nomeadamente, atravs de resoluo) no teria consequncias na subsistncia do Contrato de Aquisio? De novo, parece considerar-se aqui entendimento diferente do Conselho Consultivo, conquanto no se explicite qual. E, mais uma vez, se impe precisar que no parecer principal, para cujo texto se remete, no se analisou apenas a possibilidade de a execuo do Contrato de Contrapartidas se repercutir na execuo do Contrato de Aquisio. Alis, face factualidade que nos foi apresentada pr-contrapartidas fictcias , analisou-se, desde logo, como se impunha, a questo da validade. E, precisamente, a propsito da validade, refere-se a dado passo que se estivssemos perante uma invalidade ainda, invocvel decorrente do acto de adjudicao ambos os contratos seriam afectados22. Finalmente, no se vislumbra que haja algo mais a clarificar sobre o desenvolvimento atinente feito no parecer principal. De todo o modo, repete-se, o incumprimento do Contrato de Contrapartidas no se repercute no Contrato de Aquisio. VII 1 Por tudo quanto se vem de dizer, impe-se sublinhar que, conquanto se tenha procurado responder aos esclarecimentos solicitados, rigorosamente, estes manifestam eventuais divergncias com a doutrina do parecer principal, no havendo, na verdade, necessidade de pronncia complementar. 2 Quando o presente texto j se encontrava preparado, recebemos, em 28 de Junho de 2010, cpia de trs cartas e documentao anexa da Srvulo & Associados, Sociedade de Advogados, RL23. Aquelas cartas, produzidas no mbito do relacionamento daquele escritrio de advogados com o Estado, no trazem a este Conselho Consultivo matria ou circunstncias novas que na economia do parecer elaborado meream apreciao24. Alis, dever mesmo acrescentar-se que no se vem sequer divergncias de entendimento relativamente ao parecer principal25, ressalvando

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apenas um ponto na carta de 17 de Junho de 2010, a que foi feita referncia expressa no despacho de Vossa Excelncia que determinou a remessa PGR e que a seguir se transcreve: 13 Poder opinar-se que o caso, presentemente em julgamento, de apresentao como contrapartidas de operaes que, de acordo com a acusao, geneticamente o no tero sido demonstra a utilidade que se teria preservado com um regime sancionatrio reforado para o dolo directo ou necessrio. A verdade, porm, que, se realmente se provar que nos Anexos do Contrato de Contrapartidas foram includas contrapartidas falsas, no estaremos perante uma inexecuo dolosa do contrato (que pressuporia uma formao vlida do contrato e o seu posterior no cumprimento intencional), mas sim perante uma sua invalidade originria, por vcio da vontade gerador de anulabilidade (parcial ou total: seria caso para ver), consubstanciada em erro sobre o objecto provocado por dolo. Estar-se-ia perante um acto ilcito, que sujeitaria o autor a responsabilidade civil e criminal nos termos gerais de direito (estando o processo das contrapartidas, alis, j em fase de instruo). No plano contratual, no estando ainda cumprido o Contrato de Contrapartidas, a anulabilidade pode ser arguida sem dependncia de prazo (Cdigo Civil, artigo 287., n. 2). A questo est em saber se se poderia demonstrar a natureza absolutamente essencial deste erro, i.e., que o Estado no teria celebrado, de todo, o Contrato de Contrapartidas se tivesse tido conhecimento da situao real existente, e no apenas que no o teria celebrado nos termos em que o fez (caso em que a invalidade do contrato seria apenas parcial artigo 292. do Cdigo Civil). Mas, a haver invalidade total, poderia pensar-se em estend-la ao Contrato de Aquisio, argumentando que se trata de uma unio de contratos com dependncia, consubstanciada num conjunto econmico desenhado para a obteno de objectivos comuns, e que a vontade subjacente celebrao do contrato de aquisio se encontra alicerada na convico da validade do contrato de contrapartidas, i.e., na susceptibilidade efectiva de este assegurar um reflexo positivo na economia nacional em valor no inferior ao preo dos bens. Aqui haver, portanto, um entendimento diferente do defendido no parecer principal. Com efeito, no parecer principal, no se deixando de cogitar nas hipteses de invalidade originria, considerou-se que estvamos perante uma invalidade derivada ou consequente do Contrato de Contrapartidas pelas razes ali invocadas e que agora nos dispensamos de repetir. De todo o modo, na perspectiva que parece defendida no excerto acima reproduzido, no poder certamente esquecer-se, como, alis, ali no se esquece, a problemtica da natureza do dolo, no vendo ns com base em que elementos se poderia considerar o dolo essencial e no incidental. Refira-se, ainda, que a considerar-se a invalidade originria, para alm de outros aspectos a atender, o litgio teria de ser dirimido to-somente no Tribunal Arbitral, no havendo, portanto, a possibilidade de os tribunais administrativos definirem a questo relacionada com as pr-contrapartidas fictcias, nem se colocando, obviamente, a hiptese de a CPC declarar a nulidade da deliberao que as aprovou. Enfim, repete-se, o entendimento do Conselho Consultivo outro. VIII Em face do exposto, mantm-se o que se disse e concluiu no parecer principal, o parecer n. 4/2010, de 4 de Maio de 2010.
1 Ofcio de 25 de Maio de 2010, entrado na Procuradoria-Geral da Repblica em 27 do mesmo ms. 2 Cf. exposio anexa ao pedido de esclarecimentos. 3 de esclarecer que o Parecer n. 4/2010 foi emitido ao abrigo da alnea a) do artigo 37. do Estatuto de Ministrio Pblico e no da alnea c) do mesmo preceito, pois no se trata de uma apreciao prvia celebrao dos contratos. x Alterado pela RCM n. 100/99, de 1 de Setembro e pela RCM n. 67/2003, de 5 de Maio. x1 Em caso de litgio de qualquer situao resultante da execuo do presente programa ou do contrato celebrado no mbito do mesmo, o foro competente o da comarca de Lisboa, com expressa renncia a qualquer outro. x2 Esta alnea no obriga as partes a submeterem os litgios a arbitragem, nem que, ao optar-se pela via arbitral, se incluam os litgios relativos execuo dos contratos. x3 Desde que por lei especial no esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessria, qualquer litgio que no respeite a direitos indisponveis pode ser cometido pelas partes, mediante conveno de arbitragem, deciso de rbitros. x4 Note-se que data da celebraco do Contrato de Contrapartidas o regime legal de 2006, invocado no parecer do CC da PGR, no tinha ainda sido aprovado.

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x5 No anexo ao regulamento interno da Comisso de Contrapartidas, aprovado por este Despacho, na alnea B) Princpios gerais para os termos de referncia das contrapartidas, ficou previsto o seguinte:

15 O cumprimento das contrapartidas ser apreciado projecto a projecto. O seu incumprimento, total ou parcial, implicar o pagamento ao Estado Portugus pelo adjudicatrio de uma penalizao: 1. A penalizao ser calculada da seguinte forma: a. Quando o valor total realizado do projecto no final do prazo de execuo do mesmo for inferior ao constante no contrato de contrapartidas, a penalizao a pagar ser igual a 25% da diferena entre os dois montantes; b. Quando a execuo de um projecto se atrasar em relao s metas intercalares constantes do contrato de contrapartidas, ser aplicada uma penalizao por mora igual a 1% por ms, at um mximo de 25% do valor total do projecto, altura em que ser considerado incumprimento definitivo do projecto. As penalizaes por incumprimento definitivo e por mora de cada projecto no so cumulativas, sendo os montantes das penalidades aplicadas por mora, se esta se converter em incumprimento definitivo, e na medida em que se converta, deduzidos na pena por incumprimento definitivo, at ao limite desta; c. Para efeito do clculo das penalizaes a aplicar referidas nas alneas anteriores, admite-se que, mediante acordo da CPC, a avaliao do cumprimento das contrapartidas possa ser feita por conjuntos de projectos aceites pela CPC e no projecto a projecto. 2. As penalizaes calculadas podero ser deduzidas dos montantes devidos ao adjudicatrio pela celebrao do contrato de aquisio a que se refere a obrigao de prestao de contrapartidas; 3. Sem prejuzo da cauo prevista no artigo 13. do despacho conjunto n. 341/99, de 8 de Abril, dos Ministros da Defesa Nacional e da Economia, o adjudicatrio obrigado complementarmente a prestao de garantia bancria first demand, no valor de 25% do valor das contrapartidas, de modo a garantir o eventual pagamento das penalizaes. Esta garantia poder no ser exigida desde que o contrato de aquisio preveja e possibilite expressamente o disposto no n. 2 deste artigo. Esta garantia complementar poder ainda, a requerimento do adjudicatrio, ser libertada parcialmente medida que os projectos de contrapartidas forem executados.
x6 O Enquadramento Contratual das Contrapartidas segue de perto (contrariamente ao Contrato de Contrapartidas) o regime estabelecido no despacho de 2002 acima parcialmente transcrito. Veja-se o regime acordado no ponto 10. deste Enquadramento, o qual no estabelece a dita percentagem de 10% para os casos de incumprimento por dolo (com excepo do dolo eventual). x7 Como parece ser o entendimento plasmado na declarao de voto anexa ao parecer do CC da PGR. x8 Documento que segue em anexo como doc.2. x9 Julgamos entender do parecer do CC da PGR que, apesar de inicialmente terem autonomizado a invalidade do acto de adjudicao (em virtude da referncia ao projecto 2.1.14.) da invalidade da deliberao da CPC, acabam por considerar que todos os projectos de pr-contrapartidas fictcias, incluindo o 2.1.14, foram aprovados pela referida deliberao da CPC e, consequentemente, fica includo na nulidade dessa deliberao. x10 Com efeito, o CC da PGR parece seguir o principio da competncia do tribunal sobre a questo prejudicial penal (artigo 15. do Cdigo de Processo dos Tribunais Administrativos), em vigor no direito portugus. x11 que o CC da PGR, sustenta, igualmente, que a declarao de nulidade da deliberao da CPC (acto pr-contratual) no pode ser feita em sede arbitral. 4 Face, precisamente, ao regulado no CPTA se ter tornado intil a referncia ao foro competente nos contratos. 5 Cf. parte IV 1.7 do parecer. 6 Cf. tambm ibidem. 7 De todo o modo, vide a posio assumida no parecer. 8 Assinado, em 6 de Novembro de 2000, pelo Presidente da Comisso a que se refere o artigo 5. do PRAS e pelos representantes legais do GSC e da DCN I, de acordo com a cpia agora junta. 9 Cf., especialmente, parte IV 2.5. do parecer. 10 No ser por se estabelecer o valor de 10% e no de 15%, por exemplo, que se dever considerar, obviamente, um valor meramente simblico. Alis, se alargarmos a anlise feita no parecer, temos a Noruega com uma percentagem no inferior a 10% e os Pases Baixos com uma percentagem de 15%, no caso de 50% de incumprimento e de 30% no caso de 100% de incumprimento, mas temos a Repblica Checa e a ustria a prever penalidades entre 5% e 10% da parte no cumprida da obrigao

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de contrapartidas e a Blgica a prever 10%, alm da Finlndia com a percentagem a estabelecer caso a caso (cf. in www.EDA.EU). 11 Itlico nosso. 12 Vide partes V 2 e VII 7. 13 Da a referncia ao artigo 292. do Cdigo Civil ex vi alnea b) do n. 3 do artigo 185. do CPA, para, de algum modo, demonstrar que os contratos administrativos tambm so susceptveis de reduo. 14 Cf. parte V 4 do parecer. 15 Cf. parte V 3 do parecer. 16 Frase que, contudo, no reproduz ipsis verbis o que foi dito no parecer (cf. parte V 2). 17 A par do GSC. 18 Com efeito, tambm aqui, a anteceder os esclarecimentos pretendidos se fazem referncias ao parecer que no traduzem o raciocnio que ali se fez. 19 Cf. especialmente parte V 1.3. 20 Conforme se frisou na parte VI 3.5. do parecer. 21 E a que tambm j nos referimos no presente texto. 22 Cf. parte VII 4. 23 A primeira, datada de 6 de Maio de 2010, foi remetida por ofcio de 17 de Maio de 2010 do Ministrio da Defesa Nacional PGR, onde foi recebida a 18 do mesmo ms. A segunda, datada de 17 de Junho 2010, foi remetida por ofcio do Ministrio da Defesa Nacional de 25 do mesmo ms PGR, onde foi recebida no mesmo dia. E a terceira carta, datada de 18 de Junho de 2010, foi remetida por ofcio do Ministrio da Defesa Nacional de 25 do mesmo ms PGR, onde tambm foi recebida no mesmo dia. 24 Embora tenha sido solicitado o envio PGR e sem prejuzo do interesse do seu conhecimento para outros efeitos. 25 E mesmo quanto a factos que no tinham sido apresentados ao Conselho Consultivo, como o caso das negociaes sobre as minutas dos contratos, o raciocnio feito no parecer no posto em causa pelos elementos constantes das cartas. Este parecer foi votado na sesso do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica de 16 de Setembro de 2010. Fernando Jos Matos Pinto Monteiro Maria Manuela Flores Ferreira (relatora) Jos David Pimentel Marcos Alberto Esteves Remdio Manuel Pereira Augusto de Matos Jos Lus Paquim Pereira Coutinho Fernando Bento Antnio Leones Dantas Jos Carlos Lopes. Este parecer foi homologado por Sua Ex. o Ministro da Defesa Nacional de 30 de Maio de 2011. Est conforme. 28 de Junho de 2011. O Secretrio da Procuradoria-Geral da Repblica, Carlos Jos de Sousa Mendes. 204851855 Parecer n. 4/2010 Contrato de aquisio de equipamento militar Contrato de contrapartidas Contrato administrativo Arbitragem voluntria Indemnizao Clusula penal Acto pr-contratual Adjudicao Invalidade procedimental Reduo do negcio jurdico. 1. No Contrato de Aquisio de submarinos e no Contrato de Contrapartidas atinentes, celebrados, em 21 de Abril de 2004, entre o Estado Portugus e o German Submarine Consortium (GSC), foi convencionada, respectivamente, na clusula 55. e na clusula 30., a arbitragem, sem recurso, de acordo com o artigo 181. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), para dirimir os litgios emergentes daqueles contratos, designadamente, os relativos a interpretao, execuo, incumprimento, invalidade, resoluo ou reduo; 2. Face ao disposto nos artigos 1., n.os 1 e 4, da Lei n. 31/86, de 29 de Agosto [geralmente designada por lei da Arbitragem Voluntria (LAV)], 188. do Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) e 180. do CPTA, a clusula 55. do Contrato de Aquisio e a clusula 30. do Contrato de Contrapartidas, referidas na concluso anterior, so vlidas; 3. Tais clusulas esto, alis, em conformidade com o disciplinado no Programa Relativo Aquisio de Submarinos (PRAS), aprovado pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 14/98, publicada no Dirio da Repblica, 1. srie-B, n. 25, de 30 de Janeiro de 1998, que aps a alterao introduzida pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 100/99, publicada no Dirio da Repblica, 1. srie-B, n. 204, de 1 de Setembro de 1999, estabeleceu na alnea j) do artigo 38. que o contrato quadro devia mencionar [o]s pressupostos do recurso arbitragem com vista a resolver conflitos relativos a qualquer dos contratos ou ao respectivo conjunto;

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4. Considerando o disposto na alnea a) do n. 1 do artigo 180. do CPTA, apenas fica excluda da arbitragem a validade de actos pr-contratuais; 5. Das clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas resulta o estabelecimento de clusulas penais; 6. Ora, de acordo com o n. 2 do artigo 810. do Cdigo Civil, as partes podem fixar por acordo o montante da indemnizao exigvel; 7. Os montantes fixados nas clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas correspondem ao figurino habitual nos pases que exigem contrapartidas na aquisio de material de defesa; 8. Consideram-se, pois, vlidas as referidas clusulas 18. e 19. do Contrato de Contrapartidas; 9. No Contrato de Contrapartidas foram includos cinco projectos de pr-contrapartidas que careciam de causalidade, porquanto no tinham resultado da intermediao do GSC/FER-ROSTAL (pr-contrapartidas fictcias); 10. Essas pr-contrapartidas fictcias foram aprovadas, em 20 de Abril de 2004, por deliberao da Comisso Permanente de Contrapartidas (CPC); 11. Esta deliberao da CPC deve ser considerada nula, nos termos da alnea c) do n. 2 do artigo 133. do CPA; 12. Tal nulidade, por fora do princpio de equiparao fixado no n. 1 do artigo 185. do CPA, acarreta a nulidade parcial das clusulas 4., n. 5, 20., n. 1, e do Anexo II do Contrato de Contrapartidas; 13. A nulidade apontada pode ser declarada pela prpria CPC (artigo 134., n. 2, do CPA); 14. E o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor aco administrativa especial com vista declarao de nulidade da mesma deliberao [cf. artigo 55. , n. 1, alnea b), do CPTA]; 15. As implicaes consequentes no Contrato de Contrapartidas, caso no haja acordo entre o Estado e o GSC, devero ser dirimidas no mbito do Tribunal Arbitral; 16. Porm, a invalidade parcial do Contrato de Contrapartidas, conduzindo expurgao das pr-contrapartidas fictcias, dever implicar, atenta a especificidade das operaes de contrapartidas, uma substituio, ou seja, devero ser apresentadas novas operaes neste sentido, aponta tambm a clusula 10. (Modificao e substituio de operaes de contra-partidas); 17. O Contrato de Contrapartidas, de acordo com o disposto na sua clusula 22., tem carcter acessrio em relao ao Contrato de Aquisio e extingue-se automaticamente em caso de extino, por forma diferente do cumprimento, do Contrato de Aquisio; 18. Porm, com base em eventual incumprimento definitivo do Contrato de Contrapartidas, no haver consequncias na execuo do Contrato de Aquisio; 19. Assim, a problemtica da recepo dos submarinos tem de ser apreciada to-somente no mbito do Contrato de Aquisio; 20. E o incumprimento definitivo (total) do Contrato de Contrapartidas confere ao Estado o direito s indemnizaes nele estipuladas, mas no lhe permite exigir a reduo da sua contraprestao no Contrato de Aquisio (cf. clusula 19. do Contrato de Contrapartidas); 21. O Ministrio Pblico tem, nos termos do artigo 40., n. 1, alnea b), e n. 2, alnea c), do CPTA, legitimidade para propor, em nome prprio, aces relativas a contratos deduzindo pedidos relativos validade, total ou parcial, bem como execuo quando se trate de clusulas cujo incumprimento possa afectar um interesse pblico especialmente relevante; 22. Contudo, face aos elementos disponveis, no existe fundamento para que o Ministrio Pblico desenvolva actuao nos termos da concluso antecedente. Senhor Ministro da Defesa Nacional, Excelncia: I Dignou-se Vossa Excelncia solicitar a emisso, com urgncia, de parecer do Conselho Consultivo sobre questes respeitantes a um contrato de aquisio de equipamento militar e ao respectivo contrato de contrapartidas, em particular aquisio de dois submarinos1. Cumpre, assim, emitir parecer. II As questes colocadas, antecedidas de consideraes explanativas2, foram identificadas do seguinte modo: A. Eventual invalidade de algumas clusulas do Contrato de Contrapartidas e do Contrato de Aquisio: i) Da competncia do Tribunal Arbitral: 1 A Clusula 55. do Contrato de Aquisio vlida? Em caso de invalidade quais as consequncias da mesma? 2 A Clusula 30. do Contrato de Contrapartidas, vlida?X1 Caso seja invlida quais as consequncias dessa invalidade?