Vous êtes sur la page 1sur 192

PAULA CRISTINA FERREIRA

APLICAO DAS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS AO PROCESSO CIVIL

Braslia (DF) 2009

PAULA CRISTINA FERREIRA

APLICAO DAS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS AO PROCESSO CIVIL

Monografia apresentada ao Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil, na modalidade Formao para o Magistrio Superior, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Processual Civil.

Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Orientador: Prof Simone Born de Oliveira

Braslia (DF) 2009

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, as Coordenaes do Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado do trabalho monogrfico.

Braslia (DF), 19 de dezembro de 2009.

Paula Cristina Ferreira

PAULA CRISTINA FERREIRA

APLICAO DAS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS AO PROCESSO CIVIL

Esta monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, na modalidade Formao para o Magistrio Superior, e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Ps-Graduao Direito Processual Civil da Universidade do Sul de Santa Catarina, em convnio com a Rede Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG.

Braslia (DF), 19 de dezembro de 2009.

DEDICO este trabalho a meus pais e irmos pelo indispensvel carinho e inesgotvel apoio recebidos nos momentos mais significativos da minha vida, em especial, pelos xitos obtidos em minha trajetria acadmica.

AGRADECIMENTOS

AGRADEO ao Superior Tribunal de Justia, pela oportunidade de ampliar meus conhecimentos e, assim, melhor desempenhar minha funo, contribuindo para o cumprimento da misso institucional de realizar e garantir o acesso Justia, com base no respeito ao cidado.

Ter f acreditar nas coisas que voc no v; a recompensa por essa f ver aquilo em que voc acredita.
(Santo Agostinho)

RESUMO

Os movimentos da sociedade, pelo menos os de grande significao, sempre so acompanhados pelo Direito, que assume a viso de cada poca. Foi assim com o jusnaturalismo, que baseado em So Toms de Aquino, tinha o Direito como algo sagrado. Muito depois, o positivismo cientfico fez com que o Direito fosse considerado cincia, cabendo ao homem a positivao das normas de conduta social, numa espcie de conformao da sociedade a essas regras. Nos ltimos anos, porm, comprovada a falncia dessa viso, o Direito passa a ser compreendido como fonte de valores para a soluo de conflitos sociais, e a interpretao das normas passa a pautar-se nos princpios sociais que representam esses valores. A doutrina e a jurisprudncia esto diante de um novo paradigma interpretativo, restando-lhes embasar sua prtica nesse modelo e acompanhar seus limites por meio de um eficaz controle de constitucionalidade. A Constituio brasileira de 1988, nesse sentido, destaca-se por sua atualizao em relao a esse novo paradigma. Palavras-chave: ps-positivismo; controle direitos fundamentais. de constitucionalidade; princpios;

ABSTRACT

The movements of society, at least of great significance, are always accompanied by the law, which takes the vision of each season. So it was with the natural law, which based on St. Thomas Aquinas, had the law as something sacred. Much later, the scientific positivism led him to be considered science, being the man the legal recognition of the rules of social conduct, in a kind of structure of society to these rules. In recent years, however, proved the failure of this vision, the law is to be understood as a source of values in the resolution of social conflicts, and the interpretation of the rules is to be based on social principles that represent these values. The doctrine and jurisprudence are faced with a new interpretive paradigm, leaving them to monitor their practice accordingly, through an effective judicial review. The Brazilian Constitution of 1988, accordingly, stands out for its update for this new paradigm. Keywords: post-positivism, judicial review, principles, fundamental rights.

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................10 1 VISO EVOLUTIVA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS SEGUNDO A COMPREENSO DO DIREITO..........................................................................13 1.1 Histrico .....................................................................................................13 1.2 Fases da compreenso do Direito: uma sntese ........................................25 PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS.....................................................28 2.1 Princpios: aspectos propeduticos ............................................................28 2.2 Dos direitos fundamentais ..........................................................................36 2.3 Controle de constitucionalidade..................................................................41 A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL COM BASE NOS PRINCPIOS.......................................................................................................47

CONCLUSO............................................................................................................60 REFERNCIAS.........................................................................................................62 ANEXOS ...................................................................................................................65 ANEXO 1...................................................................................................................66 ANEXO 2...................................................................................................................79 ANEXO 3...................................................................................................................86 ANEXO 4.................................................................................................................100 ANEXO 5.................................................................................................................111 ANEXO 6.................................................................................................................114 ANEXO 7.................................................................................................................117 ANEXO 8.................................................................................................................123 ANEXO 9.................................................................................................................131 ANEXO 10...............................................................................................................179

10

INTRODUO

A interpretao da norma jurdica sempre foi objeto de discusso, seja porque ela faz parte da linguagem em geral, podendo dar margem a interpretaes distintas, seja porque, especificamente, na maioria das vezes ela no observada luz dos princpios que a embasam, isto , dos valores que lhe deram origem. Mas por trs dessas formas de interpretao, est a compreenso sobre o papel do Direito na sociedade, papel esse que influencia a forma de as normas serem interpretadas, uma vez a viso que se tem dele funciona como pano de fundo para essa interpretao. Em outras palavras, quando historicamente o Direito era visto numa perspectiva sagrada, as normas no eram jamais questionadas, justamente pelo fato de ele representar uma espcie de ordenamento divino na terra. Mas os avanos da sociedade, na poca do cientificismo positivo, modificaram essa viso sagrada, e o Direito passou a ser considerado uma construo do homem, devendo todos se renderem s normas emanadas de seu saber e de sua viso de mundo, como se a realidade social que tivesse de se conformar s normas prvias fixadas no Direito e no esse basear-se na realidade para dirimir os conflitos. Os princpios constitucionais, embora j invocados a essa altura, na prtica, de pouco serviam interpretao das normas. Isso provocava cada vez mais o distanciamento entre Direito e justia, abalando a credibilidade daquele em sua finalidade primordial, que reger a vida dos homens em seu convcio social. Outro movimento da sociedade, dessa vez voltado para o preenchimento de lacunas do Direito, principalmente diante de fatos sociais e polticos grandiosos, fez com que os princpios fossem retomados como valores sociais que so e passassem a servir de base concreta da interpretao dos normativos legais. Somente eles tm capacidade de permanecer valiosos no tempo e no espao e, assim, possibilitar interpretaes prximas da realidade social para a qual as normas se voltam. Essa nova viso reacende a importncia do controle de

constitucionalidade, haja vista os princpios representarem elementos abstratos de base moral, fundamentos dos direitos fundamentais do cidado. No Brasil, a

11

Constituio de 1988, mais que qualquer outra Carta poltica nacional, elevou o Judicirio ao posto de efetivo guardio dos direitos individuais, coletivos e sociais, notadamente posicionando o Supremo Tribunal Federal como mximo intrprete e guardio da Constituio Federal (CF). Ele o responsvel direto pelo controle de constitucionalidade, em se tratando de direitos especficos. Este trabalho se insere nesse contexto e tem como base a seguinte questo/problema: qual a importncia da interpretao ps-positivista das normas processuais na soluo de conflitos sociais? O estudo tem como objetivo geral demonstrar a importncia da interpretao ps-positivista das normas processuais, destacando seus principais fundamentos. Os objetivos especficos so: descrever, evolutivamente, a mudana na interpretao do Direito; caracterizar os princpios norteadores dos direitos fundamentais e o papel do controle de constitucionalidade; analisar criticamente a nova interpretao constitucional. O tema relevante por vrias razes: primeiro, trata-se de uma nova abordagem do Direito, que tem nos princpios o fundamento de sua razo de ser. Por ser ainda novo, esse tema causa resistncia, devendo por isso ser abordado tanto quanto possvel no s para vencer essa, mas principalmente para produzir as reflexes necessrias mudana efetiva. Depois, est por demais claro que as interpretaes normativas baseadas no paradigma anterior h muito tinham deixado de surtir efeitos benficos para a sociedade. Os exemplos divulgados diariamente na mdia so exemplos disso. Ainda, por ser novo, o tema pode ainda no estar suficientemente esclarecido. Por isso, todo e qualquer estudo que o aborde pode contribuir para elucidar ou para reforar o conhecimento sobre suas bases. Maior relevncia ainda adquire o tema do ponto de vista social, uma vez que a aplicao das diretrizes constitucionais no Direito Processual Civil j adotada nos tribunais brasileiros, como mtodo de defesa e garantia de direitos dos cidados. Exemplo disso so os julgados que discutem a possibilidade do corte no fornecimento de energia eltrica, nos casos de inadimplemento por parte do consumidor, conforme previsto em lei. Essa previso legal foi mitigada por fora da norma constitucional que estabelece o direito constitucional de proteo ao consumidor.

12

Este trabalho1 de cunho eminentemente bibliogrfico e teve como base principal publicaes de doutrinadores como Luiz Guilherme Marinoni e Vicente Greco Filho, entre outros. Foram consultados artigos disponveis na web, considerados imprescindveis para se visualizar o que vem sendo discutido sobre o tema. Sua apresentao foi estruturada em trs captulos: no primeiro, apresentou-se um histrico da abordagem das garantias fundamentais, visando a traar um panorama demonstrativo da evoluo do Direito nesse sentido. Dessa evoluo, resulta a abordagem do tema desta pesquisa, ou seja, a interpretao ps-positivista das normais processuais de Direito; o segundo teve como foco os princpios jurdicos, devidamente descritos como fundamento dos direitos

constitucionais, e o controle de constitucionalidade como limite de sua interpretao; no terceiro, abordou-se a nova interpretao ps-positivista do Direito em relao positivista, bem como resistncias e questionamentos.

Reviso metodolgica e gramatical realizada pela Profa. MSc Irene Lage de Britto.

13

VISO EVOLUTIVA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS SEGUNDO A COMPREENSO DO DIREITO

Um retrospecto sobre como as garantias constitucionais se constituram e se fortaleceram ao longo dos tempos, acompanhando os valores da sociedade, fazse importante neste trabalho, para facilitar a compreenso sobre o que representa a perspectiva ps-positivista da interpretao constitucional, considerada um avano nessa rea.

1.1

Histrico

Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco2, o antecedente histrico das garantias constitucionais da ao e do processo est no artigo 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo sem Terra. De acordo com esse artigo, nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus hbitos, declarado fora da lei ou exilado ou de qualquer forma destrudo, nem o castigaremos nem mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do pas. Ainda segundo esses autores, disposio semelhante foi jurada por Eduardo III, quando empregou a expresso due process of law que, do direito ingls passou para o norte-americano e chegou Constituio como V emenda. A compreenso de processo como uma atuao do Estado constitui um passo na evoluo histrica do Direito. Destaque-se, por exemplo, que no perodo do Imprio Romano, quando havia a atuao do pretor, reportava-se ao direito germnico brbaro e pelo desforo pessoal, para se chegar consagrao da justia pblica na Carta Magna. Nas legis actiones, fazia-se a composio dos litgios entre autor e ru, submetendo-a, posteriormente, ao magistrado privado. S com a evoluo do Imprio Romano foi que a distribuio da justia, supervisionada por um pretor, transformou-se em funo social. J no direito germnico brbaro. Havia o

CINTRA, Antonio Carlos de A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 86

14

predomnio das ordlias, representadas por juzos divinos; os litgios eram resolvidos diante de uma assemblia de cidados, mediante a atuao do desforo pessoal.3
De fato, a consagrao da justia pblica, novamente, vamos encontrar consignada como princpio na Magna Carta. O famoso Captulo XIX, alm do esboo do habeas corpus, do julgamento pelos pares e do princpio da legalidade, tambm trouxe a idia da justia como funo obrigatria do Estado e como direito dos cidados.4

Foi tambm na Carta Magna que se consignou o princpio de que a justia no deveria ser vendida, nem negada, mas sim distribuda de forma correta. Esse princpio contrapunha-se ao modelo no qual a coao estatal era prerrogativa do rei (como por exemplo a execuo do devedor). Nesse mesmo documento, outros princpios previstos foram efetivados mais tarde:5
Antes da petio de 1215, ao rei era guardada a prerrogativa de conceder a coao estatal para a execuo de devedores, por exemplo, somente mediante pagamento. No se trata, como alguns querem interpretar, da existncia das custas judiciais como hoje so entendidas. Era um verdadeiro pagamento para que o interessado pudesse ter os favores da coao oficial e que, no caso de recusa, determinava a no interveno da autoridade real. Diferente a situao hoje, em que as custas so apenas taxas para atender s despesas do processo, e ainda de forma simblica, e que no so impeditivas da administrao da justia porque aos pobres 6 concedido o benefcio da justia gratuita, com iseno daqueles encargos.

Dantas destaca que as condies e os elementos para que se possa conhecer e compreender os sistema jurdico vigente, que sempre recebe influncias dos modelos anteriores, so propiciadas pelo conhecimento da evoluo histrica de determinado ramo do Direito, o que se aplica tambm s Constituies, ainda que originadas de um Poder Constituinte.
Pacfico nos dias atuais o entendimento segundo o qual, o Direito (=processo ou ordenamento, sistema) est condicionado e relacionado com a Histria (tambm=processo) do tempo em que legislado. Neste sentido que se justifica o avano, cada vez maior, dos estudos de Histria e/ou Sociologia do Direito, dos quais, evidentemente, no poderia fugir o Direito Constitucional, sem dvida, o que mais sente de perto estes condicionamentos, em conseqncia do fato de que, como norma essencialmente de natureza poltica, nela se manifesta mais do que em qualquer outra o contedo ideolgico do momento histrico-poltico, dando origem ao estudo da denominada Ideologia Constitucional.7

3 4

Ibidem, p. 86, 87. Ibidem, p. 87. 5 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 42, 43. 6 Ibidem, p. 42-43. 7 DANTAS, Ivo. Constituio & Processo. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 45-46.

15

Marinoni8, ao tratar da jurisdio no Estado Constitucional, faz uma anlise detalhada do contexto sociopoltico das diversas fases da evoluo do Direito Processual Civil, na passagem do Estado Liberal para o Estado Constitucional, assim sintetizada: a) concepo de direito no Estado Liberal: antes do Estado Liberal, o Direito era decorrente da jurisprudncia e das teses dos doutores; originava-se, portanto, de uma pluralidade de fontes, representadas por instituies diversas e concorrentes, como o imprio, a igreja e outros. Com a finalidade de romper com as tradies jurdicas do absolutismo e do ancien rgime, no Estado Liberal de Direito, o princpio da legalidade elevou a lei condio de ato supremo. Desse modo, por fora desse princpio, a administrao e os juzes ficaram impedidos de invocar qualquer razo pblica ou de direito que no se conformasse com as disposies legais. Com isso, consolidava o que se denomina Estado Legislativo. O princpio da legalidade constitui um critrio de identificao do Direito, no qual a juridicidade da norma est desligada de sua justia intrnseca, estando associada, to-somente, autoridade da fonte de sua produo. Nessa, o poder poltico foi reservado ao Parlamento, restando o Executivo e o Judicirio submetidos a posies de subordinao, o que levou transformao das concepes de Direito e de jurisdio. Se, por um lado, essa transformao operada pelo Estado Legislativo, com o intuito de conter os abusos da administrao e da jurisdio, coibiu arbitrariedades, por outro, impossibilitou o controle dos abusos decorrentes da prpria legislao. Isso porque, se a lei valia em razo da autoridade que a edita, independente de sua correlao com os princpios da justia, no h como direcionar a produo do direito aos reais valores da sociedade.9 O princpio da legalidade estava intimamente associado ao princpio da liberdade, no sentido de que Administrao reservava-se a atuao estrita aos termos da lei, e aos cidados, o direito de fazer tudo o que no fosse por essa vedado. A lei devia guardar: a caracterstica de generalidade, objetivando a imparcialidade do poder frente aos cidados, pois se esses eram considerados iguais, deviam ser tratados sem discriminao; a caracterstica de abstrao, para
8

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Constitucional. Material da 4a aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, Ministrada no curso de especializao televirtual em Direito Processual Civil - UNISUL/IBDP/REDE LFG. 2009, p.3-11. 9 Ibidem, p.3-10.

16

garantia da estabilidade e da manuteno do ordenamento jurdico pensado, consubstanciando uma igualdade formal que possibilitava a ignorncia das gritantes diferenas sociais entre as pessoas. A preocupao era coibir agresses do Estado em face dos cidados e no as diferenas sociais; a generalidade e a abstrao, como pensadas e aplicadas, serviam para garantir aquela ignorncia. A lei genrica deveria abranger qualquer situao concreta futura, sem necessitar da edio de uma nova ou de uma aplicao da vigente para alm do que sua interpretao literal pudesse autorizar. A lei genrica, se possvel concretiz-la, iria representar uma interferncia indevida que comprometeria a previsibilidade e a certeza do direito defendidas poca. Na Europa continental, o princpio da legalidade, que constitui o absolutismo parlamentar, pois o Direito foi reduzido lei, substituiu o absolutismo do rei. No parlamento ingls, diferentemente, o absolutismo foi eliminado, na medida em que a lei pde ser conjugada com outros valores, originando um sistema complexo, o common law. Assim, no Estado Legislativo, a unidade do ordenamento jurdico no era garantida pela Constituio, mas sim pelo poder poltico e social da classe soberana no Parlamento. Logo, a coerncia da lei advinha da coeso da fora poltica da burguesia, e o ordenamento jurdico era impregnado pelos seus valores e princpios. b) positivismo jurdico: originariamente concebido para manter a ideologia do Estado Liberal, transformou-se, ele prprio, em ideologia, pois alm de manter a idia de que o Direito deveria ser reduzido lei, foi responsvel pela simplificao das tarefas e responsabilidades dos juzes, promotores, advogados, professores e juristas. Essas foram limitadas a uma aplicao mecnica das normas jurdicas na prtica forense, na universidade e na elaborao doutrinria.10 O positivismo jurdico objetivou a criao de uma cincia jurdica, cujo principal ponto caracterizador a mera observao e descrio da norma; difere, portanto, da atividade de produo do Direito ou da atividade normativa, uma vez que a tarefa do jurista positivista se caracteriza pela completa autonomia em relao atividade de produo do direito. diferente do perodo anterior ao Estado Legislativo, quando a atividade da jurisprudncia e dos doutores criava o Direito. O positivismo jurdico constituiu-se, assim, na bandeira dos defensores do status quo ou dos interessados em manter a situao consolidada pela lei; a
10

Ibidem, p. 3-11.

17

sociedade se desenvolveu sob um indiferente sistema legal, e reforou, na prtica, a desigualdade entre os cidados. c) jurisdio como tutela dos direitos subjetivos privados violados: a concepo de jurisdio prevalente no final do sculo XIX era aquela cuja funo est voltada realizao dos direitos subjetivos privados violados. Essa funo era a mais consentnea com os valores da igualdade formal; da liberdade individual, consubstanciada na total ausncia de interferncia do Estado nas relaes privadas; do princpio da separao dos poderes, ideologicamente presentes no modelo do Estado Liberal. Essa idia de jurisdio refletia a atuao, na poca, da chamada escola exegtica que, alm de influenciada pelo Iluminismo, foi marcada pelo positivismo jurdico, portanto, pela idia de submisso do juiz lei. Assim, viabilizava-se o emprego da jurisdio voltada proteo dos direitos subjetivos dos particulares mediante a aplicao da lei, como corolrio da tendncia de defesa da esfera de liberdade do particular aliada tese de que apenas a supremacia seria capaz de proteger esses direitos. Registre-se que essa defesa tinha um carter eminentemente repressivo (pois visava viabilizar a reparao do dano) e jamais preventivo, ou seja, o juiz no podia atuar antes de uma ao humana ter violado o ordenamento jurdico; essa conduta representaria uma interferncia do Estado nas relaes privadas. A impossibilidade de tratamento diferenciado s distintas posies sociais, por fora da idia de igualdade formal, unificou o valor dos direitos, permitindo a sua expresso em dinheiro. Surgiu ento a idia de reparao do dano pelo equivalente monetrio, influenciando tambm a nova idia de jurisdio: se todos os direitos podiam ser convertidos em pecnia, e jurisdio no importava proteger o direito material, j que esse podia ser transformado no equivalente monetrio, dispensavase a prestao jurisdicional preventiva. d) jurisdio como atuao da vontade da lei: Lodovico Mortara, citado por Marinoni11, em contraposio teoria da proteo dos direitos subjetivos, desenvolveu a teoria da atuao da vontade da lei, na qual a jurisdio est voltada afirmao do Direito objetivo ou do ordenamento jurdico. Revelou, assim, a natureza pblica do processo, concepo que, apesar de ser considerada o ponto
11

Ibidem, p. 3-11.

18

de partida dos progressos obtidos no processo, no conseguiu romper com os valores do Estado Liberal; manteve-se fiel idia de que o juiz deveria to-somente atuar segundo a vontade da lei, em face de sua posio de subordinao ao legislador. e) a jurisdio como atuao da vontade concreta da lei: Chiovenda, referido por Marinoni, sustentou a autonomia da ao em face do Direito subjetivo material, reafirmando a tendncia publicista do processo. Desenvolveu a idia de jurisdio, cujo papel era voltado atuao da vontade concreta da lei, ou seja, a funo do juiz era aplicar a vontade da lei ao caso concreto. No sugeria, sequer, que o juiz pudesse criar a norma individual para determinado caso, como fizeram os adeptos da teoria unitria do ordenamento jurdico. Marinoni explica que Chiovenda era adepto da doutrina que separava radicalmente as funes do legislador e a do juiz; a esse restava aplicar a lei ditada pelo legislador. O Direito constitua as normas gerais, ou seja, a lei; o legislativo criava as normas gerais, e o judicirio as aplicava. Desse modo, no se confundia a aplicao da norma geral ao caso concreto com criao da norma individual ao caso concreto, como entendem os adeptos da teoria unitria. A exemplo de Kelsen, diz o autor, quando se sustenta que o juiz cria a norma individual, admite-se que o Direito o conjunto das normas gerais e das normas individuais; consequentemente, o Direito tambm criado pelo juiz, idia que no foi defendida por Chiovenda. Apesar de esse ter o mrito de dar origem escola que desvinculou o processo do Direito material, sustentou sua doutrina inspirada no modelo liberal, mantendo uma continuidade ideolgica em relao ao pensamento dos juristas do sculo XIX. 12 Nesse sentido, importante ressaltar que houve mudana em relao natureza do processo, que antes era visto como algo a servio dos particulares e depois, como um meio de o Estado expressar sua autoridade. Tal mudana no associada ao surgimento de uma ideologia diferente da liberal, nem tentativa de inserir o processo civil numa dimenso social, sendo ento somente o resultado evolutivo da cultura jurdica.
Deixe-se claro que a escola chiovendiana, ainda que preocupada com a investigao das razes histricas dos institutos processuais, bem como com uma maior problematizao da dogmtica processual civil, jamais chegou a questionar, por exemplo, o acesso dos cidados ao Poder Judicirio e a efetividade dos procedimentos para atender aos direitos das classes desprivilegiadas. Como est claro, a escola chiovendiana, apesar
12

Ibidem, p. 3-11.

19

de ter contribudo para desenvolver a natureza publicista do processo, manteve-se fiel ao positivismo clssico.13

e) jurisdio com funo de justa composio da lide: com o trabalho de Chiovenda de separao entre a ao e o direito subjetivo material, foi superada a concepo privatista do processo, tendo o conceito chiovendiano revelado a natureza publicista desse. A partir dessa concepo publicista, a jurisdio passou a ser pensada no quadro das funes do Estado, considerada, ento, a tripartio dos poderes. Mas a concepo de jurisdio voltada justa composio da lide de Carnelutti (tambm citado por Marinoni)14, que se baseou na idia de lide compreendida como conflito de interesses, marcado pela idia de litigiosidade e conflituosidade. Nessa perspectiva, defendeu que s h jurisdio quando h um conflito de interesses a ser resolvido ou uma lide a ser composta pelo juiz. Carnelutti se preocupou com a finalidade das partes, enxergando o processo como um interesse privado, enquanto Chiovenda se preocupou com a atividade do juiz, isto , do ponto de vista publicista. A frmula da composio da lide pode ser analisada segundo a idia presente no sistema de Carnelutti, qual seja: a lei, por si s, insuficiente para compor a lide, sendo necessria a atividade do juiz. A sentena, nessa linha de entendimento, integra o ordenamento jurdico, com a misso de tornar concreta a norma abstrata; ao tornar a lei particular para as partes, a sentena estaria compondo a lide. Segundo Marinoni, as teorias de Chiovenda e de Carnelutti representam uma tomada de posio frente teoria do ordenamento jurdico ou frente ao papel da sentena no ordenamento. De acordo com Chiovenda, a funo da jurisdio meramente declaratria, isto , o juiz atua conforme a vontade da lei. A sentena , pois, externa ao ordenamento jurdico; no o completa, e essa concepo considerada adepta da teoria dualista ou declaratria. J para Carnelutti, a sentena torna concreta a norma abstrata e genrica; torna a lei particular para os litigantes. A sentena cria uma norma individual, particular para o caso concreto, passando a integrar o ordenamento jurdico, concepo adepta da teoria unitria ou constitutiva. Entretanto, quando Carnelutti adere teoria unitria no est admitindo que a sentena cria um direito que ainda no existe. No h, assim, um rompimento

13 14

Ibidem, p. 9-10. Ibidem, p. 3-11.

20

com o positivismo clssico. Embora os processualistas clssicos afirmem que a sentena fixa a lei em um caso concreto, isso no significa que a sentena deva ser fiel lei, uma vez que essa preexistente ao processo; significa, sim, aps o encerramento do processo e produo da coisa julgada material, a sentena vale como lei para as partes.
Deixe-se claro, portanto, que as concepes de Carnelutti e Calamandrei, apesar de filiadas teoria unitria do ordenamento jurdico, no se desligaram da idia de que a funo do juiz est estritamente subordinada do legislador, devendo declarar a lei. Na verdade, a distino entre a formulao de Chiovenda e as de Carnelutti e Calamandrei est em que, para a primeira, a jurisdio declara a lei, mas no produz uma nova regra, que integra o ordenamento jurdico, enquanto que, para as demais, a jurisdio, apesar de no deixar de declarar a lei, cria uma regra individual 15 que passa a integrar o ordenamento jurdico.

Sobre as teorias unitria e dualista do ordenamento jurdico, Amendoeira Jnior16 esclarece o seguinte: de acordo com a primeira, o direito objetivo-material sozinho s pode regular todos os conflitos de interesse; portanto, cabe ao processo complementar os comandos da lei. Nessa perspectiva, o comando legal pode ser comparado a um tipo de arco incompleto, o qual complementado pelo processo e se transforma num crculo. Nesse caso, a separao entre os tipos de direito no clara, pois o processo tem parte na criao de direitos subjetivos e de obrigaes; pela teoria dualista, o ordenamento jurdico se reduz a duas partes: o direito material e o direito processual civil. Enquanto o primeiro dita normas abstratas que se tornam concretas no momento em que ocorre o fato descrito em suas previses, ao direito processual cabe apenas atu-las, no sentido de realiz-las. Amendoeira Jnior destaca, ainda, trs fases metodolgicas fundamentais do estudo do Direito Processual, identificadas como: sincretismo, conceitual ou autonomista e instrumental. Na fase do sincretismo, destaca-se a simbiose entre o Direito Processual e o Direito material e a ausncia de independncia cientfica quanto ao Direito Processual. Esse no era autnomo e sim, um simples exerccio de direitos, chamado de direito adjetivo. Nessa fase, a existncia de uma relao jurdica de direito processual diferente da havida no direito material no era reconhecida. Tambm no se reconhecia que a ao no era o direito. Segundo esse autor,

15 16

Ibidem, p.11-12. AMENDOEIRA JNIOR, Sidnei. Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2007, Srie Fundamentos Jurdicos, p. 24.

21

[...] durante muito tempo, o direito processual foi estudado apenas com relao aos seus aspectos externos, denominados de prticas ou praxes (os estudiosos do processo eram, ento, chamados de praxistas); somente depois evoluiu-se idia de direito judicirio, que tratava no s das praxes, mas tambm do prprio Poder Judicirio em geral e do juiz em particular (mas aqui o problema que o juiz era apenas um dos sujeitos processuais, o sujeito imparcial, e a idia de judicirio no igual de processo j que nem tudo o que diz respeito a um est adstrito ao outro e vice-versa).17

A segunda fase, chamada de conceitual ou autonomista, aquela na qual se observa a autonomia cientfica do Direito Processual, fase em que se desenvolveram seus temas fundamentais (como jurisdio, ao, exceo, processo, procedimento e tutela jurisdicional). Porm, o avano dos temas fundamentais foi limitado pela postura autnoma-legalista excessiva, que impediu o alcance da viso instrumental do processo. Mas para Amendoeira Jnior, nessa fase faltou uma postura mais crtica, pois na busca de garantia da independncia do foco de seu estudo, os processualistas no visualizaram a instrumentalidade do processo. Assim, ele passou a constituir um fim em si mesmo, tornando-se s vezes mais importante que a satisfao do direito do jurisdicionado.18 Na fase instrumental, a terceira, busca-se imprimir uma concepo de processo voltado para a produo de resultados concretos na vida dos cidados, objetivando a paz social. Esta a fase em que se vive atualmente e que se encontra muito distante do cumprimento de suas funes. uma fase muito crtica, que tem como pressuposto a compreenso de que autonomia cientfica do processo constitui um instrumento a servio da paz social e de sua obteno, por meios justos, efetivos e tempestivos. A idia ver o processo por um ngulo externo, ou seja, a partir de seus resultados concretos na vida dos jurisdicionados, j que sem isso no possvel garantir a to almejada paz social. Nessa fase, so citados trs aspectos que renovaram o processo: melhoria da assistncia judiciria aos necessitados, tutela dos interesses supraindividuais e modificao no modo de ser do processo, com a finalidade de simplific-lo, torn-lo mais gil e mais acessvel, estimulando a conciliao.19 A reconhecida autonomia do Direito Processual Civil fruto de uma grande revoluo por que passou o Direito Processual na segunda metade do sculo XIX. A partir da obra de Bullow, em 1868, considerada o marco da etapa da evoluo do processo denominado processualismo cientfico, o processo, antes

17 18

Ibidem, p. 24, 30-31. Ibidem, p.24. 19 Ibidem, p. 24.

22

analisado sob uma tica privatista, passou a ser explicitado em uma perspectiva publicista, portanto, desvinculada do Direito privado.20 Na transio da concepo privatista do processo para a publicista, Greco Filho destaca o seguinte: em contraposio doutrina que admite a existncia de vnculo contratual entre as partes e o Estado, reconhece-se que a vinculao das partes no voluntria, mas cogente, sendo a natureza do vnculo pblico e no privado. Desse modo, subjacente relao jurdica de Direito material, h a relao de Direito Pblico, na qual o juiz assume a obrigao de decidir e de realizar o Direito deduzido em juzo. J as partes se obrigam perante esse juzo a prestar a colaborao indispensvel e a submeter-se aos resultados dessa atividade comum.
Para os doutrinadores franceses do sculo XVIII, as partes se submeteriam contratualmente ao Estado e, por via indireta, ao processo. [...] No direito romano clssico, talvez a doutrina contratualista do processo tivesse razo de ser, dado o contedo privatstico da jurisdio, que era precedida de um acordo pr-processual entre as partes, a actio e a litiscontestatio [...] davase muita importncia aparncia externa dos atos processuais, tendo Bullow relevado que, subjacente forma aparente, entre as partes e o juiz havia uma relao jurdica, de direito pblico, diferente da relao jurdica de direito material discutida, por fora da qual o juiz assume a obrigao concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juzo [...].21

De acordo com Carreira Alvim22, as etapas na evoluo da doutrina processual so: perodo primitivo, escola judicialista, praxismo, procedimentalismo e processualismo cientfico ou moderno. Essa ltima a mais significativa, porque, nela, o processo foi praticado com base em elaboraes cientficas de seus institutos. O processo passa a ser estudado conforme seus prprios elementos internos, segundo sua natureza jurdica e no mais com base em construes conceituais inadequadas, herdadas das etapas que a antecederam. Segundo ele, as modificaes operadas a partir de 1868 so chamadas de processualismo cientfico e so caracterizadas da seguinte forma: a) independncia do direito processual frente ao direito material, acentuada pela codificao napolenica que difundiu um modelo de legislao diferente; b) questes fundamentais do direito processual, como ao, jurisdio, processo e atuao das partes, entre outros, so examinadas segundo critrios rigorosos do direito processual; c) superao do material usado pelos procedimentalistas, substituindo-se a exegese pelo sistema; d) matria processual enfocada sob tcnicas distintas. Enquanto os procedimentalistas fazem

20 21

CARREIRA. ALVIM, J.E. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 41-42. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1, p. 38. 22 CARREIRA. ALVIM, op. cit, p. 32-37.

23

filosofia de maior ou menor valor e tratam mais da justia e da funo social do que do processo, [...] os processualistas fazem teoria do direito processual, incluindo o procedimento e rompendo com a prtica forense; o procedimentalista se detm na anatomia do fenmeno processual, o processualista penetra na suja fisiologia.23 Tem-se, inicialmente, que o Estado Legislativo estava fundamentado na concepo de uma sociedade homognea, composta por homens livres e iguais; no passava, portanto, de uma utopia, uma vez que as sociedades so formadas, essencialmente, por pessoas e classes sociais diferentes, com necessidades e aspiraes distintas. Havia, na verdade, uma igualdade formal, uma construo jurdico-doutrinria, chegando-se, depois, concluso de que, as pessoas s seriam realmente livres se fossem iguais, ou, a liberdade s seria realmente usufruda por aquele que tivesse o mnimo de condies materiais para ter uma vida digna. Veio da o Estado preocupado com as questes sociais que impediam a insero do cidado na comunidade. Por sua vez, os grupos voltados proteo de setores especficos passaram a fazer presso sobre o legislativo, visando aprovao de leis diferenciadas. 24 Com essa conscientizao social e poltica, o Parlamento deixou de ser representado somente por uma classe e transformou-se em um local de confronto ideolgico, no qual passou a prevalecer a vontade dos grupos mais fortes em detrimento dos demais. Com isso, rompeu-se de vez com a caracterstica da impessoalidade da lei, defendida pelo positivismo clssico.25 Mas segundo Marinoni, no houve mudana apenas na perspectiva interna da lei, que deixou de resultar de uma vontade coerente para ser o resultado da participao e da presso de grupos sociais e demonstrar que o direito tem origem no Estado. O Estado no reconheceu alguns setores da sociedade e abriu, com isso, espao para o surgimento de ordenamentos privados que destoavam dos fundamentos do direito estatal. o caso das associaes de bairro encontradas nas favelas do Rio de Janeiro.26
Ao se dizer que o direito no tem mais origem apenas no Estado, alude-se aos locais que o prprio Estado deixou aberto para uma regulao especfica pelas associaes e pelos sindicatos. Quando se afirma que a lei fruto do pluralismo das foras sociais e, muitas vezes, da coaliso dessas foras, no se nega que a sua fonte de produo seja o Estado. Porm, quando se desloca a perspectiva do pluralismo de formao da lei para o
23 24

Ibidem, p. 37-38. MARINONI, op. cit., p. 12-13. 25 Ibidem, p. 12-13. 26 Ibidem, p. 13.

24

pluralismo de fonte, evidencia-se que o direito no tem mais apenas origem no poder estatal. Com isso se enterra outra marca do positivismo clssico, que via o direito na lei editada pelo Estado.27

Surgiu, ento, uma nova concepo de Direito, a partir da transformao do princpio da legalidade do positivismo clssico. Nesse, o Direito, totalmente subsumido lei, tinha reconhecida a legitimidade apenas na autoridade que a emanava, qual seja, na coaliso das foras dos vrios grupos sociais. Passou-se para a concepo que busca a validade de seu fundamento nas normas constitucionais, as quais devem abranger os princpios de justia e os direitos fundamentais. Por seu turno, tais princpios e direitos conferem maior dignidade e responsabilidade ao jurista, que deixa de ser um simples revelador da lei, para assumir a tarefa de construtor do Direito28. Dessa perspectiva, originou-se o mtodo que denominado Direito Processual Constitucional. De acordo com Marinoni29, o valor da lei depende de sua adequao aos direitos fundamentais. Antes, dizia-se que os direitos fundamentais se limitavam lei; mas atualmente, conclui-se que as leis que devem estabelecer-se segundo os direitos fundamentais. Segundo o princpio da legalidade, o Estado constitucional requer uma nova feio desse, conformando-se a lei segundo a Constituio e os direitos fundamentais. Antes o contedo do princpio era formal, agora ele substancial. Por isso no h mais qualquer legitimidade na velha idia de jurisdio voltada atuao da lei [...] o Judicirio deve compreend-la e interpret-la a partir dos princpios constitucionais de justia e dos direitos fundamentais.30 As mudanas nas categorias de Estado se refletiram, basicamente, em trs fases distintas de compreenso do Direito e, consequentemente, na forma como ele foi interpretado segundo essas fases.

27 28

Ibidem, p. 13. Ibidem, p.14-16. 29 Ibidem, p. 17. 30 Ibidem, p. 15.

25

1.2

Fases da compreenso do Direito: uma sntese

Segundo Eiras31, trs fases distintas e interdependentes podem ser observadas quando se interpretam as normas de Direito: primeiro foi a fase metafsica, para a qual o Direito tinha uma origem transcendente, como se tivesse sido criado a partir de um mundo ideal ou etreo, aproximando-se da noo de direito divino defendido por Santo Toms de Aquino. Sua caracterstica principal era a da determinabilidade intransigente de aes, obrigaes e deveres, sem qualquer referncia ao homem como sujeito que produzia as normas a serem seguidas. Ou seja, no se cogitava que tais normas tinham uma origem humana; bastava que ingressassem no Direito, para adquirir um carter sagrado. A segunda fase, positivista (j abordada), veio com a adoo de uma perspectiva cientificista pelo Direito, a qual se pautava na teoria positivista, conforme a qual o homem tinha capacidade de construir o mundo que o cerca de acordo com seu conhecimento e sua razo. Ele passou a se relacionar especificamente com o processo de construo normativa e respectiva aplicao na sociedade, fazendo com que o Direito fosse objeto de uma leitura cientfica, e suas construes normativas elaboradas segundo o imutvel princpio da legalidade (como j dito). Na terceira fase, ps-positivista, pensadores do Direito defendem que apesar de as leis, os decretos e as normas serem fundamentais para a construo do Direito, o papel mais importante para o ordenamento jurdico o dos princpios. Com isso, foi posta de lado a perspectiva dogmtica da interpretao das normas. Guimares32 resume:
A normatividade dos princpios percorreu trs fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. Na primeira, os princpios estavam fora do direito, em um campo metafsico, associados dimenso tico-valorativa inspiradora do direito. Na fase positivista, os princpios ingressaram nos cdigos e leis como fonte normativa subsidiria com a funo de garantir a inteireza e coeso do sistema. Por fim, a fase pspositivista atual, na qual os princpios constitucionais tm um papel fundamental, consagra os princpios no apenas como direito, mas como pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais.

EIRAS, Mrcia dos Santos. Interpretao constitucional ps-positivista. Disponvel em: < www.uel.br/revistas/direitopub> Acesso em: 19 dez. 2009, p. 2. 32 Apud EIRAS, ibidem, p. 3.

31

26

Pinho33 comenta que, apesar de o positivismo ainda ser influente nos dias atuais, ele no est livre de questionamentos e de crticas. Foi a partir das grandes guerras mundiais e do efeito dos regimes totalitrios que se observou a necessidade de se transcenderem seus limites, buscando-se na realidade os elementos axiomticos para a construo do Direito. Em outras palavras, a reflexo sobre o Direito deveria ser pautada em sua funo na sociedade, com base em princpios e regras que trouxessem tona discusses sobre valores, como fundamentos do sistema jurdico. O constitucionalismo moderno e a teoria dos direitos fundamentais so reflexos dessa virada terica no estudo do Direito. Continuando, a autora explica que, dos estudos que se seguiram, correntes divergiram do pensamento positivista-normativista, fazendo surgir uma premissa de validade baseada em dois aspectos: eficcia e vigncia. Esses so os pontos que as correntes ps-positivistas do Direito vm discutindo, com divergncias de opinio. A eficcia definida como a abrangncia espao-temporal do fato jurdico, sucedendo a incidncia da norma e vinculando os agentes dos atos a uma norma jurdica, at que essa seja revogada; a vigncia a demarcao temporal da validade da norma e estabelece quando ela pode ser invocada. Para Ronald Dworkin, citado por Pinho34, o Direito representa um acordo pr-interpretativo das prticas sociais que so consideradas jurdicas para uma determinada comunidade e devem ser interpretadas luz dos princpios fundamentais que essa comunidade considera como seus. Ele considera princpios os padres que regem a vida em sociedade e que nem sempre se encaixam na lgica do Direito. Tovar35 afirma que a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo fizeram com que se abrisse um espao para que as reflexes sobre o Direito ganhassem um novo rumo. Esse rumo o ps-positivismo, designao provisria e genrica de um iderio difuso, que inclui a relao entre valores, princpios, regras e direitos fundamentais, edificados sobre o fundamento da dignidade humana, reaproximando o Direito da tica.

33

PINHO, Andrea Azevedo. A norma jurdica: as construes do positivismo e do ps-positivismo; Disponvel em: < www.planalto gov.br> Acesso em: 19 dez. 2009, p. 3. 34 Ibidem, p. 4. 35 TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princpios no ordenamento jurdico. Disponvel em: < www.jus2.com.br> Acesso em: 19 dez. 2009, p. 1.

27

Os princpios constitucionais e suas caractersticas so o foco do captulo seguinte, que visa destacar sua importncia no cenrio da relao do Direito com a sociedade.

28

PRINCPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1

Princpios: aspectos propeduticos

Segundo Dantas36, os princpios ingressaram no Direito Pblico no ltimo sculo XX, provocando a percepo das Constituies contemporneas como portadoras de uma hierarquia superior, frente legislao ordinria e complementar. Foi criado, ento, pelo ordenamento constitucional, um sistema de proteo denominado supralegalidade, a fim de que o contedo constitucional no pudesse ser atingido da mesma forma que qualquer outro mandamento da legislao infraconstitucional. No modelo constitucional brasileiro, os princpios no atuam simplesmente como um meio supletivo de lacunas, mas servem de base interpretao da prpria Constituio e do ordenamento jurdico-positivo como um sistema coerente e homogneo; eles so determinantes para a prpria atuao do Estado. Assim, a anlise dos princpios constitucionais processuais resultado das novas relaes existentes entre Constituio e processo, as quais [...] representam o contedo ideolgico do modelo processual consagrado em cada Constituio. Pela tendncia ps-positivista do Direito, os princpios esto inseridos tanto no conceito de lei quanto no de princpios gerais do Direito, apresentados, respectivamente, de forma expressa e de forma implcita. Segundo essa tendncia progressista, os princpios constituem, ainda, normas jurdicas vinculantes dotadas de efetiva juridicidade, tal como outros preceitos normativos da ordem jurdica, nos quais as normas de Direito so gnero, do qual os princpios e as regras so espcies.37 no Direito Constitucional que se acentua a tendncia ps-positivista de se considerar os princpios como normas jurdicas vinculantes, dotadas de efetiva juridicidade. Essa concepo exigiu complexas reflexes jurisconstitucionalidade contempornea, a fim de que a teorizao dos princpios estabelecesse uma compreenso constitucionalmente adequada ao modelo social de Constituio e expressasse uma normatividade em relao a eles. Respaldada nesse modelo, a

36 37

DANTAS, op. cit., p .409-412. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 33-34.

29

Constituio Federal de 1988 se adiantou em alguns aspectos normativoconstitucionais, captados dos avanos da doutrina constitucional democrtica hodierna. Isso exigiu dos doutrinadores a explorao do tema a partir da nova sistemtica constitucional, o que culminou com as mais variadas dissertaes. 38 Foi nas ltimas dcadas do sculo XX, que teve incio a fase denominada ps-positivista dos princpios. Agora positivados nos textos constitucionais, eles constituem a maior referncia para a apreciao da compatibilidade entre a ordem jurdica, os fundamentos de ordem constitucional e os fundamentos axiolgico e normativo do ordenamento jurdico. Foi nesse momento que eles conquistaram sua natureza vinculante, sendo identificada a importncia do carter publicista da jurisdio para o reconhecimento de sua normatividade. A se identifica a passagem do jusprivatismo para o juspublicismo, revelando como ponto central a transformao dos princpios, que passaram dos cdigos para a Constituio, ou seja, do Direito Privado para o Direito Pblico. Essa passagem alterou de forma significativa as funes dos princpios, os quais, desde meados do sculo XX, eram reconhecidos como fundamento de validade de toda a ordem jurdica. E nesse aspecto, eles ostentam eficcia derrogatria e diretiva das normas que se contrapem aos ncleos de irradiao normativa, assentados em seus fundamentos constitucionais. 39 Dessa forma, expressam-se no apenas como comandos gerais, porque estampados na Constituio, mas demonstram a importncia de sua prpria concepo como norma efetiva, que expressa as opes polticas fundamentais, consubstanciando os valores ticos e sociais fundantes da uma idia de Estado e sociedade. Em outras palavras, alm da natureza jurdica, eles expressam natureza poltica, ideolgica e social normativamente predominante, cuja eficcia, no plano da concretizao do direito, para alm dos procedimentos estatais (judicialistas, legislativos e administrativos), alcana at a organizao poltica dos mais diversos segmentos sociais, como movimentos populares, sindicatos e partidos polticos. 40 Nessa perspectiva, Clve argumenta o seguinte:
apenas uma dogmtica principialista capaz, hoje, de dar conta das demandas, dos problemas, das complexas questes que, insuscetveis de previso pelo constituinte ou pelo legislador, pelo menos de um modo timo, emergem todos os dias nas sociedades tcnica e ps-industrial. Por outro
38 39

Ibidem, p. 35-38. Ibidem, p. 35-38. 40 Ibidem, p. 64-80.

30

lado, s uma dogmtica principialista, firmemente ancorada nos valores e princpios plasmados na Lei Fundamental, capaz de oferecer soluo, com justia [...] s cada vez mais intrincadas questes constitucionais. Trata-se, portanto, de uma dogmtica ps-positivista [...], renovada, mais ainda [...] absolutamente comprometida com a efetividade da norma fundante e com a fora normativa da Constituio.41

Para Clve, esse um discurso que repousa no compromisso de tornar eficaz, integralmente, a lei fundamental. So os princpios constitucionais que fornecem as diretrizes mnimas, mas fundamentais, do prprio comportamento do Estado-juiz. Assim, nenhuma norma infraconstitucional pode se contrapor s normas que a Constituio reserva para o dever-ser do processo. 42 O ordenamento jurdico fundamentado em princpios, assim entendidos com as idias fundamentais e informadoras de qualquer organizao jurdica. Eles so os elementos de racionalidade lgica, coeso e unidade do ordenamento jurdico, conferindo ao todo um aspecto de coerncia logicidade e ordenao. Constituem instrumentos de construo do sistema, o elo entre ordem e unidade e sua coordenao, consistindo em importantes auxiliares no ato do conhecimento e de compreenso global do sistema. Os princpios funcionam como verdadeiros guias para o intrprete e para o aplicador do Direito, auxiliando tambm nas dificuldades interpretativas e nas lacunas do sistema. No obstante representem valores, eles so elementos constitutivos do Direito Positivo; so normas jurdicas e, como tal, vinculam o intrprete ao aplicador do Direito, restando distinguir, to-somente, que as normas jurdicas so gnero do qual os princpios e regras so espcies, sendo a densidade normativa o distintivo entre uma e outra.43 So os princpios fruto do pluralismo e marcados pelo carter aberto; so avessos lgica da aplicao das regras e uma hierarquizao. Um princpio no se sobrepe ao outro; o que se verifica uma metodologia de aplicao dos princpios ou de aplicao da proporcionalidade, de modo que, ainda que um princpio prevalea sobre o outro num determinado caso concreto, isso no represente sua abolio definitiva do ordenamento jurdico; ele pode ser aplicado num outro caso concreto. 44

CLVE, Clmerson Clve. Prefcio. In: ESPNDOLA, op. cit., p. 15-16. Ibidem, p. 98-99. 43 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 94-95. 44 MARINONI, op. cit., p. 19.
42

41

31

Para Bonavides45, os princpios constitucionais constituem verdades objetivas que nem sempre pertencem ao mundo do ser, mas tambm ao do deverser. Eles representam a qualidade das normas jurdicas, no que se referem a valores, vigncia, validade e obrigatoriedade. Eles so a fonte de inspirao para as leis e normas do Direito Positivo e servem de critrios para avaliao de contedos constitucionais. Os princpios tm trs funes: a) fundamentos da ordem jurdica, com efeitos diretivos e derrogatrios, a funo mais relevante para o Direito Constitucional contemporneo; b) orientadores do trabalho interpretativo, guiando a hermenutica da norma; c) fontes de observao, em caso de insuficincia da lei e dos costumes. A segunda e a terceira so as mais antigas e tradicionais. Analisando essas funes, Lima46 explica que: pela fundamentadora, os princpios constituem o mandamento nuclear de um sistema; tm a funo de dar suporte ordem jurdica na qual se encontra inserido. Os princpios fazem com que as relaes jurdicas se estabelecem no sistema e considerem a Constituio o bero das estruturas e das instituies, buscando, na principiologia, os valores que servem de base aos contedos constitucionais, no mais alto sentido normativo. Pela funo orientadora, os princpios servem de roteiro para o intrprete do Direito; eles so o ponto de partida para a interpretao, porque espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e sua finalidade. Pela sua funo subsidiria, os princpios servem para integrar as lacunas que existem no ordenamento jurdico, principalmente ante a falta de lei que se aplique a determinado caso. Quando no houver disposies legais para se definir o direito, deve-se buscar meios de fazer com que a norma alcance sua efetividade, como por exemplo, os costumes. Os princpios no se limitam funo meramente complementar ou acessria de auxiliar a aplicao das regras, especialmente, nos casos de lacuna da lei. Ao contrrio e sobretudo, eles conferem valor realidade a partir do momento em que sobre ela se projetam, pois do valor normativo aos fatos, apontando como a lei deve ser dimensionada para no agredi-los. Assim, a compreenso e a conformao das regras esto condicionadas ao valor que os princpios atribuem realidade; portanto, se o princpio que confere valor realidade e estabelece a medida em que a regra deve ser compreendida e aplicada, a interpretao da lei ou
45 46

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 283. LIMA, George Marmelstein. As funes dos princpios constitucionais. 2001. Disponvel em: <www.jus.com.br> Acesso em: 8 maio 2009, p. 3, 4.

32

seu controle de constitucionalidade no pode ser feito luz da interpretao literal de seu texto. Significa dizer que se deve precisar o significado da norma diante do caso concreto, o que possibilita ao intrprete viabilizar a compreenso crtica daquela em uma perspectiva concreta. Essa compreenso, por outro lado, representa uma ruptura com o modelo positivista do Estado Liberal, cujo direito era expresso a partir das regras.47 Os princpios possuem a especial qualidade de adquirir substantividade em seu contato com a realidade, exatamente por expressarem concepes e valores que esto ligados ao ambiente cultural no qual eles so aplicados. Essa a razo pela qual o princpio sofre mutao com o tempo, o que confere flexibilidade e adequabilidade norma constitucional, ao tempo de sua aplicao e interpretao.48 As normas no existem isoladamente e, sim, dentro de um sistema denominado ordenamento jurdico. Dentro do sistema, uma norma conduz a outras normas, o que pode gerar problemas devido conexo entre elas, enquanto torna fundamental a observao de aspectos, para que a norma seja compreendida plenamente. Esses aspectos se referem seguinte observao: um sentido de unidade nas normas analisadas; a hierarquia entre as normas; as contradies entre elas; a existncia de lacunas entre elas. Deve-se observar tambm que a anlise de um ordenamento pode reenviar anlise de outro. Tudo isso se reflete na interpretao da norma jurdica.49 As normas no devem ser observadas apenas em seu sentido literal e sim principalmente no contexto dos valores e dos princpios que lhe do significado. Esses valores e princpios so depreendidos direta ou indiretamente do texto normativo. O juiz, em sua atividade, deve se reconduzir da forma mais estreita possvel sua deciso aos valores e princpios que do sentido s disposies jurdicas concretas. Esse entendimento justifica muitas vezes o fato de juzes recorrerem a normativos no reconhecidos literalmente na lei, mas que esto de acordo com os padres de conduta, os princpios e os valores que podem ser inferidos da Constituio.50
47 48

MARINONI, op. cit., p.17. Ibidem, p. 18-19. 49 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.34. 50 MORGAN-EVANS,.Elisenda de V. El elemento valorativo en la interpretacin del derecho. Tese (Doutorado em Filosofia do Direito). 2001. Facultad de Derecho. Cceres, Espanha. Universidad de Extremadura. Disponvel em: <dialnet.unirioja.es/servetl/fichero_tesis?codigo=315&orden=0> Aces so em: 19 dez 2009, p. 76, 77.

33

A doutrina distingue princpios de regras, sendo essas, normalmente, normas ordinrias; as normas constitucionais, que definem conceitos de justia e expressam direitos, constituem, em regra, os princpios. A Constituio contm regras que se esgotam em si mesmas, na medida que descrevem exatamente o que se deve, o que no se deve ou ainda o que se pode fazer. Ela contm, ainda, princpios, constitutivos da ordem jurdica, que revelam os valores ou os critrios que devem orientar a compreenso e a aplicao das regras em situaes concretas. 51
De acordo com Alexy, as regras contm determinaes em um mbito ftica e juridicamente possvel, ao passo que os princpios podem ser realizados em diferentes graus, consoante as possibilidades jurdicas e fticas. Isso significa que, em razo de um princpio valer para um caso, no quer dizer que aquilo que ele requer desse caso deva valer para todos os casos. Os princpios apresentam razes que podem ser superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem a considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso concreto.52

Santana53 apresenta alguns critrios para se distinguir os princpios das regras jurdicas: 1) abstratividade ou generalidade: ambos (princpio e regra) tm em comum o carter de generalidade, mas de modo diferente: enquanto a regra tem um sentido geral por ser estabelecida para um determinado nmero de atos ou de fatos, sendo especial porque no regula seno esses atos e fatos, o principio geral, porque comporta um srie infinitas de aplicaes; 2) grau de determinao: as regras so aplicadas de forma direta e imediata aos casos a que se referem o suporte ftico hipottico. J os princpios necessitam ser mediados de forma concretizadora, pois atuam diferentemente: mesmo aqueles que mais se assemelham s regras no se aplicam automaticamente e necessariamente quando as condies previstas como suficientes para sua aplicao se

manifestam; 3) dimenso: a das regras a dimenso da validade; a dos princpios, a dimenso do peso, da importncia e do valor.

MARINONI, op. cit. p 16. Ibidem, p 17. 53 SANTANA, Rickley da Mota. A perspectiva ps-positivista do direito. Disponvel em:<www.web artigos.com.br> Acesso em: 19 dez 2009, p.2.
52

51

34

So inquestionveis, hodiernamente, os efeitos jurdicos e imediatos de toda e qualquer norma constitucional e seu carter vinculativo s demais regras, independentemente de seu contedo ou forma. Isso porque o Estado Constitucional, caracterizado pela fora normativa da Constituio, no dispensa a conformao das regras aos princpios constitucionais, atravs da jurisdio. Esse mtodo, que submete a compreenso da lei aos fundamentos da Constituio, expressa uma nova feio do positivismo, qualificada de positivismo crtico ou de ps-positivismo, porque submete o texto da lei a princpios materiais de justia e aos direitos fundamentais. Assim, possibilita que se encontre uma norma jurdica que revele a adequada conformao da lei. 54 Dinamarco55, ao discorrer sobre tcnicas processuais, princpios e dogmas, chama ateno para o que considera a mais notvel guinada metodolgica da cincia processual de todos os tempos. Ele identifica, na manifestao do jurista Mauro Cappeletti sobre essa iniciativa, um repdio ao positivismo jurdico e a defesa do acesso justia, como o mais elevado e digno dos valores a cultuar no trato das coisas do processo. Reconhece o acesso tutela jurisdicional como princpio-sntese e objetivo final no universo dos princpios e garantias inerentes ao Direito Processual Constitucional, enquanto ressalta: a adoo dessa premissa metodolgica pressupe que os princpios e as garantias sejam penhores de obteno de resultados justos, desde que interpretados sistematicamente e em consonncia com os valores vigentes ao tempo da interpretao. Os princpios poltico-constitucionais so fatores responsveis pela consistncia, pela harmonia e pela legitimidade do sistema. So seguros pontos de partida ou momentos de insero de uma cincia na grande rvore do conhecimento (de que fala Reale). Sem eles, sequer uma interpretao segura seria possvel para garantir uma escorreita interpretao jurdica, em meio a inmeras normas, atos processuais e dificuldades. Deve-se prevenir o comprometimento dos bons resultados da experincia do processo, evitando-se o mtodo de interpretao dos princpios empregados no passado, feita pelo intrprete a partir de premissas democrticas questionveis ou de conceitos superados.56

54 55

MARINONI, op. cit., p. 18. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 21. 56 Ibidem, p. 23.

35

Faz-se necessria uma interpretao verdadeiramente cultural da ordem jurdica, com especial observncia aos valores nsitos aos juzos contidos nas normas, quando se pretenda avaliar um fato relevante para julgamento. Esses so os pilares da teoria tridimensional do direito, apoiada no trinmio fato, valor e norma, de modo que as interpretaes jurdicas sejam feitas mediante a considerao do que correto e se chegue a uma concluso mais justa da demanda submetida jurisdio. 57 O novo constitucionalismo marcado por nortear-se mais por princpios do que por regras, sendo que todo princpio em verdade todo enunciado jurdico pluri-normativo, porque dele podemos extrair mais de uma norma, como atestam as constantes mutaes normativas e viragens da jurisprudncia.58 A interpretao da lei buscando o justo ou o valor da norma admite at o afastamento de um princpio quando se fizer necessrio, ou seja, uma ponderao de princpios, o que a interpretao pura da norma infraconstitucional no permitiria, at por seu carter desprovido da plasticidade presente na norma de princpio constitucional. 59 Os princpios constitucionais do Direito Processual Civil veiculam direitos fundamentais. Por isso, sua interpretao e sua aplicao diferem do modelo tradicional de reconhecer na legislao ordinria o direito acabado. Por tal razo, os princpios so considerados mandamentos de otimizao; os valores enunciados pelos princpios pressupem que sejam criados os meios necessrios para seu atingimento em cada caso concreto. Pela especial qualidade de sua densidade normativa e valorativa, os princpios assumem um papel essencial na interpretao e na aplicao das regras jurdicas; a interpretao de uma regra no pode contrariar, implcita ou explicitamente, os princpios, sendo que, havendo mais de uma interpretao possvel para uma determinada regra, deve prevalecer a que mais se aproximar dos princpios aplicveis espcie. a restrio ou extenso do prprio princpio que d a medida de aplicao da regra, alm de constituir importante ferramenta para colmatar as lacunas do ordenamento jurdico e normatizar situaes no expressamente previstas em lei.60
Ibidem, p. 23, 24. MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 128. 59 DINAMARCO, op. cit., p. 21. 60 Ibidem, p. 99.
58 57

36

Ao que se tem, a compreenso sobre o verdadeiro significado dos princpios como fundamento constitucional importante, para que se tenha em vista seu papel na integrao do ordenamento jurdico como um todo.

2.2

Dos direitos fundamentais

Da interpretao das normas, que deve ser de ndole constitucional, depende a realizao ou concretizao dos mandamentos constitucionais. Essa interpretao, por sua vez, deve se dar com base na teoria dos direitos fundamentais, para que seja coerente com o padro de constituio como a Brasileira, que se props a instaurar um Estado Democrtico de Direito.61 No acompanhamento da teoria contempornea do Direito, que parte do ordenamento jurdico geral e no mais da norma, consubstancia-se a expanso do seu objeto de estudo; esse deixa de centrar-se na figura da norma jurdica (perspectiva micro) para adotar a que estuda o Direito com base no ordenamento jurdico (perspectiva macro). A se insere a norma de direitos fundamentais, que sequer antes era considerada como tal.62 Segundo Guerra Filho, Os direitos fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em princpios constitucionais especiais, que seriam a densificao ou concretizao(embora ainda em nvel extremamente abstrato) daquele princpio fundamental geral, de respeito dignidade humana63. Assim, no tocante eficcia da norma de direito fundamental,
pode e deve-se dizer que hoje no h normas constitucionais programticas, no sentido em que delas se fala tradicionalmente na doutrina. [...] os direitos fundamentais, por possurem igualmente uma dimenso objetiva i.e., no so apenas direitos subjetivos [...] podem estar consagrados em normas ditas programticas. Contudo, [...] aquela objetiva no menos digna e menos vinculativa que a dimenso subjetiva. Tem apenas outro carter normativo e outro fim: de um dever concreto de o Estado e poderes pblicos dinamizarem [...] a criao de instituies, procedimentos e condies materiais indispensveis realizao e exerccio efetivo dos direitos fundamentais.64

61

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 19. 62 Ibidem, p. 29-30. 63 Ibidem, p. 33. 64 Ibidem, p. 35.

37

A jurisdio, em suas diversas instncias, por fora das normas constitucionais, est obrigada imediata aplicao dos direitos fundamentais, os quais, como direitos diretamente aplicveis que so, vinculam o Legislativo, o Executivo, o Judicirio e a prpria jurisdio. Portanto, na interpretao das normas infraconstitucionais, no se pode ignorar o contedo normativo do direito fundamental e, a princpio, a verificao acerca da adequao da aplicao dos direitos fundamentais realizada pelos tribunais ordinrios fica a cargo da Corte Constitucional. 65 A interpretao das normas constitucionais deve ser orientada para sua efetividade, para sua vigncia prtica e material, de modo a garantir a realizao efetiva dos direitos fundamentais. Isso porque a liberdade jurdico-fundamental opera-se pelo exerccio pleno da cidadania, que por sua vez proporcionado pelos mecanismos postos disposio do sujeito em todos os momentos. Tais mecanismos podem ser exercitados diretamente pela via jurisdicional; portanto, a efetividade prtica dos direitos fundamentais est associada a questes da jurisdio constitucional, da mesma forma que no modelo europeu de justia constitucional e no modelo norte-americano (judicial-review) da constitucionalidade das leis por juzes ordinrios. A tarefa pode ser de competncia de um tribunal nico, especializado, cuja funo especial seja o controle de constitucionalidade das leis, instrumento de consolidao e garantia do sistema democrtico.66 Inseridos nos princpios do processo constitucional esto os

procedimentos e as tcnicas de proteo dos direitos fundamentais. Deles se extraem as anlises dos objetivos de sua efetivao e efeitos, conferindo-lhes determinada amplitude conceitual e processualstica. Atravs dos princpios do processo constitucional, verifica-se a ampliao dos direitos fundamentais protegidos pelos remdios constitucionais no contencioso constitucional dos direitos

fundamentais. O objetivo solidificar os conceitos e as prticas da vida, da liberdade, da igualdade e da no discriminao de pessoas, bem como a prtica da honra, da intimidade, da privacidade e da prpria imagem.67

65

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Constituio e Processo. O Modelo Constitucional e a Teoria Geral do Processo Constitucional. Natureza e Categoria dos Princpios Inseridos na Constituio. Revista Forense, So Paulo, v. 353, jan/fev. 2001. p. 172-173. 66 Ibidem, p. 172-174. 67 Ibidem, p. 172-173.

38

Fundamentada na Teoria da Constituio e na Teoria Geral do Processo, atravs de concepes sobre a supremacia e a supralegalidade constitucional, a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, em sua concepo moderna, vem sendo complementada para a ampliao de seu contedo e das possibilidades de sua eficcia e eficincia. No Processo Constitucional, evidenciam-se aspectos da dogmtica e da Teoria Jurdica dos Direitos Fundamentais, quando, ao referir-se s constituies contemporneas, a doutrina menciona a vontade garantista dos constituintes. Nesse sentido, do destaque ao tema dos direitos e liberdades pblicas fundamentais, cuja eficcia assegurada por um amplo elenco de controle e garantias.68 O Direito Processual Civil e todos os seus institutos devem servir realizao dos direitos fundamentais, tal como assegurado no plano constitucional. Deve-se ter em vista a nfase do constitucionalismo atual, que assegurar os direitos fundamentais nos termos da norma contida nos arts. 1 e 3 , inciso III da Carta. Tambm diz respeito necessidade do processo civil ser estudado a partir de perspectiva constitucional.69 A doutrina especializada costuma distinguir quatro geraes ou dimenses de direitos fundamentais, que devem ser compreendidas no sentido de que elas convivem entre si, no suplantando umas s outras. possvel distinguir esses quatro grupos desde sua primeira percepo nos primrdios do estudo do Direito Pblico at as mais recentes conquistas que o mundo globalizado da atualidade reserva, inclusive para o Direito Processual Civil. So, vale o destaque, apenas grupos classificatrios que, ao longo do tempo, acabaram por se justificar.70 Essas geraes dos direitos fundamentais so caracterizadas da seguinte forma: 1 gerao, representam os direitos dos indivduos de liberdade, propriedade, igualdade perante a lei e participao poltica. So os direitos civis e polticos; 2 gerao, so as liberdades positivas; incluem os direitos educao, ao trabalho, habitao e previdncia social. So direitos econmicos, sociais e culturais; 3 gerao, so aqueles atribudos s sociedades, com base na solidariedade. So os direitos paz, ao meio ambiente e ao progresso; 4 gerao so os que se referem convivncia futura, que surgem e se consolidam no final do
68 69

Ibidem, p. 172-173. BUENO, op. cit., p. 58. 70 Ibidem, p. 58.

39

milnio, como os sociais das minorias e os relativos informtica, biocincias, clonagem, dentre outros.71 Silva72 afirma que os direitos fundamentais so agrupados com base em critrios, como: direitos do homem-indivduo, que garantem a autonomia, a iniciativa e a independncia individual dos membros da sociedade; direitos do homemnacional, que objetivam a definio da nacionalidade e de suas faculdades como tal; direitos do homem-cidado, englobando a parte poltica e democrtica; direitos do homem-social, que se referem a aspectos das relaes sociais e culturais e do consumo; direito do homem-membro da coletividade, correspondendo aos direitos coletivos; direitos do homem-solidrio, referentes paz social, preservao do meio ambiente e patrimnio comum, entre outros. Relevante, nesse aspecto, considerar que, independentemente da categoria em que se enquadram os direitos fundamentais, estes so justiciveis, ou seja, passveis de realizao concreta, imperativa, inclusive, e no meras prescries de direitos. A doutrina tradicional defende que eles so mera declarao de direitos ou to-somente normas programticas, sem eficcia direta e imediata, as quais, quando muito, vinculariam o legislador. A importncia est em que so normas que impem um comportamento ativo e decisivo de todo o Estado, as quais, para alm de dispor a respeito dos objetivos a serem alcanados, impem as formas para seu atingimento. Essas formas tm efeitos diretos e imediatos e devem ser realizadas sob pena de comprometimento dos prprios objetivos do Estado.73 Os direitos fundamentais so histricos como qualquer direito, pois surgem das condies e evoluo dos tempos: so inalienveis; so intransferveis, no negociveis e indisponveis, porque no envolvem contedo econmicopatrimonial; so imprescritveis, pois nunca perdem o carter de exigibilidade, e so irrenunciveis, no podendo haver renncia a esses direitos. 74 Os direitos fundamentais no so interpretados literalmente; so concretizados. A interpretao raramente alcana seu sentido pleno. Os direitos fundamentais possuem peculiaridades que exigem tcnicas distintas de construo e

71 72

DEZEN JNIOR, Gabriel. Curso Completo de Direito Constitucional. 2 ed. Braslia: Vestcon, 2003, p. 19. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 175-179. 73 BUENO, op. cit., p. 60. 74 SILVA, op. cit., p. 174.

40

de emprego e, consequentemente, a apreciao dos seguintes pontos, quando de sua compreenso: o crculo de proteo que envolve cada direito, suas reservas legais, as normas que se referem a essas reservas, as normas infralegais e procedimentais, as de competncia e mandamentos da Constituio; tudo isso tem como apoio o princpio da proporcionalidade. A interpretao aplicvel dos direitos fundamentais requer, ainda, a verificao dos aspectos objetivos-institucionais referentes ao caso; a prestao processual ou direito proteo jurisdicional, e o aspecto subjetivo, que mais associado a questes religiosas. A concretizao dos direitos fundamentais passa por obstculos sociais, os quais aumentaram bastante, com os efeitos da globalizao. Esses obstculos so representados por ameaas cada vez maiores, na medida em que o sistema capitalista, visando somente ao aumento do capital, ataca o ambiente e interfere no perfil das empresas, com a influncia da mdia a servio do Estado. 75 A temtica dos direitos fundamentais est inserida na pauta de preocupaes do pensamento contemporneo do Direito Processual Civil, uma vez que eles se integram ao ordenamento jurdico atravs dos princpios jurdicos. Portanto, eles remetem sistemtica do estudo do Direito Processual com base no plano constitucional. H referncias ao prprio direito de ao como um direito fundamental, motivo pelo qual a teoria dos direitos fundamentais deve ser empregada para a adequada compreenso do estudo do Direito Processual Civil. Isso porque a funo jurisdicional tambm um mecanismo de concretizao dos valores idealizados pela Constituio na busca da satisfao social. Com base no mtodo de interpretao, que considera a norma de direito fundamental e, portanto, reflexo sobre o Direito Processual, o Direito Processual Civil passa a servir em primeiro plano ao prprio homem inserido em sua vida social e ao Estado e no mais ao direito em si mesmo. 76 Inquestionvel, portanto, que a aplicao do direito processual civil exige que a lei seja compreendida a partir dos princpios constitucionais e dos direitos fundamentais.

75 76

BONAVIDES, op. cit, p. 522-524. BUENO, op. cit., p. 60-62.

41

2.3

Controle de constitucionalidade

Com o advento do Constitucionalismo, movimento iniciado no sculo XVIII, o poder soberano do rei passou para as mos do Estado. Assim, a autoridade encontra fundamento na Constituio escrita; a soberania no mais representada por uma pessoa, e todos os integrantes do Estado ficam limitados, expressa ou tacitamente, s normas constitucionais. O texto constitucional o responsvel por estabelecer as atribuies de cada um em sociedade, ou seja, por repartir as competncias entre as diversas pessoas que compe o Estado.77 Pelo princpio da Supremacia Constitucional, a Constituio considerada a principal norma do ordenamento jurdico nacional; portanto, tem carter soberano. Esse carter de superioridade confere ao plano jurdico estatal uma dupla categoria de normas: a constitucional e a ordinria. Da superioridade da funo constituinte em relao funo de reviso que surge a certeza da rigidez constitucional, sem a qual seria impossvel um eficaz sistema de controle de constitucionalidade. Por esse motivo, esse controle s possvel diante de constituies rgidas ou semirgidas, pois apenas nesses sistemas a Constituio considerada superior.78 De acordo com Silva79, para a supremacia da Constituio, necessrio que todas as situaes jurdicas estejam em conformidade com os princpios e os preceitos constitucionais, o que se faz, principalmente, com uma atuao segundo os princpios. A supremacia exige que sejam observadas omisses na aplicao das normas, o que uma conduta inconstitucional. Oliveira80 traa um panorama sobre os modelos de constitucionalidade, do ponto de vista histrico. O modelo de controle de constitucionalidade teve origem na deciso proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos (Madison X Marbury). Nessa deciso, reconheceu-se que, num conflito entre uma lei ordinria e uma norma constitucional, inequivocamente essa ltima deveria prevalecer, sob pena de

MOTTA, Silvio; DOUGLAS, William. Controle de Constitucionalidade. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 9. 78 Ibidem, p.10. 79 SILVA, op. cit., p. 49. 80 OLIVEIRA, Alexandre Nery Rodrigues. Controle de constitucionalidade. Disponvel em: < http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/480/ >Acesso em: 2 dez 2009, p. 2, 3.

77

42

se estar subjugando a vontade do constituinte vontade do legislador ordinrio, numa total inverso de valores. Para esse autor,
o modelo decorrente da deciso da Suprema Corte americana [...] denotou, ainda, as caractersticas do sistema difuso de controle jurisdicional da constitucionalidade, em que cada Juiz ou Tribunal, de qualquer instncia, pode declarar a inconstitucionalidade da norma, para o caso concreto, sempre em decorrncia da idia [...] de que a Constituio, no pice da hierarquia das leis, no permitia ser considerada revogada por lei ordinria que com ela confrontasse, e, assim, a regra da lei posterior derrogando a lei anterior no se aplicava quando esta era a prpria Constituio, que, em contrapartida, dava o efeito de inaplicabilidade da lei contrria, ainda que posterior. 81

No sculo XX (continua Oliveira), houve a coexistncia do sistema difuso de controle da constitucionalidade com o sistema concentrado, com parmetros baseados na prevalncia da Constituio, cuja importncia capital para o Estado. A inconstitucionalidade discutida na teoria, no em casos concretos. J a questo constitucional surgida no curso de um processo implica sua anlise e encaminhamento para a soluo, mas sempre restrita aos casos em discusso. Quanto ao sistema concentrado, atualmente ele tem ampla aceitao em pases europeus, de forma literal ou com pequenas variaes. Pelo sistema concentrado, se a norma invalidada no julgamento, ela retirada do mundo jurdico. No Brasil, o controle de constitucionalidade foi adotado por via de exceo e por via de ao, inspirados no modelo norte-americano. A via da exceo veio com a Constituio Provisria de 1890 e foi consolidada pela Constituio de 1891. Essa estabeleceu o recurso das sentenas das justias dos estados para o Supremo Tribunal Federal (STF) como instncia ltima. J a via da ao entrou no sistema jurdico brasileiro por um processo lento.82 No ordenamento brasileiro, segundo Bonavides83, esses processos ocorreram da seguinte forma: - Constituio de 1934: foi fundamental no controle direto de

constitucionalidade, ao instituir: a necessidade de maioria absoluta dos votos dos juzes como requisito para a declarao de

inconstitucionalidade; a competncia do Senado Federal para suspender a lei ou ato normativo inconstitucional no todo ou em parte; a provocao do Procurador Geral da Repblica para o STF tomar conhecimento de lei

81 82

Ibidem, p. 3. SILVA, op. cit., p.50. 83 BONAVIDES, op. cit., p.296-298.

43

federal que tenha decretado a interveno federal da Unio nos Estados; a instituio do mandado de segurana para defesa de direito lquido e certo, quando esse for ameaado por ato inconstitucional ou ilegal; - Constituio de 1937: retrocedeu no processo de criao da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), ao inferiorizar as decises dos tribunais, exigindo sua submisso ao reexame do parlamento; - Constituio de 1946: retomou o rumo do controle direto de constitucionalidade e inovou, estabelecendo princpios que deram surgimento Lei n. 2.27/54, que resultou na criao da ADIN; - Emenda Constitucional n. 16/65: atribuiu ao STF competncia para processar e julgar representaes contra inconstitucionalidades de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador Geral da Repblica; - Constituio de 1967 e Emenda Constitucional n 1/69: estabeleceu dispositivos do controle de constitucionalidade por via da ao at hoje vigentes. Ampliaram a representao interventiva para assegurar a observncia dos princpios constitucionais sensveis e promover a execuo de lei federal; - Constituio de 1988: estabelece duas formas de inconstitucionalidade: por ao ou atuao e por omisso. Por ao, quando so contrariados princpios ou normas da Constituio; por omisso, quando no so aplicados os requisitos legislativos ou administrativos exigidos. Oliveira explica o seguinte:
Por tudo isto, at o advento da Constituio de Outubro de 1988, pode-se afirmar que o Brasil adotara sistema misto de controle jurisdicional de constitucionalidade, com via de exceo em carter amplo e via de ao direta em carter restrito. Com tais caractersticas, o Supremo Tribunal Federal passou a deter competncias similares da Suprema Corte norteamericana, em que se inspirara o constituinte republicano da Carta de 1891, e outras similares s Cortes Constitucionais europias, ainda que com adoo moderada do sistema europeu de controle jurisidiocional de constitucionalidade. 84

Ao lado das mudanas, a Constituio de 1988 manteve o controle difuso; atribuiu ao STF competncia para representao interventiva aos direitos da pessoa humana, autonomia municipal e prestao de contas da administrao pblica direta e indireta. Atribuiu ao Superior Tribunal de Justia (STJ) competncia para
84

OLIVEIRA, op. cit., p. 5, 6.

44

assegurar a execuo de lei federal. Conservou os princpios que deram origem ADIN e ampliou o rol de sujeitos que podem prop-la. Antes, essa proposio era reservada ao Procurador Geral da Repblica.85 Pelo art. 103 da Constituio, a ao de inconstitucionalidade pode ser proposta: pelo Presidente da Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Cmara dos Deputados, pela Mesa de Assemblia Legislativa, pelo Governador de Estado, pelo Procurador Geral da Repblica, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por um partido poltico com representao no Congresso Nacional e pela confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.86 De acordo com Oliveira87, posicionamentos recentes do STF vm minimizando o impacto de declaraes de inconstitucionalidade, adotando algumas vezes condutas semelhantes do Tribunal Constitucional alemo, para evitar o vazio normativo decorrente da simples declarao de inconstitucionalidade. Dessa forma, pode-se dizer que o Brasil adota (como j dito) o modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade em um sistema misto de sistema difuso amplo (inspirado no modelo norte-americano da Suprema Corte de Marshall) e de sistema concentrado europias). Em resumo, os termos constitucionalidade e inconstitucionalidade se referem a conceitos da relao que se estabelece entre uma coisa, no caso a Constituio, e um comportamento que possa estar ou no conforme seus mandamentos de carter normativo. essa ndole normativa que confere obrigatoriedade ao texto constitucional, permitindo a avaliao acerca da inconstitucionalidade. Assim, reconhecida a possibilidade de comportamentos disformes Constituio, urge que sejam institudos mecanismos que cobam tais inconstitucionalidades, no apenas com medidas sancionatrias ao agente responsvel pelo ato inconstitucional, mas atravs de um rgo incumbido de zelar pela anulao dos atos incompatveis com a Constituio. Essa carrega, em si, a idia de ordem jurdica fundamental da coletividade, firmada pelas regras que amplo (inspirado nas contemporneas Cortes Constitucionais

85 86

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004, p.125-127 CONSTITUIO FEDERAL de 1988. 87 OLIVEIRA, op. cit, p. 5.

45

disciplinam a criao das normas essenciais do Estado, que organizam os entes estatais e que consagram o procedimento legislativo.88 Dentro do modelo constitucional do Direito Processual Civil, est inserido o grupo de normas jurisdicionais constitucionalmente diferenciadas. Esse grupo se subdivide em cinco classes distintas, entre as quais ressalta-se a relativa s formas de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, com destaque para o controle concentrado. Uma das principais caractersticas dessas normas a de impor um especfico comportamento ao Estado-juiz, diante de determinadas circunstncias pelo legislador constituinte, por isso, reconhecidos por procedimentos jurisdicionais constitucionalmente diferenciados, sendo que estas especficas formas de atuao do Estado-juiz foram criadas pela prpria Constituio. 89 O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade admite o controle difuso concreto e o controle abstrato, sendo esse ltimo feito exclusivamente pelo STF. Esse se d atravs da ADIN, da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e da Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (AADPF). Essas aes so os procedimentos diferenciados para controle especfico da constitucionalidade das leis no ordenamento jurdico brasileiro e representam o que a doutrina e a jurisprudncia do STF denomina de controle objetivo da constitucionalidade.90 A norma declarada inconstitucional pelo STF, no mbito do controle concentrado, retirada do ordenamento jurdico pela respectiva deciso, como se ela nunca tivesse existido. Vale contra todos, ou seja, possui o denominado efeito erga omnes e tem efeito vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica de todos os nveis federados. O controle difuso, por sua vez, caracteriza-se pela possibilidade de qualquer magistrado, no exerccio da funo jurisdicional, em grau de jurisdio declarar, em incidente prprio, a

constitucionalidade de lei ou de ato normativo. Devem ser observadas as disposies do art. 97 da Constituio Federal, que prescreve a necessidade da manifestao do Tribunal Pleno ou do rgo especial para que se exercite o controle difuso ou concentrado da constitucionalidade.91

88 89

MENDES et al., op. cit., p. 1001-1006 BUENO, op. cit, p. 154, 155. 90 Ibidem, p. 158, 159. 91 Ibidem, p. 160, 161.

46

Sendo a Constituio representativa de valores sociais e polticos, revelou-se historicamente a necessidade da jurisdio constitucional, fundamental quando se trata de coibir os ataques que a Constituio pode sofrer, originando dois sistemas, o norte-americano e o europeu.92 A jurisdio constitucional norte-americana caracteriza-se por atribuir o controle de constitucionalidade jurisdio ordinria e sua atuao no est focada a assegurar precipuamente valores constitucionais, mas tem como objetivo principal a deciso do caso concreto, podendo-se afirmar, assim, que no se caracteriza genuinamente como uma forma de jurisdio constitucional, j que o seu sistema fundado no critrio difuso de natureza tcnico-jurdica, ao passo que o sistema europeu possui natureza poltica ideolgica, uma vez que desenvolvido para proteger a Constituio dos ataques poltico-ideolgicos da Constituio.93 Por tais consideraes, Silva94 reputa no ser fcil conciliar a funo tpica de guardi de valores constitucionais com a funo de julgar, uma vez que, nesse caso, deve prevalecer a soluo da demanda posta a juzo e no a proteo aos valores. Portanto, se o Colendo Tribunal no se desincumbir plenamente da misso de guardi da Constituio, isso se deve ao sistema que esta prpria manteve. O controle de constitucionalidade, como mecanismo voltado a coibir os atos desconformes aos normativos constitucionais, constitui-se em elemento imprescindvel concretizao do modelo constitucional do processo, explicitado adiante.

92 93

SILVA, op. cit, p.483-484 Ibidem, p. 484 94 Ibidem, p. 485.

47

A NOVA INTERPRETAO PRINCPIOS

CONSTITUCIONAL

COM

BASE

NOS

A definio da abrangncia do estudo da Teoria Geral do Processo sempre foi uma preocupao dos juristas. Segundo Lucon95, partindo de uma viso mais moderna, essa abrangncia incluiria o mtodo de sintetizar conceitos, princpios e estruturas do sistema processual, no qual a delimitao e a conteno do exerccio do poder no seriam as principais preocupaes, mas sim, um resultado processual substancialmente justo. Nas ltimas dcadas, foram superadas e definidas melhor as tradicionais fronteiras observadas entre os diversos ramos do Direito Processual, com o desenvolvimento da viso sistemtica que se operou nesse ramo do Direito como um todo.96 De incio, pretendeu-se a reunio do Direito Processual Civil, incluindo o processo trabalhista, e do Direito Processual Penal num enfoque comum, delineando-se uma teoria geral do processo jurisdicional. Mas os estudiosos perceberam que havia algo mais elevado a considerar, alm dos limites da jurisdio e associado ao exerccio do poder em geral. A observao propiciaria maior amplitude Teoria Geral do Processo, que hoje abrange o processo administrativo, inclusive o tributrio, e pode atingir o legislativo, culminando na teoria geral do processo estatal97. Essa tendncia expansiva, amparada numa slida construo sistemtica, tornou-se possvel com a revelao de princpios superiores, inclusive em sede constitucional, e com a transmigrao de conceitos e raciocnios mais desenvolvidos com relao ao processo civil. Ressalte-se que esse trabalho de generalizao, a partir do exame global dos grandes princpios, dos institutos fundamentais e do mtodo comum dos diversos ramos processuais, resultou na democratizao do processo no jurisdicional, com a oferta das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e dos modelos estabelecidos pelo due process of law. A
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria Geral do Processo e novas tendncias do Direito Processual. Material da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de especializao televirtual em Direito Processual Civil UNISUL/IBDP/REDE LFG. p. 1. 96 DINAMARCO, op. cit., p. 69-70. 97 Ibidem, p. 70.
95

48

influncia recproca entre os diversos ramos processuais possibilitou, por exemplo, o enriquecimento do processo civil, com a conscientizao de sua natureza pblica, desenvolvida, sobremaneira, no processo administrativo.98 A viso sistemtica do processo remete ao mtodo denominado Direito Processual Constitucional, que consiste em considerar as recprocas influncias entre a Constituio e a ordem processual. Considera-se moderna a nfase que se d ao estudo da ordem processual com base nos princpios, nas garantias e nas disposies de diversas naturezas projetadas pela Constituio.99 De um lado, por influncia da Constituio, reconhece-se a necessidade de se tratar e de se interpretar os institutos processuais com base nessa Carta; de outro, a Constituio tambm recebe a influncia do processo, ao reconhec-lo como instrumento eficaz para a efetivao dos princpios, dos direitos e das garantias nela previstos.100 Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco101, o processo no apenas instrumento tcnico, mas sobretudo, tico. Ele deve amparar-se na Constituio, como instrumento jurdico apto compreenso dos fenmenos e princpios processuais. Isso porque, sendo a Constituio o resultado do equilbrio das foras polticas da sociedade em um dado momento histrico, ela pode irradiar, atravs do processo constitucional, o efetivo exerccio de direitos e de garantias constitucionais, tais como a distribuio da justia e a efetividade do direito objetivo.
Todo o direito processual, como ramo do direito pblico, tem suas linhas fundamentais traadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos rgos jurisdicionais, que garante a distribuio da justia e a efetividade do direito objetivo, que estabelece alguns princpios processuais; e o direito processual penal chega a ser apontado como direito constitucional aplicado s relaes entre autoridade e liberdade. (...) Mas justamente a Constituio, como resultante do equilbrio das foras polticas existentes na sociedade em dado momento histrico, que se constitui no instrumento jurdico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenmeno processo e de seus princpios.102

Nos esquemas de pensamento do constitucionalismo, h modificaes que retratam uma mudana de paradigma, cuja principal caracterstica a prevalncia da Constituio. Antes ela era considerada apenas a fonte mediata do Direito e conferia: lei, a funo de regular de forma direta, imediata e soberana
98 99

Ibidem, p. 70. Ibidem, p. 70. 100 Ibidem, p. 71. 101 CINTRA et al., op. cit,p. 2-3. 102 Ibidem, p. 3.

49

todas as relaes sociais; ao legislador, a mais ampla liberdade de conformao, como expresso da vontade geral e dessa forma, livre de controle ou censura estranhos aos parlamentos. Atualmente, sob o que se denomina de novo constitucionalismo, a Constituio, que antes era um simples catlogo de competncias e de frmulas exortativas que no vinculavam o legislador, passa a ter a funo de norma suprema e de fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico. Ela compe um conjunto de regras e de princpios dotados de fora normativa prpria e imediatamente eficaz, submetendo a lei, antes soberana, condio de ato infraconstitucional, sujeita a controle formal e material em face dos preceitos constitucionais.103 Bueno elegeu como atual paradigma do Direito Processual Civil um estudo seu, baseado na Constituio, ao qual se referiu:
A anlise do nosso modelo constitucional revela que todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a partir da Constituio. E diria, at mesmo: devem ser construdos a partir da Constituio. Sem nenhum exagero, falar-se em uma teoria geral do direito processual civil que no parta da Constituio Federal, que no seja diretamente vinculada e extrada dela, convidando, assim, a uma verdadeira inverso do raciocnio useiro no estudo das letras processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se d no plano constitucional e no no do Cdigo de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se 104 amoldar, necessariamente, s diretrizes constitucionais.

A premissa metodolgica fundamental para a anlise do Direito Processual verificar em que medida a Constituio Federal quer que o Direito Processual Civil seja aplicado. Isso implica dizer que os dispositivos do Cdigo de Processo Civil ou da legislao processual extravagante no bastam por si ss. ainda insuficiente interpretao sistemtica do Direito a comparao de alguns textos de lei com outros da mesma ou de outra lei, a fim de se estabelecer, entre eles, uma aparente ordem de regra geral para regra especfica ou de regra geral para regra excepcional.105 O eixo sistemtico do estudo do Direito Processual deve ser a Constituio Federal e o modelo constitucional do Direito Processual Civil dela extravel. A Constituio, portanto, o ponto de partida para qualquer reflexo sobre o Direito Processual Civil.106

MENDES et al., p. 127. BUENO, Cssio Scarpinella. O modelo constitucional do Direito Processual Civil: um paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicaes. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/revista.pdf.> Acesso em: 23 agost 2009, p. 3. 105 Idem, Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 85-86. 106 Ibidem, p. 86.
104

103

50

Tanto os temas relativos ao processo propriamente dito como os relativos ao Direito Processual como um todo derivam diretamente da Constituio Federal. Da mesma forma, tanto o plano tcnico do processo, assim entendido o ser do processo, do mtodo do exerccio do Estado-juiz, como os fins a serem atingidos pelo processo, consubstanciando seu plano teleolgico, so obrigatoriamente vinculados ao modelo que a Constituio reserva para eles. Quando assim no for, a lei ser inconstitucional ou no recepcionada pela Constituio, se a lei for anterior sua promulgao. Sua aplicao concreta, nesse caso, deve ser rejeitada pelos mtodos de controle da constitucionalidade.107
Pensar o direito processual civil a partir da Constituio uma necessidade, vale enfatizar, uma vez mais, no se trata de uma particularidade deste ramo do Direito. Todo o Direito s pode (e, em verdade, s deve) ser pensado, repensado, estudado, analisado e, consequentemente, sistematizado (sempre no sentido de construdo) a partir da Constituio Federal. Nada no Direito pode querer estar em dissonncia com a Constituio Federal. Ela o diapaso pelo qual todas as outras normas jurdicas princpios ou regras devem ser afinadas, medidas e ouvidas, dizer: tornadas realidade sensvel, concreta a ser experimentada por e para seus destinatrios.108

Do ponto de vista evolutivo, o Estado Legislativo deu lugar ao Estado Social, objetivando eliminar ou ao menos reduzir a sobreposio da vontade e da fora de uma maioria sobre uma minoria em dado momento. Buscou preservar o mnimo de igualdade entre os cidados e o exerccio das respectivas ideologias defendidas mediante a observncia aos princpios e garantias constitucionais. Portanto, deve-se respeitar e defender a fora normativa da Constituio como forma de se garantir a proteo de valores maiores em sociedade.109 Nesse sentido, em contraposio s reflexes de Lassalle, Hesse comenta:
[...] o desfecho do embate entre os fatores reais de Poder e a Constituio no h de verificar-se, necessariamente, em desfavor desta. A Constituio no deve ser considerada a parte mais fraca. [...] a Constituio no significa apenas um pedao de papel [...] Existem pressupostos realizveis que, mesmo em caso de eventual confronto, permitem assegurar a sua fora normativa. A converso das questes jurdicas em questes de poder somente h de ocorrer se esses pressupostos no puderem ser satisfeitos. Sem desprezar o significado de fatores histricos, polticos e sociais para a fora normativa da Constituio, confere Hesse peculiar realce chamada vontade de Constituio.110

Ibidem, p. 87. Ibidem, p. 87-88. 109 MARINONI, op. cit., p. 12-13. 110 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 5.
108

107

51

Conforme Hesse111, a Constituio constitui uma fora ativa, mas s se houver disposio de orientar a conduta conforme o que se encontra nela estabelecido; caso se faa presente na conscincia geral, e fundamentalmente na conscincia dos responsveis diretos pela ordem constitucional, no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de Constituio. Dinamarco112, ao discorrer sobre o modelo constitucional do processo civil brasileiro, assevera que a Constituio brasileira, alinhada s tendncias garantsticas modernas, empenha-se na tutela constitucional do processo. O objetivo garantir a realizao de um processo justo e quo, assim caracterizado aquele que justo em si mesmo, isto , que realizado com predomnio dos parmetros poltico-liberais emanados das garantias constitucionais do sistema. Ressalte-se, tambm, que est presente na ordem constitucional brasileira a oferta dos remdios inerentes jurisdio constitucional das liberdades, os quais, no obstante serem de natureza processual, esto fundados no esprito democrtico da Constituio, com vistas realizao dos valores da cidadania. Tais remdios, empregados pelos cidados, objetivam coibir desmandos ou excessos dos agentes estatais e preservar a liberdade e o patrimnio, consubstanciando o que se entende por jurisdio constitucional das liberdades. Moreira113 considera que, com o advento da Constituio Federal de 1988, ocorreu o que se denomina de constitucionalizao do processo no Direito brasileiro. Verifica-se uma maior preocupao dos constituintes quanto normatizao constitucional de disposies relativas no s ao processo penal, bastante significativas desde nas constituies anteriores, como tambm ao processo civil. Essa preocupao compreensvel com a elevao de garantias processuais ao patamar constitucional, luz das circunstncias histricas, uma vez que o pas saa de um longo perodo de governos ditatoriais:
As Constituies brasileiras anteriores a 1988 ocupavam-se relativamente pouco do processo. Em geral, davam menor ateno ao processo civil que ao penal, em relao ao qual tratavam de assegurar certas garantias defesa. [...] Modificou-se o panorama com o advento da Carta Poltica de 5.10.1988. Nesta so bem mais abundantes as disposies relativas a ambos os setores do direito processual. [...] Uma conseqncia natural do fenmeno consistiu no fato de que os processualistas brasileiros foram levados, mais que anteriormente, a examinar ou reexaminar problemas do

111 112

Ibidem, p. 5. DINAMARCO, op. cit, p. 199-200. 113 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Estudos de Direito Processual Constitucional, p. 47-55.

52

processo tanto civil quanto penal luz das diretrizes contidas na Constituio.114

Segundo Zaneti Jnior, o estudo do processo civil deve ser feito considerando suas relaes com os outros ramos do Direito, sobretudo com o Direito Constitucional, uma vez que a Constituio Federal representa o fundamento de validade de todas as normas. Seguindo a idia de Kelsen, entre os diversos ramos do direito, destaca-se a importncia do direito constitucional, que representa o centro dessa unidade, o tronco comum do qual os vrios ramos partem e do qual trazem a sua seiva vital. Isso sobreleva-se, principalmente, quando se trata do direito processual, uma vez que o enquadramento no direito constitucional est diretamente relacionado com a funo do Estado de prestar a jurisdio; o exerccio do poder jurisdicional que ao Judicirio vem atribudo.115 Para o referido autor, a Constituio um direito superior, vinculativo, inclusive para o legislador. Seu mais importante aspecto est na presena simultnea de regras, princpios, direitos fundamentais e justia como elementos mnimos. A Constituio pode ser estudada de acordo com as garantias que apresenta frente ao arbtrio do Estado, de forma a garantir que o exerccio de poderes estatais no lesionar direitos individuais e coletivos. As normas processuais e leis extravagantes regulamentam a garantia constitucional de justia contida na Constituio:
oportuno frisar que so temas que tm relao com essa viso de processo: a necessria aproximao entre direito processual e direito material, dentro da moldura constitucional; a judicial review; a criao da norma pela jurisprudncia; a suspenso dos paradigmas de processo civil moderno, de um processo tcnico, individual e privado para um processo compreendido como fenmeno de poder, social e coletivo; a conseqente valorizao das tutelas diferenciadas; a necessidade de abertura para a adequao do processo em seu curso; a efetividade como corolrio do acesso justia; e o devido processo legal substancial como forma de controle do correto exerccio do poder de julgar 116

A Constituio Federal deve ser o vetor para a renovao das bases cientficas do Direito Processual. A nova fase do Direito deve ser a da tutela constitucional do processo, focada no formalismo valorativo, ou seja, dos princpios e regras, e no modelo interpretrativo constante, com a forte presena da jurisdio

114 115

Ibidem, p. 56. ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 3-7 116 Ibidem, p. 6.

53

constitucional. No se admite mais uma viso de mundo a partir de uma perspectiva acrtica e desprovida de novos valores.117 O reconhecimento do princpio da supremacia da Constituio sobre as normas processuais fundamenta a tutela constitucional do processo, que se efetiva pelo imprio das previses constitucionais. Essas, por sua vez, tm suporte nas garantias constitucionais. 118 Na atualidade, a interpretao e a aplicao do Direito segundo as normas constitucionais uma prtica comum nos tribunais brasileiros. Um exemplo dessa aplicao o Parecer de Roberto Lus Oppermann Thom, Procurador Regional da Repblica, no processo no. 2006.70.00.030570-8, julgado pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4. Regio, relator: Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz:
A ao visa a garantir o fornecimento pelo Estado de medicamento indicado ao caso especfico devidamente aprovados pelo Ministrio da Sade, de acordo com parecer mdico para pessoa sem condies financeiras de arcar com seu custo. Acham-se, nesse caso, em confronto dois absolutos jurdicos: o direito fundamental individual vida saudvel e o direito coletivo de a sociedade arcar com custos efetivamente necessrios. A ponderao desses direitos exige a aplicabilidade do princpio da precauo em prol da vida, a manter a r. sentena que julgou procedente a ao, quanto ao dever estatal de fornecimento da medicao necessria, constante ou no nas listas oficiais, a quem dela precise ou venha a necessitar. (...)119

No referido Parecer, argumenta-se, ainda, que o direito fundamental a uma vida saudvel superior a quaisquer outros e dever do Estado assegur-lo. As normas estabelecidas nos arts. 5, caput, e 196 da CF de 1988 so autoaplicveis, bem como imperiosa sua efetividade no caso enfocado. Ainda que o custeio de tratamento de doenas onere os cofres pblicos, tal nus inerente ao Estado dado carter assistencial a ele incumbido. Esse o fundamento da razo de sua existncia e o Poder Judicirio no pode fugir responsabilidade de garantir tal direito dos cidados, segundo aponta o egrgio STF.120 E, tambm, na deciso do Supremo Tribunal Federal, de autoria da Ministra Ellen Gracie, na qual, entre manter uma discusso sobre o alcance objetivo da legislao ordinria, no que se refere competncia para a execuo de
117

CARNEIRO, Athos Gusmo, CALMON, Petrnio (coords.). Bases cientficas para um renovado direito processual. 2 ed. Salvador: JusPodium. p.862-863. 118 BARACHO, Jos Alfredo de O. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 11 119 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4a. Porto Alegre, 3 de fevereiro de 2009. Publicado no DE em 5 de maro de 2009. Disponvel em:<http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_docu mento _gedpro.php? local=trf4&> Acesso em: 19 dez 2009, p. 3. 120 Ibidem, p. 3.

54

programas de sade e de distribuio de medicamentos, deu-se preferncia ao direito sade, assegurado pelo artigo 196 da Constituio Federal:
[...] no presente caso, atendo-me hipossuficincia econmica da impetrante e de sua famlia, enfermidade em questo, inoperncia de outras medicaes j ministradas e urgncia do tratamento que requer a utilizao do medicamento importado, em face dos pressupostos contidos no art. 4 da Lei 4.348/64, entendo que a interrupo do tratamento poder ocasionar graves e irreparveis danos sade e ao desenvolvimento da impetrante, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o que faz demonstrar, em princpio, a plausibilidade jurdica da pretenso liminar deduzida no mandado de segurana em apreo.121

Na associao entre teoria e prtica, as palavras de Bonavides122 so esclarecedores: a teoria ps-positivista se refere construo de mecanismos que vinculam os princpios prtica jurdica. A primazia dos princpios representa a ampliao da viso pblica do Direito e uma proposta de interpretao de suas normas fundamentada na relao entre o Direito e as prticas sociais. Nessa relao, princpios e regras so partes fundamentais do mesmo referencial e so elementos de aplicao normativa, como regras sem hierarquia terica entre si. No que se refere prtica da interpretao, conforme essa perspectiva constitucional, Barroso e Barcellos123 afirmam que, enquanto algumas tcnicas, valores e personagens ganharam destaque, outros no desapareceram, mas perderam o lugar de prioridade, como por exemplo, a norma, que abstratamente perdeu sua primazia; no se pode sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interao com os fatos, tal como pronunciada por um intrprete. Para os autores, nunca como agora a relao entre os fatos e o intrprete esteve presente na interpretao constitucional. Sobre essa relao, eles esclarecem dois aspectos: - associao entre fatos subjacentes e conseqncias prticas da interpretao: em algumas situaes, inclusive na coliso de normas e de direitos constitucionais, o sistema jurdico no como fornecer a soluo adequada. S os elementos do caso concreto que vo permitir uma soluo coerente com a prescrio constitucional Alm disso, preciso verificar o resultado da interpretao, ou seja, preciso saber se o produto da incidncia da norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional;
121 122

Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo470.htm> Acesso em: 20 nov 2009. BONAVIDES, op. cit., p. 291-294. 123 BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. Nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Disponvel em: <www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 5 dez 2009, p. 3.

55

- associao entre intrprete e limites de sua discricionariedade: no atual paradigma, na interpretao constitucional, o intrprete deve fazer escolhas, integrando princpios, normas e conceitos indeterminados, em sua atividade jurisdicional. A conteno da discricionariedade judicial feita com a demarcao de parmetros, a ponderao de valores e a demonstrao justificada da opo usada na interpretao. O modelo constitucional do processo civil marcado, segundo Amendoeira124, por garantir o acesso ordem jurdica justa, a um processo imbudo de todas as garantias constitucionais a ele ligadas; mas que deve ser ao mesmo tempo clere, que consiga suprimir bices de natureza econmica e social, gerando resultados concretos na vida dos jurisdicionados. O controle da norma infraconstitucional atribudo aos magistrados, desde os rgos da jurisdio ordinria at as cortes constitucionais, aos quais se reconhecem prerrogativas infinitamente maiores. Consubstancia-se, dessa forma, outra forte caracterstica desse novo constitucionalismo, oriundo da supremacia e da aplicabilidade dos preceitos constitucionais. Esses consistem no reconhecimento de que os julgadores so legtimos criadores do Direito e no mais reveladores da vontade da lei ou do legislador, como defendido pelo positivismo clssico. 125 Segundo Vargas126, importa depensarmos o processo civil da tica positivista, para se comear a pens-lo sob a do ps-positivismo, fazendo sua filtragem constitucional pela dogmtica principialista. Com a Constituio de 1988, os princpios deixaram de ser regras secundrias e transformaram-se em normas superiores, sendo orientadores da interpretao das leis. Crisafulli, citado por Eiras127, afirma que o status jurdico dos princpios se deve a sua validade para todos os homens, devido a suas caractersticas: - a justia em si mesmo possui elementos de aplicabilidade indiscutveis e vlidos para qualquer lide jurdica (generalidade); - os princpios devem ser os fundamentos considerados na soluo de conflitos humanos, por causa de condio de construtor de valores sociais normativos (primariedade);

124 125

AMENDOEIRA JNIOR, op. cit., p. 24. MENDES et al., op. cit., p. 127. 126 Apud CARNEIRO; CALMON, op. cit., p. 174. 127 EIRAS, op. cit., p. 5-7.

56

- qualquer princpio s pode ter uma atividade jurdica porque dele que vem o respeito dignidade humana e a sua capacidade de dar sentido s coisas (dimenso axiolgica); - os princpios criam obrigaes e respeito como se fossem regras objetivas (objetividade); - os princpios so originados de uma construo racional do homem e no de uma determinao divina (transcendncia); - os princpios valem para qualquer situao histrica, de acordo com o contexto normativo (atualidade); - os princpios se adaptam s situaes, buscando sua eficcia social positiva (poliformia); - os princpios vinculam-se s regras normativo-constitucionais e ao anseio de justia do Poder Judicirio (vinculabilidade); - os princpios so associados norma, vontade do jurista e vontade das partes envolvidas no processo, as quais buscam um consenso eficaz (aderncia); - os princpios justificam, perante as partes, a relao entre os resultados buscados, a dignidade humana e a justia, fundamentos do Estado de Direito (informatividade); - os princpios no so verdades absolutas; eles necessitam de uma complementao tcnico-normativa e de uma relao complementar com os anseios sociais (complementaridade); - apesar de no serem regras no sentido programtico, a fora dos princpios, em virtude de todos esses parmetros, exatamente relacionado a uma norma (normatividade). Cmara, citado por Carneiro e Calmon,128 ao defender a necessidade de elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil, afirma que a funo de um cdigo, na denominada era da descodificao, seria a de estabelecer os princpios gerais de um ramo do Direito. Esse papel que cabe, agora, Constituio, na qual esto estabelecidos os princpios fundamentais de todo e qualquer ramo da cincia jurdica.

128

CARNEIRO; CALMON, op. cit., p. 26.

57

A teoria crtica cumpriu o papel de desfazer as iluses positivistas do Direito, consubstanciadas na dogmtica jurdica tradicional desenvolvida sob o mito da objetividade do Direito e da neutralidade do intrprete. Com isso, ela demonstrou seu carter ideolgico e de instrumento de dominao econmica e social e associou-se boa doutrina, para imprimir ao Direito uma dimenso transformadora. Aproveitando as potencialidades da legalidade democrtica, o ps-positivismo surgiu para superar a ideologia do legalismo estrito do positivismo normativista, tendo como principal caracterstica a ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais, com retorno ao Direito da discusso tica.129 Atravs do constitucionalismo, confere-se, portanto, Constituio Federal, sua real dimenso poltica e axiolgica. Tido como o projeto poltico vitorioso do final do milnio, a Constituio deixa de ter um papel puramente procedimental e d lugar ao novo Direito Constitucional, fruto da mudana de dois paradigmas: a efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da Constituio; a dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao constitucional.130 De acordo com Barroso,
A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-no ao centro do sistema jurdico, onde desempenha uma funo de filtragem constitucional de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos luz da Constituio. 131

Essa nova perspectiva, que exige a interpretao da lei luz das normas constitucionais, por sua vez, estabelece como parmetros de interpretao os princpios constitucionais e os direitos fundamentais. Os primeiros, entendidos como normas, definem conceitos de justia e expressam direitos; so aspectos que atribuem valor normativo aos fatos, indicando como a lei deve ser aplicada ao caso concreto, sem que haja violao aos bens tutelados, exatamente, pelos princpios. Os segundos, por seu turno, tm a funo de garantir o exerccio de direitos relacionados esfera subjetiva dos cidados, independentemente da respectiva regulamentao em lei; em outras palavras, os direitos fundamentais garantiro a defesa dos direitos relacionados esfera da personalidade dos cidados, quando
129

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Disponvel em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208> Acesso em: 20 nov 2009, p. 2. 130 Ibidem, p. 2, 3. 131 Ibidem, p. 3, 4.

58

violados, e seu exerccio, ainda que no previsto em lei. Eles ainda vo orientar a elaborao e a interpretao das leis.132 Barroso e Barcellos133 afirmam que, na dogmtica jurdica tradicional, diversos princpios de interpretao haviam sido sistematizados, na tentativa de superar as limitaes ordinrias e convencionais, que ocorriam mais no Direito Civil. A mudana se deu quando se compreendeu que no verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem (como j enunciado anteriormente). Os autores afirmam que
a nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vistas produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.134

Para Bonavides135, essa teoria dos princpios j apresenta alguns resultados consolidados, como: passagem dos princpios de sua fase de especulao metafsica e abstrata ao campo concreto e positivo do Direito; transio deles da ordem jusprivatista (antiga insero nos Cdigos) para o mbito juspublicstica (ingresso nas Constituies); suspenso da clssica diferena entre princpio e norma; deslocamento dos princpios da jusfilosofia para a rea Cincia Jurdica; proclamao da normatividade dos princpios e perda de seu carter de norma programtica; reconhecimento final da positividade e da concretude dos princpios proporcionada pelas Constituies; diferena entre regra e princpio como espcies distintas do gnero norma; sua total hegemonia e preeminncia. Para Barroso e Barcellos136, ainda subsistem situaes em que a interpretao constitucional vai envolver uma operao intelectual singela, de mera subsuno de determinado fato norma. Isso vai ocorrer na Constituio brasileira, porque ela cheia de regras com teor valorativo baixo, como: (i) implementada a idade para a aposentadoria compulsria, o servidor pblico dever passar para a
132 133

MARINONI, op. cit., p. 16, 27. BARROSO; BARCELLOS, op. cit., p. 3. 134 Ibidem, p. 4. 135 BONAVIDES, op. cit., p. 294. 136 BARROSO; BARCELLOS, op. cit., p. 6

59

inatividade (CF, art. 40, 1, II); (ii) o menor de trinta e cinco anos no elegvel para o cargo de Senador da Repblica (CF, art. 14, 3, VI, a ); (iii) no possvel o divrcio antes de um ano da separao judicial (CF, art. 226, 6). Conforme esses autores, falar em nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de valores, teoria da argumentao no significa renegar o conhecimento convencional, nem a importncia das regras. No se trata de ruptura, pois a nova interpretao constitucional fruto de evoluo seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega idias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas. 137 A evoluo na interpretao do direito processual representa o reflexo da evoluo do homem em sociedade, que partiu da realizao da justia com as prprias mos para o julgamento privado e, da, para o julgamento pblico, chegando ao mtodo atual que, embora no se apresente perfeito e inacabado, busca a realizao do processo que produza resultados concretos, de preferncia positivos, na vida das pessoas, priorizando, conforme demonstrado, valores maiores, em detrimento de qualquer regra ou interpretao objetiva do direito

infraconstitucional.

137

Ibidem, p. 5

60

CONCLUSO

O tema abordado neste trabalho implica no s uma mudana nos parmetros de interpretao das normas constitucionais, mas principalmente um aprofundamento nos assuntos relacionados a ele, como por exemplo: princpios, normas constitucionais, direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, entre outros. S o conhecimento aprofundado desses assuntos pode fornecer a viso de que se necessita para bem compreender a importncia da nova interpretao das normas jurdicas, para cumprimento do papel social do Direito. Na pesquisa, ficou claro que a Constituio brasileira de 1988, apesar de valiosa em seus fundamentos, no tinha sido at ento suficientemente reconhecida em toda a sua extenso, quanto viso moderna implcita em suas normas de garantias fundamentais. Ela superou, filosoficamente, em seus preceitos, muitas das idias de interpretao positivista, o que s se tornou claro com o advento da nova interpretao ps-positivista. A Constituio de 1988 tomou como base os princpios que regem a sociedade, fazendo desses o valor sobre o qual instituiu o Estado Democrtico de Direito. Ela est adequada viso do Direito ps-positivo, haja vista sua aptido para subsidiar as aes geridas pelos princpios fundamentais. Resta aos demais normativos, colocar em prtica esses princpios, de modo a reintroduzir no pas o ideal de justia e do Direito, como fonte de soluo para os conflitos sociais. Quanto Teoria Geral do Processo, torna-se relevante o estudo sobre a aplicao das diretrizes constitucionais no Direito Processual Civil e a demonstrao de sua importncia como mtodo mais benfico defesa e garantia de direitos, uma vez que tal sistemtica assegurar a aplicao da legislao ordinria segundo os valores sociais mais relevantes, inscritos nos princpios e nas normas de direitos fundamentais. Atente-se para o fato de que a proposta no de mera observncia forma ou aos procedimentos impostos pela norma constitucional, observados no processo civil. Alm disso e antes de tudo, prope-se a observncia aos valores e aos fins mais elevados estabelecidos na Constituio Federal que, pelo modelo constitucional do processo civil, passam a ser garantidos ou defendidos. Esses aspectos ressaltam a importncia do mtodo em estudo, principalmente quando

61

analisada a questo sob o prisma da fora normativa da Constituio em face dos fatores reais de Poder. Confere-se ao Judicirio os meios efetivos de exercer a funo de pacificao social, a partir da soluo concreta das demandas sociais a ele submetidas. Antes, essa soluo no se verificava em toda sua plenitude, pois a mera aplicao ou a interpretao literal da lei no podia dar as respostas necessrias composio dos conflitos sociais. A resposta s foi viabilizada no momento em que se conferiu ao magistrado a possibilidade de criar o Direito para o caso concreto, no arbitrariamente, mas, sobretudo, com base nas normas e nos princpios constitucionais. Dessa forma, conferiu-se maior elasticidade e

adequabilidade s decises. Por fim, de nada adiantaria a nova concepo que subsume o exerccio de direitos luz de valores mais elevados, se no houvesse tcnica capaz de controlar e garantir a atuao do legislador ou do intrprete. O exerccio dos direitos estabelecidos pelos princpios e direitos fundamentais e exige uma participao mais criativa e efetiva no trabalho de interpretao realizado pelo jurista. Essa fazse, rigorosamente, segundo as ordens emanadas dos princpios e dos direitos fundamentais, funo atribuda s tcnicas de controle da constitucionalidade. Assim, segundo a melhor doutrina, tem-se como inadmissvel, nos dias atuais, o estudo da Teoria Geral do Processo com base na interpretao literal da lei ou na velha idia de jurisdio voltada atuao concreta da lei. Defende-se, sim, o estudo e a aplicao do Direito Processual, que exige a conformao da lei Constituio, sobretudo aos princpios e direitos fundamentais. Resta consignada, portanto, a importncia desse mtodo, bem como que toda a evoluo por que passou o estudo e a aplicao do Direito processual buscava, exatamente, chegar a esse patamar de efetividade da aplicao do direito.

62

REFERNCIAS

AMENDOEIRA JNIOR, Sidnei. Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. So Paulo: Atlas, 2007, Srie Fundamentos Jurdicos BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Constituio e Processo. O Modelo Constitucional e a Teoria Geral do Processo Constitucional. Natureza e Categoria dos Princpios Inseridos na Constituio. Revista Forense, So Paulo, v. 353, jan/fev. 2001. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2006. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.Asp id=3208> Acesso em: 20 nov 2009. BARROSO, Lus Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. Nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Disponvel em: <www.buscalegis.ufsc.br> Acesso em: 5 dez 2009. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.34. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4a. Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2009. Publicado no DE em 5 de maro de 2009. Disponvel em:<http://www. trf4.jus.br/ trf4/processos/visualizar_docu mento> Acesso em: 19 dez 2009. BRASIL. CONSTITUIO FEDERAL de 1988. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BUENO, Cssio Scarpinella. O modelo constitucional do Direito Processual Civil: um paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicaes. Disponvel em: < http://www.oab.org.br/revista.pdf.> Acesso em: 23 agost 2009.

63

CARNEIRO, Athos Gusmo, CALMON, Petrnio (coords.). Bases cientficas para um renovado direito processual. 2 ed. Salvador: JusPodium. CARREIRA. ALVIM, J.E. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CINTRA, Antonio Carlos de A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. DANTAS, Ivo. Constituio & Processo. 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. DEZEN JNIOR, Gabriel. Curso Completo de Direito Constitucional. 2 ed. Braslia: Vestcon, 2003. DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. EIRAS, Mrcia dos Santos. Interpretao constitucional ps-positivista. Disponvel em: < www.uel.br/revistas/direitopub> Acesso em: 19 dez. 2009. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. 2. ed. So Paulo: RT, 1999. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. v. 1. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introduo constitucional. Porto Alegre: Sntese, 1999. ao direito processual

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. LIMA, George Marmelstein. As funes dos princpios constitucionais. 2001. Disponvel em: < www.jus.com.br> Acesso em: 8 maio 2009. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria Geral do Processo e novas tendncias do Direito Processual. Material da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de especializao televirtual em Direito Processual Civil UNISUL/IBDP/REDE LFG.

64

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Constitucional. Disponvel em: <http://bdjur. stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/2174/1/A> Jurisdio no Estado Constitucional.pdf.>Acesso em: 29 ago 2009. MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2004. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Estudos de Direito Processual Constitucional, MORGAN-EVANS, Elisenda de V. El elemento valorativo en la interpretacin del derecho. Tese (Doutorado em Filosofia do Direito). 2001. Facultad de Derecho. Cceres, Espanha. Universidad de Extremadura. Disponvel em: < dialnet.unirioja. es/servetl/fichero_tesis?codigo=315&orden=0> Acesso em: 19 dez 2009. MOTTA, Silvio; DOUGLAS, William. Controle de Constitucionalidade. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. OLIVEIRA, Alexandre Nery Rodrigues. Controle de constitucionalidade. Disponvel em: < http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/480/ >Acesso em: 2 dez 2009. PINHO, Andrea Azevedo. A norma jurdica: as construes do positivismo e do ps-positivismo; Disponvel em: < www.planalto gov.br> Acesso em: 19 dez. 2009. SANTANA, Rickley da Mota. A perspectiva ps-positivista do direito. Disponvel em:<www.web artigos.com.br> Acesso em: 19 dez 2009. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. STJ. Superior Tribunal de Justia. Deciso. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ arquivo/informativo/documento/informativo470.htm> Acesso em: 20 nov 2009. TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princpios no ordenamento jurdico. Disponvel em: < www.jus2.com.br> Acesso em: 19 dez. 2009. ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.

65

ANEXOS (Artigos referenciados da Internet)

Anexo 1 Interpretao constitucional ps-positivista. Anexo 2 A norma jurdica: as construes do positivismo e do ps-positivismo. Anexo 3 O papel dos princpios no ordenamento jurdico. Anexo 4 As funes dos princpios constitucionais. Anexo 5 El elemento valorativo en la interpretacin del derecho. Anexo 6 - A perspectiva ps-positivista do direito. Anexo 7 - Controle de constitucionalidade. Anexo 8 O modelo constitucional do Direito Processual Civil: um paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicaes. Anexo 9 - O comeo da histria. Nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro Anexo 10 - Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro.

66

ANEXO 1

INTERPRETAO CONSTITUCIONAL PS-POSITIVISTA


1

Marcia dos Santos Eiras RESUMO: Este artigo trata da interpretao constitucional, resgatando, inicialmente, seu desenvolvimento histrico at a interpretao ps-positivista, como aceita enquanto nova perspectiva do Direito. Foca na importncia dos princpios como portadores de aplicabilidade direta nos conflitos, com fim de solidificar uma interpretao concretizadora por parte dos operadores e reintroduzir as idias de justia e legitimidade ao ordenamento jurdico. PALAVRAS-CHAVE: princpios constitucionais; ps positivismo; princpios instrumentais; princpios materiais; dignidade da pessoa humana. SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 NOVO PARADIGMA; 3 PRINCPIOS INSTRUMENTAIS; 4 PRINCPIOS MATERIAIS; 5 CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. 1 INTRODUO Ao se interpretar o processo de entendimento do Direito como elemento organizador da sociedade e instituto de coero nico e oficial, notam-se trs fases distintas cuja interdependncia clara. Primeiro, houve a fase metafsica na qual o Direito era visto com uma origem transcendente, ou seja, como oriundo de um mundo ideal ou de um ser etreo aos moldes da noo de direito divino como defendeu Bodin e Santo Toms de Aquino. Nesta fase, o Direito vinculava-se com uma caracterstica de determinabilidade intransigente de aes, obrigaes e deveres sem que houvesse qualquer discusso do homem como sujeito produtor das normas em questo. Em segundo lugar, houve a ascenso da perspectiva cientificista pautada na fase positivista, quando o direito, seguindo a noo da capacidade do homem de construir o mundo que o cerca conforme a razo, passa a se relacionar especificamente com o processo de construo normativa e respectiva aplicao na sociedade. exatamente por este vis que ascende o iderio de uma leitura essencialmente cientfica do Direito, revelando a noo de uma construo normativa sob a gide imutvel do princpio da legalidade.
1

Ps-graduada em Direito Civil e Processo Civil e Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina, Advogada e Professora de Direito Civil na Faculdade Dom Bosco de Cornlio Procpio Paran.

_____________
www.uel.br/revistas/direitopub 2

67

Em terceiro lugar, pensadores do Direito comentam a existncia de uma fase ps-positivista em que, apesar das leis, decretos e normas serem elementos imprescindveis para a construo do Direito, so os princpios que assumem papel fundamental, colocando de lado uma perspectiva dogmtica presa nas normas programticas.
A normatividade dos princpios percorreu trs fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. Na primeira, os princpios estavam fora do direito, em um campo metafsico, associados dimenso tico-valorativa inspiradora do direito.Na fase positivista, os princpios ingressaram nos cdigos e leis como fonte normativa subsidiria com a funo de garantir a inteireza e coeso do sistema. Por fim, a fase ps-positivista atual, na qual os princpios constitucionais tm um papel fundamental, consagra os princpios no apenas como direito, mas como pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais (GUIMARES, 2006).

exatamente em torno das relaes contraditrias e complementares entre a segunda fase (positivista) e a terceira (ps-positivista) que giram as principais discusses sobre a aplicao correta da norma em relao a contratos e outras posies jurdicas nos dias atuais. O ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma superao do conhecimentos convencional. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e legitimidade (BARROSO, 2003, p. 72). A fase ps-positivista, ao defender a aplicao dos princpios como fundamentos imprescindveis do processo normativo, na verdade, est promovendo uma diferenciao de interpretao do processo de entendimento do Direito. notrio que, uma leitura antiga do Direito, no achava possvel uma deciso legal apenas fundamentada em princpios, dizendo que a presena desses, em relao s normas, era de fundamentos abstratos na construo do Direito. 2 NOVO PARADIGMA Esta leitura positivista, como acima mostrado, por uma corrente extremamente cientfica, qualificava os princpios como meras figuras alegricas que, na prtica, eram freqentemente esquecidos diante das decises totalmente fundamentadas no que a norma determinava claramente ou no. Seguindo esta forma de interpretao do direito, comenta Canotilho (1998, p. 1045):
Enquanto um direito constitucional pode ser directamente invocado em tribunal como justificativo de um recurso de direito pblico, j a inobservncia de um www.uel.br/revistas/direitopub 3

68

princpio considerada insusceptvel de, por si s, fundamentar autonomamente um recurso contencioso. Seria, por exemplo, difcil fazer valer uma pretenso em tribunal invocando-se to somente o princpio da proporcionalidade. Os princpios fundamentais, fornecendo embora directivas jurdicas para uma correta anlise dos problemas constitucionais, no possuem normatividade individualizadora que os torne suscetveis de aplicao imediata e autnoma.

O autor claramente define os princpios como sendo elementos de valor imprescindvel para o Direito, no entanto os classifica como diretivas jurdicas que, para terem validade na prtica do Direito, devem ser instrumentalizadas pelas normas constitucionais positivamente vigentes. Esta interpretao positivista valorizava as normas como elementos de carter programtico, ou seja, como construes legais cujo valor estava relacionado com um resultado previamente estabelecido e juridicamente esperado. Juristas, na atualidade, revelam exatamente que esta situao das normas jurdicas as desvincula de uma relao de validade social, sendo que, ao se usar o termo normas programticas acabase pensando em normas fins ou normas resultados, jogando-as a um espao meramente tcnico. Por isso, Canotilho (2000, p. 1060), na Edio Atualizada da mesma obra supra citada, revela uma clara mudana de seu pensamento em relao aos princpios mas, principalmente, em virtude das modificaes que a sociedade sofreu focalizando uma atuao mais dinmica e direta dos princpios:
Hoje no h normas constitucionais programticas. claro que continuam a existir normas-fim, normas-tarefa, normas-programa que que impem uma actividade e dirigem materialmente a concretizao constitucional. Mas o sentido destas normas no o que lhes assinalava tradicionalmente a doutrina: simples programas, exortaes morais, declaraes, sentenas polticas, aforismos polticos, promessas, apelos ao legislador, programas futuros, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. s normas programticas reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da Constituio. Mais do que isso: a eventual mediao da instncia legiferante na concretizao das normas programticas no significa dependncia deste tipo de normas da interposio do legislador; a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programticas).

As propostas ps positivistas fundamentam que uma norma vista apenas como uma regra de obrigao vinculada a fins programticos no pode ser elemento de construo normativa coerente com o contexto da sociedade, sendo fundamental a presena dos princpios que devem ser considerados como partculas construtoras das aes de Direito e no apenas figuras de embasamento terico ou de caracterstica somente de cunho complementar.
www.uel.br/revistas/direitopub 4

69

Assim, a doutrina atual tende a criar a aplicao dos princpios diretamente em situaes contenciosas, usando dois termos claros: normas-regras e normas-princpios. As normas-regras referem-se s leis com seu carter programtico indiscutvel ficando aos moldes das perspectivas positivistas anteriormente comentadas, enquanto as normas-princpios so aquelas exatamente vinculadas com os princpios do Direito, como o respeito pela dignidade humana ou a noo de proporcionalidade, que se tornam leis a serem cumpridas e cuja aplicabilidade diretamente se d na prtica contempornea.
Tornou-se comum mencionar na boa doutrina que as normas jurdicas so compostas de normas-regras e normas-princpios, assim, sem embargos de j no subsistir a divergncia no que tange a noo de que princpios e regras so tipos de normas, ambos dotados de imperatividade (GUIMARES, 2006).

Para Paulo Bonavides (2001), a novidade da teoria ps positivista do Direito se refere exatamente construo de elementos normativos vinculados colocao de princpios na prpria prtica jurdica. A hegemonia dos princpios significa a extenso da rbita pblica do Direito compondo uma necessria proposta de interpretao fundada necessariamente na relao entre o direito e seu vnculo com as prticas sociais bsicas. Princpios e Regras passam a habitar um mesmo referencial, ambos sendo, portanto, partculas de aplicabilidade normativa, ou seja, regras conceituadas e vlidas, sem a presena de qualquer hierarquia terica entre si.
A teoria dos princpios chega presente fase do ps-positivismo com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios como espcies diversificadas do gnero norma; e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento doutrinrio, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios (BONAVIDES, 2001, p. 294). www.uel.br/revistas/direitopub 5

70

Percebe-se, ento, que uma das grandes mudanas empreendidas pelo direito, visto pelo mbito ps positivo, exatamente a ascenso da releitura do princpio da eficcia que, anteriormente, estava relacionado exclusivamente s regras de aplicabilidade normativa. A eficcia no mais o resultado conseqente do processo de construo do Direito a partir das regras devidamente positivadas, mas passa a se relacionar com os resultados materiais consagrados pela relao construtiva entre regra oriunda de lei ou outra oriunda apenas de princpios. Deste modo, necessrio propor uma re-interpretao normativo-funcional do direito que parte intransigente da cultura que se relaciona s partes interessadas e s mudanas sociais que, a todo instante, giram em torno da noo de legal e de justo. Para Ana Paula Barcellos (2002, p. 82) os princpios assumiram certamente a posio de regras de aplicabilidade e exatamente esta caracterstica que constitui o ncleo da noo de direito pelo mbito ps positivo. Toda vez, portanto, que houver uma situao que contrarie os princpios do Direito, na verdade, se est falando em uma situao que fere a noo pblica de segurana e eficcia constitucional, dando margem exatamente para uma deciso pautada no princpio como regra aplicvel. Sendo assim, o direito ps positivo pode ser entendido justamente como o ato de gerir socialmente o direito que baseado em aes dirigidas pelos fundamentais princpios constitucionais em um sentido amplo. Os princpios constitucionais so vistos no apenas como substncias fixas, base das normas constitucionais, mas, necessariamente, so qualificados como veculos da mais pura e direta participao ativa nas situaes contenciosas e na defesa dos direitos individuais e particulares dos cidados. Vezio Crisafulli (apud OLIVEIRA, 2006) define este novo paradigma do direito no mbito psmoderno como sendo a percepo exata dos princpios como elementos com acepo contextual de positiva aplicabilidade, ou seja, como atuando diretamente no direito em decorrncia de inmeras qualidades especiais. Este autor (CRISAFULLI apud OLIVEIRA, 2006) diz que o princpio consegue obter o status de atuao jurdica em virtude de ser vlido para todos os homens conforme as seguintes qualidades: a) A justia detm comuns princpios de aplicabilidade que so indiscutveis e vlidos em toda situao de lide jurdica (generalidade);
www.uel.br/revistas/direitopub 6

71

b) Os princpios so os primeiros que devem ser tomados para a soluo de conflitos humanos devido sua caracterstica de construtor dos valores normativos (primariedade); c) Todo princpio s tem atividade jurdica em decorrncia do respeito pela dignidade humana e pela capacidade do homem de dar sentido prprio s coisas (dimenso axiolgica); d) Os princpios criam obrigaes e respeito como se fossem regras objetivas (objetividade); e) Os princpios nascem da construo racional do homem e no provm de uma determinao divina ou dogmtica (transcendncia); f) Os princpios sempre so vlidos em qualquer situao histrica conforme o contexto normativo (atualidade); g) Os princpios mudam, adaptando-se em busca de uma eficcia social positiva (poliformia); h) Os princpios se vinculam tanto a regras normativo-constitucionais, quanto ao anseio de fazer justia do poder judicirio, relacionando-se totalmente com o caso especfico em discusso (vinculabilidade); i) Os princpios aderem tanto norma, quanto vontade do jurista e das partes envolvidas em busca de uma reunificao do consenso jurdico e eficaz (aderncia); j) Os princpios informam as partes sobre resultados pleiteados e sobre os fundamentos de respeito pela dignidade humana e pela noo de justia prprios da construo do Estado de Direito (informatividade); l) Os princpios no atuam como verdades absolutas, buscando, a todo instante, uma complementao tcnico-normativa, bem como relao complementar com os anseios sociais (complementaridade); m) Apesar de no serem regras no sentido programtico, a fora dos princpios, em virtude de todos esses parmetros, exatamente relacionado a uma norma (normatividade).
Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o contedo sejam [...] estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. Desta conceituao possvel se extrair as seguintes caractersticas dos princpios do direito: a) generalidade; b) primariedade; c) dimenso axiolgica; d) www.uel.br/revistas/direitopub 7

72

objetividade; e) transcendncia; f) atualidade; g) poliformia; h) vinculabilidade; i) aderncia; j) informatividade; l) complementaridade; e m) normatividade (CRISAFULLI apud OLIVEIRA, 2006).

Podem ser elencados, no campo terico ps-positivista, dois pilares bsicos: a proposta de uma nova grade de compreenso das relaes entre direito, moral e poltica; e o desenvolvimento de uma crtica contundente concepo formalista do positivismo jurdico. Em relao a este segundo aspecto, interessa frisar a emergncia de um modelo de compreenso principiolgica do direito, que confere aos princpios jurdicos uma condio central na estruturao do raciocnio do jurista, com reflexos diretos na interpretao e aplicao da ordem jurdica (NERY, 2002, p. 30). 3 PRINCPIOS INSTRUMENTAIS Aps a demonstrao da nova perspectiva do Direito vista sob o mbito da ps positividade e a ascenso dos princpios como portadores de aplicabilidade direta nos conflitos, indispensvel a diviso de tais princpios em duas grandes classes: os instrumentais e os materiais. A argumentao jurdica, principalmente a constitucional, formada por dois conjuntos de princpios: o primeiro, composto de princpios instrumentais ou especficos de interpretao constitucional; o segundo, por princpios materiais propriamente ditos, que trazem em si a carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Ambas as categorias de princpios orientam a atividade do intrprete, de tal maneira que, diante de vrias solues igualmente plausveis, dever ele percorrer o caminho ditado pelos princpios instrumentais e realizar, to intensamente quanto possvel, luz dos outros elementos em questo, o estado ideal pretendido pelos princpios materiais (BARROSO, 2002, p. 107). Os princpios instrumentais se referem s diretas aes dos princpios nas prticas jurdicas, estando vinculados exatamente aos procedimentos que so realizados conforme as regras deles oriundas. Diferente do embasamento filosfico-social, tais princpios visam construo de uma relao de equivalncia e segurana processual no processo de aplicao dos valores de justia neles baseados. Os princpios instrumentais no sendo fundamentais, buscam a melhoria do uso e dos resultados do processo e que, por conseguinte, podem ser considerados com maior ou menor amplitude, aceitando graduaes vrias de acordo com as circunstncias concretas e os objetivos que desejam que sejam alcanados (NOBRE JUNIOR, 1998, p. 66).
www.uel.br/revistas/direitopub 8

73

Eles, portanto, se referem consecuo da prtica processual decorrente dos princpios, sendo, subdivididos em trs tipos: princpios de fundamentao, princpios de interpretao e princpios de supresso de lacunas (OLIVEIRA, 2006). Os princpios de fundamentao estabelecem o instrumento de construo normativa formado por uma funo com duas ordens fundamentais: uma ordem derrogatria e uma outra de qualidade diretiva. A ordem derrogatria diz exatamente que toda e qualquer norma que for contrria ao regramento do princpio, automaticamente, perder a vigncia, sendo anteposta em uma hierarquia de inferioridade em relao queles. J a ordem diretiva se refere necessariamente orientao intransigente que o aplicador da norma, bem como o legislador deve ter ao construir uma regra de direito, no sentido de que esta dever ser dirigida necessariamente pelos preceitos oriundos dos princpios.
Quanto funo fundamentadora: os princpios desempenham a funo de fundamentao da ordem jurdica, gozando de eficcia derrogatria e diretiva. Derrogatria na medida em que as regras que se contraponham sua orientao carecero de vigncia, e diretiva na medida em que havendo antinomia entre regras e princpios, aquelas perdero a sua validade. Ou seja, o direito encontra o seu esteio nos princpios gerais do direito (OLIVEIRA, 2006).

Os princpios de interpretao se referem exatamente ao direcionamento dos conflitos normativos conforme os valores previamente fixados pelos princpios de Direito. Na medida em que os princpios atuarem na soluo de conflitos eles estaro, automaticamente, construindo uma relao com o ordenamento jurdico, complementando o carter legislativo perante a aplicao normativa indireta. O desempenho na soluo de controvrsia constri a prpria existncia normativa no sentido ps positivista.
Quanto funo interpretativa: os princpios desempenham, no plano de soluo dos problemas constitucionais, o papel de vetores para solues timas e juridicamente adequadas, na medida em que as controvrsias sero solucionadas com fundamento nas normas que desempenham o papel de fundamentao do prprio ordenamento jurdico (OLIVEIRA, 2006).

Por fim, os princpios de supresso de lacunas referem-se ao processo de suplementao do Direito quando sua cortina de regras no esteja devidamente contnua. J amparado pela perspectiva positivista, a supresso de lacunas, no ps positivismo, estar vinculada exatamente com a reconstruo normativo-axiolgica, ou seja,
www.uel.br/revistas/direitopub 9

74

no mais apenas a combinao de uma norma com outra, mas a aplicao dos princpios exatamente nas falhas percebidas na lei.
Quanto funo supletiva: neste caso, desempenham os princpios o mesmo papel que lhes reservou o positivismo jurdico, na medida em que serviro para a colmatao de lacunas no ordenamento jurdico, impedindo a adoo de decises non liquet (OLIVEIRA, 2006).

Assim, devido ao seu carter geral, os princpios complementaro com facilidade o processo normativo. 4 PRINCPIOS MATERIAIS Enquanto os princpios instrumentais se referem exatamente quelas aes jurdicas intimamente ligadas prtica processual e construo prtica jurdico-positiva, os princpios materiais se referem aos sustentculos substanciais da relao jurdica ps positivista. Trs so os princpios materiais fundamentais do direito visto no mbito ps positivista: o princpio da noo e resguardo da pessoa humana, a defesa da dignidade e a extenso interpretativa do princpio da legalidade. O princpio material da valorizao pessoa humana uma das grandes mudanas prpria do Direito Ps Positivo, no sentido de que a Constituio Federal, ao preferir a denominao de pessoa no lugar de homem ou de cidado, props duas coisas. Primeiro a valorizao do homem como fonte de toda criao jurdica e que, ao mesmo tempo, o fim para o qual toda norma tem que se dirigir e tambm a igualdade total entre homens e mulheres, independente de raa, credo ou ideologia. Segundo, sabe-se que a palavra pessoa humana de natureza neutra, servindo para qualquer elemento do gnero humano e, no sentido semntico, muito mais apropriada que o termo homem. O primeiro aspecto pauta-se no resguardo da pessoa humana que fundamenta o direito no sentido da presena intransigente de propostas materiais cuja sentena depende de toda deciso da vontade do homem necessariamente, negando a leitura positivista que valorizava de forma exagerada a vontade da lei. As normas, antes atreladas apenas ao aspecto tcnico, e, por isso, chamadas de programticas tm que ser revistas quando se coloca o ideal de pessoa humana como seu principal fim.
www.uel.br/revistas/direitopub 10

75

Nesta acepo, a proclamao da normatividade do princpio da dignidade da pessoa humana, na maioria das Constituies contemporneas, acarretou ao reconhecimento dos princpios como normas fundamentais de todo o sistema jurdico, afastando-se a concepo de programaticidade, que justificava a neutralizao da eficcia dos valores e fins norteadores dos sistemas constitucionais (GRAU, 2002, p. 97). Gofredo Telles Jnior (2003, pp. 145-154) mostrou que, no mundo contemporneo, cada vez mais, o homem vem deixando sua posio esttica cujo conceito previamente delineado por uma norma fixa e passa a influir axiologicamente, construindo o direito e, principalmente, construindo a si mesmo. O segundo princpio material se refere ao resguardo da dignidade humana que entendida exatamente como a capacidade do homem valorizar a si mesmo na figura do prximo. A noo de dignidade, na perspectiva positivista, era apenas fundada no respeito pela norma sendo que o seguimento de uma regra positivamente vlida, em teoria, j pressuporia a noo de dignidade pautada na considerao positiva do prximo. Sabe-se, contudo, que nem sempre o seguimento perfeito de uma regra gera um resultado positivo para o prximo. Diferente disto, muitas vezes, na ao contra legem que se d o respeito pelo outro, j que a norma instituda pode no ter aplicao positiva direta por estar ultrapassada ou por estar apenas atendendo a interesses avessos noo de justia ou ao interesse pblico. Neste sentido, o direito ps positivo releu a perspectiva de dignidade humana, buscando uma interpretao alm do que institudo pelas regras normativas, passando a se relacionar de forma direta com relao a vontade e com os princpios.
A dignidade humana, apesar de ter sido um conceito que foi absorvido pela leitura dogmtica dos positivistas que a comparava como resultado natural do seguimento positivo da lei, no est efetivamente restrita lei ou aos preceitos normativos. No ps positivismo, percebe-se que uma tomada de conscincia que tente relacionar os anseios e desejos humanos com o respeito pela capacidade de criao e de orientao do prximo passa a superar determinaes que classifico como fragmentrias, pois se tentarmos entender a noo de justo apenas pela perspectiva legal, estamos claramente fazendo uma anlise restritiva que, tal qual um fragmento, apenas d uma resposta incompleta (TELLES JUNIOR, 2003, pp. 145-154).

O ltimo princpio o da extenso interpretativa da legalidade e pode ser entendido como sendo o unificador dos outros dois princpios acima determinados.
www.uel.br/revistas/direitopub 11

76

Quando o jurista, percebe que uma lei no est de acordo com a valorizao da pessoa humana ou conforme a dignidade no sentido ps positivo desta palavra, ele deve empreender uma modificao desta lei. Deve modificar sua essncia, suprimindo partes que considera indesejveis e, at mesmo, estendendo sua aplicao para esferas que no foram previamente determinadas pelo legislador. Esta alterao da lei no significa sua destruio, mas revela a unio entre a norma e aquele que dela faz parte, mostrando que no existe separao entre o sujeito e a lei, mas uma necessria complementaridade: cada um d sentido existencial para o outro. No h lei sem pessoa humana e no h pessoa humana sem uma lei que por ele foi criada e, nesse sentido, por ele seja respeitada (TELLES JUNIOR, 2003, pp. 145-154).

Isto porque, na verdade, o princpio de interpretao extensiva se refere necessidade do jurista interpretar a lei para alm de seus aparentes objetivos, buscando uma anlise reflexiva da recepo que esta ter na sociedade. Os princpios, ao apregoar valores ou indicar fins a serem alcanados pelo Estado e pela sociedade, espalham-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuao dos rgos de poder, inclusive a do Judicirio na determinao do sentido das normas (BARROSO, 2002, p.177). Uma lei no pode ser simplesmente aplicada porque sua estrutura formal esteja perfeitamente construda tal qual ocorria no perodo positivista, mas, ao contrrio, os dois princpios fundamentais acima determinados exigem que o intrprete proponha uma leitura prvia dos resultados sociais e, principalmente, da recepo de tal norma na sociedade. Neste sentido, deve-se pensar exatamente que, aps uma anlise que busque tanto a valorizao da pessoa humana (primeiro princpio material) quanto a busca pela dignidade (segunda princpio material), o jurista deve estender a aplicao legal, forando uma interpretao da lei adequada. Por fim, vale ressaltar em todas as relaes pblicas e privadas o princpio da dignidade da pessoa humana (CF art. 1, III), que se tornou o centro axiolgico da concepo de Estado democrtico de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais (AVILA, 2005, p. 75). Enfim, o princpio da dignidade da pessoa humana identifica um momento de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. uma relao de respeito junto criao, involuntariamente da crena que se confessa quanto sua origem. A dignidade est relacionada tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido buclico, entretanto, o empenho para consentir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais (AVILA, 2005, p. 76).
www.uel.br/revistas/direitopub 12

77

A livre interpretao normativa no livre no sentido de que o jurista possa fazer tudo que lhe aprazer, mas, ao contrrio, este deve seguir um caminho bem claro no projeto de construo do Direito: Primeiro, deve buscar os fins da norma conforme os dois princpios materiais acima sustentados: a dignidade e a pessoa humana e, aps este projeto, deve estender a atuao da lei, modificando-a, alterando seus institutos e, muitas vezes, criando uma relao de geral complementaridade entre fato, norma e pessoa. 5 CONSIDERAES FINAIS A explanao constitucional tradicional est fundamentada em um arqutipo de regras, justapostas mediante subsuno, competindo ao intrprete o papel de revelar o sentido das normas e faz-las incidir no caso concreto. As circunspees que formula so de fato, e no de valor. Por conseguinte, no lhe viabiliza funo criativa do Direito, porm apenas uma atividade de conhecimento tcnico. Esta probabilidade convencional ainda permanece de grande valimento na soluo de boa parte dos problemas jurdicos, contudo nem sempre satisfatrio para lidar com as questes constitucionais, notadamente a coliso de direitos fundamentais. A Constituio Federal de 1988 fez uma inovao ao constituir a dignidade da pessoa humana como um valor basilar do Estado Democrtico de Direito, dando-lhe potncia mxima atravs do princpio da capacidade imediata das leis. Os direitos da personalidade, estabelecidos na dignidade da pessoa humana representam um valor fundamental, unitrio e ilimitado do atual ordenamento jurdico. Este caracteriza-se como intransmissveis, irrenunciveis, imprescritveis e oponveis erga omnes, nos termos nos artigos 11 21 do Cdigo Civil de 2002. Compreendida a personalidade humana com valor atenta-se para a importncia da elasticidade de sua tutela. Nesse sentido o direito ps positivo pode ser entendido como o ato de gerir socialmente o direito que baseado em aes dirigidas pelos fundamentais princpios constitucionais em sentido amplo, resultando na construo de elementos normativos vinculados colocao de princpios na prtica jurdica, reintroduzindo as idias de justia e legitimidade ao ordenamento jurdico.
www.uel.br/revistas/direitopub 13

78

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Editora Malheiros, 2005. BARCELLOS Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Renovar, 2002. BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional-Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 13 edio, So Paulo: Editora Malheiros, 2001. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. __________. Teoria da Constituio. Edio Revisada, Coimbra: Almedina, 2000. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002. GUIMARES, Luiz Carlos Forghieri. Princpios Constitucionais e o Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=87. Acesso em: junho de 2006. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios de processo civil na Constituio Federal. 7ed. rev. e atual., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. NOBRE, JNIOR. A proteo contratual no cdigo do consumidor e o mbito de sua aplicao. Revista de Direito do Consumidor, julho-setembro, 1998, n 27. OLIVEIRA, Marcus Vincius Xavier de. Os princpios reitores do direito pblico e do direito privado e o princpio da autonomia da vontade regrada. Disponvel em http:// jus2. uol . com.br/doutrina/ texto.asp?id=3871. Acesso em: junho de 2006. TELLES JNIOR, Goffredo. O Direito Quntico. So paulo:Ed Juarez de Oliveira, 2003.
www.uel.br/revistas/direitopub

79

ANEXO 2

Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 108

A norma jurdica: as construes do positivismo e do ps-positivismo Andrea Azevedo Pinho Graduanda em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia Uniceub, Bolsista em projeto de iniciao cientifica do CNPq, orientada pelo Professor Doutor Marcelo Dias Varella Resumo: O presente artigo analisa o conceito de norma jurdica no mbito do direito internacional tendo como base a corrente jurdica do Ps-Positivismo, em especial a noo de norma fundamental. Observa-se no corpo do trabalho a presena de teorias das relaes internacionais e apresentam-se diferentes perspectivas de anlise. Palavras-chave: Positivismo, ps-positivismo, Direito internacional, ordem normativa, discurso jurdico, relaes internacionais. Sumrio: 1 A norma jurdica e o positivismo - 2 A norma jurdica e o ps-positivismo - 3 Direito internacional Referncias Notas explicativas Para o estudo do Direito Internacional, a anlise do conceito de norma jurdica imprescindvel. A partir do estudo da norma jurdica na teoria do Direito, podemos desenvolver uma temtica mais acurada nas pesquisas em Direito Internacional. A partir da relao entre os conceitos jurdicos principais e as teorias das relaes internacionais, diferentes perspectivas de anlise se tornam mais claras e mais relevantes. Conceito chave nas diversas concepes do direito, a norma jurdica um padro de conduta social, uma proposio, mas que tambm pode ser vista como prescrio, disciplinamento de uma conduta, ou mesmo comunicao, troca de mensagens entre seres humanos para que seja possvel a convivncia desses em sociedade.1 O grau de institucionalizao o que garante s normas a caracterstica da juridicidade, concretizando relaes de autoridade. No estudo sobre a norma, seguem-se cinco temas os quais so essenciais para a compreenso de tal fenmeno no discurso jurdico: existncia, validade, vigncia, eficcia e efetividade. Das frentes mais conservadoras do positivismo jurdico at as correntes contemporneas, ligadas, sobretudo, a filosofia analtica, podemos buscar por meio desses conceitos fundamentos que nos permitam compreender melhor os discursos do Direito. Logo, necessria uma analise que permita deixar claros os pressupostos tericos dos autores, buscando, a partir de ento, uma compreenso dos conceitos em seus contextos. De incio, como corrente principal do direito desde o incio do sculo, uma anlise luz do positivismo jurdico mais pertinente. Fixados os pressupostos mais importantes, segue-se a anlise do conceito de norma pelas correntes ps-positivistas do direito. 1 A norma jurdica e o positivismo O discurso positivista tem como base as idias democrticas refletidas na teoria da tripartio dos poderes de Montesquieu. Cabe, nesse sentido, ao poder legislativo, expressando a vontade do povo, criar normas, pondo-as frente a uma conveno social que expressa a aceitao. A funo do juiz simplesmente aplic-las, ensejando ento a
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 109

segurana necessria manuteno da ordem na sociedade. No contexto histrico do positivismo, a ordem burguesa2. A teoria pura do direito, de Hans KELSEN, a obra mais notria da corrente do positivismo normativista. Ela sustenta a idia de que a cincia do direito deveria estudar apenas as normas positivadas, longe de consideraes polticas, sociolgicas ou de qualquer outro ramo do conhecimento humano. O formalismo das premissas do direito toma corpo no discurso kelseniano3. Nesse mesmo autor encontramos notria construo sobre a validade das normas jurdicas. A validade, segundo o autor, limitada conduta do individuo, e so condutas que a norma deve fixar. A conduta a essncia do que normatizado; dentro da perspectiva kantiana do

80

dever ser como interveno na realidade baseada na prescrio, essa estrutura tem base na separao entre o deontolgico, o dever-ser expresso pela norma, e o ftico, o ser, parte da realidade descritvel4. a norma fundamental que estabelece a validade de uma ordem normativa, numa ordem relacional de subordinao. Ela representa a unidade da pluralidade das normas, e como ultima delas e mais elevada, pressuposto de autoridade impessoal e annima - que ento permite s demais normas serem postas. A norma fundamental no estabelece um contedo prprio para que sejam vlidas essas demais normas que a partir dela sero postas. a forma, e no o contedo que define a possibilidade de interpretar os fatos objetivamente enquanto normas. O contedo da norma que constitui o ponto de partida da ordem jurdica no pode ser deduzido como norma fundamental, de forma esttica. A norma fundamental deve instituir-se como fato produtor de normas de diferentes contedos seja por meio da atribuio de poder legiferante ou regramento sobre como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento. 5 KELSEN, a partir dessa premissa, designa essa norma como constituio em sentido lgicojurdico, ou seja, a norma fundamental como a norma que: pressuposta quando o costume, atravs do qual a constituio surgiu, ou quando os atos constituintes postos conscientemente por determinados indivduos so objetivamente interpretados como fatos produtores de normas a instaurao do fato fundamental da criao jurdica6. Cabe ressaltar o sentido pelo qual a norma fundamental pressuposta e no posta. A condio lgico-transcedental, ou seja, de fora da dimenso ftica, dessa construo permite a interpretao das normas objetivamente vlidas a partir das prescries da Constituio, cuja validade no posta em questo7. Essa premissa tambm garante que a validade esteja afastada da experincia social, limitando sua analise aos requisitos formais da norma. O jurista brasileiro Pontes de MIRANDA, seguindo ainda a linha do pensamento positivista, associa diretamente o conceito de validade ao de eficcia. Sua analise estabelece que o
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 110

ordenamento jurdico s atribui validade ao ato jurdico que corresponde a suporte ftico que seja suficiente e eficiente8. O autor afirma que cabe ao ato jurdico vlido estar estabelecido sobre trs pressupostos: consentimento do sujeito - ou sujeitos - do ato jurdico; objeto lcito e elementos que levem em conta a forma externa e interna desde ato, em conformidade com o estabelecido na lei. No caso do direito pblico, para a validade dos atos, temos a noo de vontade do sujeito substituda pela competncia do agente, resistindo ainda a idia de forma adequada e da licitude do ato9. Nessas circunstancias, ser suficiente indica que os pressupostos de validade formais esto em sua plenitude assumidos como pertinentes entrada no mundo jurdico, ou seja, existncia do ato, naquele momento especifico. O ser, existir, resulta na incidncia de regra jurdica sobre suporte ftico suficiente. Ele existe, mas pode ser ou no vlido. Nesse ponto, surge a relao entre existncia, validade e eficcia, na figura da nulidade e da anulabilidade dos atos jurdicos10. Entre validade e eficcia, pode-se dizer que o defeito em um ato jurdico no se confunde com a impossibilidade desse de gerar efeitos. Enquanto a validade se refere ao momento em que o suporte ftico se torna ato jurdico, a eficcia ser a produo da juridicidade desse mesmo fato11. Atos eficazes so aqueles que so aptos a produzir efeitos, por definio, capazes de atingir a finalidade para a qual foram gerados. A eficcia qualidade da conduta efetiva dos homens, enquanto a validade se refere a uma qualidade do direito12. Uma se encontra no mundo ftico, a outra, uma caracterstica deontolgica.

81

Como expe KELSEN, a eficcia condio da validade, mas por ela condicionada, no sentido de estabelecer que o agir eficazmente, para ser vlido, deve estar de acordo com aquela norma fundamental, no caso de norma singular. Uma Constituio efetivamente posta e globalmente eficaz diz respeito ao ordenamento como um todo, e aqui temos, necessariamente, que a validade do ordenamento est ligada eficcia da ordem jurdica. Se a Constituio perde sua eficcia, a ordem jurdica que nela se apia perde, inevitavelmente, a validade. 13 A eficcia a irradiao do fato jurdico no espao e no tempo, que sucede a incidncia da regra jurdica, mas no limita a possibilidade dessa de ser produzida antes ou desde antes da incidncia, ou da prpria elaborao da regra sobre a qual ela incide. A eficcia tem um pelo menos um efeito mnimo em todos os atos jurdicos: a vinculao dos que praticam os atos a uma norma jurdica, pelo at quando se revogue o ato14. A ineficcia distingue do nulo, que o que no tem efeitos. O que nulo se refere a um suporte ftico que, com dficit, entrou no mundo jurdico. O anulvel, por sua vez, tambm est em dficit com o suporte ftico, mas tem eficcia. A questo gira em torno, afinal, da validade, pois ambos so invlidos. O ato nulo desconstituvel enquanto ato jurdico, e pode-se declar-lo invalido ex nunc. O ato anulvel extingue, dali em diante, o ato jurdico viciado, cessando ex tunc, assim, seus efeitos15.
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 111

A questo da vigncia surge juntamente com a analise sobre a existncia da norma. A existncia especifica da norma e a vigncia propriamente dita dela no se confundem com o ato de vontade que a constituiu. Como explicita KELSEN, a norma pode ser vigente quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido j no existe16. A vigncia ainda est no plano do dever-ser, sendo ento distinta ainda da questo da eficcia. Todavia, assim como na relao entre validade e eficcia, um mnimo dessa condio para a vigncia da norma. A vigncia, segundo Trcio Sampaio FERRAZ Junior, demarca o tempo de validade de uma norma, estabelecendo que ela j pode ser invocada para produzir efeitos. O autor ainda esclarece a diferena entre vigncia e vigor de uma norma. O vigor determina a fora de comando, baseada no vinculo a ele, no necessariamente ligada vigncia, no sentido de ser vlida, no plano do dever-ser17. A efetividade o passo para alm do mundo jurdico, sendo a realizao do direito no desempenho concreto de sua funo social. Diferindo da eficcia jurdica, a efetivao do comando normativo na sociedade, mas depende ainda dessa caracterstica formal para incidir e reger as situaes concretas, desenvolvendo os efeitos que lhe so atribudos18. Nesse sentido, ela o resultado do cumprimento espontneo da norma. A coao necessria quando essa vai contra as tendncias prevalecentes na sociedade, contra interesses particulares poderosos ou sentimentos sociais arraigados. A sano a garantia de eficcia, permitindo que o Direito se realize de acordo com suas premissas e acima desses interesses.19 2 A norma jurdica e o ps-positivismo Corrente influente at hoje no meio jurdico, o positivismo no fica a salvo de criticas e questionamentos. Desde o inicio do sculo XX, com as grandes guerras mundiais, revolues e regimes totalitrios, houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo jurdico e considerar tanto aspectos da realidade como revisitar os aspectos axiomticos da construo do direito. O direito deveria ser refletido a partir de sua funo na sociedade, a partir de princpios e regras que trouxessem, mais uma vez, as discusses sobre valores supra-positivos enquanto base da unidade do sistema jurdico. O constitucionalismo moderno e a teoria dos direitos fundamentais so reflexos dessa virada terica no estudo do direito. Em resposta s construes do positivismo normativista, surgem diversas correntes que assumiro o estudo das normas jurdicas a partir de premissas que levaro em considerao outros fenmenos sociais que influenciam diretamente na forma como os operadores do direito entendem e trabalham essas normas. Indo alm das limitaes que o cientificismo

82

dessa teoria impe, a partir de outras perspectivas filosficas e epistemolgicas, busca-se o reconhecimento de valores comuns da sociedade. Como podemos perceber, todo o estudo sobre a norma sob uma tica positivista define as questes que vem a surgir sob a premissa da validade: a eficcia, a vigncia, sobretudo. E justamente sob esse ponto central que as correntes ps-positivistas do direito discutem e divergem do pensamento positivista-normativista.
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 112

O jurista americano Ronald DWORKIN trabalha com uma perspectiva do direito enquanto acordo pr-interpretativo sobre quais prticas sociais sero consideradas jurdicas numa dada comunidade, e que essas devem ser interpretadas a partir dos princpios fundamentais eleitos pela comunidade como os seus. Esse processo de desenvolvimento, construtivo, deve adequar esses princpios coerentemente a essa interpretao do direito. Assim, ele busca criticar o positivismo a partir da idia de que o direito vai alm de um sistema de regras baseado num teste fundamental, nos levando a deixar de lado aspectos importantes dos padres da realidade que no so regras, mas princpios, polticas e outros tipos de padres20. Ele argumenta que as limitaes das regras esto em sua natureza lgica, baseada na validade, que ou as inclui imediatamente no mundo jurdico ou as exclui dessa sem que em nada mais elas possam contribuir s decises tomadas pelos juzes. Os princpios, termo que DWORKIN utiliza para designar padres que no so regras em sentido geral, no se encaixam nessa lgica automtica da validade. Eles funcionam como caminhos argumentativos, os quais os juizes levam ou no em conta no momento da deciso, considerando a importncia da fora relativa de cada um desses princpios envolvidos quando se toma a deciso num dado sistema legal. Seguindo essa linha de argumentao, o autor busca justamente mostrar como os princpios no podem ser submetidos a um teste de validade num modelo positivista. 21 Fortemente influenciado pela doutrina liberal, um dos autores que tambm critica a noo de validade da norma baseada num teste formal estabelecido por uma norma fundamental o filosofo tambm americano John RAWLS. O autor desenvolve seu argumento a partir da idia de justia como pressuposto da validade. Para RAWLS, a justia a primeira virtude das instituies sociais. a partir de uma concepo partilhada de justia que se conforma uma carta fundamental para uma associao humana bem ordenada, onde os indivduos, limitados pelo desejo geral de justia, no mais estariam compelidos a realizar clculos sobre interesses sociais. As concepes de justia especificariam direitos e deveres bsicos e determinariam as partes distributivas apropriadas na sociedade.22 Baseando-se nas premissas contratualistas, o autor desenvolve uma abstrao da realidade das comunidades de indivduos para explicitar sua teoria da justia. Cobertos pelo vu da ignorncia, os indivduos escolhem seus princpios de justia que ento sero estabelecidos no contrato a partir de um consenso eqitativo. Esse vu lana-os numa condio de igualdade, onde nenhum deles conhece sua caracterstica na sociedade ou suas concepes no momento do acordo, evitando, assim, que eles favoream, nessa escolha, a sua condio em particular. Assim, o autor parte da justia como eqidade como o primeiro passo para que se estabelea um contrato, um acordo acerca das concepes a serem adotadas, nesse caso, em referencia justia23. A justia que se procura nessa construo a justia social, que determina a estrutura bsica da sociedade. Essa estrutura a maneira pela qual as instituies sociais mais importantes, em termos polticos e econmicos, distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso de vantagens provenientes da cooperao social.24
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 113

Dentre as perspectivas vistas at aqui, percebemos que a estrutura dos discursos caminhou das vertentes mais fechadas do direito at enfoques que tratam as normas para alm do que propriamente juridicizado. Baseadas na idia da norma jurdica como objeto por excelncia

83

de uma cincia jurdica pura, esses enfoques mostram que o que h para alm do direito como norma tambm influi na tomada de decises e na construo dos discursos do direito, como os princpios e as teorias da justia. Nesse contexto, cabe ainda apresentar um dos autores mais heterodoxos do campo da filosofia e sociologia do direito, o alemo Jrgen HABERMAS, e os efeitos de sua teoria do agir comunicativo sobre a concepo de validade do direito. Trabalhando para alm da idia de razo pratica e razo terica da filosofia aristotlica e kantiana, HABERMAS estabelece um outro tipo de razo, a comunicativa. Essa razo est baseada na substituio da pretenso da razo pratica de orientar o individuo em seu agir com o direito natural configurando normativamente a ordem poltica e social por uma razo mediada pela linguagem, onde a comunicao entre os indivduos e o entendimento possvel por meio da interao, intersubjetivamente25. A validade jurdica, em HABERMAS, kantiana: tratada como uma relao estabilizadora entre facticidade e validade. Essa relao expressa pela facticidade enquanto imposio do direito pelo Estado e pela validade enquanto processo de normatizao do direito, garantidor da liberdade. Essa perspectiva une a necessidade da coero moralidade e a uma validade das normas baseada no respeito que evoca a idia de liberdade, pela a qual aceitamos que normas estipulem ordenamentos26. O autor fala ainda na validade social das normas de direito, ou seja, o grau em que essa consegue se impor, por sua possvel aceitao ftica no circulo dos membros do direito. O argumento do autor passa pela afirmao de que a normatizao se apia sobre uma facticidade artificial, baseada nas ameaas de sano que o direito estipula e que suas instituies impem. Assim, a legitimidade, para o autor, no depende do fato dessa regra ter conseguido ou no se impor. A suposio da legitimidade onde se busca apoio para a validade dessas normas. A validade jurdica, ento, garante apenas duas premissas: a da legalidade do comportamento, a partir de sanes, quando necessrias, e a legitimidade da norma, estabelecida pela obedincia aos termos da lei baseada na liberdade27. 3 Direito internacional Na perspectiva do direito internacional, grande a dificuldade de estabelecer a noo de uma norma fundamental e nica para que se estabelea uma ordem jurdica que possibilite os testes de validao das teorias positivistas. Por isso mesmo, as modernas teorias do direito, que caminham juntamente com as novas construes epistemolgicas das cincias sociais, parecem oferecer um instrumental muito mais pertinente ao estudo do complexo panorama do direito internacional. A analise do direito internacional a partir dessas teorias ps-positivistas leva, necessariamente, a uma analise mais acurada dos temas que perpassam a agenda de pesquisa das relaes internacionais. Essas anlises tm importncia crucial no desenvolvimento do estudo do direito dentro dessa sociedade assaz complexa.
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 114

Apesar de convencionarmos chamar essas interaes como internacionais, sabemos que elas vo alm de um estudo que considere apenas as relaes que se estabelecem entre Estados. Devemos buscar, assim, uma compreenso mais ampla do direito internacional na sociedade contempornea, a partir de pressupostos que estejam mais prximos de suas estruturas polticas e sociais. Abstract: The present article analyzes the concept of law in the scope of international law, having as a background the theory of Ps-Positivsm, specially the notion of basic norm. There can be found, in this article, international affairs theories and different perspectives of the theme. Keywords: Positivism, Pos-Positivism, International law, law, international affairs Notas explicativas (1) FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988. p. 100. (2) COSTA, Alexandre Arajo. Introduo ao direito: uma perspectiva zettica das cincias

84

jurdicas. Porto Alegre: Sergio Antonio, 2001. p.271. (3) COSTA, op. cit., p.276. (4) Essa diferenciao a base para que se estruture, no direito, a noo de imputao substituindo o conceito de causalidade no estudo das relaes jurdicas, que tem por sentido esclarecer que as conseqncias ligadas ao direito e a norma enquanto mediadora esto no num plano ftico, mas num plano deontolgico. Para mais, ver KELSEN, Teoria pura do direito, p.86 e KELSEN, Teoria geral do direito e do estado, p.133. (5) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 219. (6) KELSEN, op. cit., p.222. (7) Para mais sobre a pressuposio da norma fundamental a partir da teoria kantiana do conhecimento e o silogismo do que se utiliza Kelsen nessa explicao, ver KELSEN, Teoria pura do direito, p. 226. (8) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, v. iv, p. 35. (9) BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p.83. (10) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. iv, p.36. (11) MIRANDA, op. cit, v. iv, p.49. (12) KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.55.
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 115

(13) _______________. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.236. (14) MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. v, p.33 e 38. (15) MIRANDA, op. cit, v. v, p.64 e 72. (16) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p.11. (17) FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988. p.180. (18) BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p.84. (19) BARROSO, Luis Roberto. op. cit., p.85. (20) DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.36. (21) DWORKIN, op. cit., p.58. (22) RAWLS, Jonh. Uma teoria da justia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.3. (23) RAWLS, op. cit., p.17. (24) RAWLS, op. cit., p.13. (25) HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. i, p.20. (26) HABERMAS, op. cit., p.49. (27) HABERMAS, op. cit., p.50. Referncias BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. COSTA, Alexandre Arajo. Introduo ao direito: uma perspectiva zettica das cincias jurdicas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. i.
Rev. Jur. Braslia, v. 8, n. 80, p.108-116, ago./set., 2006 116

85

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. iv v. RAWLS, Jonh. Uma teoria da justia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
Revista Jurdica http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm Artigo recebido em 28/08/2006 e aceito para publicao em 30/09/2006 A Revista Jurdica destina-se divulgao de estudos e trabalhos jurdicos abrangendo todas as reas do Direito. Os originais sero submetidos avaliao dos especialistas, profissionais com reconhecida experincia nos temas tratados. Todos os artigos sero acompanhados de uma autorizao expressa do autor, enviada pelo correio eletrnico, juntamente com o texto original.

86

ANEXO 3

O papel dos princpios no ordenamento jurdico


Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824

Leonardo Zehuri Tovar

Advogado em Vitria (ES), Ps-graduado em Direito Processual Civil pela Faculdade Cndido Mendes de Vitria, Ps-graduado em Direito Pblico pela Faculdade de Direito de Vitria, Mestrando em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria, autor de artigos em revistas especializadas

1. INTRODUO. J no de hoje que os princpios gerais do direito instigam inmeros tericos de relevo no mundo jurdico. Tal se d, pois estudo dos princpios, revela-se de grande proeminncia para diversas disciplinas, cuja teorizao importa muito ao cientista jurdico, tais como a Teoria Geral do Direito, a Filosofia do Direito e at mesmo a Teoria Constitucional Contempornea, mesmo porque, como salientou Paulo Bonavides, "sem aprofundar a investigao acerca da funo dos princpios nos ordenamentos jurdicos no possvel compreender a natureza, a essncia e os rumos do constitucionalismo contemporneo". (1) No por outra razo, seno a importncia do tema em questo, que o estudo dos princpios traz baila debates relacionados com sua estrutura, suas funes no ordenamento jurdico, sua origem e fundamento, etc. Outros pontos de destaque nos quais se embate a doutrina, se referem normatividade dos princpios e seus aspectos diferenciadores em relao s regras jurdicas, alm dos mecanismos disponibilizados pelos sistema para o saneamento e resoluo de eventual conflito entre os princpios. O objetivo do presente estudo tentar sistematizar, ainda que em breves linhas, os principais entendimentos doutrinrios envolvendo o tema em comento, deixando-se, desde j claro que, de forma alguma, temos a inteno de esgotar a temtica, tamanha a secular importncia e complexidade que a mesma oferece. 2. A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS. Antes de adentrarmos ao tema da normatividade dos princpios importante que faamos, j nesse momento, alguma digresso a respeito do conceito de princpio.

87

Da anlise do prprio termo princpio, si perceber quo amplas poderiam ser as noes expostas por quem objetivasse elaborar um conceito a ele. E isto se d, em razo do carter multifacetrio e polissmico (2) do termo princpio. Percebendo tambm a abstrao do termo princpio, Manoel Gonalves Ferreira Filho, salienta que juridicamente o mesmo poder possuir trs significados, sendo dois deles de conotao prescritiva e um deles de conotao descritiva. Vejamos, por oportuno, as lies do insigne constitucionalista: Os juristas empregam o termo princpio em trs sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam supernormas, ou seja, normas (gerais ou generalssimas) que exprimem valores e que por isso, so ponto de referncia, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas especficas ou seja, as disposies que preordenem o contedo da regra legal. No ltimo, seriam generalizaes, obtidas por induo a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matrias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotao prescritiva; no derradeiro, a conotao descritiva: trata-se de uma abstrao por induo (3). Entretanto, em que pese o vocbulo princpio ter como uma de suas caractersticas essa indeterminao conceitual e dimensional, o certo que, hodiernamente, na fase interpretativa-constitucional em que vivemos, os princpios jurdicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribudo o enfoque, ganharam, ou melhor, tiveram reconhecido seu intenso grau de juridicidade. Ou seja, deixaram de desempenhar os princpios um papel secundrio, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento, ganhando, nessa medida, o reconhecimento de seu carter de norma jurdica potencializada e predominante. Da porque, Bonavides, citando Ronald Dworkin, que certamente um dos mais expoentes tratadistas do tema, observa que, "tanto uma constelao de princpios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigao legal" (4). Este tambm o esclio de Celso Antnio Bandeira de Mello, autor que, mesmo sem se dedicar de forma monogrfica ao estudo do tema, produz lio de rara propriedade, como de sua caracterstica: violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais (...) (5). Nesse mesmo diapaso, pedimos vnia para, dada a importncia, levando-se em conta o ano de sua produo (1952), transcrevermos a lio a que nos brinda Crisafuli: Princpio , com efeito, toda norma jurdica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direes mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o contedo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrrio, apenas dedutveis do respectivo princpio geral que as contm. (6) Das pequenas linhas acima expostas j se pode retirar a concluso de que, hodiernamente, a doutrina jurdica vem reconhecendo nos princpios jurdicos o carter conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurdica.

88

Dessa atribuio decorre a concluso, que os princpios possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficcia positiva e negativa sobre comportamentos pblicos ou privados, bem como sobre a interpretao e a aplicao de outras normas, tais como as regras, ou mesmo os princpios derivados de princpios mais abstratos. necessrio registrar todavia, que esse carter normativo, conforme apreendido por Ruy Samuel Espndola, "no predicado somente dos princpios positivos de Direito, mas tambm, como j acentuado, dos princpios gerais de Direito. Reconhece-se, destarte, normatividade no s aos princpios que so, expressa e explicitamente, contemplados no mago da ordem jurdica, mas tambm aos que, defluentes de seu sistema, so anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito". (7) Mas a uniformidade a que chegou a doutrina nesse modo de pensar atual, no pode nem deve, levar despropositada concluso que esse modo de visualizao surgiu do dia para a noite. Ao contrrio, para conferir normatividade aos princpios a doutrina debateu e amadureceu reflexes que se iniciaram em meio s discusses travadas entre os jusnaturalistas e os juspositivistas, o que veio a ocasionar, em mbito mais recente, atravs de uma nova forma de concepo, a chamada tica ps-positivista do Direito contemporneo. Vejamos um apertado histrico dessa evoluo de pensamento. 2.1. A Escola do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e do Ps-positivismo. Em lio que se extrai de Paulo Bonavides, a normatividade dos princpios jurdicos perpassa por trs distintos captulos: o jusnaturalismo, o juspositivismo e o ps-positivismo. O jusnaturalismo moderno inicia sua formao a partir do sculo XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teolgico em que se formou e desenvolveu. Na fase jusnaturalista, os princpios ocupavam uma funo meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou no s diretrizes dos princpios), mas sem qualquer eficcia sinttica normativa. Nesta fase os princpios jurdicos eram situados em esfera metafsica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justia, cuja eficcia se cinge a uma dimenso tico-valorativa do Direito. Tamanha foi a influncia histrica da escola jusnaturalista que, j no sculo XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superao histrica do naturalismo. Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgao dos Cdigos, principalmente do Napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. (8) (9)" Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretenso de criar uma Cincia Jurdica com objetividade cientfica e caractersticas similares das conferidas s Cincias Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inser-los em compartimentos estanques para fins cientficos (10).

89

Em ralao aos princpios, que objeto do singelo estudo, sua funo era meramente subsidiria, por conta de uma norma antilacunas clssica em todos os ordenamentos romanogermnicos. No que se reconhecesse a normatividade dos princpios neste sistema jusfilosfico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso no se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era to caro ao juspositivismo, optou-se pela adoo de uma aplicao diferida dos princpios somente como forma de soluo das lacunas, a saber: no so os princpios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competncia ao julgador para aplic-los. Destarte, para os positivistas os princpios tinham funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo to somente para suprir os vcuos normativos que as leis, por ventura, no lograram perfazer. O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. por isso que Ana Paula Barcelos e Lus Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itlia. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados: Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. (11) A queda do Positivismo coincide com uma poca em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimenso superior necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que no sempre que a lei legtima, ou seja, que a norma corresponde vontade social. A estimao exasperada lei fria, conseqentemente, passou a granjear justas crticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relao entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, bvio, a norma jurdica (Miguel Reale e outros). No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacncias, as mesmas idias-base. Era o incio do ps-positivismo jurdico. A nova fase passou a atribuir maior importncia no somente s leis, mas aos princpios do direito. E os princpios, analisados como espcies de normas, tinham, ao contrrio das regras, ou leis, um campo maior de abrangncia, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem. No ps-positivismo, os princpios jurdicos deixam de possuir apenas a funo integratria do direito, conquistando o status de normas jurdicas vinculantes. Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa lio, a qual, no obstante sua extenso, julgamos pertinente a transcrio, at para efeito de concluso do presente tpico: A superao histrica do Jusnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acercado do Direito, sua funo social e sua interpretao. O Ps-Positivismo a designao provisria e genrica de

90

um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios sua incorporao, explcita um implcita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. (12) 2.2. Princpios e regras. Possui extrema relevncia no tema ora enfocado a diferenciao existente entre princpios e regras. Os princpios, como vimos, so espcies do gnero norma, que podem vir revestidas ou de um preceito de carter geral, enunciador de uma pauta de valores ou de um mandamento sistmico (princpio), ou de um comando prescritivo, especfico, de natureza concreta (regra). A doutrina estrangeira e nacional tem, em boa medida, partindo para a distino entre princpio e regra, incluindo-os no crculo da norma jurdica. Nesse passo, guisa dos ensinamentos da doutrina a seguir enunciada voltaremos, agora com maior vagar, compreenso do que vem a ser um princpio jurdico. A partir do sentido etimolgico da palavra princpio, podemos depreender que este, por vir do termo latino principium, enuncia a idia de comeo, de origem, circunstncia que nos leva a antever que o princpio deve ser tido como o vetor originrio de adequao, interpretao e concretizao de um sistema jurdico. Com a maestria que lhe peculiariza, Roque A. Carraza consigna que "princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam." (13) Nesse caminhar, outra concluso no poderemos chegar, a no ser a de que os princpios jurdicos como verdadeiros comandos ordenadores do sistema que so, devem ser entendidos, como bem elucida Carlos Ayres Brito, citado por Roque Carraza, como "os vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspirao de cada modelo dentico, de sorte a operar como verdadeiro critrio do mais ntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes" (14) Ou ainda, como diz o no menos autorizado, Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio , por essncia, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico (...)" (15). Compreendido desta forma o princpio jurdico, cumpre ressaltar as suas diferenas para com a regra, ambos, espcies do gnero norma jurdica. Pode-se dizer, conforme ressaltado alhures, que as regras, ordinariamente, possuem um grau de concretizao maior, dado que regulam o fenmeno jurdico com um grau menor

91

de abstrao, enquanto os princpios estabelecem pautas de comportamentos, de valores, a serem seguidos na aplicao das regras em geral, sendo elementos informadores destas. Arrazoando com maior sagacidade e detido sobre tais institutos, o festejado e eminente constitucionalista Gomes Canotilho, salientando a parbola de se distinguir, no mbito do superconceito norma, entre regras e princpios, delibera alguns critrios diferenciadores: a) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so suscetveis de aplicao directa. c) Carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na idia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamentais de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. (16) No resta suspeita que, mesmo no sendo definidores todos estes critrios, poderamos enunciar alguns, como por exemplo, o de que os princpios so normas impassveis de conflitos que os excluam do ordenamento, enquanto as regras, quando em antinomia, o so. Outra diferena que podemos pontuar que, enquanto as regras se traduzem nos modais denticos do permitido, obrigado e proibido, os princpios explanam um imperativo, ajustado com vrios graus de concretizao. Nesse nterim, pedimos vnia para novamente fazermos uso de outra lio de Canotilho, na qual o referido autor conclui seu pensamento acerca das diferenas entre os princpios e as regras da seguinte forma: Em primeiro lugar, os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impe, permitem ou probem) que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky), a convivncia de regras antinmica; os princpios coexistem, as regras antinmicas excluemse. Conseqentemente, os princpios, ao constiturem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescries, nem mais nem menos. [...] em caso de conflito entre princpios, estes podem ser objeto de ponderao, de harmonizao,

92

pois eles contm apenas exigncias ou standards que, em primeira linha (prima facie) devem ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas, sendo insuscetvel a validade simultnea de regras contraditrias. Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade [sic] e peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas questes de validade (se elas no so correctas devem ser alteradas). (17) Diante disso, nos parece igualmente correta a concluso de Eros Grau, para quem "as regras jurdicas no comportam excees. Isso afirmado no seguinte sentido; se h circunstncias que excepcionem uma regra jurdica, a enunciao dela, sem que todas essas excees sejam tambm enunciadas, ser inexata e incompleta. No nvel terico, ao menos, no h nenhuma razo que impea a enunciao da totalidade dessas excees e quanto mais extensa seja essa mesma enunciao (de excees), mais completo ser o enunciado da regra."
(18)

Ante tudo o que vem se expondo, forosamente poderemos evidenciar que: a) os princpios so pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicao das normas jurdicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implcita, enquanto as regras s podem ser expressas; b) as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princpios no, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princpios - no se excluem de forma permanente, seno afastada a aplicao de um deles, a depender da melhor soluo a ser conferida ao caso concreto; 3. H HIERARQUIA ENTRE PRINCPIOS? Ponto que merece destaque o questionamento acerca da existncia ou no de hierarquia entre os princpios existentes no ordenamento jurdico. Segundo a doutrina de Hans Kelsen, o ordenamento jurdico pode ser visualizado como um complexo escalonado de normas de valores diversos, no qual cada norma ocupa uma posio intersistmica, formando um todo harmnico, com interdependncia de funes e diferentes nveis normativos. Nessa linha de raciocnio, uma norma s ser vlida acaso consiga buscar seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante, at que se chegue norma ltima, que a norma fundamental (19). Assim, tendo em mira o que restou evidenciado anteriormente, ou seja, que os princpios esto inseridos no conceito lato de norma jurdica, e, tendo em mente tambm que as normas, na concepo retirada do autor acima citado, so hierarquicamente escalonadas, poder-se-ia facilmente admitir que h hierarquia entre os princpios. Com efeito, e parecendo evidenciar sobredita hierarquia, Geraldo Ataliba observa que "o sistema jurdico [...] se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princpios que, de seu lado, se assentam em outros princpios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princpios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princpios menores. Estes subordinam certas regras que, sua vez, submetem outras [...]" (20). Todavia, em que pese, a um primeiro olhar podermos extrair tal concluso de um raciocnio eminentemente lgico, o fato que a soluo para tal ponto merece uma anlise um

93

pouco mais detida. Ora, acaso estejamos levando em conta a existncia de princpios constitucionais e princpios infraconstitucionais, dificuldade no existir em asseverarmos que os primeiros so hierarquicamente superiores aos ltimos. Alm do mais, lio corrente e plasmada entre os constitucionalistas que os princpios constitucionais so o fundamento de validade dos princpios infraconstitucionais. O tema, contudo, oferece maiores complicaes quando tratarmos exclusivamente dos princpios constitucionais. O aplicador do direito poderia questionar-se, por exemplo, se o princpio da celeridade ou da efetividade seria hierarquicamente inferior ao princpio da segurana jurdica. Ou mesmo questionar-se se o amplo acesso justia poderia sofrer algum tipo de limitao face ao princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. O saudoso professor Geraldo Ataliba dantes citado, ao teorizar sobre os princpios encontradios na Constituio afirma que "mesmo no nvel constitucional, h uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretao e eficcia condicionadas pelos princpios. Estes se harmonizam, em funo da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerncia interna ao sistema (...)" (21). Sob um olhar despretensioso, singelo e perfunctrio, poderia se extrair da lio acima um posicionamento que defende a hierarquia entre os princpios constitucionais. No nos parece, todavia, que seja assim. O que realmente o professor citado pretendeu elucidar que, mesmo em nvel constitucional, h normas cuja abstrao mais intensa que as demais. E isto, dizemos ns, principalmente se estivermos tratando de uma Carta Constitucional analtica como o caso da brasileira. E nos casos em que ocorra a concomitncia e convivncia de normas constitucionais abstratas e menos abstratas, estas devem ter sua interpretao influenciada pelos valores constantes daquelas. Demais disso, bom que se diga, no h normas constitucionais com um grau de importncia maior ou menor, nem hierarquia de supra ou infra-ordenao dentro da Constituio. Decerto, poderemos aceitar que existem princpios com diferentes nveis de concretizao e densidade semntica, mas, toda evidncia, no se quer com isso dizer que h hierarquia normativa entre os mesmos. Podem, com efeito, existir casos em que haja normas constitucionais em aparente conflito, tensionadas entre si, o que no significa dizer que uma ou outra hierarquicamente superior. O Supremo Tribunal Federal j referendou o que aqui vem se expondo, ao afastar a possibilidade de normas constitucionais originrias inconstitucionais, apesar da sinalizao em sentido contrrio esposada por Otto Bachoff (22). Com efeito, vejamos o que restou decidido pelo STF, no acrdo prolatado na ADI 815/DF, em que se discutia a pretensa inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2, do artigo 45, da CR/88: Ao direta de inconstitucionalidade. Pargrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituio Federal. A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo a declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa

94

jurisdio lhe e atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio. Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao as outras que no sejam consideradas como clausulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido. Diferente, entretanto, o entendimento da Corte Suprema quando se encontra em jogo a possibilidade de normas constitucionais emanadas do Poder Constituinte Derivado serem tidas por inconstitucionais. A razo para tal disparidade reside na circunstncia de que o Poder Constituinte Derivado no dispe, como o Originrio, de poder ilimitado, haja vista ser aquele condicionado ao ncleo normativo constante do artigo 60, 4, da Lei Maior. Veja-se, por relevante, e guisa de exemplo a ementa do acrdo exarado nos autos da ADIn 939, no qual o Supremo consignou de forma cristalina a possibilidade do controle de Emendas Constitucionais que, ao ser editadas, venham a ferir o artigo 60, 4, dantes mencionado: Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precipua e de guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutaveis (somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituio); 2. - o princpio da imunidade tributaria reciproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos politicos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistencia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em consequencia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidencia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a

95

cobrana do tributo no ano de 1993. A partir das ilustraes casusticas acima expostas, poderemos depreender sem maiores problemas que, no havendo hierarquia entre normas constitucionais, no h falar em hierarquia entre princpios constitucionais, mesmo porque, como demonstramos alhures, os princpios so espcies do gnero norma. Ultrapassada, contudo, tal problemtica, outro problema surge, qual seja o atinente possibilidade de eventual coliso entre os princpios constitucionais, e os critrios utilizados para a soluo de tal problema. 4. COLISO DE PRINCPIOS: CRITRIOS PARA A SOLUO DO PROBLEMA. Conforme j aludido, no h hierarquia jurdica entre os princpios, conquanto normalmente haja entre eles uma tenso estvel. Como cedio, no raras vezes os princpios constitucionais apresentam entre si algum aparente antagonismo, talvez pelo simples fato de eles permitirem uma compreenso fluida de ampla magnitude. No h falar ento, em caso de coliso de princpios constitucionais, em antinomia, mesmo porque, no se pode puramente aplicar os critrios clssicos para resoluo de antinomias entre regras. Duas solues foram desenvolvidas pela doutrina (estrangeira, diga-se de passagem) e vm sendo comumente utilizadas pelos Tribunais. A primeira a da concordncia prtica (Hesse); a segunda, a da dimenso de peso ou importncia (Dworkin). A par dessas duas solues, aparece, em qualquer situao, o princpio da proporcionalidade como "metaprincpio", isto , como "princpio dos princpios", visando, da melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo. O prprio Hesse entende que a concordncia prtica uma projeo do princpio da proporcionalidade. Vejamos o que vem a ser a concordncia prtica de Hesse e a dimenso do peso e importncia de Dworkin. 4.1. A concordncia prtica. O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, como consectrio lgico do princpio da unidade constitucional, comumente utilizado para resolver problemas referentes coliso de direitos fundamentais. De acordo com esse princpio, os direitos fundamentais e valores constitucionais devero ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juzo de ponderao que vise preservar e concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionais protegidos. Nesse diapaso, a concordncia prtica pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo coliso entre valores constitucionais (normas jurdicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar a otimizao entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordncia prtica, que deve resultar numa ordenao proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em coliso, ou seja, busca-se o melhor equilbrio possvel entre os princpios colidentes. 4.2. A dimenso de peso e importncia. Este segundo critrio tem como principal expoente Ronald Dworkin, que em sua obra

96

Taking Rights Seriously, afirma que os princpios "possuem uma dimenso que no prpria das regras jurdicas: a dimenso do peso ou importncia. Assim, quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles [...]. As regras no possuem tal dimenso. No podemos afirmar que uma delas, no interior do sistema normativo, mais importante do que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deve prevalecer uma em virtude de seu peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas no vlida" (23). Assim, para Dworkin, no dimensionamento do peso ou importncia dos princpios, haveria nica resposta correta para os casos difceis (hard cases). Sob nosso prisma, no entanto, a soluo repousa em uma ponderao de valores, pois, como dito, inversamente ao que ocorre com a antinomia de regras, no h, critrios formais preestabelecidos para resolver o conflito entre princpios. Dever ento o intrprete, no caso concreto, atravs de uma anlise necessariamente tpica, verificar, seguindo critrios valorativos, qual o bem jurdico que o ordenamento, em seu todo, prefere salvaguardar, de modo a conciliar os princpios em coliso. Portanto, dever o operador, informado pelo critrio da proporcionalidade, buscar essa composio de princpios, sempre atendendo a uma escala racional de valores, respeitando-se, claro, as especificidades do caso concreto. 5. CONCLUSES. Nesse diapaso, conclui-se que, em primeiro lugar, essas duas solues (concordncia prtica e dimenso de peso e importncia) podem e devem ser aplicadas conjunta e sucessivamente, sempre tendo o princpio da proporcionalidade como ponto nodal: primeiro, aplica-se a concordncia prtica; em seguida, no sendo possvel a concordncia, dimensionase o peso e importncia dos princpios em jogo, sacrificando, o mnimo possvel, o princpio de "menor peso". Alm disso: 1) no h, em uma viso epistemolgica, hierarquia entre os princpios constitucionais, mas apenas, por evidente, entre estes e os princpios infraconstitucionais; 2) quando estiverem em conflito regras a soluo para sua antinomia difere da que dada para o conflito de princpios, mesmo porque no caso de coliso de princpios constitucionais, tecnicamente, no se tem uma antinomia, vez que no se pode meramente afastar a aplicao de um deles; BIBLIOGRAFIA. BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Argumentao e Papel dos Princpios, in: LEITE: George Salomo. Dos Princpios Constitucionais. Malheiros: 2003. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone Editora. 1995. p. 135. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 6 ed., So Paulo: Malheiros,

97

1996. BRITTO, Carlos Ayres. Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos. In RDP 66/45 apud CARRAZA. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3 Ed. Lisboa: Almedina, 1999. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito Constitucional tributrio. 11 Ed. rev. atua. amp. So Paulo: Malheiros Editores, 1998. ESPNDOLA, Ruy Samuel, Conceito de princpios constitucionais. 2 ed. , So Paulo: RT. 2002. GRAU, Eros Roberto. A ordem Econmica na Constituio de 1988. Interpretao e crtica. 4 Ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1998. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4 ed. Martins Fontes, So Paulo, 1995. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980. Notas BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 231. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo, 1998, p. 76 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Ed. Ltr, 1991, Vol. I, pp. 73-74.
4 5 3 2 1

Op. cit. p. 238.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 230.
6 7 8

Apud BONAVIDES, Paulo. Op. Cit. p. 230 Conceito de princpios constitucionais. 2 ed. , So Paulo: RT. 2002. p. 60/61.

Dicionrio de Poltica. 1986, p. 659, apud: BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretao Constitucional: Ponderao, Argumentao e Papel dos Princpios, in: LEITE: George Salomo. Dos Princpios Constitucionais. Malheiros: 2003. p. 105. Viviane Arajo Lima (A Saga do Zango: uma Viso sobre o Direito Natural, 2000. p. 181) nos traz passagem um tanto quanto interessante: "Tal qual o zango no reino animal, o macho que desde o seu nascimento esfora-se para atingir a idade adulta e assim fecundar a abelha-Rainha para morrer em seguida, o direito natural, desde os tempos mais remotos, esfora-se para fecundar o direito positivo, impregnando-o dos valores mais preciosos justia, liberdade, bem comum. No momento em que realiza essa tarefa (...), morre solapado pelo Positivismo imperioso e avassalador do sculo seguinte, pela Era das Codificaes, pelas
9

98

idias surgidas com as novas correntes de pensamento jurdico, pela Escola da Exegese na Frana, pela Escola Histrica na Alemanha." Nos precisos dizeres de Bobbio "A Cincia [do Direito] exclui do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzos em questo so sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqentemente contrrios exigncia da objetividade." In: O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone Editora. 1995. p. 135. BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS Ana Paula de. A nova Interpretao Constitucional: Poderao, Argumentao e Papel dos Princpios. In: LEITE: George Salomo. Dos Princpios Constitucionais. Malheiros: 2003. p. 107.
12 13 11 10

Op. cit. p. 108.

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito Constitucional tributrio. 11 Ed. rev. atua. amp. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.31. BRITTO, Carlos Ayres. Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos. In RDP 66/45 apud CARRAZA, ob.cit.,p.34. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 230. CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3 Ed. Lisboa: Almedina, 1999, p.1087.
17 18 16 15 14

Ibidem., p. 1087-1088.

GRAU, Eros Roberto. A ordem Econmica na Constituio de 1988. Interpretao e crtica. 4 Ed. So Paulo:Malheiros Editores Ltda, 1998, pp.89-90
19

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4a ed. Martins Fontes, So Paulo, 1995, p.

248. apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 165. apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 165. O citado jurista alemo propugnava o entendimento no sentido de que alguns dispositivos inseridos pelo legislador constituinte originrio poderiam ser tidos por inconstitucionais, se por algum acaso estas entrassem em contradio com os valores transcendentais, ou materialmente constitucionais, da Constituio (Cf.: Bachoff, Otto; Normas Constitucionais Inconstitucionais?). apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 65
23 22 21 20

Sobre o autor

99

Leonardo Zehuri Tovar


E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:

Texto inserido no Jus Navigandi n696 (1.6.2005) Elaborado em 03.2005.

Informaes bibliogrficas:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princpios no ordenamento jurdico . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 696, 1 jun. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso em: 06 fev. 2010.

100

ANEXO 4

As funes dos princpios constitucionais


Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2624

George Marmelstein Lima


juiz federal substituto no Cear

"Pouca importncia do, em geral, os nossos publicistas s questes de princpios. Mas os princpios so tudo. Os interesses materiais da nao movem-se de redor deles, ou, por melhor dizermos, dentro deles." Rui Barbosa

SUMRIO: 1. Introduo - 2. Funo fundamentadora - 3. Funo orientadora da interpretao - 4. A (ultrapassada) funo de fonte subsidiria - 5. Para finalizar - Bibliografia 1. INTRODUO O prof. Vicente Ro, j na dcada de 50, afirmava que a ignorncia dos princpios "quando no induz a erro, leva criao de rbulas em lugar de juristas"(1). No basta, porm, ao operador do direito conhecer os princpios; fundamental, outrossim, saber para que eles servem, ou seja, insta compreender qual a funo dos princpios para que se lhe apliquem corretamente. Este o objeto do presente trabalho. Sabe-se que os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas(2). Os princpios, porm, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente dos das regras. Estas, por descreverem fatos hipotticos, possuem a ntida funo de regular, direta ou indiretamente, as relaes jurdicas que se enquadrem nas molduras tpicas por elas descritas. No assim com os princpios, que so normas generalssimas dentro do sistema. Na realidade, os princpio so "multifuncionais" (CANOTILHO), sendo que pelo menos trs funes podem ser apontadas aos princpios no direito em geral: a) funo fundamentadora; b) funo orientadora da interpretao; c) funo de fonte subsidiria(3). Ao lado dessas trs funes bsicas podemos enumerar outras, quais a
"de qualificar, juridicamente, a prpria realidade a que se referem, indicando qual a posio que os agentes jurdicos devem tomar em relao a ela, ou seja, apontado o rumo que deve seguir a regulamentao da realidade, de modo a no contravir aos valores contidos no princpio" e, tratando-se de princpio inserido na Constituio, a de revogar as normas

101

anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatveis"(4).

Diz-se, assim, que os princpios tem eficcia positiva e negativa: "por eficcia positiva dos princpios, entende-se a inspirao, a luz hermenutica e normativa lanadas no ato de aplicar o Direito, que conduz a determinadas solues em cada caso, segundo a finalidade perseguida pelos princpios incidveis no mesmo; por eficcia negativa dos princpios, entende-se que decises, regras, ou mesmo, subprincpios que se contraponham a princpios sero invlidos, por contraste normativo"(5). Ademais, serve o princpio como limite de atuao do jurista. Explica-se: no mesmo passo em que funciona como vetor de interpretao, o princpio tem como funo limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer, os princpios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitar sua criatividade, seu senso do razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto(6). Nesse mesmo compasso, pode-se dizer que os princpios funcionam tambm como fonte de legitimao (padro de legitimao constitucional) da deciso. Vale dizer: quanto mais o magistrado procura torn-los eficazes, mais legtima ser a deciso; por outro lado, carecer de legitimidade a deciso que desrespeitar esses princpios constitucionais. Em outras palavras: os princpios so as imposies deontolgicas que legitimam as decises. Assim, correto dizer que os princpios podem ser vislumbrados em distintas dimenses: fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa (Trabucchi e Bobbio)(7). Vejamos mais detalhadamente os desdobramentos dessas funes dos princpios constitucionais. 2.FUNO FUNDAMENTADORA O princpio, enquanto "mandamento nuclear de um sistema" (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO(8)), exerce a importante funo de fundamentar a ordem jurdica em que se insere, fazendo com que todas as relaes jurdicas que adentram ao sistema busquem na principiologia constitucional "o bero das estruturas e instituies jurdicas". Os princpios so, por conseguinte, enquanto valores, "a pedra de toque ou o critrio com que se aferem os contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais elevada"(9). Com efeito, "os princpios, at por definio, constituem a raiz de onde deriva a validez intrnseca do contedo das normas jurdicas. Quando o legislador se apresta a normatizar a realidade social, o faz, sempre, consciente ou inconscientemente, a partir de algum princpio. Portanto, os princpios so as idias bsicas que servem de fundamento ao direito positivo. Da a importncia de seu conhecimento para a interpretao do direito e elemento integrador das lacunas legais..."(10) V-se, dessa forma, que os princpios embasam as decises polticas fundamentais tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que inspiram a criao ou reorganizao de um dado Estado, ficando os alicerces e traando as linhas mestras das instituies, dando-lhes o impulso vital inicial(11), de sorte que, ruindo o princpio, h a destruio de todo o "prdio normativo" que por ele est embasado. Ora, sendo a Constituio um sistema de regras e princpios que resulta do consenso

102

social sobre os valores bsicos, e considerando mais que os princpios, dada a sua qualidade normogentica, fundamentam as regras, parece bastante fcil compreender que os princpios esto no ponto mais alto da pirmide normativa, so "norma normarum" ou "norma das normas", "fonte das fontes". Nas palavras de BONAVIDES, "so qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituio"(12). O Supremo Tribunal Federal, aos poucos, vem captando essa dimenso funcional dos princpios, conforme se observa no voto do Min. Celso de Mello, proferido na PET-1458/CE (DJ 04-03-98, Julgamento 26/02/1998):
"o respeito incondicional aos princpios constitucionais evidencia-se como dever inderrogvel do Poder Pblico. A ofensa do Estado a esses valores - que desempenham, enquanto categorias fundamentais que so, um papel subordinante na prpria configurao dos direitos individuais ou coletivos - introduz um perigoso fator de desequilbrio sistmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relaes, sempre to estruturalmente desiguais, entre os indivduos e o Poder".

Dessa forma, "as normas que se contraponham aos ncleos de erradiao normativa assentados nos princpios constitucionais, perdero sua validade (no caso da eficcia diretiva) e/ou sua vigncia (na hiptese de eficcia derrogatria), em face de contraste normativo com normas de estalo constitucional"(13). Na Constituio Cidad, os quatro primeiros artigos tratam dos "princpios fundamentais"(14), sendo estes, ao lado do prembulo, o embasamento (e telos) de toda a ordem jurdica brasileira. Destaca-se o art. 3o, que a diretriz poltica adotada pelo Estado brasileiro:
"Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao".

Interessa observar que, nesse ponto, os princpios constitucionais possuem uma dimenso funcional de programa de ao (funo dirigente e impositiva), impondo, prospectivamente, tarefas e programas aos poderes pblicos, que devem, de qualquer forma, buscar a sua concretizao, justamente por essas tarefas serem imposies normativoconstitucionais, ou seja, serem o ncleo fundamental da Constituio Dirigente (CANOTILHO). importante salientar que os princpios, enquanto fundamentos vinculantes de conduta, pautam no somente a ao do legislador constitudo, mas de tambm do administrador, do juiz e de todos as pessoas (fsicas e jurdicas, pblicas e privadas) que

103

compe a sociedade poltica. 3.FUNO ORIENTADORA DA INTERPRETAO


"No te entristeas, nem te desesperes se nem sempre fores bem sucedido ao agir com bons princpios" Marco Aurlio

Talvez, empiricamente, a funo praxiolgica precpua dos princpios seja, justamente, a de servir de bssola ao intrprete do direito. Pode-se dizer, assim, que o princpio a melodia que inspira a dana do intrprete, que deve estar sempre "afinado" com a msica. A letra pode mudar. O compositor, tambm. E at o ritmo pode sofrer alteraes. Mas a melodia sempre ser a mesma, e o intrprete, em sua dana hermenutica, dever tentar acompanh-la custe o que custar. Os princpios funcionam, nesse sentido, como a mira do fuzil do operador do direito. Isto porque,
"o ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte com fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que institui"(15).

A funo orientadora da interpretao desenvolvida pelos princpios "decorre logicamente de sua funo fundamentadora do direito. Realmente, se as leis so informadas ou fundamentadas nos princpios, ento devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque so eles que do sentido s normas [rectius, regras]. Os princpios servem, pois, de guia e orientao na busca de sentido e alcance das normas [regras]"(16). Conseqncia direta desta funo dos princpios constitucionais, a constatao de que no so os princpios constitucionais que se movem no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos princpios(17). Assim, na lio de CARLOS ARI SANDFELD:
"a) incorreta a interpretao da regra, quando dela derivar contradio, explcita ou velada, com os princpios; b) Quando a regra admitir logicamente mais de uma interpretao, prevalece a que melhor se afinar com os princpios; c) Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princpio, justifica-se a interpretao extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princpio." Agora, quanto integrao jurdica, diz: "Na ausncia de regra especfica para regular dada situao (isto , em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construda de modo a realizar concretamente a soluo indicada pelos princpios."(18)

A cada dia, a funo interpretativa dos princpios vem ganhando a sua importncia devida. Na atualidade, bastante fcil encontrar decises judiciais, inclusive do Pretrio Excelso(19), unicamente fundamentada em princpios(20). A Jurisprudncia moderna, impulsionada pela vontade de concretizar a Justia, deixou de lado o legalismo que dominava o mundo jurdico no passado. Aparecem com fora total as

104

novas teorias ou movimentos rumo "libertao" e concretizao da Justia: Movimento Direito Alternativo, Juzes para Democracia, Direito achado nas ruas, ativismo jurdico(21) etc. Percebeu-se que a lei (regra), como norma genrica(22) e abstrata, pode, na casustica, levar injustia flagrante. Aos princpios, pois, cabe a importante funo de guiar o juiz, muitas vezes contra o prprio texto da lei, na formulao da deciso justa ao caso concreto(23). O juiz cria o direito, quer queiram quer no. E nessa atividade de criao do direito ao caso concreto, os olhos do juiz devem estar voltados para os princpios constitucionais. 4. A (ULTRAPASSADA) FUNO DE FONTE SUBSIDIRIA
"os princpios seguiram o caminho metodolgico "da servil normatividade no Direito privado senhora juridicidade no Direito Pblico", Ruy Espndola.

Uma das primeiras lies que aprendemos no curso de Direito que o ordenamento jurdico completo, sem lacunas. Do axioma da completude do ordenamento podemos retirar duas regras fundamentais:
"1) o juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentarem a seu exame; 2) deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema."(24)

Nosso ordenamento jurdico, positivou esses dois princpios gerais nos seguintes dispositivos:
"O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito." (art. 126 do Cdigo de Processo Civil) "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito." (art. 4o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil)

Ento, na qualidade de fonte subsidiria do direito, os princpios serviriam como elemento integrador ou forma de colmatao de lacunas do ordenamento jurdico, na hiptese de ausncia da lei aplicvel espcie tpica. Portanto, caso o juiz no encontrasse disposies legais capazes de suprir a plena eficcia da norma constitucional definidora de direito, deveria buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua mxima efetividade, como a analogia, os costumes e, por fim, os princpios gerais de direito. Os princpios seriam, assim, a ultima ratio: no h lei? Utilize a integrao analgica. No possvel a analogia? V s regras consuetudinrias. Costumes no h? Ah, agora sim vamos aplicar os princpios!!! O prof. JOS DE ALBUQUERQUE ROCHA, nesse ponto, ainda reflete a postura tradicional, quando afirma que,
"nos casos de lacunas da lei os princpios atuam como elemento integrador do direito. A funo de fonte subsidiria exercida pelos princpios no est em contradio com sua funo fundamentadora. Ao

105

contrrio, decorrncia dela. De fato, a fonte formal do direito a lei. Como, porm, a lei funda-se nos princpios, estes servem seja com guia para a compreenso de seu sentido (interpretao), sejam como guia para o juiz suprir a lacuna da lei, isto , como critrio para o juiz formular a norma ao caso concreto"(25).

Essa mentalidade, porm, encontra-se ultrapassada. Ao conferir normatividade aos princpios, estes perdem o carter supletivo, passando a impor uma aplicao obrigatria. De fato, no mais to correto assim considerar os princpios mera fonte subsidiria do direito. Alis, at um erro utilizar o princpio como fonte subsidiria e no como fonte primria e imediata de direito. Ora, desde o incio deste estudo estamos enfatizando a fora normativa dos princpios, de forma tal que no podemos admitir que o princpio seja subjugado condio de mero instrumento supletivo em caso de lacuna de lei. exatamente o contrrio: a lei que deve suprir, ou seja, completar e esclarecer os mandamentos dos princpios. Logo, "os princpios no so meros acessrios interpretativos. So enunciados que consagram conquistas ticas da civilizao e, por isso, estejam ou no previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos"(26). Realmente, com a insero dos princpios nos textos constitucionais, a sua fora vinculante impe ao aplicador do direito a sua observncia sempre e sempre. Portanto, havendo, em uma caso concreto, conflito entre uma lei (regra) e um princpio constitucional, bvio que este ser aplicado. De acordo com PAULO BONAVIDES, "de antiga fonte subsidiria em terceiro grau nos Cdigos, os princpios gerais, desde as derradeiras Constituies da segunda metade deste sculo, se tornaram fonte primria de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurdica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competncias de uma sociedade constitucional"(27). Em outra passagem, esclarece o insupervel prof. cearense:
"Dantes, na esfera juscivilista, os princpios serviam lei; dela eram tributrios, possuindo no sistema o seu mais baixo de hierarquizao positiva como fonte secundria de normatividade. Doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posies se invertem: os princpios, em grau de positivao, encabeam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurdica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela funo axiolgica vazada em novos conceitos de sua relevncia"(28).

Nossa Carta Magna captou bem essa importncia dos princpios ao afirmar categoricamente que "os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". A contrariu sensu: dos princpios adotados pela Constituio decorrem direitos (fundamentais)(29)!!! 5. PARA FINALIZAR O mundo moderno impe, amide, a busca de novas alternativas condizentes com o turbulento e dinmico macroambiente desta "aldeia global" (Mcluhan), que tem no signo do efmero sua qualificadora indissocivel. Realmente, o impacto revolucionrio das novas tecnologias - internet correio

106

eletrnico, telefone celular, computadores portteis, fax, software - e dos mais modernos meios de comunicao - TV a cabo, via satlite, videoconferncia, etc - parece ser incompatvel com a segurana jurdica, que a razo de ser do ordenamento e qui do prprio direito em sua essncia. E nesse conturbado cenrio que surge a importncia maior dos princpios constitucionais: servir justamente para dar o norte para onde o hermeneuta deve seguir nessa difcil atividade de adaptao do direito posto s novas situaes jurdicas que vo surgindo num planeta globalizado completamente diferente de tudo que j existiu. De fato, os princpios, em relao s regras, tm uma grande vantagem: a abertura. Ou seja, os princpios tm uma "substncia poltica ativa", uma "estrutura dialgica", capaz de captarem as mudanas da realidade e estarem "afinados" s concepes cambiantes da "verdade" e da "justia". Eles no so - nem pretendem ser - verdades absolutas ou axiomas imutveis; so, isto sim, "poliformes" (Crmem Rocha). Na medida das transformaes ocorridas no bojo do seio social, as interpretaes dos princpios vo-se adaptando, vo-se moldando constantemente s vicissitudes do meio scio-poltico em que atuam. So fluidos, plsticos e manipulveis e, por isso mesmo, no precisam esperar as alteraes textuais (legislativas) das regras para impor ou orientar as decises polticas dos membros da sociedade. Ou seja, eles transcendem a literalidade da norma mesma em que esto inseridos, permitindo que se mude o sentido, isto , a interpretao dos textos, sem que se precise, com isso, alterar os seus enunciados normativos(30). Os princpios so, pois, neste momento de incertezas e transformaes, o estado da arte na interpretao evolutiva, a nica capaz de dar vida ao direito. E eles (os princpios) esto a espalhados por todo o ordenamento jurdico. A Constituio est cheia deles, j que Lei Fundamental a "ambincia natural dos princpios" (Willis Guerra Filho). Cabe a ns "descobri-los" e utiliz-los de forma adequada e satisfatria. Parafraseando J. J. CALMON DE PASSOS, diramos que, assim como os mandamentos de Deus de nada valem para os que no tm f, de nada valem os princpios constitucionais para os que no tm a conscincia de sua potencialidade. NOTAS 1.O Direito e a Vida dos Direitos, 5a ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 48. 2."a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpios e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas as quais se dirigem. J as normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema" (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998, p. 141). Deve ser ressaltado, outrossim, que alguns autores (Perez Luo, Pietro Sanchis e Garca de Enterria) incluem os valores, ao lado dos princpio e das regras, como espcies de norma. Porm, por transcender aos estreitos limites do objeto desse estudo, deixaremos de tratar dos valores como espcie de normas, preferindo inclu-los como parte componente do prprio princpio, tendo em vista a enorme carga valorativa que nele est inserida. 3.ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4 ed. Malheiros, So

107

Paulo, 1999, p. 46. No mesmo sentido, o jurista espanhol F. de Castro assim compendiou: a funo de ser "fundamento da ordem jurdica", com "eficcia derrogatria e diretiva", sem dvida a mais relevante, de enorme prestgio no Direito Constitucional contemporneo, a seguir, a funo orientadora do trabalho interpretativo e, finalmente, a de "fonte em caso de insuficincia da lei e do costume" (apud BONAVIDES, Paulo. Curso... p. 255). 4.ROCHA, Jos de Albuquerque. Ob. Cit. p. 47. 5.ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 55. 6.BARROSO, Lus Roberto. Interpretao...p. 256 7.BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 254. 8.Princpio , por definio, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico..." MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980, p. 230. Em sentido semelhante, a Corte Constitucional italiana assim definiu princpios: "so aquelas orientaes e aquelas diretivas de carter geral e fundamental que se possam deduzir da conexo sistemtica, da coordenao e da ntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histrico, o tecido do ordenamento jurdico." (apud BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 230) 9.Idem..p. 254. 10.Teoria...p. 46. 11.BARROSO, Lus Roberto. Interpretao...p. 146. 12.Curso... p. 265 13.ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 67. 14. de se atentar que a expresso "princpio fundamental" consagrada pela Constituio de 1988 ineditismo da tcnica legislativa, segundo Juarez Freitas. 15.BARROSO, Lus Roberto. Interpretao...p. 141. 16.ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria...p. 47. Os colchetes so nossos. 17.Aqui estamos parafraseando uma famosa expresso de KREGER, que dizia: "no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que se move no mbito dos direitos fundamentais" (apud FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. Srgio Antnio Fabris Editor, Braslia, 1996, p. 17). Segundo PAULO BONAVIDES, essa constatao de KREGER "a descoberta do ncleo central de todo o processo que rege doravante as transformaes constitucionais em proveito da formao e consolidao de um universo da liberdade, juridicamente resguardado por mecanismos de proteo eficaz" (Curso de Direito Constitucional, p. 358). 18.SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. Malheiros, So Paulo,

108

1992, p. 183 19.Sobretudo no controle de constitucionalidade, difuso e concentrado, os princpios constitucionais funcionam como parmetros a serem aferidos pelo julgador. 20.Ver SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999 21.A despeito de ser utilizada em vrias acepes, a expresso ativismo judicial, ligada terminologia norte-americana, relaciona-se essencialmente com a amplitude da interveno do Judicirio no controle das polticas legislativas e executivas. 22.Obviamente, os princpios so at mais genricos do que a regra. Porm, a generalidade dos princpios tem uma vantagem no achada na regra: a abertura. Na lio de CARMM ROCHA: "... eles no pontuam, com especificidade e minudncia, hipteses concretas de regulaes jurdicas. O complexo principiolgico que fundamenta o sistema constitucional estabelece a gnese das regulaes especficas e concretas, mas no as determina em si mesmas, seno dirigindo o seu contedo (que vir em outras normas) e excluindo qualquer ditame jurdico que lhe contrarie a diretriz. So, pois, gerais, para serem geradores de outros princpios e das regras constitucionais (...). A generalidade destes princpios possibilita que a Constituio cumpra o seu papel de lei maior concreta e fundamental do Estado, sem amarrar a sociedade a modelos inflexveis e definitivos, que a vida no permitiria algemar-se em travas de lei. (...)." (...)"A generalidade dos princpios permite, pois, que sendo a sociedade plural e criativa, tenha seu sistema de Direito sempre atual, sem se perder ou mascarar modelos contrrios aos que na Lei magna se contm como opo constituinte da sociedade poltica" (apud ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999, p. 77) 23.No caso Riggs vs. Palmer, citado por Dworkin, o Tribunal de Nova Iorque, utilizando-se do princpio de que "ningum pode beneficiar-se de sua prpria torpeza", decidiu, em detrimento da prpria lei (regra) testamentria, que o neto no poderia receber a herana do av pelo torpe fato de haver assassinado este. Ou seja, prevaleceu o princpio ao invs da lei. 24.BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7a ed. Unb, Braslia, 1996, p. 118. 25.Teoria...p. 47. 26.PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 3a ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1999, p. 14. 27.BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 254. 28.BONAVIDES, Paulo. Curso...p. 263. 29.O nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, numa avanada postura, adotou semelhante dispositivo: "os direitos previstos neste Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade" (Art. 7o). Futuramente, prev-se que haver um ordenamento jurdico universal em matria de defesa do consumidor e de direitos humanos, ou seja, qualquer pessoa poder invocar o

109

ordenamento jurdico de qualquer Pas para proteger o seu direito, desde que seja mais favorvel aos direitos humanos ou ao consumidor. Assim, hipoteticamente, algum aqui no Brasil poderia invocar a legislao francesa em prol de seu direito em detrimento da prpria lei brasileira. Trata-se, sem dvida, de uma viso bastante avanada, que demandar um super-redimensionamento no conceito de soberania e um extraordinrio nvel de maturao de toda a humanidade. O tempo dir se ser possvel alcanar esse estgio. 30.No despiciendo lembrar que a Suprema Corte Norte Americana, em face de um mesmo diploma constitucional, declarou, em sucessivas oportunidades, que o racismo era "legal" (1a fase, no caso Dred Scott vs. Sandford, julgado em 1857, a Suprema Corte negou a condio de cidado a um escravo), "parcialmente legal" (2a fase, em 1896, no julgamento do caso Plessy vs. Ferguson, a Corte Suprema endossou a doutrina do equal, but separate) e, por fim, "ilegal" (3a fase, no caso Brown vs. Board of Educacion, decidido em 1954(!), a Corte considerou inconstitucional a segregao de estudantes negros nas escolas pblicas), donde se conclui a "maleabilidade" do princpio da isonomia insculpido na Lei Fundamental norteamericana. Para bem entender a diferena entre o texto da norma e norma, cita-se CANOTILHO: "O recurso ao texto para se averiguar o contedo semntico da norma constitucional no significa a identificao entre texto e norma. Isto assim, mesmo em termos lingsticos: o texto da norma o sinal lingstico; a norma o que se revela, designa." Cf. Direito Constitucional, 5 ed., p. 225. BIBLIOGRAFIA BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2a ed. Saraiva, So Paulo, 1998 _____________________. A Constituio e a efetividade de suas normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 3a ed. atual, Renovar, Rio de Janeiro, 1996 BOBBIO, Norbeto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 7a ed. Unb, Braslia, 1996 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7a ed. Malheiros, So Paulo, 1998 ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. Srgio Antnio Fabris Editor, Braslia, 1996 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, So Paulo, 1980 PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 3a ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1999 RO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, 5a ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1999 ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 4 ed. Malheiros, So Paulo, 1999 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa

110

Humana. Celso Bastos Editor, So Paulo, 1999 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. Malheiros, So Paulo, 1992

Sobre o autor

George Marmelstein Lima


E-mail: Entre em contato Home-page: www.georgemlima.hpg.com.br

Sobre o texto:

Texto inserido no Jus Navigandi n54 (02.2002) Elaborado em 05.2001.

Informaes bibliogrficas:

Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

LIMA, George Marmelstein. As funes dos princpios constitucionais . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2624>. Acesso em: 06 fev. 2010.

111

ANEXO 5

UNIVERSIDAD DE EXTREMADURA FACULTAD DE DERECHO

EL ELEMENTO VALORATIVO EN LA INTERPRETACIN DEL DERECHO.


TESIS DOCTORAL PRESENTADA POR: ELISENDA DE VILLAMOR MORGAN-EVANS. DIRECTOR DE TESIS: CARLOS DE VILLAMOR MAQUIEIRA. Catedrtico de Filosofa del

Derecho de la Universidad de Extremadura, Cceres. CCERES. 2.001.


Edita: Universidad de Extremadura Servicio de Publicaciones c/ Pizarro, 8 Cceres 10071 Correo e.: publicac@unex.es http://www.pcid.es/public.htm

1.8.- LA VINCULACIN JUDICIAL A LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL SISTEMA JURIDICO. Pero, la propia legitimidad de ejercicio de la actividad de los rganos del Poder Judicial, se producir slo en la medida en que tales rganos se atengan tambin a los valores que el propio sistema constitucional contiene, de tal manera que el control democrtico del Poder judicial es tambin el control que se avanza a partir del reconocimiento de la estructura democrtica del estado y del significado democrtico de las normas que integran el propio ordenamiento jurdico. Pero las referidas normas, no pueden tampoco verse en su sentido estrictamente literal, sino tambin en el sentido de plasmacin de un conjunto de valores y de principios que les dotan de significado y que se desprenden de manera ms o menos directa del propio texto normativo. El problema, en este sentido, es que la actividad judicial se reconduzca, de la manera ms estricta posible, a los valores y principios que dan sentido a ese conjunto de disposiciones jurdicas concretas y no a otros elementos normativos de otra ndole diferente. Coincidimos, por consiguiente, en este punto, con el profesor Lus Prieto Sanchs cuando seala

112

expresamente que desde el punto de vista y el argumento no es en absoluto original, que los jueces recurran a elementos
77

normativos, no literalmente recogidos en la ley, no slo resulta inevitable, sino tambin plausible, pero siempre que esos estndares de conducta, principios o valores puedan ser razonablemente inferidos de la ley o de la Constitucin, mejor an si se hallan explcitamente recogidos en una norma positiva65. En este sentido, resueltamente ciertamente loable, un sistema constitucional como el de nuestro pas, que ha tenido especial cuidado en positivizar el conjunto de principios y de valores superiores de su propio ordenamiento jurdico. Nuestro texto constitucional constituye, en nuestra opinin, un modelo a seguir para garantizar que la resolucin de los problemas se produce con arreglo a valores sin dejar de ser por ello, una resolucin estrictamente atenida al conjunto del sistema jurdico en cuestin. As, se ha podido decir que: La Constitucin espaola supone la cristalizacin de los valores que dotan de sentido y cierran al ordenamiento y que, de no existir, tendran, entonces s, que ser creadas por los rganos de aplicacin del derecho. Los valores superiores y los principios constitucionales desempean as, una funcin esencial como criterios orientadores de la decisin de los jueces, que debern ponderar los criterios en conflicto no a la luz de su conciencia, supuestamente portadora del sistema jurdico de la comunidad, sino atendiendo a la ideologa jurdico-poltica cristalizada en el texto constitucional. En
65 LUIS

PRIETO SANCHS. Ideologa e interpretacin jurdica. Cit. Pg. 121. 78

otras palabras, cuando el tribunal se halla, por ejemplo, ante una laguna normativa o ante una contradiccin ante dos leyes, la obligada observancia de los valores superiores, no propicia el libre decisionismo, sino que fortalece el papel de la Constitucin como plasmacin de la filosofa jurdica que inspira todo el sistema de convivencia66: los valores superiores, constituyen, por consiguiente en la medida que se encuentran positivizados en el ms alto rango jurdico, esto es, en el nivel constitucional, autnticas normas jurdicas, que como tales han de ser aplicadas en relacin a los diferentes problemas que pudieran suscitarse en el desarrollo de la vida social.

113

Pero se trata de, tambin, de normas jurdicas de un tipo muy peculiar y caracterstico. Son normas que no disponen de un presupuesto de hecho preciso, al que haya que aplicar de una manera, ms o menos directa, la consecuencia jurdica legalmente prevista. Y sin embargo, son normas que operan sobre el conjunto de los problemas de la vida social. En este sentido, son normas que involucran a cualquier desarrollo de la actividad jurisdiccional a la hora de presentarse a los problemas concretos, atribuyndoles la correspondiente solucin jurdica. En este sentido, los valores superiores y los principios que recoge nuestro sistema constitucional son ante todo normas orientadoras de la actividad interpretativa de los tribunales. Normas jurdicamente vinculantes, para todos los
66 Ibidem.

Pg. 122

114

ANEXO 6
A perspectiva ps-positivista do direito
Hoje, h unanimidade em se reconhecer o carter normativo dos princpios, devendo ser abandonadas as tradicionais diferenciaes entre princpios e normas para dar lugar distino entre princpios e regras, ambos espcies do gnero norma. Princpios como espcies de normas jurdicas. Para se chegar a esse status de normatividade, passou-se por trabalho de longa elaborao metodolgica desenvolvida pela Cincia Jurdica, que remonta as disputas epistemolgicas entre duas velhas correntes do pensamento jurdico, superadas e retrabalhadas, de algum modo, por outra postura epistmica. Fala-se dos debates entre o jusnaturalismo e o positivismo jurdico e, agora, mais recentemente, dos novos aportes advindos de uma corrente que passou a ser nominada de ps-positivismo no Direito (ESPNDOLA, 2002, p.62-63). No Absolutismo o monarca reinava de forma absoluta, por isso era preciso criar uma forma de controlar esse poder, algo que estivesse acima do Rei. O jusnaturalismo surge como forma de controle, preconizando direitos fundamentais. O jusnaturalismo primeira fase da juridicidade ou normatividade dos princpios uma corrente filosfica fundada na existncia de um direito natural, estabelecido pela vontade de Deus, caracterizada pela existncia de leis ditadas pela razo que no decorrem de uma norma jurdica emanada pelo Estado. Ou seja, conjunto de valores e de pretenses legitimados por uma tica superior,independente do direito positivo. Aqui, os princpios encontram-se situados em uma esfera inteiramente abstrata e sua normatividade praticamente nula, apesar do reconhecimento de sua dimenso tico-valorativa inspiradora dos postulados de justia (BONAVIDES, 2006, p.259). A segunda fase da teoria dos princpios o positivismo jurdico, marcada pela busca de objetividade cientifica, apartando o direito da moral. Nesta fase, os princpios passam a ingressar os cdigos, porm, exercem apenas funes subsidiarias, ou seja, informadora do direito positivo. Aqui, os valores atribudos aos princpios derivam do fato de estes pertencerem lei (o que interessa a forma, o contedo irrelevante), e no mais pelo ideal de justia ditada pela razo. Luis Roberto Barroso aponta como principais caractersticas do positivismo jurdico: a aproximao quase plena entre direito e norma; estabilidade do direito a ordem jurdica una e emana do Estado; a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos suficientes e adequados para soluo de qualquer caso inexistindo lacunas; o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criao, independendo do contedo (BORROSO, 2006, p.323). Na fase do positivismo jurdico o direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor. O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subproduto do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismo de matizes variados. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida separao da tica no correspondia ao estgio do processo civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade (BORROSO, 2006, p.326). Nesse contexto surge o ps-positivismo, guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e legitimidade. Essa terceira fase, que vem sendo denominada de ps-positivismo ou neopositivismo, aps serem consagradas nos textos constitucionais, finalmente os princpios atingem o seu auge normativo, passando a ser tratado como

115

uma espcie de norma jurdica (NOVELINO, 2007, p.69), sendo esta dividida em duas grandes categorias diversas: regras e princpios. Ao classificar princpios e regras como norma o autor alemo Robert Alexy aponta os seguintes caracteres em comum: ambos dizem o que deve ser; ambos podem ser formulados de expresses denticas bsicas ordem, permisso, proibio; e ambos so razoes para juzos concretos de dever-ser ainda que de tipo diferente(ALEXY, apud NOVELINO, 2007, p.69). Vrios so os critrios sugeridos para distinguir os princpios das regras jurdicas, ambos espcies do gnero norma: 1.Abstratividade ou Generalidade ambas as espcies de norma tem em comum o carter de generalidade, porm de modo diverso:enquanto a regra geral porque estabelecida para um numero de atos ou fatos, especial na medida em que regula seno tais atos ou fatos: editada para ser aplicada a uma situao jurdica determinada; j o principio, ao contrrio, geral porque comporta um srie infinitas de aplicaes (GRAU, 1988, p.154); 2.Grau de determinao as regras so aplicadas de forma direta e imediata aos casos previstos em seu preceito, seria possvel precisar os casos de aplicao. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra refira o suporte ftico hipottico se verifiquem, em uma situao concreta, e sendo ela valida, em qualquer caso h de ser ela aplicada. J os princpios carecem de mediaes concretizadoras, vs que atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham s regras no se aplicam automaticamente e necessariamente quando as condies previstas como suficientes para sua aplicao se manifestam; 3.Dimenso enquanto as regras possuem somente a dimenso da validade, os princpios possuem ainda a dimenso da importncia, peso ou valor. Quando voc tem conflito no como das validades das normas uma deve ser invalidada. No campo da importncia s pode haver conflito entre princpios, neste caso as duas normas so vlidas. Os princpios so normas e as normas compreendem igualmente regras e princpios. Segundo Robert Alexy, os Princpios so "mandamentos de otimizao", caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende no apenas das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas, cujo mbito determinado por princpios e regras opostos. J as regras, "so normas que s pode ser cumpridas ou no. Se uma regra valida, ento h que se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Portanto, as regras contem determinaes no mbito do ftico e juridicamente possvel" (ALEXY, apud NOVELINO, 2007, p.73). Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada. Se os fatos nela previstos ocorrem, a regra deve incidir de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. J os princpios jurdicos, por possurem uma carga valorativa, um fundamento tico, atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham s regras no se aplicam automaticamente e necessariamente quando as condies previstas como suficientes para sua aplicao se manifesta. Dworkin estabelece um paralelo entre as duas espcies normativas afirmando que os princpios possuem um carter prima facie, ao passo que as regras possuem um carter definitivo. Assim as regras so aplicveis na forma de juzo disjuntivos: se os fatos estipulados por uma regra valida se do, a resposta dada deve ser aceita. Por essa razo, distintamente do que se d com os principio, um enunciado preciso de uma regra deve levar em conta todas as excees que ela contm (DWORKIN, apud NOVELINO, 2007, p.73). A Constituio Federal fruto de idias antagnicas, normas conflitantes que deveram ser conciliadas pelo interprete, em obedincia ao princpio da unidade da constituio. Esse princpio impede a anulao de normas constitucionais atravs da harmonizao dos interesses consagrados pela constituio. No existe hierarquia

116

entre normas constitucionais, todas so elaboradas por um mesmo poder, por isso deve haver uma interpretao de forma a harmonizar as normas. O conflito entre regras jurdicas conflito no campo da validade resulta em antinomia prpria, ou seja, duas normas regulam uma mesma situao de maneira diversa, o que resulta na necessidade de uma delas ser invalidada, salvo quando for possvel introduzir uma clausula de exceo. So trs os critrios fornecidos pela doutrina para a soluo de uma antinomia jurdica: 1.Critrio Hierrquico havendo conflito entre uma norma inferior e outra superior, esta deve prevalecer sobre aquela; 2.Critrio Cronolgico havendo conflito entre duas normas de igual hierarquia prevalece aquela editada posterior; 3.Critrio da Especialidade por esse critrio, a norma especial revoga a geral. No conflito entre princpios, denominado pela doutrina de antinomia imprpria, ambas as normas conflitantes so vlidas conflito no campo da importncia. A vista dos elementos do caso concreto, o interprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismo inevitveis; no se avalia a pertinncia de uma das normas ao ordenamento, mas sim qual dever prevalecer no caso concreto. Aqui no deve haver excluso, e sim ponderao. importante observar que inexiste hierarquia entre princpios e regras, sendo que qualquer uma das espcies normativas poder prevalece sobre a outra. BIBLIOGRAFIA 1.CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almeidina. 2 ed. 1998 2.BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva. 2006 3.BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2006 4.ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1999 5.GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Revista dos Tribunais 2 ed. 1991 6.NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional para Concursos. Rio de Janeiro: Forense. 2007 Fonte: http://www.webartigos.com/articles/27223/1/A-Perspectiva-Pos-positivista-do-Direito/pagina1.html.

117

ANEXO 7
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

introduo

A Constituio de 1988, mais que qualquer outra Carta Poltica Nacional, elevou o Judicirio como efetivo guardio dos direitos individuais, coletivos e sociais, notadamente posicionando o Supremo Tribunal Federal como mximo intrprete e guardio da Constituio Federal. Com tal enfoque, reavivaram-se as discusses acerca do sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade das normas adotado no Pas. No mundo contemporneo, dois modelos de controle de constitucionalidade normativa se verificam: o modelo poltico, em que o controle entregue ao Parlamento ou a Conselho integrado por parlamentares ou representantes destes, ainda que com participao da Chefia do Estado ou do Governo; e o modelo judicirio, em que o controle entregue ao Judicirio, no todo ou a Tribunal especfico. O modelo de controle jurisdicional teve origens na clebre deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos (Madison x Marbury) em que o Tribunal entendeu que a interpretao das normas aplicveis a determinado caso poderia encontrar no apenas a hiptese de leis em confronto pelo tempo, mas tambm a hiptese de leis em confronto hierrquico com a Lei Suprema traduzida na Constituio do Pas e assim, embora no tivesse o Judicirio caractersticas legislativas, cumpria-lhe invalidar a lei inconstitucional pela impossibilidade de terse a vontade do constituinte suprida pela vontade do legislador ordinrio, que quela devia curvar-se, salientando que se o Congresso e o Presidente, aos quais cumpriam a tarefa de edio e validao da norma, haviam descuidado do bice imposto pela Constituio, caberia ao Judicirio, na anlise dos casos concretos que lhe fossem submetidos, repudiar a norma contrria Constituio, porque no poderia, ante a superioridade desta, consider-la revogada na parte atingida pela lei ordinria, e, assim, esta que deveria, na parte em confronto com a Constituio, ser tida por inexistente ante a inconstitucionalidade verificada. O modelo decorrente da deciso da Suprema Corte americana, relatada pelo Chief Justice Marshall, denotou, ainda, as caractersticas do sistema difuso de controle jurisdicional da constitucionalidade, em que cada Juiz ou Tribunal, de qualquer instncia, pode declarar a inconstitucionalidade da norma, para o caso concreto, sempre em decorrncia da idia ainda vigente e inequivocamente irrepreensvel de que a Constituio, no pice da hierarquia das leis, no permitia ser considerada revogada por lei ordinria que com ela confrontasse, e, assim, a regra da lei posterior derrogando a lei anterior no se aplicava quando esta era a prpria Constituio, que, em contrapartida, dava o efeito de inaplicabilidade da lei contrria, ainda que posterior. O ponto basilar do sistema difuso encontra-se no carter restrito da declarao de inconstitucionalidade ao caso concreto, embora inequvoco que quando tal emana da Suprema Corte o precedente revalorizado pelas instncias inferiores, embora sem carter vinculativo, mesmo nos Estados Unidos, em que o denominado stare decisis valoriza o precedente pela regra natural de prevalncia pela Corte Superior que o haja editado, sem vincular qualquer um a

118

sua observncia, se no apenas pela lgica de que eventual deciso contrria ser em final instncia reformada pela Suprema Corte. Posteriormente, j no sculo XX, o sistema difuso de controle jurisdicional da constitucionalidade passou a coexistir com o sistema concentrado de controle jurisdicional da constitucionalidade, cujos parmetros tericos foram basicamente delineados por Hans Kelsen e, sob sua conduo, introduzidos na Constituio da ustria de 1921, pioneira ao adotar tal sistema em nvel constitucional. Pelo sistema idealizado por Kelsen, e depois aprimorado e adotado em diversos outros Pases, notadamente europeus, a questo de prevalncia da Constituio havida como de capital importncia para o prprio Estado, de modo que todo caso concreto onde ocorrida a necessidade de contrapor-se determinada norma face vontade superior da Constituio, enseja o encaminhamento do incidente ou recurso prprio a um Tribunal Supremo especfico para questes constitucionais, detendo em regra tal Tribunal Constitucional tambm a competncia para decidir casos originrios em que a inconstitucionalidade debatida em tese, alheia a qualquer caso concreto especfico. Com isto, inequivocamente a questo da validade de determinada norma em aparente confronto com a Constituio do Pas passou a ser mais rapidamente verificada, eis que no mais trilhados os caminhos de diversos Juzos e Tribunais ordinrios para que a questo fosse ao final decidida pela Suprema Corte, quando tal precedente passa a nortear, em regra, a conduta dos demais magistrados. Em contrapartida, toda questo constitucional surgida no curso de determinado processo enseja, em regra, quando inexistente anterior pronunciamento do Tribunal Constitucional, o encaminhamento do tema para o deslinde por esta, sempre restrita a anlise a casos em tese, eis que em regra o incidente resolvido retorna jurisdio ordinria para o prosseguimento do julgamento no caso concreto, afastado o debate da questo constitucional por decidida. O sistema concentrado tem hoje larga aceitao, notadamente em Pases europeus, sendo o adotado, com pequenas variaes, dentre outros pela ustria, Alemanha, Espanha, Itlia e Portugal, em regra tendo o Tribunal Constitucional proeminncia sobre todos os demais Juzos e Tribunais ordinrios, embora nem sempre sendo considerado como o rgo de cpula do Judicirio (em alguns casos entregue tal atividade a um Supremo Tribunal ou a um Conselho da Magistratura, sempre em carter de respeito hierarquia superior do Tribunal Constitucional), inclusive porque, na linha do sistema teorizado por Kelsen, a atuao do Tribunal Constitucional envolve tambm a necessidade de compreenso poltica do Estado por parte dos respectivos Juzes, mais que a compreenso jurdica envolta na constante atividade jurisdicional ordinria, tanto assim que, em regra, os Tribunais Constitucionais tambm recebem competncias especiais de carter jurdico-poltico, como os envolvendo o exame da responsabilidade dos mandatrios polticos, controle da legalidade das atividades poltico-partidrias, eleies, crimes e impedimentos dos mandatrios polticos, dentre outras, com variaes de Pas a Pas. Denota, como caracterstica em confronto com o sistema difuso, o carter vinculativo das decises do Tribunal Constitucional, com eficcia erga omnes, pelo delineamento de que o julgamento terico da norma, se a invalida, acarreta a sua retirada do mundo jurdico e impossibilidade de qualquer pretenso ou deciso nela baseada, por eficcia superior da Constituio, conforme haja sido declarado, passando a atuar o Tribunal Constitucional, inequivocamente, como legislador negativo, sempre que estabelece um veto constitucional validade de determinada norma. modelo II brasileiro

No Brasil, o controle de constitucionalidade das normas passou por diversos modelos, instituindo, hoje, sistema prprio que denota ser inovador em relao ao adotado por outras Naes, num misto de controle difuso e concentrado de carter jurisdicional, embora tambm permitindo, em carter restrito e prvio prpria edio da norma, e por isto no considerado em

119

profundidade neste estudo, o controle poltico, seja pela anlise de constitucionalidade formal pelas Comisses de Constituio e Justia das Casas Legislativas, seja pelo veto baseado na inconstitucionalidade por parte do Chefe de Estado. A Constituio do Imprio no admitia o controle jurisdicional da constitucionalidade, entregando todo o exame da constitucionalidade das leis prpria Assemblia Geral, inclusive porque institura normas de eficcia constitucional restrita que podiam ser consideradas revogadas por lei ordinria, pelo estabelecimento do Poder Moderador entregue ao Imperador, que suplantava o Judicirio em tal atividade de mediao dos Poderes Polticos do Estado, e ainda porque, em certa medida, o Judicirio se encontrava sob as graas do Imperador, no tendo a independncia prpria prevista a partir das Cartas republicanas. Com o advento da Repblica Federal, embora em movimento reverso do Poder Central dando autonomia s Provncias ento institudas, o constituinte, inspirando-se no modelo norteamericano de Estado, previu na Carta de 1891 duas esferas de Poder, o da Unio e o dos Estados, tripartites, com independncia e harmonia entre cada ramo do Poder. Quanto ao Judicirio, em grande medida converteu os rgos imperiais de jurisdio, embora dando-lhes novas competncias, notadamente em relao ao Supremo Tribunal Federal, constitudo pelos antigos integrantes do Supremo Tribunal de Justia, cujos Conselheiros agora Ministros viram-se na contingncia de apreender elementos aliengenas da independncia pretendida ao Judicirio como Poder. Mas a Constituio de 1891, ao contrrio da Carta da Filadlfia dos Estados Unidos, j baseada na experincia da Suprema Corte de Marshall, instituiu explicitamente o exame pelo Supremo Tribunal Federal das causas, por via de recurso extraordinrio, quando baseada a insurgncia em negativa de aplicao da Constituio Federal, ainda que indiretamente pela prevalncia da legislao estadual sobre a federal negada, num controle difuso de constitucionalidade, eis que toda a causa constitucional, para ser debatida pelo STF, haveria que antes passar pelas instncias inferiores, salvo nos raros casos em que o debate se iniciasse perante o prprio Supremo, em ao, contudo, cujo objeto era distinto da declarao de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ainda que tivesse essa por fundo, como os pedidos de interveno federal baseados na afronta Constituio. O Supremo Tribunal Federal caminhou em alguns momentos timidamente, avanando noutros, mas sempre de modo a consolidar, cada vez mais, o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, em carter difuso, at que a Emenda Constitucional 7/77, que reformulou o Judicirio brasileiro, trouxe tambm a inovao, em nvel constitucional, da representao por inconstitucionalidade, a cargo exclusivo do Procurador-Geral da Repblica, sem perda da possibilidade do controle difuso de constitucionalidade, num inequvoco controle concentrado de constitucionalidade de via direta restrita, eis que a legitimao ativa para a provocao da Suprema Corte fora depositada apenas no cidado investido da chefia do Ministrio Pblico da Unio, e tal era o poder do Procurador-Geral que vrios foram os estudos no sentido de entender que tal detinha tambm o poder do controle concentrado de constitucionalidade, eis que poderia afastar do Supremo o exame de questo que entendesse constitucional, se no vislumbrasse convenincia na propositura da representao. Por tudo isto, at o advento da Constituio de Outubro de 1988, podemos afirmar que o Brasil adotara sistema misto de controle jurisdicional de constitucionalidade, com via de exceo em carter amplo e via de ao direta em carter restrito. Com tais caractersticas, o Supremo Tribunal Federal passou a deter competncias similares da Suprema Corte norte-americana, em que se inspirara o constituinte republicano da Carta de 1891, e outras similares s Cortes Constitucionais europias, ainda que com adoo moderada do sistema europeu de controle jurisidiocional de constitucionalidade. Por fim, a Constituio de 1988, alargando o espectro de direitos individuais, coletivos e sociais,

120

igualmente alargou o mbito de atuao do Judicirio, notadamente no campo do Supremo Tribunal Federal substituindo a representao por inconstitucionalidade em ao direta de inconstitucionalidade, ao lado da ao direta de inconstitucionalidade tambm por omisso, ambas discrepando do modelo anterior pela ampliao dos sujeitos legitimados propositura da ao direta (ADIn), com efeitos inequvocos de extirpao do mundo jurdico dos diplomas declarados inconstitucionais e de provao dos demais Poderes a suprirem omisses havidas por inconstitucionais, numa maior aproximao do STF com as Cortes Constitucionais europias, embora sem jamais perder-se de vista o modelo norte-americano de controle jurisdicional de constitucionalidade por sistema difuso, e inclusive ampliado, eis que se antes as decises necessariamente haveriam de transpor os Tribunais, tal barreira ficou suplantada pela possibilidade do recurso extraordinrio direto dos Juzos de Primeira Instncia, notadamente nos casos de alada exclusiva, quando a jurisprudncia, para permitir a via ao Supremo, passara a criar exceo ao obstculo da alada quando o recurso tivesse por tema matria constitucional prequestionada. E no satisfeito, numa aproximao ainda maior do STF com o sistema concentrado de controle de constitucionalidade europeu, o constituinte derivado, pela Emenda Constitucional 3/93, instituiu tambm, ao lado da ao direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, fugindo dos parmetros de constitucionalidade presumida dos diplomas legais para os de constitucionalidade inequvoca, sempre que o STF assim enunciasse, evitando-se discusses sobre a inconstitucionalidade de determinada norma, tanto mais pelo inequvoco efeito vinculante e eficcia geral de tal deciso normativa do Supremo. Posicionamento recente do STF tem minimizado a fora de determinadas declaraes de inconstitucionalidade, passando o Tribunal a adotar, em determinados casos, linha de conduta similar instituda pelo Tribunal Constitucional alemo, de modo a sempre evitar o vazio normativo pela interpretao compatvel com a exegese constitucional, preservando a norma acoimada de inconstitucional pela interpretao que lhe possibilite ser tida como constitucional. Com tal conduta, o Supremo Tribunal evita o vazio normativo que decorreria da simples e pura declarao de inconstitucionalidade, se possvel a mera declarao das interpretaes inconstitucionais e eleio de interpretao, ainda que analgica ou sistmica, que permita a vigncia da lei ou do ato normativo questionado. A tal modo, podemos afirmar que o Brasil, atualmente, adota o modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade, por sistema misto amplo, com caractersticas prprias do sistema difuso amplo (inspirado, em certa medida, no modelo norte-americano da Suprema Corte de Marshall) e do sistema concentrado amplo (inspirado notadamente nas contemporneas Cortes Constitucionais europias, a partir do modelo austraco de Kelsen). controle III de constitucionalidade na Justia do Trabalho

Logicamente, no mbito da Justia do Trabalho brasileira no se h que falar em via direta de controle de constitucionalidade, seno quanto aos efeitos das decises em tal via adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, embora certo que, integrando ramo especial do Judicirio da Unio, o controle difuso da constitucionalidade das normas se permite tambm no mbito da Justia do Trabalho. Assim, sempre que qualquer Juzo ou Tribunal do Trabalho, entender por inconstitucional norma que caiba ser aplicada em determinado caso de sua competncia, dever declarar a incompatibilidade da norma questionada com a Constituio Federal, numa discusso que pode seguir mesmo at o Supremo Tribunal Federal, pela via de exceo do recurso extraordinrio.

121

Aspecto que cabe ser apreciado o da aplicao do artigo 97 da Constituio em relao Justia do Trabalho, eis que tal dispositivo enuncia que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico", assim caracterizando que qualquer rgo fracionrio de Tribunal do Trabalho, entendendo caracterizada a inconstitucionalidade, necessita do prvio pronunciamento do Tribunal Pleno ou respectivo rgo ou Cmara Especial para que a inconstitucionalidade seja declarada, no sendo necessrio o pronunciamento pleno para os casos de declarao de constitucionalidade, eis que esta se presume no contexto do ordenamento jurdico. Logicamente o incidente julgado em relao a determinado processo repercute efeitos para casos similares, eis que no se imagina o constituinte criando tal norma seno no sentido de declarao genrica no mbito do respectivo Tribunal, a um lado impedindo que os diversos rgos fracionrios da mesma Corte divergissem na aplicao do Texto Supremo, e de outro evitando que a cada incidente novo pronunciamento houvesse que ser proferido pelo Tribunal. No entanto, tal dispositivo constitucional no se pode caracterizar como via direta de controle de constitucionalidade, no apenas pelo efeito restrito prpria Corte enunciadora, como ainda porque para tanto h o Tribunal que aguardar o julgamento da causa pela instncia inferior e a insurgncia de parte pela via recursal, sem possibilidade de que a questo constitucional lhe seja submetida direta e originariamente, como ocorre em determinados casos de competncia do Supremo Tribunal Federal, ainda quando considerado o aspecto da irrecorribilidade da deciso pronunciada pelo Pleno ou rgo Especial do Tribunal no exame do incidente de inconstitucionalidade, com o retorno do processo ao rgo fracionrio para prosseguir no julgamento segundo a interpretao dada, e deste acrdo, ento, passvel recurso em que se discute a deciso proferida no incidente - assim, se o rgo fracionrio est a julgar caso similar, ao basear-se na deciso do Pleno ou do rgo Especial, necessariamente haver que determinar o traslado de cpia ou a transcrio da ntegra do acrdo proferido no incidente, que de certo modo passa a integrar o prprio acrdo do rgo fracionrio ao julgar a causa concreta. Igualmente, no se pode pretender que tal dispositivo haja retirado a possibilidade do exerccio do controle de constitucionalidade pelos Juzos inferiores, inclusive os Juzos Colegiados como as Juntas de Conciliao e Julgamento da Justia do Trabalho (eis que embora com caractersticas de tribunais, no detm prerrogativas constitucionais destes), eis que a norma referida inequvoca ao restringir o modo de declarao de inconstitucionalide de lei ou ato normativo do Poder Pblico pelos Tribunais Judicirios sem instituir qualquer restrio declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico pelos Juzos inferiores. Ponto que merece, doutro lado, ser debatido, o contraste do Tribunal Superior do Trabalho em relao ao Superior Tribunal de Justia, eis que enquanto este nunca aprecia questo constitucional por provocao recursal extraordinria (strictu sensu o recurso especial), a legislao processual trabalhista guarda no recurso de revista e no recurso de embargos via de discusso de tema constitucional contra decises regionais (o que inocorre em relao ao STJ, com os recursos contra decises de Tribunais Estaduais ou Regionais da Justia Federal envolvendo tema constitucional sendo dirigidos ao exame direto do Supremo Tribunal Federal, atravs do recurso extraordinrio, com o STJ apenas examinando as questes de nvel infraconstitucional no-trabalhista, atravs do recurso especial), sendo, assim, o TST escala para o debate constitucional, seguindo ao STF apenas se a Corte Superior da Justia do Trabalho persistir no entendimento havido por inconstitucional, numa mostra inequvoca de que o exerccio difuso do controle de constitucionalidade se encontra fortemente presente na Justia do Trabalho, nos trs graus que compem a respectiva estrutura competencial (Juntas, Tribunais Regionais e Tribunal Superior do Trabalho). Tal nvel organizacional acarreta que mesmo as causas de alada exclusiva e as execues, segundo o modelo recurso institudo pela CLT, hajam que passar pelos Tribunais Regionais e pelo Tribunal Superior do Trabalho, se em debate

122

tema constitucional, antes de poderem merecer discusso perante o Supremo Tribunal Federal, num filtro inequivocamente necessrio, sob pena de banalizao da Suprema Corte em quarta instncia judiciria, quando em verdade detm campo especial de atuao, em causas cujo deslinde tenha interesse pblico geral e no apenas restrito dos litigantes.

Texto (1)

confeccionado Alexandre

em Nery Rodrigues

01/03/1997, de

por Oliveira

Atuaes e qualificaes (1) Juiz do Trabalho, Presidente da 1 JCJ de Braslia/DF, Ps-Graduado em Direito Constitucional, Professor de Direito Processual E-mails (1) anery@solar.com.b

123

ANEXO 8

O MODELO CONSTITUCIONAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: UM PARADIGMA NECESSRIO DE ESTUDO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ALGUMAS DE SUAS APLICAES * Cassio Scarpinella Bueno ** Os estudos constitucionais sobre o processo civil podem ser apontados, (...), como um dos caractersticos mais salientes da atual fase cientfica do Direito Processual Civil. No s a aproximao com o Direito Processual Penal para isto contribuiu, como tambm a irrupo do totalitarismo na esfera processual, com tentativas frustradas de substituir o processo por mtodos autoritrios e solues administrativas, provocou, como reao natural, essa nova diretriz doutrinria..1 Esta a voz de Jos Frederico Marques, ilustre membro-fundador do Instituto Brasileiro de Direito Processual que, a propsito das comemoraes voltadas aos 50 anos de sua fundao, deve ser ouvida uma vez mais e como si acontecer com as grandes e imorredouras lies , devidamente apreendida e aplicada. O saudoso Mestre da Faculdade Paulista de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, e Professor de tantas geraes de processualistas civis e penais, j em 1952 em seu hoje clssico Ensaio sobre a jurisdio voluntria, escrito originalmente para concurso que lhe resultou a ctedra de Direito Judicirio Civil da precitada Faculdade, j alertava o estudioso do direito processual civil, a partir das lies de Prieto Castro, Couture, Alcal- Zamora, Calamandrei e Allorio, para a importncia do estudo do direito processual civil no e a partir do ambiente constitucional.
*. O presente trabalho serviu de base Palestra proferida pelo autor nas VII Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil e Penal realizadas nos dias 26 a 29 de maio de 2008 em Florianpolis, SC, no mdulo Processo constitucional, que contou tambm com a participao do Ministro Sidnei Beneti e dos Professores Jos Rogrio Cruz e Tucci e Eduardo Talamini. Cumprimento e agradeo, uma vez mais e de pblico, os organizadores daquele evento e o honroso convite que me foi formulado para dele participar, o que fao nas pessoas da Professora Ada Pellegrini Grinover, Presidente do IBDP, e do Professor Petrnio Calmon Filho, Secretrio Geral do IBDP. **. Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao, Especializao, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Professor-visitante do curso de Mestrado da Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associao Internacional de Direito Processual. Advogado em So Paulo. 1. Jos Frederico Marques, Ensaio sobre a jurisdio voluntria. Campinas: Millennium, 2000, p. 5-6, sem os destaques. 2

Tambm como forma de destacar os 50 anos de fundao do Instituto Brasileiro de Direito Processual, o Ministro Athos Gusmo Carneiro, Presidente do Conselho do Instituto, conclamou seus membros a escreverem a respeito dos atuais paradigmas de estudo do direito processual civil. De minha parte, entre outros aspectos destaquei a necessidade do estudo do direito processual civil partir da Constituio Federal, muito influenciado, no h por que negar, pela lio destacada e tantas outras que, entre ns e na doutrina do direito estrangeiro, tendem mesma direo.2 Estudar o direito processual civil na e da Constituio, contudo, no pode ser entendido como algo passivo, que se limita identificao de que determinados assuntos respeitantes ao direito processual civil so previstos e regulamentados naquela Carta. Muito mais do que isso, a importncia da aceitao daquela proposta

124

metodolgica mostra toda sua plenitude no sentido ativo de aplicar as diretrizes constitucionais na construo do direito processual civil, realizando pelo e no processo, isto , pelo e no exerccio da funo jurisdicional, os misteres constitucionais reservados para o Estado brasileiro, de acordo com o seu modelo poltico, e para seus cidados. A isto, inspirado na lio de Italo Andolina e Giuseppe Vignera 3 venho chamando, e no de hoje,4 modelo constitucional do direito processual civil. Importam muito pouco, contudo, os nomes: processo constitucional,5 direito processual constitucional,6 direito constitucional processual,7 tutela constitucional do processo,8 todos eles, dentre tantos, so 2. O resultado daquela investigao, Bases para
um pensamento contemporneo do direito processual civil, est publicado no volume 1 da coletnea comemorativa dos 50 anos editada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Bases cientficas para um renovado direito processual , pginas 409-422. 3. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Giappichelli: Torino, 1990. 4. Esta tem sido a base metodolgica de diversos trabalhos anteriores meus. O mais elaborado deles o Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, cuja 2 edio foi lanada em 2008 pela Editora Saraiva de So Paulo de 2008, em especial pginas 41 a 85. Tambm no vol. 1 do meu Curso sistematizado dedireito processual civil, da Editora Saraiva, volto a insistir no tema, em especial nas pginas 40 a 82, em que apresento as bases para um pensamento contemporneo do direito processual civil e nas pginas 83 a 242 em que exponho o modelo constitucional do direito processual civil. A respeito do modelo constitucional e de seu contedo, v., tambm, as consideraes de Joo Batista Lopes, Curso de direito processual civil, vol. I. So Paulo: Atlas, 2005, p. 38-58; Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, I. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 180-183 e Hermes Zaneti Jnior, Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civilbrasileiro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, esp. p. 171-201; 5. Assim, v.g., Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, esp. p. 345-364 . 6. Assim, v.g., Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 7-8; Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria gera do processo. 22a edio. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 8586 e Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal. 4a edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 19-21. 7. Assim, v.g., Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 19-21. 3 aptos para descrever essa proposta metodolgica, um verdadeiro mtodo de

pensamento do direito processual civil. J perdemos tempo demais com a identificao dos nomes; mister plicar aquilo que eles descrevem. Releva tambm que o destaque desse mtodo de pensamento no precisa, necessariamente, conduzir construo de uma nova disciplina ou, mais do que isto, um novo ramo de direito processual civil.9 Arrisco a destacar, at mesmo, que no conveniente, do ponto de vista da dogmtica do direito processual civil, que assim se faa. Isso porque os elementos que comporiam aquela disciplina ou ramo so os mesmos e nenhum outro que compem o direito processual civil como necessrio ponto de partida. A propagada autonomia, destarte, teria o condo, de esvaziar o que deve ser estudado no direito processual civil e para o direito processual civil ser adequadamente compreendido como essas linhas buscam colocar em evidncia. A anlise do nosso modelo constitucional revela que todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a partir da Constituio.10 E diria, at mesmo: devem ser construdos a partir da Constituio. Sem nenhum exagero, impensvel falar-se em uma teoria geral do direito processual civil que no parta da Constituio Federal, que no seja diretamente vinculada e extrada dela, convidando, assim, a uma verdadeira inverso do raciocnio useiro no estudo das letras processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se d

125

no plano constitucional e no no do Cdigo de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se amoldar, necessariamente, s diretrizes constitucionais. O modelo constitucional do direito processual civil brasileiro compreende, para fins didticos, quatro grupos bem destacados: os princpios constitucionais do direito processual civil, a organizao judiciria, as funes essenciais Justia e os procedimentos jurisdicionais constitucionalmente identificados. Para comprovar o acerto e a amplitude da proposta metodolgica aqui anunciada, convm tecer algumas consideraes sobre cada um deles.
8. Assim, v.g., Ada Pellegrini Grinover, Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, cit., p. 8-11; Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, vol. I, cit., p. 193 e ss e, em companhia de Antonio Carlos de Arajo Cintra e Ada Pellegrini Grinover, Teoria gera do processo, cit., p. 86-87. 9. Expressa nesse sentido a lio de Cndido Rangel Dinamarco, em suas Instituies de direito processual civil, vol. I, cit., pp. 188-189. 10. essa, por exemplo, a proposta adotada por Ada Pellegrini Grinover, ainda antes do advento do Cdigo de Processo Civil vigente quando estudou, luz do direito constitucional, a abragncia do direito de ao na tese com que conquistou o Ttulo de Livre-Docente em Direito Processual Civil perante a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, intitulada As garantias constitucionais do direito de ao, em 1973. 4

Mais do que enumerar os princpios constitucionais do direito processual civil, impe analisar, desde a doutrina do direito constitucional a chamada nova hermenutica seu adequado mtodo de utilizao, levando em conta, notadamente, o 1 do art. 5 da Constituio Federal.11 Ilustro: luz do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, h sentido na distino feita pelo legislador processual civil entre tutela antecipada e processo cautelar? Em que medida aquele dispositivo constitucional influencia na interpretao (e conseqente aplicao) do 7 do art. 273?12 A doutrina que se manifestou sobre a redao que a Lei n. 11.187/2005 deu ao pargrafo nico do art. 527 tem debatido acerca do mecanismo de controle da deciso do relator que converte em retido o agravo interposto na modalidade de instrumento (art. 527, II) ou que indefere o pedido de efeito suspensivo ou a antecipao da tutela recursal (art. 527, III). A pesquisa em torno da revisibilidade daquele ato relaciona-se com o que o inciso LV do art. 5 da Constituio Federal denominada, de ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes? Ser que a sensao, generalizada, de que o texto legal no inibe que, de alguma forma, o ato monocrtico do relator seja revisto indicativo da existncia de um princpio do duplo grau ou da colegialidade no mbito dos Tribunais?13 Faz diferena, por fim, que o conhecido princpio econmico que a nossa primeira doutrina de direito processual civil j fazia expressa meno,14 esteja, hoje, compreendido expressamente no inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio Federal,15 introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004? necessrio que haja novas leis que garantam a celeridade da tramitao do processo para o atingimento daquele mister ou suficiente, 11. Para essa discusso, v. a doutrina de; Luiz Guilherme Marinoni, Teoria
geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 40-88 e Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual civil, vol. I. 48 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 19-21 e 29-30. 12. Para uma resposta questo, v. meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1. 2a edio, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 289-293. 13. Para uma resposta questo, v. meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 17-20 e 167-171. 14. Assim, por exemplo, Paula Batista (Teoria e prtica do processo civil e comercial. So Paulo, Saraiva, 1988, p. 58), que se refere s condies inerentes ao processo; Joo Mendes de Almeida Junior (Direito Judicirio brazileiro. So Paulo, 1918, p. 359-363), que trata da necessidade de simplificao do processo e Aureliano de Gusmo (Processo civil e commercial. So Paulo: Saraiva, 1939, p. 16-20), que se ocupa dos requisitos primordiais do processo: simplicidade, celeridade e economia. 15. Art. 5. (...). LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao..

126

5 enquanto no h novas leis, a reinterpretao do sistema infraconstitucional a

partir daquele vetor? Ser que a explicitao daquele princpio na nossa prpria Constituio contribui, de alguma forma, na pesquisa em torno de uma das maiores incongruncias de que ainda padece o nosso sistema processual civil, qual seja, o da apelao ter duplo efeito, mxime quando o dever-poder geral de antecipao regra consagrada e de largo uso entre ns? Mesmo sem a aprovao do Projeto de lei n. 3.605/2004, que tramita perante a Cmara dos Deputados e, luz do modelo constitucional, independentemente dela , possvel entender que cabe ao juiz de cada caso concreto tirar o efeito suspensivo da apelao, admitindo a sua execuo provisria, isto , antecipar a tutela quando do proferimento da entena?16 Sobre o assunto, ainda importa destacar: qual o papel que os legislativos estaduais devem desempenhar para alcanar a celeridade e a razovel durao do processo luz da distino feita pela Constituio Federal entre normas de processo, cuja competncia legislativa exclusiva da Unio, e normas de procedimento, estas a cargo da legislao concorrente daquele ente federado e dos Estados?17 As usuais delegaes legislativas aos Regimentos Internos dos Tribunais, Superiores, Estaduais ou Regionais Federais esbarraria naqueles dispositivos constitucionais?18 O outro grupo componente do modelo constitucional do direito processual civil o relativo estrutura e organizao do Poder Judicirio brasileiro, federal e estadual. Toda ela est na Constituio Federal, e, toda evidncia, no pode ser desconhecida por nenhuma lei. Pertinente ilustrar a afirmao com a recente ADI 4.078/DF, proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros, que busca, do Supremo Tribunal Federal, a interpretao conforme do art. 1, I, da Lei n. 7.764/1989, que dispe sobre a composio do Superior Tribunal de Justia, luz do tero constitucional do art. 104, I, da Constituio Federal no sentido de os magistrados que compem o STJ s poderem ser os de carreira e no os levados aos Tribunais de Justia e aos Regionais Federais pelo quinto constitucional do art. 94 da 16. Para uma resposta questo, v. meu Curso sistematizado de
direito processual civil, vol. 5, cit., p. 73-77. 17. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho. Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XI procedimentos em matria processual.. 18. A principal, dentre tantas questes, diz respeito possibilidade de os Tribunais criarem, no mbito de seus regimentos internos, recursos ou, mais amplamente, tcnicas de controle das decises de seus rgos, como o (impropriamente) chamado agravo regimental. Sobre o tema, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5, cit., p. 194-196. 6 mesma Carta. A importncia do tema dispensa maiores

comentrios ou a emisso de qualquer juzo de valor. Tambm a recente Lei n. 11.672/2008, que, ao introduzir o art. 543-C no Cdigo de Processo Civil, disciplina os chamados recursos especiais repetitivos ou por amostragem tpico caso que deve, antes de qualquer preocupao relativa tcnica daqueles recursos, passar por uma anlise constitucional. As modificaes trazidas por aquele diploma legislativo conflitam com os ditames constitucionais relativos aos recursos especiais? A deciso do Superior Tribunal de Justia, proferida no Recurso Especial tem efeito vinculante? Como entender os incisos I e II do 7 do art. 543-C? possvel que os Tribunais de segunda instncia julguem recursos especiais? Faz diferena, para resposta a essas questes, o exame da Proposta de Emenda Constitucional n. 358/2005, ainda em trmite na Cmara dos Deputados, que, ao propor diversas modificaes no art. 105 da Constituio Federal, introduz um novo 3o naquele dispositivo segundo o qual: A lei estabelecer os casos de inadmissibilidade do recurso especial? Pode, em suma, a

127

to propugnada destinao poltica do Superior Tribunal de Justia desviar-se do modelo constitucional?19 E o art. 518, 1, do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 11.276/2006 e que consagrou o que vem sendo chamado de smula impeditiva de recursos? Ele se aplica aos recursos especiais ou h necessidade de se aguardar o novo art. 105A da Constituio Federal idealizado pela referida Proposta de Emenda Constitucional?20 A busca das respostas a essas questes, tomo a liberdade de acentuar, so tanto mais importantes e urgentes quando se constata as atribuies do NUPRE (Ncleo de Procedimentos Especiais da Presidncia) criado pela Resoluo n. 2/2008 e regulamentado pela Resoluo n 3/2008 ambas da Presidncia do Superior Tribunal de Justia. O terceiro grupo a compor o modelo constitucional do direito processual civil o das funes essenciais Justia. a Constituio Federal quem as descreve e as disciplina, de maneira mais ou menos exaustiva: o que a magistratura e o que e o que faz o magistrado; o que o Ministrio Pblico e o que o que fazem o seus membros; o que a advocacia, pblica ou privada, e o que fazem os seus membros; por fim, mas no menos importante, o que a Defensoria Pblica e o que fazem os seus membros. Todas essas questes so postas na 19. Para uma resposta a essas
20.

questes, v. meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5, cit., p. 274- 278. Idem supra. 7 Constituio Federal e a partir delas que temas no menos polmicos e

importantes para as nossas instituies devem ser enfrentados. Para atuais exemplos que mostram a importncia e a atualidade do assunto, vale a lembrana dos Mandados de Segurana impetrados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil com relao ao preenchimento de uma das vagas reservadas advocacia no mbito do Superior Tribunal de Justia, perante aquele Tribunal (MS 13.532/DF) e tambm perante o Supremo Tribunal Federal (MS 27.310/DF); da recente aprovao, pela Cmara dos Deputados, do Substituto ao Projeto de Lei n. 5.762/2005, que torna crime a violao a direito e a prerrogativa do advogado impedindo ou limitando a sua atuao profissional prejudicando interesse legitimamente patrocinado; e, no menos importante, dos debates que a recente Smula vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio, tem gerado nos meios jurdicos, mxime quando confrontada com a Smula 343 do Superior Tribunal de Justia que entende ... obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.. No menos importante a respeito do atual estgio das instituies que esempenham as funes essenciais justia o destaque de que, por sua misso institucional, analisada desde a perspectiva constitucional, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pblica podem e devem atuar mais ativamente no processo jurisdicional desempenhando, se no o mesmo papel, pelo menos um papel bastante prximo quele que, historicamente, cabe ao Ministrio Pblico na qualidade de custos legis ou fiscal da lei.21 , por fim, a Constituio Federal quem disciplina por vezes, at com minudncia tpica de uma lei , a forma pela qual o Judicirio deve-ser provocado para resolver as mais variadas questes. A esse quarto grupo do modelo constitucional do direito processual civil, fazem parte os procedimentos jurisdicionais constitucionalmente diferenciados. o que se d com a tutela jurisdicional das liberdades pblicas (mandado de segurana, habeas corpus e etc.); com o controle de constitucionalidade (concentrado e difuso), com as Smulas vinculantes do STF,

128

com a interveno federal e estadual, com a reclamao e com a prpria execuo contra a Fazenda Pblica. Questes como a nova Lei n. 11.232/2005 altera a execuo contra a Fazenda Pblica? ou considerando a nova sistemtica recursal h, ainda, espao para a sobrevivncia 21. Para essa demonstrao, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro, cit.,
esp. p. 646-655. 8 de institutos como a suspenso de segurana? devem necessariamente ser

respondidas a partir da Constituio Federal, sendo insuficiente sua anlise voltada, apenas, ao Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante e que nem sempre lei mas medida provisria que de provisria tem s o nome.22 Como a variedade e a gravidade de temas extraveis da Constituio Federal revela, a proposta aqui destacada no pode se encerrar na sua localizao naquele plano. Muito mais do que isto, o que importa colocar em relevo a necessidade de, uma vez identificado o status constitucional desses temas, seu estudo, de suas estruturas e de suas aplicaes dar-se desde a Constituio Federal. No suficiente listar temas e assuntos. O que importa que os temas sejam aplicados a partir do seu habitat tpico do direito brasileiro, a Constituio Federal. Tratase de construir a bem da verdade, reconstruir o pensamento do direito processual civil daquela tica, contrastando a legislao processual civil a todo o tempo com o modelo constitucional, verificando se e em que medida o modelo foi ou no alcanado satisfatoriamente. Trata-se, vale a nfase, de apontar a necessidade de uma alterao qualitativa e consciente na interpretao e na aplicao da legislao processual civil que no pode se desviar daquele modelo. fundamental ter conscincia de que a interpretao da lei no se esgota nela mesma. O que comezinho em outros ramos do direito e o direito tributrio um exemplo bem marcante tem que ser adotado pelo processualista civil (e penal e trabalhista). O constitucionalismo do processo tem o condo de alterar o seu modo de pensamento, o seu modo de compreenso. Trata-se, para parafrasear Mauro Cappelletti com relao ao acesso Justia,23 de eleger conscientemente a Constituio como programa de reforma e como mtodo de pensamento do direito processual civil.
22. Para respostas s questes, v., respectivamente, meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 382-384, e o meu O poder pblico em juzo. 4 edio. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 103- 110. 23. No original, Cappelletti, refere-se ao acesso justia como programa de reformar e como mtodo de pensamento. H verso para o portugus do trabalho veiculada no vol. I de seu Processo, ideologias e sociedade, traduzido e anotado por Elcio de Cresci Sobrinho, publicado pela Sergio Antonio Fabris, de Porto Alegre, 2008. O referido estudo est nas pginas 379 a 397. A dimenso constitucional, que consiste na busca de certos valores fundamentais, que muitos ordenamentos modernos afirmaram com normas s quais assina-se fora de lex superior, vinculando o prprio legislador (ordinrio), impondo sua observncia atravs de formas e mecanismos jurisdicionais especiais, acentuada pelo Mestre nas primeiras linhas de seu trabalho (p. 379), sem deixar de sublinhar, por outra parte e desde j, a estreita conexo entre esta ltima dimenso (a dimenso social que nas suas manifestaes mais avanadas pode ser expressa na frmula de uso corrente nos ltimos anos: acesso ao Direito e Justia, p. 381) e aquelas outras duas dantes mencionadas (a dimenso constitucional e a dimenso transnacional). Para se compreender tal conexo basta considerar, por um lado, que um aspecto essencial da dimenso social do Direito e da Justia est representado, precisamente, pelo surgimento dos direitos sociais, ao lado dos tradicionais direitos individuais de liberdade e consolidao dos mesmos (...); de maneira a configurar a 9 A metodologia aqui evidenciada

tanto mais importante quando se constata objetivamente o grande nmero de Reformas do Cdigo de Processo Civil. Que elas so necessrias, no h por que duvidar. O Estado, o jurisdicionado, suas necessidades e sua conscincia de acesso justia de hoje no so os da dcada de sessenta, que viu o Cdigo de

129

Processo Civil ser promulgado em 1973, com entrada em vigor em 1974. As Reformas, isto que importa acentuar, no se limitam a alterar meras tcnicas processuais para obteno de melhores resultados sensveis no plano do processo. Elas so mais profundas. Elas tiveram o condo de trazer novos temas, novas estruturas, novos desafios, enfim, ao ambiente daquele Cdigo impondo, conseqentemente, a busca de novos paradigmas capazes de dar interpretao das mais recentes normas jurdicas, em convvio com as antigas, um senso de unidade e de operacionalidade. No que a coerncia seja necessria para a existncia de um sistema jurdico mas ela necessria para o adequado funcionamento desse mesmo sistema. O modelo constitucional do direito processual civil tem o condo de mostrarse norte interpretativo seguro para o atingimento dessa finalidade. Essas consideraes, longe de pretenderem desviar a ateno das senhoras e dos senhores aqui presentes do que ser exposto pelos palestrantes, querem evidenciar tornar consciente, portanto a necessidade da adoo dessa perspectiva metodolgica. No se trata, enfatizo o ponto, de saber os temas que a Constituio trata sobre direito processual civil mas, muito mais do que isto, aplicar diretamente as diretrizes constitucionais com vistas obteno das fruies pblicas resultantes da atuao do Estado, inclusive no exerccio de sua funo jurisdicional. A lei, neste sentido, deve se adequar, necessariamente, ao atingimento daqueles fins; no o contrrio. A respeito dessa considerao, vale trazer colao a lio de Joan Pic I Junoy, que me foi ensinada recentemente pelo meu carssimo Professor Joo Batista Lopes, da PUCSP. Para o prestigiado Professor da Universidade de Barcelona, que tambm se vale dos ensinamentos de Andolina e Vignera, a partir da nova perspectiva ps-constitucional, o problema do processo no se limita apenas ao seu ser, dizer, sua concreta organizao de acordo com as leis processuais, mas tambm ao seu dever-ser, ou seja, conformidade de sua disciplina positiva com as previses constitucionais..24
mesma dimenso constitucional que, tambm, adquiriu uma dimenso social (p. 383, sem os esclarecimentos e supresses entre parnteses). 24. Las garantas constitucionales del proceso. 3 reimpresso. Barcelona: Bosch, 2002, p. 39. No original: Como hemos tenido ocasin de advertir, bajo la nueva perspectiva post-constitucional el problema del proceso no solo 10

Este dever-ser do processo em consonncia com o modelo constitucional do direito processual civil que justifica cada um dos temas que sero enfrentados na tarde de hoje e que, evidentemente, no so exaustivos. So mltiplas, com efeito, as possibilidades do estudo ou do reestudo do direito processual civil a partir do modelo constitucional do direito processual civil como a indicao anterior tem o condo de revelar. Ao ensejo dos 50 anos de existncia do Instituto Brasileiro de Direito Processual, o desejo que esta iniciativa seja entendida como mais uma semente plantada para, no presente e no futuro, florescer nas discusses que consolidaro no s o estudo cientfico do direito processual civil mas as nossas instituies democrticas, verdadeiro e maior objetivo daquela postura acadmica. As respostas s questes aqui propostas, meramente ilustrativas, repito, querem, em ltima anlise, transformar em ser o que deve-ser, desde o modelo constitucional, para impedir ainda o eco da lio de Frederico Marques a ser ouvido que o processo seja compreendido no como simples tarefa de rotina forense, destinado a fornecer solues administrativas para os problemas, que no so poucos, da prtica do foro, mas como

130

instrumento direto de realizao da justia..25


hace referencia a su ser, es decir, a su concreta organizacin segn las leyes de enjuiciamiento, sino tambin a sudeber ser, es decir, a la conformidad de su regulacin positiva con las previsiones constitucionales..

. As duas expresses entre parnteses, da autoria de Eduardo Couture, so empregadas por Jos FredericoMarques, Ensaio sobre a jurisdio voluntria, cit., p. 12.
25

131

ANEXO 9

O COMEO DA HISTRIA. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS


1

PRINCPIOS NO DIREITO BRASILEIRO LUS ROBERTO BARROSO Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade de Yale. ANA PAULA DE BARCELLOS Professora Assistente de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito. Sumrio: Introduo: A pr-histria constitucional brasileira. Parte I: A nova interpretao constitucional. I. Tradio e modernidades: uma nota explicativa; II. Pspositivismo e a ascenso dos princpios; III. Princpios e regras, ainda uma vez; IV. Ponderao de interesses, valores e normas; V. Teoria da argumentao. Parte II: Princpios constitucionais. I. Princpios instrumentais de interpretao constitucional; II. Princpios constitucionais materiais: uma classificao; III. As modalidades de eficcia dos princpios; IV. Algumas aplicaes concretas dos princpios materiais. Concluso. INTRODUO A PR-HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA A experincia poltica e constitucional do Brasil, da independncia at 1988, a melanclica histria do desencontro de um pas com sua gente e com seu
1

Este trabalho dedicado a Raymundo Faoro. No geral, pelo papel que desempenhou na transio democrtica brasileira. No particular, por ter ajudado a evitar que estudantes da UERJ sofressem violncias no Departamento de Polcia Poltica e Social DPPS, no final da dcada de 70. 1

132

destino. Quase dois sculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das mltiplas Constituies e de uma infindvel sucesso de violaes da legalidade constitucional. Um acmulo de geraes perdidas. A ilegitimidade ancestral materializou-se na dominao de uma elite de viso estreita,
2

patrimonialista, que jamais teve um projeto de pas para toda a gente . Viciada pelos privilgios e pela apropriao privada do espao pblico, produziu uma sociedade com deficit de educao, de sade, de saneamento, de habitao, de oportunidades de vida digna. Uma legio imensa de pessoas sem acesso alimentao adequada, ao consumo e civilizao, em um pas rico, uma das maiores economias do mundo. A falta de efetividade das sucessivas Constituies brasileiras decorreu do no reconhecimento de fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de
3

dar-lhes aplicabilidade direta e imediata . Prevaleceu entre ns a tradio europia da primeira metade do sculo, que via a Lei Fundamental como mera ordenao de programas de ao, convocaes ao legislador ordinrio e aos poderes pblicos em geral. Da porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuao e pretensos direitos que jamais se consumaram na prtica. Uma histria marcada pela insinceridade e pela frustrao. O desrespeito legalidade constitucional acompanhou a evoluo poltica brasileira como uma maldio, desde que D. Pedro I dissolveu a primeira Assemblia Constituinte. Das rebelies ao longo da Regncia ao golpe republicano, tudo sempre prenunciou um enredo acidentado, onde a fora bruta diversas vezes se imps sobre o Direito. Foi assim com Floriano Peixoto, com o golpe do Estado Novo, com o
2 3
a

Sobre o tema v. Raymundo Faoro, Os donos do poder, 2000 (a 1 . edio de 1957). Sobre o conceito de fora normativa v. Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, 1991 (trata-se da aula inaugural proferida por Konrad Hesse na Universidade de Freiburg em 1959). V. tambm, sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998 (1 edio de 1969) e Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002. 2

133

golpe militar, com o impedimento de Pedro Aleixo, com os Atos Institucionais. Intolerncia, imaturidade e insensibilidade social derrotando a Constituio. Um pas que no dava certo. A Constituio de 1988 foi o marco zero de um recomeo, da perspectiva de uma nova histria. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperana e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que tudo comeou. E uma novidade. Tardiamente, o povo ingressou na trajetria poltica brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente. Nessa histria ainda em curso, e sem certeza de final feliz, fato, quanto ilegitimidade ancestral, que a elite j no conserva a onipotncia e a insensibilidade da antiga plutocracia. Seus poderes foram atenuados por fenmenos polticos importantes, como a organizao da sociedade, a liberdade de imprensa, a formao de uma opinio pblica mais consciente, o movimento social e, j agora, a alternncia do poder. A legalidade constitucional, a despeito da compulso com que se emenda a Constituio, vive um momento de elevao: quinze anos sem ruptura, um verdadeiro recorde em um pas de golpes e contra-golpes. Ao longo desse perodo, destituiu-se um Presidente, afastaram-se Senadores e chegou ao poder um partido de esquerda, sem que uma voz sequer se manifestasse pelo desrespeito s regras constitucionais. Nessa saudvel transformao, no deve passar despercebido o desenvolvimento de uma nova atitude e de uma nova mentalidade nas Foras Armadas. E a efetividade da Constituio, rito de passagem para o incio da maturidade institucional brasileira, tornou-se uma idia vitoriosa e incontestada. As normas constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurdicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situaes que contemplam. Mais do que isso, a Constituio passa a ser a lente atravs da qual se lem 3

134

e se interpretam todas as normas infraconstitucionais. A Lei Fundamental e seus princpios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito processual, ao
4

direito penal, enfim, a todos os demais ramos jurdicos . A efetividade da Constituio


5

a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretao constitucional . A seguir, expem-se algumas idias a propsito dessa fase de efervescente criatividade na dogmtica jurdica e de sua aproximao com a tica e com a realizao dos direitos fundamentais. O debate universal, mas a perspectiva brasileira. Um esforo de elaborao terica a servio dos ideais de avano social e de construo de um pas justo e digno. Que possa derrotar o passado que no soube ser. PARTE I A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL I.TRADIO E MODERNIDADES: UMA NOTA EXPLICATIVA A idia de uma nova interpretao constitucional

liga-se

ao

desenvolvimento de algumas frmulas originais de realizao da vontade da Constituio. No importa em desprezo ou abandono do mtodo clssico o
6

subsuntivo , fundado na aplicao de regras nem dos elementos tradicionais da hermenutica: gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Ao contrrio, continuam eles a
4

O direito civil, em especial, tem desenvolvido toda uma nova perspectiva de estudo a partir da Constituio. V., dentre outros, Gustavo Tepedino (coord.), A parte geral do novo Cdigo Civil. Estudos na perspectiva civil-constitucional, 2002; Luiz Edson Fachin, Repensando os fundamentos do direito civil, 1998; Judith Martins-Costa (org.), A reconstruo do direito privado, 2002; Renan Lotufo (coord.), Direito civil constitucional, cad. 3, 2002.
5

Sobre o tema, Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002.
6

Nessa perspectiva, a interpretao jurdica consiste em um processo silogstico de subsuno dos fatos norma: a lei a premissa maior, os fatos so a premissa menor e a sentena a concluso. O papel do juiz consiste em revelar a vontade da norma, desempenhando uma atividade de mero conhecimento, sem envolver qualquer parcela de criao do Direito para o caso concreto. 4

135

desempenhar um papel relevante na busca de sentido das normas e na soluo de


7

casos concretos . Relevante, mas nem sempre suficiente. Mesmo no quadro da dogmtica jurdica tradicional, j haviam sido sistematizados diversos princpios especficos de interpretao constitucional, aptos a superar as limitaes da interpretao jurdica convencional, concebida sobretudo em funo da legislao infraconstitucional, e mais especialmente do direito civil. A grande virada na interpretao constitucional se deu a partir da difuso de uma constatao que, alm de singela, sequer era original: no verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as normas constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do contedo prexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao. A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. vista dos elementos do caso concreto, dos princpios a serem preservados e dos fins a serem realizados que ser determinado o sentido da norma, com vistas produo da soluo constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido. Antes de avanar no tema, cabe ainda uma nota de advertncia. Muitas situaes subsistem em relao s quais a interpretao constitucional envolver uma operao intelectual singela, de mera subsuno de determinado fato norma. Tal constatao especialmente verdadeira em relao Constituio brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. Alguns exemplos de
7

Sobre esta temtica, vejam-se no direito brasileiro, dentre outros, Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003 (a 1 edio de 1995), Juarez de Freitas, A interpretao sistemtica do direito, 2002 (a 1 edio de 1995) e Inocncio Mrtires Coelho, Interpretao constitucional, 1997. 5

136

normas que, de ordinrio, no do margem a maiores especulaes tericas: (i) implementada a idade para a aposentadoria compulsria, o servidor pblico dever passar para a inatividade (CF, art. 40, 1, II); (ii) o menor de trinta e cinco anos no elegvel para o cargo de Senador da Repblica (CF, art. 14, 3, VI, a ); (iii) no possvel o divrcio antes de um ano da separao judicial (CF, art. 226, 6). Portanto, ao se falar em nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios, ponderao de valores, teoria da argumentao, no se est renegando o conhecimento convencional, a importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas. Embora a histria das cincias se faa, por vezes, em movimentos revolucionrios de ruptura, no disso que se trata aqui. A nova interpretao constitucional fruto de evoluo seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, todavia, agrega idias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas. No fluxo das modernidades aqui assinaladas, existem tcnicas, valores e personagens que ganharam destaque. E outros que, sem desaparecerem, passaram a dividir o palco, perdendo a primazia do papel principal. Um bom exemplo: a norma, na sua dico abstrata, j no desfruta da onipotncia de outros tempos. Para muitos, no se pode sequer falar da existncia de norma antes que se d a sua interao com os
8

fatos, tal como pronunciada por um intrprete . claro que os fatos e o intrprete sempre estiveram presentes na interpretao constitucional. Mas nunca como agora. Faa-se uma anotao sumria sobre cada um: (i) Os fatos subjacentes e as conseqncias prticas da interpretao. Em diversas situaes, inclusive e notadamente nas hipteses de coliso de normas e de direitos constitucionais, no ser possvel colher no sistema, em tese, a soluo adequada: ela somente poder ser formulada vista dos elementos do caso concreto, que
8

A no identidade entre norma e texto normativo, entre o programa normativo (correspondente ao comando jurdico) e o domnio normativo (a realidade social), postulado bsico da denominada metdica normativo-estruturante de Friedrich Mller (Discourse de la mthode

137

juridique, 1996; a 1 . ed. do original Juristische Methodik de 1993). Sobre o tema, v. tb. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 1.179. 6

138

permitam afirmar qual desfecho corresponde vontade constitucional . Ademais, o resultado do processo interpretativo, seu impacto sobre a realidade no pode ser
10

desconsiderado : preciso saber se o produto da incidncia da norma sobre o fato


11

realiza finalisticamente o mandamento constitucional . (ii) O intrprete e os limites de sua discricionariedade. A moderna interpretao constitucional envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados. Boa parte da produo cientfica da atualidade tem sido dedicada, precisamente, conteno da discricionariedade judicial, pela demarcao de parmetros para a ponderao de valores e interesses e pelo dever de demonstrao fundamentada da racionalidade e do acerto de suas opes. Feita a advertncia, passa-se discusso de alguns dos temas que tm mobilizado o universo acadmico nos ltimos tempos e que, mais recentemente, vm migrando para a dogmtica jurdica e para a prtica jurisprudencial.
9

Qual o bem jurdico de maior valia: a liberdade de expresso ou a liberdade de ir e vir? Quando ser legtima uma manifestao poltica que paralise o trnsito em uma via pblica? Se for o comcio de encerramento da campanha presidencial do candidato de um partido poltico nacional, parece razovel. Mas se vinte estudantes secundaristas deitarem-se ao longo de uma larga avenida, em protesto contra a qualidade da merenda, seria uma manifestao legtima?
10

Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1994, p. 183 e ss..
11

Pode acontecer que uma norma, sendo constitucional no seu relato abstrato, produza um resultado inconstitucional em uma determinada incidncia. Por exemplo: o STF considerou constitucional a lei que impede a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica (RTJ 169:383, ADC-MC 4, Rel. Min. Sydney Sanches), fato que, todavia, no impediu um Tribunal de Justia de conced-la, porque a absteno importaria no
a

sacrifcio do direito vida da requerente (AI 598.398.600, TJRS, 4 . CC, Rel. Des. Araken de Assis). Veja-se o comentrio dessa deciso em Ana Paula vila, Razoabilidade, proteo do direito fundamental sade e antecipao da tutela contra a Fazenda Pblica, Ajuris 86/361. 7

139

12

II. PS- POSITIVISMO E A ASCENSO DOS PRINCPIOS O jusnaturalismo moderno, que comeou a formar-se a partir do sculo XVI, dominou por largo perodo a filosofia do Direito. A crena no direito natural isto , na existncia de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma emanada do Estado foi um dos trunfos ideolgicos da burguesia e o combustvel das revolues liberais. Ao longo do sculo XIX, com o advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de codificao, o jusnaturalismo chega ao seu apogeu e, paradoxalmente, tem incio a sua superao histrica. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positivista do final
13

sculo XIX . O positivismo filosfico foi fruto de uma crena exacerbada no poder do conhecimento cientfico. Sua importao para o Direito resultou no positivismo jurdico, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da realidade. No no mbito do Direito
14

que se deve travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia .


12

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo), in Temas de direito constitucional, t. II, p. 3 e ss.
13

Bobbio, Matteucci e Pasquino, Dicionrio de poltica, 1986, p. 659; Ana Paula de Barcellos, As relaes da filosofia do direito com a experincia jurdica. Uma viso dos sculos XVIII, XIX e XX. Algumas questes atuais, Revista Forense 351/10; e Viviane Nunes Arajo Lima, A saga do zango: uma viso sobre o direito natural, 2000, p. 181.
14

V. Norberto Bobbio, O positivismo jurdico, 1995, p. 223-4, e tambm Michael Lwy, Ideologias e cincia social elementos para uma anlise marxista, 1996, p. 40: O positivismo, que se apresenta como cincia livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, (...) acaba tendo uma funo poltica e ideolgica. 8

140

Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes nas primeiras


15

dcadas do sculo XX , a decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para
16

qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido . A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica constitucional, e
17

a teoria dos direitos fundamentais , edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. Gradativamente, diversas formulaes antes dispersas ganham unidade e consistncia, ao mesmo tempo em que se desenvolve o esforo terico que procura transformar o avano filosfico em instrumental tcnico-jurdico aplicvel aos problemas concretos. O discurso acerca dos princpios, da supremacia dos direitos
15

Como por exemplo, a jurisprudncia dos interesses, iniciada por Ihering, e o movimento pelo direito livre, no qual se destacou Ehrlich.
16

Carlos Santiago Nino, Etica y derechos humanos, 1989, p. 3 e ss.; e Ricardo Lobo Torres, Os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomia, 1995, p. 6 e ss..
17

Sobre o tema, vejam-se: Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais, 1998; Flvia Piovesan, Temas de direitos humanos, 1998; Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, 1999; Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, 1999; e Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica constitucional e direitos fundamentais, 2000. 9

141

fundamentais e do reencontro com a tica ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformao social e o da emancipao deve ter repercusso sobre o ofcio dos juzes, advogados e promotores, sobre a atuao do Poder Pblico em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexo filosfica, ingressar na dogmtica jurdica e na prtica jurisprudencial e, indo mais alm, produzir efeitos positivos sobre a realidade. Os tpicos que se seguem tm a ambio de servir de guia elementar para a construo da normatividade e da efetividade do ps-positivismo. III. PRINCPIOS E REGRAS, AINDA UMA VEZ Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Antes de uma elaborao mais sofisticada da teoria dos
18

princpios, a distino entre eles fundava-se, sobretudo, no critrio da generalidade . Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento. Nos ltimos anos, todavia, ganhou curso generalizado uma distino qualitativa ou estrutural entre regra e princpio, que veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista,
19

onde as normas se cingiam a regras jurdicas . A Constituio passa a ser


18

Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, 1961, p. 66.
19

Rodolfo L. Vigo, Los principios jurdicos perspectiva jurisprudencial, 2000, p. 9/20. O autor apresenta um interessante panorama dos critrios distintivos entre princpios e regras j propostos pela doutrina. 10

142

encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial
20

tributo s concepes de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por


21

Robert Alexy . A conjugao das idias desses dois autores dominou a teoria jurdica
22

e passou a constituir o conhecimento convencional na matria . Regras so, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hiptese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno: enquadramse os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso. A aplicao de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matria em sua inteireza ou descumprida. Na hiptese do conflito entre duas regras, s uma ser vlida e ir
23

prevalecer . Princpios, por sua vez, contm relatos com maior grau de abstrao, no especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situaes. Em uma ordem democrtica, os princpios freqentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas. Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever desempenhar na hiptese, mediante
20
a

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997 (a 1 . edio de 1977). O texto seminal nessa matria, do prprio Dworkin, foi The model of rules, University of Chicago Law Review, 35/14 (1967).
21
a

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 (a 1 . ed. do original Theorie der Grundrechte de 1986).
22

O consenso vem sendo, todavia, progressivamente rompido pelo surgimento de trabalhos crticos de qualidade. V. na doutrina nacional, Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), 2003, mimeografado (livro no prelo, original gentilmente cedido pelo autor); na doutrina estrangeira, Klaus Gnther, The sense of appropriateness Application discourses in morality and law, 1993. Para uma defesa das posies de Alexy, v. Thomas da Rosa Bustamante, A distino estrutural entre princpios e regras e sua importncia para a dogmtica jurdica, 2003, mimeografado (original gentilmente cedido pelo autor).
23

V Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro, in Temas de direito constitucional, t. II, p. 32: O Direito, como se sabe, um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre a lei geral. Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. 11

143

concesses recprocas, e preservando o mximo de cada um, na medida do possvel. Sua aplicao, portanto, no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das
24

circunstncias representadas por outras normas ou por situaes de fato . Pois bem: ultrapassada a fase de um certo deslumbramento com a redescoberta dos princpios como elementos normativos, o pensamento jurdico tem se dedicado elaborao terica das dificuldades que sua interpretao e aplicao oferecem, tanto na determinao de seu contedo quanto no de sua eficcia. A nfase que se tem dado teoria dos princpios deve-se, sobretudo, ao fato de ser nova e de apresentar problemas ainda irresolvidos. O modelo tradicional, como j mencionado, foi concebido para a interpretao e aplicao de regras. bem de ver, no entanto, que o sistema jurdico ideal se consubstancia em uma distribuio equilibrada de regras e princpios, nos quais as regras desempenham o papel referente segurana jurdica previsibilidade e objetividade das condutas e os princpios, com sua flexibilidade,
25

do margem realizao da justia do caso concreto . de proveito aprofundar o tema da distino entre princpios e regras, especialmente no que diz respeito s potencialidades que oferecem para a atuao do intrprete constitucional. Sem embargo da multiplicidade de concepes na matria, h pelo menos um consenso sobre o qual trabalha a doutrina em geral: princpios e regras
24

Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86: Princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Por isso, so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. O mbito do juridicamente possvel determinado pelos princpios e regras opostas.
25

V. Ana Paula de Barcellos, Ponderao de normas: alguns parmetros jurdicos, projeto de tese de doutoramento aprovado no programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro: possvel identificar uma relao entre a segurana, a estabilidade e a previsibilidade e as regras jurdicas. Isso porque, na medida em que veiculam efeitos jurdicos determinados, pretendidos pelo legislador de forma especfica, as regras contribuem para a maior previsibilidade do sistema jurdico. A justia, por sua vez, depende em geral de normas mais flexveis, maneira dos princpios, que permitam uma adaptao mais livre s infinitas possibilidades do caso concreto e que sejam capazes de conferir ao intrprete liberdade de adaptar o sentido geral do efeito pretendido, muitas vezes impreciso e indeterminado, s peculiaridades da hiptese examinada. Nesse contexto, portanto, os princpios so espcies normativas que se ligam de modo mais direto idia de justia. Assim, como esquema geral, possvel dizer que a estrutura das regras facilita a realizao do valor segurana, ao passo que os princpios oferecem melhores condies para que a justia possa ser alcanada (texto ligeiramente editado). 12

144

desfrutam igualmente do status de norma jurdica e integram, sem hierarquia, o


26

sistema referencial do intrprete. Dos mltiplos critrios distintivos possveis , trs deles so aqui destacados: (i) o contedo; (ii) a estrutura normativa; (iii) as particularidades da aplicao. Quanto ao contedo, destacam-se os princpios como normas que identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados. Trazem em si, normalmente, um contedo axiolgico ou uma deciso poltica. Isonomia, moralidade, eficincia so valores. Justia social, desenvolvimento nacional, reduo das desigualdades regionais so fins pblicos. J as regras limitam-se a traar uma conduta. A questo relativa a valores ou a fins pblicos no vem explicitada na norma porque j foi decidida pelo legislador, e no transferida ao intrprete. Da ser possvel afirmar-se que regras so descritivas de conduta, ao passo que princpios so valorativos ou finalsticos. Com relao estrutura normativa, tem-se que o relato de uma regra especifica os atos a serem praticados para seu cumprimento adequado. Embora a atividade do intrprete jamais possa ser qualificada como mecnica pois a ele cabe dar o toque de humanidade que liga o texto vida real , a aplicao de uma regra normalmente no envolver um processo de racionalizao mais sofisticado. Se ocorre o fato previsto em abstrato, produz-se o efeito concreto prescrito. J os princpios indicam fins, estados ideais a serem alcanados. Como a norma no detalha a conduta a ser seguida para sua realizao, a atividade do intrprete ser mais complexa, pois a ele caber definir a ao a tomar. Pode ocorrer ainda, em relao aos princpios, uma dificuldade adicional: o fim a ser atingido ou o estado ideal a ser transformado em realidade pode no ser objetivamente determinado, envolvendo uma integrao subjetiva por parte do
26

Sobre o tema, vejam-se Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997; Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 1996. Na doutrina brasileira, v. o importante estudo de Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit. 13

145

intrprete. Um princpio tem um sentido e alcance mnimos, um ncleo essencial, no qual se equiparam s regras. A partir de determinado ponto, no entanto, ingressa-se em um espao de indeterminao, no qual a demarcao de seu contedo estar sujeita concepo ideolgica ou filosfica do intrprete. Um exemplo fornecido pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Alm de no explicitar os comportamentos necessrios para realizar a dignidade humana esta, portanto, a primeira dificuldade: descobrir os comportamentos poder haver controvrsia sobre o que significa a prpria dignidade a partir de um determinado contedo essencial, conforme o ponto de
27

observao do intrprete . Quanto ao modo ou particularidades de sua aplicao, a doutrina que se desenvolveu sobre as premissas tericas de Dworkin e Alexy traa a distino entre princpios e regras na forma j registrada acima e que se reproduz sumariamente, para fins de encadeamento do raciocnio. Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno. Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas
27

Essa caracterstica dos princpios, alis, que permite que a norma se adapte, ao longo do tempo, a diferentes realidades, alm de permitir a concretizao do princpio da maioria, inerente ao regime democrtico. H um sentido mnimo, oponvel a qualquer grupo que venha a exercer o poder, e tambm um espao cujo contedo ser preenchido pela deliberao democrtica. 14

146

fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao dos
28

princpios se d, predominantemente, mediante ponderao . certo que, mais recentemente, j se discute tanto a aplicao do esquema tudo ou nada aos princpios como a possibilidade de tambm as regras serem ponderadas. Isso porque, como visto, determinados princpios como o princpio da dignidade da pessoa humana e outros apresentam um ncleo de sentido ao qual se atribui natureza
29

de regra, aplicvel biunivocamente . Por outro lado, h situaes em que uma regra, perfeitamente vlida em abstrato, poder gerar uma inconstitucionalidade ao incidir em determinado ambiente ou, ainda, h hipteses em que a adoo do comportamento
30

descrito pela regra violar gravemente o prprio fim que ela busca alcanar . Esses so fenmenos de percepo recente, que comeam a despertar o interesse da doutrina, inclusive e sobretudo por seu grande alcance prtico.
28

Partindo da idia original de Dworkin, o autor alemo Robert Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 81 e ss.) deu novos desenvolvimentos analticos ao tema, nos termos a seguir resumidos. As regras veiculam mandados de definio, ao passo que os princpios so mandados de otimizao. Por essas expresses se quer significar que as regras (mandados de definio) tm natureza biunvoca, isto , s admitem duas espcies de situao, dado seu substrato ftico tpico: ou so vlidas e se aplicam ou no se aplicam por invlidas. Uma regra vale ou no vale juridicamente. No so admitidas gradaes. A exceo da regra ou outra regra, que invalida a primeira, ou a sua violao. Os princpios se comportam de maneira diversa. Como mandados de otimizao, pretendem eles ser realizados da forma mais ampla possvel, admitindo, entretanto, aplicao mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurdicas existentes, sem que isso comprometa sua validade. Esses limites jurdicos, capazes de restringir a otimizao do princpio, so (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princpios de mesma estatura e opostos que procuram igualmente maximizar-se, impondo a necessidade eventual de ponderao.
29

Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 191 e ss.
30

V. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit., p. 28 e ss. O STF, no julgamento do Habeas Corpus 7703-PE (Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 11.09.98), considerou ser essa a hiptese e afastou, no caso concreto, a aplicao do art. 1 do Decreto-Lei n 200/67 para conceder a ordem e trancar ao penal proposta contra ex-Prefeita. A questo era a seguinte. Determinado Municpio contratou, sem concurso pblico, um gari por cerca de nove meses; posteriormente, o gari ingressou na justia trabalhista exigindo um conjunto de direitos. A reclamao foi julgada improcedente pelo Juzo trabalhista, que acolheu a alegao do Municpio de nulidade da relao por falta de concurso pblico e determinou a remessa de peas ao Ministrio Pblico para responsabilizao da autoridade que dera causa ao descumprimento da regra constitucional. Com fundamento nesses fatos, o Ministrio Pblico props a ao penal em face da ex-Prefeita. O STF, no entanto, considerou que o evento era insignificante, que a Municipalidade no teria sofrido prejuzo e que o fim da norma prevista no art. 1 do Decreto-Lei n 200/67 no fora afetado e, por essas razes, determinou o trancamento da ao penal. 15

147

Princpios e, com crescente adeso na doutrina, tambm as regras so ponderados, vista do caso concreto. E, na determinao de seu sentido e na escolha dos comportamentos que realizaro os fins previstos, dever o intrprete demonstrar o fundamento racional que legitima sua atuao. Chega-se, assim, aos dois temas que se seguem: a ponderao e a argumentao jurdica.
31

IV. PONDERAO DE INTERESSES, BENS, VALORES E NORMAS Durante muito tempo, a subsuno foi a nica frmula para compreender a aplicao do direito, a saber: premissa maior a norma incidindo sobre a premissa menor os fatos e produzindo como conseqncia a aplicao do contedo da norma ao caso concreto. Como j se viu, essa espcie de raciocnio continua a ser fundamental para a dinmica do direito. Mais recentemente, porm, a dogmtica jurdica deu-se conta de que a subsuno tem limites, no sendo por si s suficiente para lidar com situaes que, em decorrncia da expanso dos princpios, so cada vez mais freqentes. No difcil demonstrar e ilustrar o argumento. Imagine-se uma hiptese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos vrias premissas maiores, portanto, para apenas uma premissa menor , como no caso clssico da oposio entre liberdade de imprensa e de
32

expresso, de um lado, e os direitos honra, intimidade e vida privada, de outro .


31

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 e os seguintes textos mimeografados: Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais (1998) e Constitutional rights, balancing, and rationality (2002) (textos gentilmente cedidos por Margarida Lacombe Camargo); Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1997; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000; Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e ss; Aaron Barak, Foreword: a judge on judging: the role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Review 116/1 (2002); Marcos Maselli Gouva, O controle judicial das omisses administrativas, 2003; Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit.
32

H diversos estudos sobre esse conflito especfico. Veja-se, por todos, o trabalho de Edilsom Pereira de Farias, Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao, 1996. 16

148

Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores distintos e apontam solues diversas e contraditrias para a questo. Na sua lgica unidirecional (premissa maior premissa menor), a soluo subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma nica premissa maior, descartando-se as demais. Tal frmula, todavia, no seria constitucionalmente adequada: por fora do princpio instrumental da unidade da Constituio (v. infra), o intrprete no pode simplesmente optar por uma norma e desprezar outra em tese tambm aplicvel, como se houvesse hierarquia entre elas. Como conseqncia, a interpretao constitucional viu-se na contingncia de desenvolver tcnicas capazes de lidar com o fato de que a Constituio um documento dialtico que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes e que princpios nela consagrados freqentemente entram em rota de coliso. A dificuldade que se acaba de descrever j foi amplamente percebida pela doutrina; pacfico que casos como esses no so resolvidos por uma subsuno simples. Ser preciso um raciocnio de estrutura diversa, mais complexo, que seja capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hiptese a partir de uma sntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. De alguma forma, cada um desses elementos dever ser considerado na medida de sua importncia e pertinncia para o caso concreto, de modo que na soluo final, tal qual em um quadro bem pintado, as diferentes cores possam ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais. Esse , de maneira geral, o objetivo daquilo que se convencionou denominar de tcnica da ponderao.
33

A ponderao consiste, portanto, em uma tcnica de deciso jurdica


34

aplicvel a

casos difceis , em relao aos quais a subsuno se mostrou


33

Jos Maria Rodrguez de Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, 2000.
34

Do ingls hard cases, a expresso identifica situaes para as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de discricionariedade. 17

149

. De forma simplificada, possvel descrever a ponderao como um processo em trs etapas, relatadas a seguir. insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d ensejo aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues
35

diferenciadas . A estrutura interna do raciocnio ponderativo ainda no bem conhecida, embora esteja sempre associada s noes difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas. A importncia que o tema ganhou no dia a dia da atividade jurisdicional, entretanto, tem levado a doutrina a estud-lo
36

mais cuidadosamente Na primeira etapa, cabe ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Como se viu, a existncia dessa espcie de conflito insupervel pela subsuno o ambiente prprio de
37

trabalho da ponderao . Assinale-se que norma no se confunde com dispositivo: por vezes uma norma ser o resultado da conjugao de mais de um dispositivo. Por seu turno, um dispositivo isoladamente considerado pode no conter uma norma ou, ao
38

revs, abrigar mais de uma . Ainda neste estgio, os diversos fundamentos normativos isto : as diversas premissas maiores pertinentes so agrupados em funo da soluo que estejam sugerindo. Ou seja: aqueles que indicam a mesma soluo devem formar um conjunto de argumentos. O propsito desse agrupamento facilitar o trabalho posterior de comparao entre os elementos normativos em jogo. Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. Relembre-se, na linha do que j foi exposto anteriormente, a importncia assumida pelos fatos e pelas
35

A ponderao tambm tem sido empregada em outras circunstncias, como na definio do contedo de conceitos jurdicos indeterminados (a definio dos que sejam os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, referidos no art. 221, IV, da Constituio, envolver por certo um raciocnio do tipo ponderativo) ou na aplicao da eqidade a casos concretos, embora este ltimo caso possa ser reconduzido a um confronto de princpios, j que a eqidade tem como fundamento normativo especfico o princpio constitucional da justia.
36

Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e ss.
37

bem de ver que algumas vezes o conflito se estabelece mais claramente entre interesses que se opem, quando ento ser preciso verificar se esses interesses podem ser reconduzidos a normas jurdicas (normas que, por sua vez, podem ter como fundamento regras e/ou princpios, explcitos ou implcitos).
38

Sobre o tema, v. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit., p. 13. 18

150

conseqncias prticas da incidncia da norma na moderna interpretao constitucional. Embora os princpios e regras tenham uma existncia autnoma em tese, no mundo abstrato dos enunciados normativos, no momento em que entram em contato com a situaes concretas que seu contedo se preencher de real sentido. Assim, o exame dos fatos e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira fase podero apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extenso de sua influncia. At aqui, na verdade, nada foi solucionado e nem sequer h maior novidade. Identificao das normas aplicveis e compreenso dos fatos relevantes fazem parte de todo e qualquer processo interpretativo, sejam os casos fceis ou difceis. na terceira etapa que a ponderao ir singularizar-se, em oposio subsuno. Relembre-se, como j assentado, que os princpios, por sua estrutura e natureza, e observados determinados limites, podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, vista de
39

circunstncias jurdicas ou fticas, sem que isso afete sua validade . Pois bem: nessa fase dedicada deciso, os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto estaro sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso. Em seguida, preciso ainda decidir quo intensamente esse grupo de normas e a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, isto : sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, cabe ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser aplicada. Todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princpio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade (v. infra). Da exposio apresentada extrai-se que a ponderao ingressou no universo da interpretao constitucional como uma necessidade, antes que como uma opo
40

filosfica ou ideolgica . certo, no entanto, que cada uma das trs etapas
39

Essa estrutura em geral no se repete com as regras, de modo que a ponderao de regras ser um fenmeno muito mais complexo e excepcional.
40

H, na verdade, quem critique essa necessidade e a prpria convenincia de aplicar-se a ponderao a temas constitucionais que, por seu carter fundamental, no deveriam estar sujeitos a avaliaes to subjetivas como as que ocorrem em um processo de ponderao: v. T. Alexander Aleinikoff, Constitutional law in the age of balancing, Yale Law Journal 96, 1987, p. 943 e ss.. 19

151

descritas acima identificao das normas pertinentes, seleo dos fatos relevantes e atribuio geral de pesos, com a produo de uma concluso envolve avaliaes de carter subjetivo, que podero variar em funo das circunstncias pessoais do
41

intrprete e de outras tantas influncias . interessante observar que alguns dos principais temas da atualidade constitucional no Brasil tem seu equacionamento posto em termos de ponderao de valores, podendo-se destacar: (i) o debate acerca da relativizao da coisa julgada, onde se contrapem o princpio da segurana jurdica e outros valores socialmente relevantes, como a justia, a proteo
42

dos direitos da personalidade e outros ; (ii) o debate acerca da denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais, envolvendo a aplicao das normas constitucionais s relaes privadas, onde se contrapem a autonomia da vontade e a efetivao dos direitos
43

fundamentais ; (iii) o debate acerca do papel da imprensa, liberdade de expresso e direito informao em contraste com o direito honra, imagem e vida privada.
41

Para o exame de algumas situaes concretas de ponderao na nossa perspectiva, vejam-se em Lus Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, 2002: Liberdade de expresso, direito informao e banimento da publicidade de cigarro, p. 243 e ss. (sobre liberdade de expresso e informao versus polticas pblicas de proteo sade); Liberdade de expresso, censura e controle da programao de televiso na Constituio de 1988, p. 341 e ss. (sobre liberdade de expresso versus proteo aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia). E em Temas de direito constitucional, t. II, 2003: A ordem constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos, p. 47 e ss. (sobre livre iniciativa e livre concorrncia versus proteo do consumidor); e Banco Central e Receita Federal. Comunicao ao Ministrio Pblico para fins penais. Obrigatoriedade da concluso prvia do processo administrativo, p. 539 e ss. (sobre proteo da honra, imagem e privacidade versus represso de ilcitos).
42

V. Cndido Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material in Carlos Valder do Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional, 2002, p. 33 e ss..
43

Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in Ingo Wolfgang Sarlet (org.), A Constituio concretizada. Construindo pontes com o pblico e o privado, 2000, p. 107 e ss. Vejam-se, tambm, dois projetos de doutoramento em curso perante a Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ: Daniel Sarmento, Direito humanos e relaes privadas: a eficcia horizontal dos direitos fundamentais na 20 Constituio brasileira, 2002, e Jane Reis Gonalves Pereira, O sistema de interpretao dos direitos fundamentais, 2002.

Algumas observaes finais sobre o tema. A metfora da ponderao, associada ao prprio smbolo da justia, no imune a crticas, sujeita-se ao mau uso e no remdio para todas as situaes. Embora tenha merecido nfase recente, por fora da
44

teoria dos princpios, trata-se de uma idia que vem de longe . H quem a situe como

152

45

um componente do princpio mais abrangente da proporcionalidade e outros que j a


46

vislumbram como um princpio prprio, autnomo, o princpio da ponderao . bem de ver, no entanto, que a ponderao, embora preveja a atribuio de pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situao, no fornece referncias materiais ou axiolgicas para a valorao a ser feita. No seu limite mximo, presta-se ao papel de oferecer um rtulo para voluntarismos e solues ad hoc, tanto as bem47

inspiradas como as nem tanto . O risco de tal disfuno, todavia, no a desmerece como tcnica de deciso nem priva a doutrina da possibilidade de buscar parmetros melhor definidos para sua aplicao. No estgio atual, a ponderao ainda no atingiu o padro desejvel de objetividade, dando lugar a ampla discricionariedade judicial. Tal discricionariedade, no entanto, como regra, dever ficar limitada s hipteses em que o sistema jurdico no tenha sido capaz de oferecer a soluo em tese, elegendo um valor ou interesse que deva prevalecer. A existncia de ponderao no um convite para o exerccio indiscriminado de ativismo judicial. O controle de legitimidade das decises obtidas mediante ponderao tem sido feito atravs do exame da argumentao desenvolvida. Seu
44

Roscoe Pound, Interpretations of legal history, 1923 citado como grande impulsionador da moderna tcnica de ponderao, no mbito da jurisprudncia sociolgica. V. Murphy, Fleming e Harris, II, American constitutional interpretation, 1986, p. 309.
45

Robert Alexy, Constitutional rights, balancing, and rationality, 2002, mimeografado, p. 6.


46

Ricardo Lobo Torres, Da ponderao de interesses ao princpio da ponderao, in Urbano Zilles (coord.), Miguel Reale. Estudos em homenagem a seus 90 anos, 2000, p. 643 e ss.
47

Antnio Henrique Corra da Silva, em monografia de final de curso na Ps-graduao em Direito Pblico da UERJ, significativamente denominada de Coliso de princpios e ponderao de interesses: soluo ruim para problema inexistente, 2002, faz densa crtica idia de ponderao em si e, considerando artificiais as distines entre regra e princpio, concluiu: a) a distino entre regra e princpio incua do ponto de vista funcional, uma vez que o princpio no pode operar por si s, mas apenas atravs de uma regra que dele se extraia; b) a coliso de princpios , na verdade, um conflito de regras extradas de princpios, que podem ou no ser solucionveis (rectius: solucionvel) pelos critrios tradicionais de superao de antinomias. 21

153

objetivo, de forma bastante simples, verificar a correo dos argumentos apresentados em suporte de uma determinada concluso ou ao menos a racionalidade do raciocnio desenvolvido em cada caso, especialmente quando se trate do emprego da ponderao. O prximo tpico ser dedicado a esse tema. 48 V. A TEORIA DA ARGUMENTAO Aps um primeiro momento de perplexidade, os iniciantes no estudo do Direito passam a encarar com naturalidade um fenmeno que causa estranheza a uma pessoa leiga: a existncia de decises em sentidos opostos acerca de uma mesma matria, posies doutrinrias divergentes e at mesmo votos conflitantes em um mesmo
49

julgado . Isto : considerados os mesmos fatos e os mesmos elementos normativos, pessoas diferentes podero chegar a concluses diversas. A principal questo
50

formulada pela chamada teoria da argumentao pode ser facilmente visualizada nesse ambiente: se h diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hiptese, qual delas a correta? Ou, mais humildemente, ainda que no se possa falar
51

de uma deciso correta ,


48

Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: a nova


a

retrica, 1996 (1 . edio do original Trait de largumentation: la nouvelle rhtorique, 1958); Stephen E. Toulmin, The uses of argument, 1958; Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978;
a

Robert Alexy, Teoria de la argumentacin jurdica, 1989 (1 . edio do original Theorie der juristischen Argumentation, 1978); Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito, argumentao e democracia, in Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999.
49

O HC 73662/MG (STF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 20.09.96) um exemplo interessante e emblemtico do que se afirma. A discusso envolvia a interpretao dos arts. 213 e 224, alnea a, do Cdigo Penal, e em particular da presuno de violncia nos casos de relao sexual com menor de 14 anos, para o fim de tipificar-se o crime de estupro. O voto do Relator defendeu que a presuno deveria ser compreendida como relativa, tanto pelas circunstncias do caso concreto (a menor levava vida promscua, aparentava maior idade e consentiu com a relao sexual), como por fora da norma constitucional que prev deva ser conferida especial proteo famlia (art. 226). Isso porque, segundo o Ministro Relator, 5 (cinco) anos j se haviam passado do evento e, nesse nterim, o paciente no habeas corpus, condenado por estupro, havia casado e constitudo famlia. Os votos vencidos, por outro lado, e afora outros argumentos, defendiam a presuno absoluta de violncia no caso com fundamento no art. 227, 4, da Constituio, pelo qual a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
50

Na verdade, h vrias teorias sobre a argumentao, mas suas preocupaes concentram-se em elementos comuns, de modo que se estar fazendo referncia a elas de forma unificada.
51

Com efeito, praticamente todas as teorias que se tm desenvolvido acerca dos parmetros que a argumentao deve observar para ser considerada vlida reconhecem que, muitas vezes, no haver uma resposta certa, mas um conjunto de solues plausveis e razoveis. V. Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002, p. 40 e ss.. 22

154

qual (ou quais) delas (so) capaz(es) de apresentar uma fundamentao racional consistente? Como verificar se uma determinada argumentao melhor do que outra? Existem diversas teorias acerca dos parmetros que a argumentao deve observar para ser considerada vlida e no se pretende aqui discutir suas complexidades, cujo
52

exame forma por si s um ramo novo e autnomo de estudo . Mesmo sem ingressar nelas, no entanto, possvel sistematizar trs parmetros elementares de controle da argumentao que, a despeito de sua simplicidade, sero especialmente teis quando a tcnica da ponderao esteja sendo utilizada. Em primeiro lugar, a argumentao jurdica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos (implcitos que sejam) que a apiem e lhe dem sustentao. Ou seja: no basta o bom senso e o sentido de justia pessoal necessrio que o intrprete apresente elementos da ordem jurdica que referendem tal ou qual deciso. Embora bvia, essa exigncia tem sido deixada de lado com mais freqncia do que se poderia supor, substituda por concepes pessoais embaladas em uma retrica de qualidade. No custa lembrar que, em um Estado democrtico de direito, o Judicirio apenas pode impor coativamente determinada conduta a algum com fundamento em lei. A argumentao jurdica deve preservar exatamente seu carter jurdico no se trata apenas de uma argumentao lgica ou moral. Nessa mesma linha, ao menos como orientao prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da soluo
53

que apresente em seu suporte o maior nmero de normas jurdicas . Nesse ponto, oportuno fazer uma observao de carter geral. Apenas ser possvel controlar a argumentao do intrprete se houver uma argumentao explicitamente apresentada. Essa evidncia conduz ao problema da motivao das decises que envolvam a tcnica da ponderao, particularmente as decises judiciais. Como corrente, toda e qualquer deciso judicial
52

Manuel Atienza, em As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002, faz uma apresentao do pensamento dos principais autores sobre o assunto.
53

Humberto vila, Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico, Revista de Direito Tributrio 79/178 e ss.. 23

155

deve ser motivada quanto aos fatos e quanto ao direito; mas quando uma deciso judicial envolve a tcnica da ponderao, o dever de motivar torna-se ainda mais grave. Nesses casos, como visto, o julgador percorre um caminho muito mais longo e acidentado para chegar concluso seu dever constitucional guiar as partes por essa viagem, demonstrando, em cada ponto, porque decidiu por uma direo ou sentido e no por outro. Nada obstante o trusmo do que se acaba de afirmar, provavelmente nunca se motivou
54

to pouco e to mal . H uma srie de explicaes para esse fenmeno, que vo do excesso de trabalho atribudo aos juizes, passam pela chamada motivao concisa,
55

autorizada pela jurisprudncia das Cortes superiores , e pelas recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, que admite agora como fundamentao de determinadas
56

decises a mera referncia a smulas . No o momento aqui de examinar cada uma dessas questes. Ainda que se possam admitir motivaes concisas em muitos casos, certamente isso no possvel quando se trate de decidir adotando a tcnica de ponderao. Nessas hipteses, absolutamente indispensvel que o julgador exponha analtica e expressamente o raciocnio e a argumentao que o conduziram a uma determinada concluso, permitindo assim que as partes possam control-la.
54

A ausncia de motivao chega, s vezes, a ser tautolgica, como registrou o Ministro Seplveda Pertence no acrdo que segue: Sentena condenatria: o acrdo que improv apelao: motivao necessria. A apelao devolve integralmente ao Tribunal a deciso da causa, de cujos motivos o teor do acrdo h de dar conta total: no o faz o que sem sequer transcrever a sentena limita-se a afirmar, para refutar apelao arrazoada com mincia, que no mrito, no tem os apelantes qualquer parcela de razo`, somando-se ao vazio dessa afirmao a tautologia de que a prova tranqila em desfavor dos rus: a melhor prova da ausncia de motivao vlida de uma deciso judicial que deve ser a demonstrao da adequao do dispositivo a um caso concreto e singular que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que no serve a nenhum. (STF, HC 78013/RJ, DJ 19.03.99, Rel. Min. Seplveda Pertence).
55

STF, AI(AgR) 310272-RJ, DJ 28.06.02, Rel. Min. Maurcio Corra: A fundamentao concisa atende exigncia do artigo 93, IX da Constituio Federal, no implicando a invalidao da deciso que a utiliza.
56

CPC, art. 557: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1 - A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso. 24

156

Feita a digresso, e retornando ao ponto, um segundo parmetro til para o controle da argumentao jurdica, em especial quando ela envolva a ponderao, diz respeito possibilidade de universalizao dos critrios adotados pela deciso. Por fora do imperativo de isonomia, espera-se que os critrios empregados para a soluo de um determinado caso concreto possam ser transformados em regra geral para situaes semelhantes. Esse exerccio de raciocnio verificar a possibilidade de generalizar o critrio de deciso que se pretende adotar no caso concreto projeta a argumentao desenvolvida para o caso concreto em um conjunto maior de hipteses, facilitando a visualizao de desvios e inconsistncias. Por fim, um ltimo parmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentao jurdica, especialmente a constitucional, formado por dois conjuntos de princpios: o primeiro, composto de princpios instrumentais ou especficos de interpretao constitucional; o segundo, por princpios materiais propriamente ditos, que trazem em si a carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Ambas as categorias de princpios orientam a atividade do intrprete, de tal maneira que, diante de vrias solues igualmente plausveis, dever ele percorrer o caminho ditado pelos princpios instrumentais e realizar, to intensamente quanto possvel, luz dos outros elementos em questo, o estado ideal pretendido pelos princpios materiais. Aqui vale fazer uma nota. Os trs parmetros de argumentao expostos acima esto relacionados com um dos problemas suscitados pela teoria da argumentao, talvez o principal deles: a verificao da correo ou validade de uma argumentao que, consideradas determinadas premissas fticas e a incidncia de determinadas normas, conclui que uma conseqncia jurdica deve ser aplicada ao caso concreto. Isto : cuida-se aqui do momento final da aplicao do direito, quando os fatos j foram identificados e as normas pertinentes selecionadas. Isso no significa, porm, que esses dois momentos anteriores seleo de fatos e de enunciados normativos sejam autoevidentes. Ao contrrio. Desse modo, fica apenas o registro de que, alm da questo posta acima, outros dois problemas que tm ocupado os estudiosos da argumentao jurdica 25

157

envolvem exatamente a seleo das normas e dos fatos que sero considerados em uma determinada situao. Com efeito, no incomum, diante de um caso, que alguns fatos sejam considerados relevantes e outros ignorados. Que critrios levam o
57

intrprete a dar relevncia jurdica a alguns eventos e ignorar outros ? Tambm a seleo da norma ou normas aplicveis, isto , o estabelecimento da premissa normativa, nem sempre um evento simples. A pergunta aqui, que muitas vezes no ter uma resposta unvoca, pode ser formulada nos seguintes termos: que normas so
58

pertinentes ou aplicveis ao caso ? Em suma, o controle da racionalidade do discurso jurdico suscita questes diversas e complexas, que se tornam tanto mais graves quanto maior seja a liberdade concedida a quem interpreta. No caso da interpretao constitucional, a argumentao assume, muitas vezes, um papel decisivo: que o carter aberto de muitas normas, o espao de indefinio de conduta deixado pelos princpios e os conceitos indeterminados conferem ao intrprete elevado grau de subjetividade. A demonstrao lgica
59

adequada do raciocnio desenvolvido vital para a legitimidade da deciso proferida .


57

Um exemplo dessa espcie de problema pode ser observado na deciso do Supremo Tribunal Federal que considerou legtima a aplicao de aumento da alquota do imposto de renda, publicado ao longo de determinado ano, ao fato gerador que se consolidou em 31 de dezembro daquele mesmo ano. Na hiptese, era possvel considerar ao menos dois fatos aparentemente relevantes: (i) o fato gerador j estava em curso quando do incremento da alquota; e (ii) o fato gerador se consolida no dia 31 de dezembro. O intrprete que tomasse em considerao apenas o primeiro fato poderia concluir pela inconstitucionalidade do aumento, tendo em conta o princpio constitucional da anterioridade tributria. Por outro lado, aquele que apenas considerasse relevante o segundo, como fez o STF, entenderia constitucional a incidncia do aumento desde logo. Confira-se: Tratava-se, nesse precedente, como nos da smula, de Lei editada no final do ano-base, que atingiu a renda apurada durante todo o ano, j que o fato gerador somente se completa e se caracteriza, ao final do respectivo perodo, ou seja, a 31 de dezembro (STF, RE 194.612-1, DJ 08.05.98, Rel. Min. Sydney Sanches).
58

Nos casos, e.g., em que o contedo de matrias jornalsticas se pode opor honra e privacidade, h autores que procuram solucionar o problema afirmando que a liberdade de expresso assegurada constitucionalmente aplicvel apenas s pessoas naturais, individualmente consideradas, e no s empresas que exploram meios de comunicao. Estas gozariam apenas da liberdade de empresa e de iniciativa, direitos tambm assegurados pela Constituio, mas que poderiam ser restringidos com muito maior facilidade que a liberdade de expresso, prevista, afinal, como uma clusula ptrea. Esta a posio do professor Fbio Konder Comparato, expressa em obra coletiva em homenagem a Paulo Bonavides (A democratizao dos meios de comunicao de massa, in Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Direito constitucional. Estudos em homenagem ao Paulo Bonavides, 2001). Ora, o fato de a liberdade de expresso ser ou no um elemento normativo relevante no caso fundamental para sua soluo.
59

Comentando a absolvio do ex-presidente Collor em artigo publicado no Jornal do Brasil (O avesso do Direito) e reproduzido parcialmente na Revista Consulex v. I, n 19, 1998 (Juristas analisam a candidatura Collor), escreveu Lus Roberto Barroso: A deciso do STF que absolveu o ex-Presidente Fernando Collor comporta mais de uma leitura. possvel algum supor, em boa-f, que os cinco 26 ministros que consideraram o Presidente inocente simplesmente no se convenceram de sua culpabilidade. Provavelmente, alm de Suas Excelncias, dos advogados de defesa e da estranha gente que recebe a alcunha de tropa de choque, no teria sido possvel contabilizar outras cinco pessoas no Pas inteiro que pensassem igual. (...) Mas h outra leitura possvel da deciso majoritria do STF. A teoria convencional do Direito sustenta que o juiz um mero aplicador da lei. Seu papel consiste to-somente em apurar os fatos e sobre eles fazer incidir o comando da norma. Mecanicamente. Acriticamente. Vive-se a fico implausvel de que o Estado inteiramente neutro e seus agentes so totalmente imparciais. O terceiro-mundismo tem dessas hipocrisias. Na verdade, por um processo que freqentemente inconsciente, o que se constata que por trs do discurso

158

aparentemente jurdico o que existe o compromisso ideolgico, o sentimento de classe. Os afortunados e os no afortunados. O que acontece no dia-a-dia da Justia se materializou de forma emblemtica na deciso do Supremo: a classe

Em desfecho desta parte do trabalho, faz-se a seguir, para ilustrar as idias desenvolvidas, um exerccio singelo de ponderao e argumentao. Suponha-se o seguinte fato: o ocupante de um importante cargo poltico na Repblica visto na sada de um motel, acompanhado de uma senhora que no sua esposa. Um jornalista que se encontrava na calada em frente fotografa o casal, ainda sob a placa identificadora do estabelecimento. A foto ir ilustrar a capa de uma importante revista semanal, que circular no sbado seguinte, trazendo ampla matria intitulada A infidelidade no poder. Tomando conhecimento do fato, a autoridade prope medida judicial de natureza cautelar com o fim de impedir a publicao de sua foto e de referncias sua pessoa, invocando seu direito de privacidade (CF, art. 5, X) e alegando que: estava em seu carro particular, fora do horrio do expediente e que no h qualquer interesse legtimo em divulgar fatos de sua vida pessoal e sexual. Os direitos contrapostos, como intuitivo, so os da liberdade de expresso (CF, art. 5, IX) e o da informao (CF, arts. 5, XIV, e 220). No um caso fcil, por envolver um conflito entre direitos fundamentais, sem que o ordenamento jurdico fornea, em tese, a soluo constitucionalmente adequada. O juiz, portanto, ter de fazer a ponderao entre os valores em conflito e efetuar escolhas. E, reconhea-se, pessoas esclarecidas e de boa-f podero produzir solues diferentes para o problema. Veja-se a demonstrao argumentativa de uma delas. Apreciando a matria, o juiz de primeiro grau nega a liminar, fundamentando sua deciso em um teste trplice:
27 dominante brasileira e seus intrpretes conscientes e inconscientes nos tribunais no consegue condenar os seus pares, os seus iguais.

a) O fato verdadeiro. Argumento: somente em situaes de rara excepcionalidade deve o Judicirio impedir, mediante interferncia prvia, a divulgao de um fato que incontroversamente ocorreu; b) O conhecimento do fato foi obtido por meio lcito. Argumento: O Judicirio pode e deve interferir para impedir a divulgao de uma notcia se ela tiver sido produto, por exemplo, de um crime, como uma interceptao telefnica clandestina ou uma invaso de domiclio. No sendo este o caso, no deve faz-lo; c) H interesse pblico potencial no conhecimento do fato. Suponha-se que a autoridade em questo exercesse seu cargo no Ministrio dos Transportes, onde uma importante licitao estivesse por ser decidida. E que a senhora que o acompanhava estivesse a servio de um dos licitantes, utilizando argumentos como dizer? no previstos no edital. Em sua fundamentao, portanto, o juiz levou em conta as normas constitucionais relevantes, os elementos do caso concreto e a existncia ou no de interesse pblico

159

legitimador de uma determinada opo. Esta soluo no era a nica possvel, pois o domnio dos conflitos de direitos fundamentais no de verdades ou certezas absolutas. Mas a argumentao desenvolvida suficientemente lgica e racional para pretender conquistar a adeso de um universo de pessoas bem intencionadas e esclarecidas.
28

160

60

PARTE II PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS I. PRINCPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL As normas constitucionais so normas jurdicas e, como conseqncia, sua interpretao serve-se dos conceitos e elementos clssicos da interpretao em geral. Todavia, as normas constitucionais apresentam determinadas especificidades que as
61

singularizam, dentre as quais possvel destacar: a) a superioridade jurdica ; b) a


62 63 64

natureza da linguagem ; c) o contedo especfico ; d) o carter poltico . Em razo disso, desenvolveram-se ou sistematizaram-se categorias doutrinrias prprias, identificadas como princpios especficos ou princpios instrumentais de interpretao constitucional. Impe-se, nesse passo, uma qualificao prvia. O emprego do termo princpio, nesse contexto, prende-se proeminncia e precedncia desses
60

A Parte II do presente texto sintetiza e consolida idias expostas em Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003 e Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdicas dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001.
61

A Constituio dotada de superlegalidade, de superioridade jurdica em relao s demais normas do ordenamento. Tal caracterstica faz dela o parmetro de validade, o paradigma pelo qual se afere a compatibilidade de uma norma com o sistema como um todo. Adiante se voltar ao tema.
62

A natureza da linguagem constitucional, prpria veiculao de normas principiolgicas ou esquemticas, faz com que estas apresentem maior abertura, maior grau de abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica. Clusulas gerais e conceitos indeterminados conferem Constituio uma adaptabilidade s mudanas operadas na realidade e ao intrprete um significativo espao de discricionariedade.
63

As normas materialmente constitucionais podem ser classificadas em trs grandes categorias: a) as normas constitucionais de organizao, que contm as decises polticas fundamentais, instituem os rgos de poder e definem suas competncias; b) as normas constitucionais definidoras de direitos, que identificam os direitos individuais, polticos, sociais e coletivos de base constitucional; e c) as normas programticas, que estabelecem valores e fins pblicos a serem realizados. As normas definidoras de direitos tm, como regra, a estrutura tpica das normas de conduta, presentes nos diferentes ramos do Direito: prevem um fato e a ele atribuem uma conseqncia jurdica. Mas as normas de organizao e as normas programticas tm caractersticas singulares na sua estrutura e no seu modo de aplicao.
64

A Constituio o documento que faz a travessia entre o poder constituinte originrio fato poltico e a ordem instituda, que um fenmeno jurdico. Cabe ao direito constitucional o enquadramento jurdico dos fatos polticos. Embora a interpretao constitucional no possa e no deva romper as suas amarras jurdicas, deve ela ser sensvel convivncia harmnica entre os Poderes, aos efeitos simblicos dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal e aos limites e possibilidades da atuao judicial. 29

161

mandamentos dirigidos ao intrprete, e no propriamente ao seu contedo, sua estrutura ou sua aplicao mediante ponderao. Os princpios instrumentais de interpretao constitucional constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta. Nenhum deles encontra-se expresso no texto da Constituio, mas so reconhecidos pacificamente pela doutrina e pela jurisprudncia. Embora toda classificao tenha um componente subjetivo, a sistematizao que se
65

segue parece ter resistido ao teste do tempo . I.1. Princpio da supremacia da Constituio Do ponto de vista jurdico, o principal trao distintivo da Constituio a sua supremacia, sua posio hierrquica superior das demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurdicos em geral no podero existir validamente se incompatveis com alguma norma constitucional. A Constituio regula tanto o modo de produo das demais normas jurdicas como tambm delimita o contedo que possam ter. Como conseqncia, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poder ter carter formal ou material. A supremacia da Constituio assegurada pelos diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade. O princpio no tem um contedo prprio: ele apenas impe a prevalncia da norma constitucional, qualquer que seja ela. por fora da supremacia da Constituio que o intrprete pode deixar de aplicar uma norma inconstitucional a um caso concreto que lhe caiba apreciar controle incidental de constitucionalidade ou o Supremo Tribunal Federal pode
65
a

Esta foi a ordenao da matria proposta em nosso Interpretao e aplicao da Constituio, cuja

1 . edio de 1995. Autores alemes e portugueses de grande expresso adotam sistematizaes diferentes, mas o elenco acima parece o de maior utilidade, dentro de uma perspectiva brasileira de concretizao da Constituio. Na doutrina brasileira mais recente, embora de forte influncia germnica, destaca-se o tratamento dado ao tema por Humberto vila, em seu Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit. Prope ele a superao do modelo dual de separao regras-princpios pela criao de uma terceira categoria normativa: a dos postulados normativos aplicativos. Seriam eles instrumentos normativos metdicos que imporiam condies a serem observadas na aplicao das regras e dos princpios, com eles no se confundindo. Em alguma medida, tal categoria se aproxima daquilo que temos denominado de princpios instrumentais de interpretao constitucional. Todavia, sua classificao bem distinta, nela se identificando o que denomina de postulados inespecficos (ponderao, concordncia prtica e proibio de excesso) e postulados especficos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade). 30

162

paralisar a eficcia, com carter erga omnes, de uma norma incompatvel com o sistema constitucional (controle principal ou por ao direta). I.2. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico A Constituio contm o cdigo de conduta dos trs Poderes do Estado, cabendo a cada um deles sua interpretao e aplicao no mbito de sua competncia. De fato, a atividade legislativa destina-se, em ltima anlise, a assegurar os valores e a promover os fins constitucionais. A atividade administrativa, tanto normativa quanto concretizadora, igualmente se subordina Constituio e destina-se a efetiv-la. O Poder Judicirio, portanto, no o nico intrprete da Lei Maior, embora o sistema lhe reserve a primazia de dar a palavra final. Por isso mesmo, deve ter uma atitude de deferncia para com a interpretao levada a efeito pelos outros dois ramos do governo, em nome da independncia e harmonia dos Poderes. O princpio da presuno de constitucionalidade, portanto, funciona como fator de autolimitao da atuao judicial: um ato normativo somente dever ser declarado inconstitucional quando a invalidade for patente e no for possvel decidir a lide com base em outro fundamento. I.3. Princpio da interpretao conforme a Constituio A interpretao conforme a Constituio pode ser apreciada como um princpio de interpretao e como uma tcnica de controle de constitucionalidade. Como princpio de interpretao, decorre ele da confluncia dos dois princpios anteriores: o da supremacia da Constituio e o da presuno de constitucionalidade. Com base na interpretao conforme a Constituio, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretao possvel, dever buscar aquela que a compatibilize com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do seu texto. Como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao conforme a Constituio consiste na expressa excluso de uma determinada interpretao da norma, uma ao corretiva que importa em declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Em qualquer de suas aplicaes, o princpio tem por limite as 31

163

possibilidades semnticas do texto, para que o intrprete no se converta indevidamente em um legislador positivo. I.4. Princpio da unidade da Constituio A ordem jurdica um sistema, o que pressupe unidade, equilbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver sem confrontos inarredveis. Para solucionar eventuais conflitos entre normas jurdicas infraconstitucionais utilizam-se, como j visto, os critrios tradicionais da hierarquia, da norma posterior e o da especializao. Na coliso de normas constitucionais, especialmente de princpios mas tambm, eventualmente, entre princpios e regras e entre regras e regras emprega-se a tcnica da ponderao. Por fora do princpio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da Constituio, cabendo ao intrprete a busca da harmonizao possvel, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderao e concordncia prtica so instrumentos de preservao do princpio da unidade, tambm conhecido como princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio.
66

I.5. Princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade O princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de
67

modo fungvel , no est expresso na Constituio, mas tem seu


66

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2002, p. 213 e ss., onde se faz amplo levantamento da bibliografia na matria.
67

A idia de razoabilidade remonta ao sistema jurdico anglo-saxo, tendo especial destaque no direito norteamericano, como desdobramento do conceito de devido processo legal substantivo. O princpio foi desenvolvido, como prprio do sistema do common law, atravs de precedentes sucessivos, sem maior preocupao com uma formulao doutrinria sistemtica. J a noo de proporcionalidade vem associada ao sistema jurdico alemo, cujas razes romano-germnicas conduziram a um desenvolvimento dogmtico mais analtico e ordenado. De parte isto, deve-se registrar que o princpio, nos Estados Unidos, foi antes de tudo um instrumento de direito constitucional, funcionando como um critrio de aferio da constitucionalidade de determinadas leis. J na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justia, medida adequada, senso comum, rejeio aos atos arbitrrios ou caprichosos. Por essa razo, razoabilidade e proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem
a

intercambiveis. Este o ponto de vista que tenho sustentado desde a 1 . edio de meu Interpretao 32

164

fundamento nas idias de devido processo legal substantivo e na de justia. Trata-se de um valioso instrumento de proteo dos direitos fundamentais e do interesse pblico, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realizao do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema. Em resumo sumrio, o princpio da razoabilidade permite ao Judicirio invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) no haja adequao entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequao); b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedao do excesso); c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princpio pode operar, tambm, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidncia, de modo a no permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justia do caso concreto.
e aplicao da Constituio, que de 1995. No sentido do texto, v. por todos Fbio Corra Souza de Oliveira, Por uma teoria dos princpios. O princpio constitucional da razoabilidade, 2003, p. 81 e ss.

165

certo, no entanto, que a linguagem uma conveno. E se nada impede que se atribuam significados diversos mesma palavra, com muito mais razo ser possvel faz-lo em relao a vocbulos distintos. Basta, para tanto, qualificar previamente a acepo com que se est empregando um determinado termo. o que faz, por exemplo, Humberto vila (Teoria dos princpios, cit.), que explicita conceitos diversos para proporcionalidade e razoabilidade. Ainda na mesma temtica, Lus Virglio Afonso da Silva (O proporcional e o razovel, RT 798/23) investe grande energia procurando demonstrar que os termos no so sinnimos e critica severamente a jurisprudncia do STF na matria.

I.6. Princpio da efetividade Consoante doutrina clssica, os atos jurdicos em geral, inclusive as normas jurdicas, comportam anlise em trs planos distintos: os da sua existncia, validade e eficcia. No perodo imediatamente anterior e ao longo da vigncia da Constituio de 1988, consolidou-se um quarto plano fundamental de apreciao das normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximao, to ntima quanto
68

possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social . O intrprete


68

Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002. 33

166

constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituio: entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do possvel, solues que se refugiem no argumento da no auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS MATERIAIS: UMA CLASSIFICAO Uma classificao que tem se mostrado til e parece ter resistido ao teste do tempo a que procura singularizar os princpios princpios materiais, note-se, e no mais instrumentais de acordo com o seu destaque no mbito do sistema e a sua
69

abrangncia . Os princpios, ao expressar valores ou indicar fins a serem alcanados pelo Estado e pela sociedade, irradiam-se pelo sistema, interagem entre si e pautam a atuao dos rgos de poder, inclusive a do Judicirio na determinao do sentido das normas. Nem todos os princpios, todavia, possuem o mesmo raio de ao. Eles variam na amplitude de seus efeitos e mesmo no seu grau de influncia. Por essa razo, podem ser agrupados em trs categorias diversas, que identificam os princpios como fundamentais, gerais e setoriais. II.1. Princpios fundamentais Os princpios fundamentais expressam as principais decises polticas no mbito do Estado, aquelas que vo determinar sua estrutura essencial. Veiculam, assim, a forma, o regime e o sistema de governo, bem como a forma de Estado. De tais opes
70

resultar a configurao bsica da organizao do poder poltico . Tambm se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituio
69

Lus Roberto Barroso, Princpios constitucionais brasileiros (ou de como o papel aceita tudo), RTDP 1/168.
70

E.g., princpio republicano (art. 1, caput), princpio federativo (art. 1, caput), princpio do Estado democrtico de direito (art. 1, caput), princpio da separao de Poderes (art. 2), princpio presidencialista (art. 76), princpio da livre iniciativa (art. 1, IV). 34

167

71

como fundamentais Repblica


72

e os princpios que a regem em suas relaes

internacionais . Por fim, merece destaque em todas as relaes pblicas e privadas o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), que se tornou o centro axiolgico da concepo de Estado democrtico de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais. II.2. Princpios gerais Os princpios constitucionais gerais, embora no integrem o ncleo das decises polticas que conformam o Estado, so importantes especificaes dos princpios fundamentais. Tm eles menor grau de abstrao, sendo mais facilmente determinvel o ncleo em que operam como regras. Por tal razo, prestam-se de modo corrente tutela direta e imediata das situaes jurdicas que contemplam. Por serem desdobramentos dos princpios fundamentais, irradiam-se eles por toda a ordem
73

jurdica . A maior parte dos princpios gerais concentra-se no art. 5 da Constituio, dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, o que apenas ratifica a equiparao doutrinria que se costuma fazer entre direitos fundamentais e
74

princpios .
71

CF, art. 3: construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantia do desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalizao, reduo das desigualdades sociais e regionais, promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
72

E.g., soberania, independncia, autodeterminao dos povos, no-interveno e igualdade entre os Estados (art. 4, I, III, IV, V), defesa da paz, de soluo pacfica dos conflitos e repdio ao terrorismo e ao racismo (art. 4, VI, VII e VIII), prevalncia do direitos humanos (art. 4, II).
73

Exemplos de princpios gerais so: legalidade (art. 5, II), liberdade (art. 5, II e diversos incisos do art. 5, como IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, etc), isonomia (art. 5, caput e inciso I), autonomia estadual e municipal (art. 18), acesso ao Judicirio (art. 5, XXXV), juiz natural (art.5, XXXVII e LIII), devido processo legal (art. 5, LIV). O elenco, naturalmente, no exaustivo e comportaria significativa ampliao, de acordo com o ponto de observao de cada um. H caractersticas peculiares a esses princpios, em contraste com os que se identificam como fundamentais. Notadamente, no tm carter organizatrio do Estado, mas sim limitativo de seu poder, resguardando situaes individuais.
74

Robert Alexy, Coliso e ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais, cit., p. 10: As colises dos direitos fundamentais acima mencionadas devem ser consideradas segundo a teoria dos princpios como uma coliso de princpios. O processo para a soluo de colises de princpios a ponderao. 35

168

II.3. Princpios setoriais Princpios setoriais ou especiais so aqueles que presidem um especfico conjunto de normas afetas a determinado tema, captulo ou ttulo da Constituio. Eles se irradiam limitadamente, mas no seu mbito de atuao so supremos. Por vezes, so mero detalhamento dos princpios gerais, como os princpios da legalidade tributria ou da reserva legal em matria penal. Outras vezes so autnomos, como o princpio da anterioridade em matria tributria ou o do concurso pblico para provimento de cargos na administrao pblica. H princpios especiais em domnios diversos, como
75 78 79 76 77

os da Administrao Pblica , organizao dos Poderes , tributao e oramento , ordem econmica e ordem social .
80

III. MODALIDADES DE EFICCIA DOS PRINCPIOS Examina-se, nesse tpico, os diferentes comportamentos exigveis com base nos princpios materiais. A eficcia um atributo associado s normas e consiste na conseqncia jurdica que deve resultar de sua observncia, podendo ser exigida judicialmente se necessrio. A percepo de que tambm aos princpios constitucionais deve ser reconhecida eficcia jurdica fenmeno relativamente recente, em comparao com as regras. De toda sorte, a doutrina tem procurado expandir a
75

E.g., legalidade administrativa (art. 37, caput), impessoalidade (art. 37, caput), moralidade (art. 37, caput), publicidade (art. 37, caput), concurso pblico (art. 37, II) e prestao de contas (arts. 70, pargrafo nico, 34, VII, d, e 35, II);
76

E.g., majoritrio (arts. 46 e 77, 2), proporcional (arts. 45, e 58, 1), publicidade e motivao das decises judiciais e administrativas (art. 93, IX e X), independncia e imparcialidade dos juzes (arts. 95 e 96) e subordinao das Foras Armadas ao poder civil (art. 142).
77

E.g., capacidade contributiva (art. 145, 1), legalidade tributria (art. 150, I), isonomia tributria (art. 150, II), anterioridade da lei tributria (art. 150, III), imunidade recproca das pessoas jurdicas de direito pblico (art. 150, VI, a), anualidade oramentria (art. 165, III), universalidade do oramento (art. 165, 5) e exclusividade da matria oramentria (art. 165, 8).
78

E.g., garantia da propriedade privada (art. 170, II), funo social da propriedade (art. 170, III), livre concorrncia (art. 170, IV), defesa do consumidor (art. 170, V) e defesa do meio ambiente (art. 170, VI).
79

E.g., gratuidade do ensino pblico (art. 206, IV), autonomia universitria (art. 207) e autonomia desportiva (art. 217, I).
80

Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 59 e ss. 36

169

capacidade normativa dos princpios atravs de dois movimentos: aplicando, com as adaptaes necessrias, a modalidade convencional de eficcia jurdica das regras tambm aos princpios a eficcia positiva ou simtrica referida abaixo e desenvolvendo modalidades diferenciadas, adaptadas s caractersticas prprias dos princpios de que so exemplo as trs outras modalidades de eficcia apresentadas na
81

seqncia . III.1. Eficcia positiva ou simtrica Eficcia jurdica positiva ou simtrica o nome pelo qual se convencionou designar a eficcia associada maioria das regras. Embora sua enunciao seja bastante familiar, a aplicao da eficcia positiva aos princpios ainda uma construo recente. Seu objetivo, no entanto, seja quando aplicvel a regras, seja quando aplicvel a princpios, o mesmo: reconhecer quele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente quele que deveria ser atingido pela realizao de seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos, de modo que seja possvel obter a tutela especfica da situao contemplada no texto legal. Ou seja: se os efeitos pretendidos pelo princpio constitucional no ocorreram tenha a norma sido violada por ao ou por omisso , a eficcia positiva ou simtrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-los diretamente, na via judicial se necessrio. Como se v, um pressuposto para o funcionamento adequado dessa modalidade de eficcia a identificao precisa dos efeitos pretendidos por cada princpio constitucional. A este ponto se retornar adiante. III.2. Eficcia interpretativa A eficcia interpretativa significa, muito singelamente, que se pode exigir do Judicirio que as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que esto vinculadas. Isso acontece, e.g., entre leis e seus regulamentos e entre as normas constitucionais e a ordem infraconstitucional como um
81

Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1999, p. 254; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2000, p. 146; e Ruy Samuel Espndola, Conceito de princpios constitucionais, 1999. 37

170

todo. A eficcia interpretativa poder operar tambm dentro da prpria Constituio, em relao aos princpios; embora eles no disponham de superioridade hierrquica sobre as demais normas constitucionais, possvel reconhecer-lhes uma ascendncia axiolgica sobre o texto constitucional em geral, at mesmo para dar unidade e
82

harmonia ao sistema . A eficcia dos princpios constitucionais, nessa acepo, consiste em orientar a interpretao das regras em geral (constitucionais e infraconstitucionais), para que o intrprete faa a opo, dentre as possveis exegeses para o caso, por aquela que realiza melhor o efeito pretendido pelo princpio constitucional pertinente. III.3. Eficcia negativa
83

A eficcia negativa , por sua vez, autoriza que sejam declaradas invlidas todas as
84

normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma . claro que para identificar se uma norma ou ato viola ou contraria os efeitos pretendidos pelo princpio constitucional preciso saber que efeitos so esses. Como j referido, os efeitos pretendidos pelos princpios podem ser relativamente indeterminados a partir de um certo ncleo; a existncia desse ncleo, entretanto, que torna plenamente vivel a modalidade de eficcia jurdica negativa. Imagine-se um exemplo. Uma determinada empresa rural prev, no contrato de trabalho de seus empregados, penas corporais no caso de descumprimento de determinadas regras. Ou sanes como privao de alimentos ou proibio de avistar-se com seus familiares. Afora outras especulaes, inclusive de natureza constitucional, no h dvida de que a eficcia negativa do princpio da dignidade da pessoa humana conduziria tal norma invalidade. que nada obstante a relativa indeterminao do conceito de dignidade humana, h consenso de que
82

Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998, p. 157 e ss; e Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2000, p. 141 e ss.
83

Sobre essa modalidade de eficcia, vejam-se: Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, vol. II, 1990, p. 220 e ss., e German J. Bidart Campos, La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, 1987, p. 238 e ss.; Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das normas constitucionais sobre justia social, RDP n 57-58/243 e ss.; e Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998, p. 158 e ss.
84

No caso das normas, elas podero ser consideradas revogadas ou no recepcionadas, caso anteriores promulgao da Constituio. 38

171

em seu ncleo central devero estar a rejeio s penas corporais, fome compulsria e ao afastamento arbitrrio da famlia. III.4. Eficcia vedativa do retrocesso
85

A vedao do retrocesso, por fim, uma derivao da eficcia negativa , particularmente ligada aos princpios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupe que esses princpios sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto : freqentemente, os efeitos que pretendem produzir so especificados por meio da legislao ordinria) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a
86

progressiva ampliao dos direitos fundamentais . Partindo desses pressupostos, o que a vedao do retrocesso prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente. Isto : a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando
87

um vazio em seu lugar . No se trata, bom observar, da substituio de uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questo que se pe a da revogao pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra
88

ele diretamente . A atribuio aos princpios constitucionais das modalidades de eficcia descritas acima tem contribudo decisivamente para a construo de sua normatividade. Entretanto, como indicado em vrios momentos no texto, essas
85

A vedao do retrocesso enfrenta ainda alguma controvrsia, especialmente quanto sua extenso. Para uma viso crtica dessa construo, confira-se Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 1998, p. 307/311.
86

Na Carta brasileira, esse propsito fica claro tanto no art. 5, 2, como no caput do art. 7.
87

Crmen Lucia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, IP 4/41: De se atentar que prevalece, hoje, no direito constitucional, o princpio do no-retrocesso, segundo o qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser destrudas, anuladas ou combalidas (...).
88

Sobre o tema, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, 1999, p. 327. 39

172

modalidades de eficcia somente podem produzir o resultado a que se destinam se forem acompanhadas da identificao cuidadosa dos efeitos pretendidos pelos princpios e das condutas que realizem o fim indicado pelo princpio ou que preservem o bem jurdico por ele protegido. IV. ALGUMAS APLICAES CONCRETAS DOS PRINCPIOS MATERIAIS No possvel, vista do objetivo do presente estudo e das circunstncias de tempo e espao, analisar o sentido, alcance, propriedades e particularidades de cada uma das categorias e espcies de princpios assinalados acima. Nem tampouco investigar o ncleo no qual cada um deles operar como regra e o espao remanescente onde devero ser ponderados entre si. Mas para ilustrao, antes do desfecho das idias desenvolvidas, faz-se o destaque da aplicao concreta dos princpios da dignidade
89 90

humana e do devido processo legal , concluindo com breve apreciao do papel desempenhado pelo princpio da razoabilidade no mbito do sistema. O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para
89

Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2002; Fernando Ferreira dos Santos, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, 1999; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o enfoque da doutrina social da Igreja, 2001; Fbio Konder Comparato, A afirmao histrica dos direitos humanos, 2003; Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais, 2002; Lcia de Barros Freitas de Alvarenga, Direitos humanos, dignidade e erradicao da pobreza; uma dimenso hermenutica para a realizao constitucional, 1998; Joaquim B. Barbosa Gomes, O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa (ADVSJ 12-96/17); Crmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social (IP 4/23); Antonio Junqueira de Azevedo, Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana (RT 797:11); Valter Shuenquener de Arajo, Hierarquizao axiolgica de princpios relativizao do princpio da dignidade da pessoa humana e o postulado da preservao do contrato social (RPGERJ 55/82).
90

Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, 1998, p. 56. 40

173

permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais ambiciosas do alcance
91

elementar do princpio , h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os direitos
92

renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia . A percepo da centralidade do princpio chegou jurisprudncia dos tribunais superiores, onde j se assentou que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrtico de direito, ilumina a interpretao da lei
93

ordinria . De fato, tem ela servido de fundamento para decises de alcance diverso,
94

como o fornecimento compulsrio de medicamentos pelo Poder Pblico , a nulidade


95

de clusula contratual limitadora do tempo de internao hospitalar , a rejeio da


96

priso por dvida motivada pelo no pagamento de juros absurdos , o levantamento do


97

FGTS para tratamento de familiar portador do vrus HIV , dentre muitas outras. Curiosamente, no tocante sujeio do ru em ao de investigao de paternidade ao
98 99

exame compulsrio de DNA, h decises em um sentido e noutro , com invocao do princpio da dignidade humana.
91

Como, por exemplo, a que inclui no mnimo existencial o atendimento s necessidades que deveriam ser supridas pelo salrio mnimo, nos termos do art. 7, IV, da Constituio, a saber: moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social.
92

Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 247 e ss..
93

STJ, HC 9.892-RJ, DJ 26.3.01, Rel. orig. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para ac. Min. Fontes de Alencar.
94

STJ, ROMS 11.183-PR, DJ 4.9.00, Rel. Min. Jos Delgado.


95

TJSP, AC 110.772-4/4-00, ADV 40-01/636, n 98859, Rel. Des. O. Breviglieri.


96

STJ, HC 12547/DF, DJ 12.2.01, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.


97

STJ, REsp. 249026-PR, DJ 26.06.00, Rel. Min. Jos Delgado.


98

STF, HC 71.373-RS, DJ 10.11.94, Rel. Min. Marco Aurlio.


99

TJSP, AC 191.290-4/7-0, ADV 37-01/587, n. 98580, Rel. Des. A. Germano. 41

174

Quanto ao princpio do devido processo legal, embora seus corolrios mais diretos j estejam analiticamente previstos no texto constitucional e na legislao infraconstitucional, tem sido aplicado de modo a gerar a exigibilidade de outros comportamentos no explicitados. O princpio foi invocado para considerar, com base nele, invlido o oferecimento de denncia por outro membro do Ministrio Pblico,
100

aps anterior arquivamento do inqurito policial , entender ilegtima a anulao de processo administrativo que repercutia sobre interesses individuais sem observncia do
101

contraditrio , reconhecer haver constrangimento ilegal no uso de algemas quando as


102

condies do ru no ofereciam perigo , para negar extradio vista da perspectiva


103

de inobservncia do devido processo legal no pas requerente e para determinar fosse ouvida a parte contrria na hiptese de embargos de declarao opostos com pedido de efeitos modificativos, a despeito de no haver previso nesse sentido na
104

legislao . Por fim, merece uma nota especial o princpio da razoabilidade, que tem sido fundamento de decidir em um conjunto abrangente de situaes, por parte de juzes e tribunais, inclusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal. Com base nele temse feito o controle de legitimidade das desequiparaes entre pessoas, de vantagens
105

concedidas a servidores pblicos , de exigncias desmesuradas formuladas pelo


106 107

Poder Pblico ou de privilgios concedidos Fazenda Pblica . O princpio, referido na jurisprudncia como da proporcionalidade ou razoabilidade (v. supra), por vezes utilizado como um parmetro de justia e, nesses casos, assume uma dimenso material , porm, mais comumente, desempenha papel instrumental na interpretao de outras normas. Confira-se a demonstrao do argumento.
100

STJ, HC 6.802-RJ, RT 755/569, Rel. Min. Vicente Leal.


101

STF, AI 199.620-55, DJ 14.8.97.


102

TJRS, RT 785/692, HC 70.001.561.562, Rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres.


103

STF, Extr. 633-China, DJ 6.4.01, Rel. Min. Celso de Mello.


104

STF, AI 327728-SP, DJ 19.12.01, Rel. Min. Nelson Jobim.


105

STF, ADIn 1.158-8-AM, RDA 200/242, Rel. Min. Celso de Mello. A norma legal que concede ao servidor vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa (gratificao de frias) ofende o princpio da razoabilidade.
106

STF, ADIn 855-2-PR, RDA 194/299, Rel. Min. Seplveda Pertence. Viola o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade lei estadual que determina a pesagem de botijes de gs vista do consumidor.
107

STF, ADInMC 1.753-DF, DJ 12.6.98, Rel. Min. Seplveda Pertence. 42

175

O princpio da razoabilidade faz parte do processo intelectual lgico de aplicao de outras normas, ou seja, de outros princpios e regras. Por exemplo: ao aplicar uma regra que sanciona determinada conduta com uma penalidade administrativa, o intrprete dever agir com proporcionalidade, levando em conta a natureza e a gravidade da falta. O que se estar aplicando a norma sancionadora, sendo o princpio da razoabilidade um instrumento de medida. O mesmo se passa quando ele auxiliar do processo de ponderao. Ao admitir o estabelecimento de uma idade mxima ou de uma altura mnima para algum prestar concurso para determinado
108

cargo pblico , o que o Judicirio faz interpretar o princpio da isonomia, de acordo com a razoabilidade: se o meio for adequado, necessrio e proporcional para realizar um fim legtimo, deve ser considerado vlido. Nesses casos, como se percebe intuitivamente, a razoabilidade o meio de aferio do cumprimento ou no de outras
109

normas . Uma observao final. Alguns dos exemplos acima envolveram a no aplicao de determinadas regras porque importariam em contrariedade a um princpio ou a um fim constitucional. Essa situao aquela em que uma regra no em si inconstitucional, mas em uma determinada incidncia produz resultado inconstitucional comea a
110

despertar interesse da doutrina . O fato de uma norma ser constitucional em tese no exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, vista da situao submetida a exame. Portanto, uma das conseqncias legtimas da
108

STF, RE 140.889-MS, DJ 15.12.00, Rel. Min. Marco Aurlio. V. tb. STF, RE 150.455-MS, DJ 7.5.99, Rel. Min. Marco Aurlio.
109

No mesmo sentido, v. Humberto vila, Teoria dos princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos), cit., p. 71: [N]o caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional uma lei estadual que determinava a pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o princpio da livre iniciativa foi considerado violado, por ter sido restringido de modo desnecessrio e desproporcional. Rigorosamente, no a proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente.
110

Normalmente, na linha da doutrina de Dworkin e Alexy, a ponderao se d entre princpios. Trata-se aqui, no entanto, de uma hiptese menos tpica, mas possvel, de ponderao entre princpio e regra. Usualmente, a regra j espelhar uma ponderao feita pelo legislador e dever ser aplicada em toda a sua extenso, desde que seja vlida. Mas a ponderao feita em tese pelo legislador, assim como a pronncia em tese de constitucionalidade pelo STF, pode no realizar a justia do caso concreto. 43

176

aplicao de um princpio constitucional poder ser a no aplicao da regra que o


111

contravenha . Mas este j o comeo de uma outra histria. CONCLUSO Ao final dessa exposio, possvel compendiar algumas das principais idias desenvolvidas nas proposies que se seguem. I. A interpretao constitucional tradicional assenta-se em um modelo de regras, aplicveis mediante subsuno, cabendo ao intrprete o papel de revelar o sentido das normas e faz-las incidir no caso concreto. Os juzos que formula so de fato, e no de valor. Por tal razo, no lhe toca funo criativa do Direito, mas apenas uma atividade de conhecimento tcnico. Esta perspectiva convencional ainda continua de grande valia na soluo de boa parte dos problemas jurdicos, mas nem sempre suficiente para lidar com as questes constitucionais, notadamente a coliso de direitos fundamentais. II. A nova interpretao constitucional assenta-se em um modelo de princpios, aplicveis mediante ponderao, cabendo ao intrprete proceder interao entre fato e norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo sistema jurdico, visando soluo justa para o caso concreto. Nessa perspectiva ps-positivista do Direito, so idias essenciais a normatividade dos princpios, a ponderao de valores e a teoria da argumentao. III. Ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem o resgate dos valores, a distino qualitativa entre princpios e
111

Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, post scriptum, 2003. Para uma importante reflexo sobre o tema, v. Ana Paula Oliveira vila, Razoabilidade, proteo do direito fundamental sade e antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica, Ajuris 86/361. 44

177

regras, a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre o Direito e a tica. A estes elementos devem-se agregar, em um pas como o Brasil, uma perspectiva do Direito que permita a superao da ideologia da desigualdade e a incorporao cidadania da parcela da populao deixada margem da civilizao e do consumo. preciso transpor a fronteira da reflexo filosfica, ingressar na prtica jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade. IV. A ponderao de valores, interesses, bens ou normas consiste em uma tcnica de deciso jurdica utilizvel nos casos difceis, que envolvem a aplicao de princpios (ou, excepcionalmente, de regras) que se encontram em linha de coliso, apontando solues diversas e contraditrias para a questo. O raciocnio ponderativo, que ainda busca parmetros de maior objetividade, inclui a seleo das normas e dos fatos relevantes, com a atribuio de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de concesses recprocas que procura preservar, na maior intensidade possvel, os valores contrapostos. V. A teoria da argumentao tornou-se elemento decisivo da interpretao constitucional, nos casos em que a soluo de um determinado problema no se encontra previamente estabelecida pelo ordenamento, dependendo de valoraes subjetivas a serem feitas vista do caso concreto. Clusulas de contedo aberto, normas de princpio e conceitos indeterminados envolvem o exerccio de discricionariedade por parte do intrprete. Nessas hipteses, o fundamento de legitimidade da atuao judicial transfere-se para o processo argumentativo: a demonstrao racional de que a soluo proposta a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional. VI. A interpretao constitucional serve-se das categorias da interpretao jurdica em geral, inclusive os elementos gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico. Todavia, as especificidades das normas constitucionais levaram ao desenvolvimento de um conjunto de princpios especficos de interpretao da Constituio, de natureza instrumental, que funcionam como premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas da aplicao das normas que vo incidir sobre a relao jurdica de direito material. Estes princpios instrumentais so os da supremacia da 45

178

Constituio, da presuno de constitucionalidade, da interpretao conforme a Constituio, da unidade, da razoabilidade-proporcionalidade e da efetividade. VII. Os princpios constitucionais materiais classificam-se, em funo do seu status e do grau de irradiao, em fundamentais, gerais e setoriais. Dentre as modalidades de eficcia dos princpios, merecem destaque a interpretativa que subordina a aplicao de todas as normas do sistema jurdico aos valores e fins neles contidos e a negativa, que paralisa a incidncia de qualquer norma que seja com eles incompatvel. possvel acontecer de uma norma ser constitucional no seu relato abstrato, mas revelarse inconstitucional em uma determinada incidncia, por contrariar o prprio fim nela abrigado ou algum princpio constitucional. VIII. A jurisprudncia produzida a partir da Constituio de 1988 tem progressivamente se servido da teoria dos princpios, da ponderao de valores e da argumentao. A dignidade da pessoa humana comea a ganhar densidade jurdica e a servir de fundamento para decises judiciais. Ao lado dela, o princpio instrumental da razoabilidade funciona como a justa medida de aplicao de qualquer norma, tanto na ponderao feita entre princpios quanto na dosagem dos efeitos das regras. IX. A Constituio de 1988 tem sido valiosa aliada do processo histrico de superao da ilegitimidade renitente do poder poltico, da atvica falta de efetividade das normas constitucionais e da crnica instabilidade institucional brasileira. Sua interpretao criativa, mas comprometida com a boa dogmtica jurdica, tem se beneficiado de uma teoria constitucional de qualidade e progressista. No Brasil, o discurso jurdico, para desfrutar de legitimidade histrica, precisa ter compromisso com a transformao das estruturas, a emancipao das pessoas, a tolerncia poltica e o avano social.
46

179

ANEXO 10

Fundamentos tericos e f ilosficos do novo Direito Constitucional brasileiro

Elaborado em 08.2002.

Lus Roberto Barroso procurador do Estado, advogado no Rio de Janeiro, professor de Direito Constitucional da UERJ, mestre em Direito pela Universidade de Yale Sumrio: Captulo I: Pr-compreenso do tema. I. A ps-modernidade e o Direito. II. A busca da razo possvel. Captulo II: Algumas bases tericas. I. A dogmtica jurdica tradicional e sua superao. II. A teoria crtica do Direito. Captulo III: Algumas bases filosficas. I. Ascenso e decadncia do jusnaturalismo. II. Ascenso e decadncia do positivismo jurdico. III. Pspositivismo e a normatividade dos princpios. Captulo IV: Concluso. I. A ascenso cientfica e poltica do direito constitucional no Brasil. II. Sntese das idias desenvolvidas.

Captulo I: Pr-compreenso do tema I. A PS-MODERNIDADE E O DIREITO (1) Planeta Terra. Incio do sculo XXI. Ainda sem contato com outros mundos habitados. Entre luz e sombra, descortina-se a ps-modernidade. O rtulo genrico abriga a mistura de estilos, a descrena no poder absoluto da razo, o desprestgio do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do contedo. O efmero e o voltil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angstia do que no pde ser e a perplexidade de um tempo sem verdades seguras. Uma poca aparentemente ps-tudo: ps-marxista, ps-kelseniana, ps-freudiana (2). Brasil. 2001. Ano 13 da Constituio de 1988. Sem supersties. O constitucionalismo vive um momento sem precedentes, de vertiginosa ascenso cientfica e poltica. O estudo que se vai desenvolver procura investigar os antecedentes tericos e filosficos desse novo direito constitucional, identificar seus principais adversrios e acenar com algumas idias para o presente e para o futuro. Antes de avanar, traam-se algumas notas introdutrias para situar o leitor. A interpretao dos fenmenos polticos e jurdicos no um exerccio abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretao produto de uma poca, de um momento histrico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurdico, as circunstncias do intrprete e o imaginrio de cada um. A identificao do cenrio, dos atores,

180

das foras materiais atuantes e da posio do sujeito da interpretao constitui o que se denomina de pr-compreenso (3). A paisagem complexa e fragmentada. No plano internacional, vive-se a decadncia do conceito tradicional de soberania. As fronteiras rgidas cederam formao de grandes blocos polticos e econmicos, intensificao do movimento de pessoas e mercadorias e, mais recentemente, ao fetiche da circulao de capitais. A globalizao, como conceito e como smbolo, a manchete que anuncia a chegada do novo sculo. A desigualdade ofusca as conquistas da civilizao e potencializada por uma ordem mundial fundada no desequilbrio das relaes de poder poltico e econmico e no controle absoluto, pelos pases ricos, dos rgos multilaterais de finanas e comrcio. No campo econmico e social, tem-se assistido ao avano vertiginoso da cincia e da tecnologia, com a expanso dos domnios da informtica e da rede mundial de computadores e com as promessas e questionamentos ticos da engenharia gentica (4). A obsesso da eficincia tem elevado a exigncia de escolaridade, especializao e produtividade, acirrando a competio no mercado de trabalho e ampliando a excluso social dos que no so competitivos porque no podem ser. O Estado j no cuida de miudezas como pessoas, seus projetos e sonhos, e abandonou o discurso igualitrio ou emancipatrio. O desemprego, o sub-emprego e a informalidade tornam as ruas lugares tristes e inseguros. Na poltica, consuma-se a desconstruo do Estado tradicional, duramente questionado na sua capacidade de agente do progresso e da justia social. As causas se acumularam impressentidas, uma conspirao: a onda conservadora nos Estados Unidos (Reagan, Bush) e na Europa (Thatcher) na dcada de 80; o colapso da experincia socialista, um sonho desfeito em autoritarismo, burocracia e pobreza; e o fiasco das ditaduras sul-americanas, com seu modelo estatizante e violento, devastado pelo insucesso e pela crise social. Quando a noite baixou, o espao privado invadira o espao pblico, o pblico dissociara-se do estatal e a desestatizao virara um dogma. O Estado passou a ser o guardio do lucro e da competitividade. No direito, a temtica j no a liberdade individual e seus limites, como no Estado liberal; ou a interveno estatal e seus limites, como no welfare state. Liberdade e igualdade j no so os cones da temporada. A prpria lei caiu no desprestgio. No direito pblico, a nova onda a governabilidade. Fala-se em desconstitucionalizao, delegificao, desregulamentao. No direito privado, o cdigo civil perde sua centralidade, superado por mltiplos microssistemas. Nas relaes comerciais revive-se a lex mercatoria (5). A segurana jurdica e seus conceitos essenciais, como o direito adquirido sofre o sobressalto da velocidade, do imediatismo e das interpretaes pragmticas, embaladas pela ameaa do horror econmico. As frmulas abstratas da lei e a discrio judicial j no trazem todas as respostas. O paradigma jurdico, que j passara, na modernidade, da lei para o juiz, transfere-se agora para o caso concreto, para a melhor soluo, singular ao problema a ser resolvido. Seria possvel seguir adiante, indefinidamente, identificando outras singularidades dos tempos atuais. Mas o objeto especfico do presente estudo, assim como circunstncias de tempo e de espao, recomendam no prosseguir com a apresentao analtica das complexidades e perplexidades desse incio de era. Cumpre dar desfecho a este tpico (6). O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do sculo XX, trs fases distintas: a prmodernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a ps-modernidade (ou

181

Estado neo-liberal). A constatao invevitvel, desconcertante, que o Brasil chega psmodernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradio autoritria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos e no entre certo e errado, justo ou injusto , mansa com os ricos e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com pressa. II. A BUSCA DA RAZO POSSVEL (7) Os gregos inventaram a idia ocidental de razo como um pensamento que segue princpios e regras de valor universal. Ela o trao distintivo da condio humana, juntamente com a capacidade de acumular conhecimento e transmiti-lo pela linguagem. Traz em si a superao dos mitos, dos preconceitos, das aparncias, das opinies sem fundamento. Representa, tambm, a percepo do outro, do prximo, em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razo o caminho da justia, o domnio da inteligncia sobre os instintos, interesses e paixes. Sem enveredar por um debate filosfico feito de sutilezas e complexidades, a verdade que a crena iluminista no poder quase absoluto da razo tem sido intensamente revisitada e ter sofrido pelo menos dois grandes abalos. O primeiro, ainda no sculo XIX, provocado por Marx, e o segundo, j no sculo XX, causado por Freud. Marx, no desenvolvimento do conceito essencial sua teoria o materialismo histrico assentou que as crenas religiosas, filosficas, polticas e morais dependiam da posio social do indivduo, das relaes de produo e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da histria econmica. Vale dizer: a razo no fruto de um exerccio da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira da ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade. O segundo abalo veio com Freud. Em passagem clssica, ele identifica trs momentos nos quais o homem teria sofrido duros golpes na percepo de si mesmo e do mundo sua volta, todos desferidos pela mo da cincia. Inicialmente com Coprnico e a revelao de que a Terra no era o centro do universo, mas um minsculo fragmento de um sistema csmico de vastido inimaginvel. O segundo com Darwin, que atravs da pesquisa biolgica destruiu o suposto lugar privilegiado que o homem ocuparia no mbito da criao e provou sua incontestvel natureza animal. O ltimo desses golpes que o que aqui se deseja enfatizar veio com o prprio Freud: a descoberta de que o homem no senhor absoluto sequer da prpria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja fruto de um poder invisvel que controla o seu psiquismo: o inconsciente (8) (9). possvel, aqui, enunciar uma concluso parcial: os processos polticos, sociais e psquicos movem-se por caminhos muitas vezes ocultos e imperceptveis racionalmente. Os estudos de ambos os pensadores acima sem embargo de amplamente questionados ao longo e, especialmente, ao final do sculo XX operaram uma mudana profunda na compreenso do mundo. Admita-se, assim, que a razo divida o palco da existncia humana pelo menos com esses dois outros fatores: a ideologia e o inconsciente. O esforo para superar cada um deles, pela auto-crtica e pelo auto-conhecimento, no vo, mas limitado. Nem por isso a razo se torna menos importante. A despeito de seus eventuais limites, ela conserva dois contedos de especial valia para o esprito humano: (i) o ideal de conhecimento, a busca do sentido para a realidade, para o mundo natural e cultural e para as pessoas, suas aes e obras; (ii) o potencial da transformao, o instrumento crtico para compreender as condies em que vivem os seres humanos e a energia para interferir na realidade, alterando-a quando necessrio (10).

182

As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos no domnio das cincias humanas e, especialmente no campo do Direito, a realizao plena de qualquer um deles impossvel. A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria, sem desejos. Uma fico. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstncias: que tenha percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuao no consistir na manuteno inconsciente da distribuio de poder e riquezas na sociedade nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas. A objetividade se realizaria na existncia de princpios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observao e da vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer conhecimento, no uma foto, um flagrante incontestvel da realidade. Todos os objetos esto sujeitos interpretao. Isto especialmente vlido para o Direito, cuja matria prima feita de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo uma nica soluo adequada para cada caso. A objetividade possvel do Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece. Tais possibilidades interpretativas podem decorrer, por exemplo, (i) da discricionariedade atribuda pela norma ao intrprete, (ii) da pluralidade de significados das palavras ou (iii) da existncia de normas contrapostas, exigindo a ponderao de interesses vista do caso concreto. Da a constatao inafastvel de que a aplicao do Direito no apenas um ato de conhecimento revelao do sentido de uma norma pr-existente , mas tambm um ato de vontade escolha de uma possibilidade dentre as diversas que se apresentam (11). O direito constitucional define a moldura dentro da qual o intrprete exercer sua criatividade e seu senso de justia, sem conceder-lhe, contudo, um mandato para voluntarismos de matizes variados. De fato, a Constituio institui um conjunto de normas que devero orientar sua escolha entre as alternativas possveis: princpios, fins pblicos, programas de ao. O constitucionalismo chega vitorioso ao incio do milnio, consagrado pelas revolues liberais e aps haver disputado com inmeras outras propostas alternativas de construo de uma sociedade justa e de um Estado democrtico (12). A razo de seu sucesso est em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginrio das pessoas: (i) legitimidade soberania popular na formao da vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii) limitao do poder repartio de competncias, processos adequados de tomada de deciso, respeito aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores incorporao Constituio material das conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas no patrimnio da humanidade. Antes de encerrar este tpico, de proveito confrontar estas idias reconfortantes e apaziguadoras com o mundo real volta, com a histria e seus descaminhos. A injustia passeia impunemente pelas ruas; a violncia social e institucional o smbolo das grandes cidades; a desigualdade entre pessoas e pases salta entre os continentes; a intolerncia poltica, racial, tribal, religiosa povoa ambos os hemisfrios. Nada assegura que as concluses alinhavadas nos pargrafos acima sejam produto inequvoco de um conhecimento racional. Podem expressar apenas a ideologia ou o desejo. Um esforo de estabilizao, segurana e paz onde talvez preferissem luta os dois teros da populao mundial sem acesso ao frutos do

183

progresso, ao consumo e mesmo alimentao. A crena na Constituio e no constitucionalismo no deixa de ser uma espcie de f: exige que se acredite em coisas que no so direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos. Como nas religies semticas judasmo, cristianismo e islamismo , tem seu marco zero, seus profetas e acena com o paraso: vida civilizada, justia e talvez at felicidade. Como se percebe, o projeto da modernidade no se consumou. Por isso no pode ceder passagem. No no direito constitucional. A ps-modernidade, na poro em que apreendida pelo pensamento neoliberal, descrente do constitucionalismo em geral, e o v como um entrave ao desmonte do Estado social (13). Nesses tempos de tantas variaes esotricas, se lhe fosse dada a escolha, provavelmente substituiria a Constituio por um mapa astral.

Captulo II: Algumas bases tericas I. A DOGMTICA JURDICA TRADICIONAL E SUA SUPERAO (14) O Direito uma inveno humana, um fenmeno histrico e cultural, concebido como tcnica de soluo de conflitos e instrumento de pacificao social. A famlia jurdica romano-germnica surge e desenvolve-se em torno das relaes privadas, com o direito civil no centro do sistema. Seus institutos, conceitos e idias fizeram a histria de povos diversos e atravessaram os tempos. O Estado moderno surge no sculo XVI, ao final da Idade Mdia, sobre as runas do feudalismo e fundado no direito divino dos reis. Na passagem do Estado absolutista para o Estado liberal, o Direito incorpora o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, matria prima das revolues francesa e americana. O Direito moderno, em suas categorias principais, consolida-se no sculo XIX, j arrebatado pela onda positivista, com status e ambio de cincia. Surgem os mitos. A lei passa a ser vista como expresso superior da razo. A cincia do Direito ou, tambm, teoria geral do Direito, dogmtica jurdica o domnio assptico da segurana e da justia. O Estado a fonte nica do poder e do Direito. O sistema jurdico completo e autosuficiente: lacunas eventuais so resolvidas internamente, pelo costume, pela analogia, pelos princpios gerais. Separado da filosofia do direito por inciso profunda, a dogmtica jurdica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexo sobre seu prprio saber e seus fundamentos de legitimidade. Na aplicao desse direito puro e idealizado, pontifica o Estado como rbitro imparcial. A interpretao jurdica um processo silogstico de subsuno dos fatos norma. O juiz la bouche qui prononce les paroles de la loi (15) um revelador de verdades abrigadas no comando geral e abstrato da lei. Refm da separao de Poderes, no lhe cabe qualquer papel criativo. Em sntese simplificadora, estas algumas das principais caractersticas do Direito na perspectiva clssica: a) carter cientfico; b) emprego da lgica formal; c) pretenso de completude; d) pureza cientfica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intrprete. Tudo regido por um ritual solene, que abandonou a peruca, mas conservou a tradio e o formalismo. Tmis, vendada, balana na mo, o smbolo maior, musa de muitas geraes: o Direito produz ordem e justia, com equilbrio e igualdade. Ou talvez no seja bem assim. II. A TEORIA CRTICA DO DIREITO (16) Sob a designao genrica de teoria crtica do direito, abriga-se um conjunto de movimentos e

184

de idias que questionam o saber jurdico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude. Funda-se na constatao de que o Direito no lida com fenmenos que se ordenem independentemente da atuao do sujeito, seja o legislador, o juiz ou o jurista. Este engajamento entre sujeito e objeto compromete a pretenso cientfica do Direito e, como conseqncia, seu ideal de objetividade, de um conhecimento que no seja contaminado por opinies, preferncias, interesses e preconceitos. A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justia, encobre-se a dominao, disfarada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crtica preconiza, ainda, a atuao concreta, a militncia do operador jurdico, vista da concepo de que o papel do conhecimento no somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao (17). Uma das teses fundamentais do pensamento crtico a admisso de que o Direito possa no estar integralmente contido na lei, tendo condio de existir independentemente da bno estatal, da positivao, do reconhecimento expresso pela estrutura de poder. O intrprete deve buscar a justia, ainda quando no a encontre na lei. A teoria crtica resiste, tambm, idia de completude, de auto-suficincia e de pureza, condenando a ciso do discurso jurdico, que dele afasta os outros conhecimentos tericos. O estudo do sistema normativo (dogmtica jurdica) no pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das bases de legitimidade que devem inspir-lo e possibilitar a sua prpria crtica (filosofia do direito) (18). A interdisciplinariedade, que colhe elementos em outras reas do saber inclusive os menos bvios, como a psicanlise ou a lingstica tem uma fecunda colaborao a prestar ao universo jurdico. O pensamento crtico teve expresso na produo acadmica de diversos pases, notadamente nas dcadas de 70 e 80. Na Frana, a Critique du Droit, influenciada por Althusser, procurou atribuir carter cientfico ao Direito, mas uma cincia de base marxista, que seria a nica cincia verdadeira (19). Nos Estados Unidos, os Critical Legal Studies, tambm sob influncia marxista embora menos explcita , difundiram os fundamentos de sua crena de que law is politics, convocando os operadores jurdicos a recompor a ordem legal e social com base em princpios humansticos e comunitrios (20). Anteriormente, na Alemanha, a denominada Escola de Frankfurt lanara algumas das bases da teoria crtica, questionando o postulado positivista da separao entre cincia e tica, completando a elaborao de duas categorias nucleares a ideologia e a prxis (21) , bem como identificando a existncia de duas modalidades de razo: a instrumental e a crtica (22). A produo filosfica de pensadores como Horkheimer, Marcuse, Adorno e, mais recentemente, Jrgen Habermas, ter sido a principal influncia ps-marxista da teoria crtica. No Brasil, a teoria crtica do direito compartilhou dos mesmos fundamentos filosficos que a inspiraram em sua matriz europia, tendo se manifestado em diferentes vertentes de pensamento: epistemolgico, sociolgico, semiolgico (23), psicanaltico (24) e teoria crtica da sociedade (25). Todas elas tinham como ponto comum a denncia do Direito como instncia de poder e instrumento de dominao de classe, enfatizando o papel da ideologia na ocultao e legitimao dessas relaes. O pensamento crtico no pas alou vos de qualidade e prestou inestimvel contribuio cientfica. Mas no foi um sucesso de pblico. Nem poderia ter sido diferente. O embate para ampliar o grau de conscientizao dos operadores jurdicos foi desigual. Alm da hegemonia quase absoluta da dogmtica

185

convencional beneficiria da tradio e da inrcia , a teoria crtica conviveu, tambm, com um inimigo poderoso: a ditadura militar e seu arsenal de violncia institucional, censura e dissimulao. A atitude filosfica em relao ordem jurdica era afetada pela existncia de uma legalidade paralela dos atos institucionais e da segurana nacional que, freqentemente, desbordava para um Estado de fato. No eram tempos amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder poltico e de opresso social. Na viso de curto prazo, o trabalho de desconstruo desenvolvido pela teoria crtica, voltado para a desmistificao do conhecimento jurdico convencional, trouxe algumas conseqncias problemticas (26), dentre as quais: a) o abandono do Direito como espao de atuao das foras progressistas; b) o desperdcio das potencialidades interpretativas das normas em vigor. Disso resultou que o mundo jurdico tornou-se feudo do pensamento conservador ou, no mnimo, tradicional. E que no se exploraram as potencialidades da aplicao de normas de elevado cunho social, algumas inscritas na prpria Constituio outorgada pelo regime militar. Porm, dentro de uma viso histrica mais ampla, impossvel desconsiderar a influncia decisiva que a teoria crtica teve no surgimento de uma gerao menos dogmtica, mais permevel a outros conhecimentos tericos e sem os mesmos compromissos com o status quo. A teoria crtica deve ser vista, nesse incio de sculo, na mesma perspectiva que a teoria marxista: apesar de seu refluxo na quadra atual, sobretudo aps os eventos desencadeados a partir de 1989, conserva as honras de ter modificado e elevado o patamar do conhecimento convencional. A redemocratizao no Brasil impulsionou uma volta ao Direito (27). certo que j no se alimenta a crena de que a lei seja "a expresso da vontade geral institucionalizada" (28) e se reconhece que, freqentemente, estar a servio de interesses, e no da razo. Mas ainda assim ela significa um avano histrico: fruto do debate poltico, ela representa a despersonalizao do poder e a institucionalizao da vontade poltica. O tempo das negaes absolutas passou. No existe compromisso com o outro sem a lei (29). preciso, portanto, explorar as potencialidades positivas da dogmtica jurdica, investir na interpretao principiolgica, fundada em valores, na tica e na razo possvel. A liberdade de que o pensamento intelectual desfruta hoje impe compromissos tanto com a legalidade democrtica como com a conscientizao e a emancipao. No h, no particular, nem incompatibilidade nem excluso.

Captulo III : Algumas bases filosficas (30) I. ASCENSO E DECADNCIA DO JUSNATURALISMO O termo jusnaturalismo identifica uma das principais correntes filosficas que tem acompanhado o Direito ao longo dos sculos, fundada na existncia de um direito natural. Sua idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade, um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto , independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em si, legitimado por uma tica superior, e estabelece limites prpria norma estatal. Tal crena contrape-se a outra corrente filosfica de influncia marcante, o positivismo jurdico, que ser examinado mais frente. O rtulo genrico do jusnaturalismo tem sido aplicado a fases histricas diversas e a contedos heterogneos, que remontam antigidade clssica (31) e chegam aos dias de hoje, passando

186

por densa e complexa elaborao ao longo da Idade Mdia (32). A despeito das mltiplas variantes, o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas verses: a) a de uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a de uma lei ditada pela razo. O direito natural moderno comea a formar-se a partir do sculo XVI, procurando superar o dogmatismo medieval e escapar do ambiente teolgico em que se desenvolveu. A nfase na natureza e na razo humanas, e no mais na origem divina, um dos marcos da Idade Moderna e base de uma nova cultura laica, consolidada a partir do sculo XVII (33). A modernidade, que se iniciara no sculo XVI, com a reforma protestante, a formao dos Estados nacionais e a chegada dos europeus Amrica, desenvolve-se em um ambiente cultural no mais submisso teologia crist. Cresce o ideal de conhecimento, fundado na razo, e o de liberdade, no incio de seu confronto com o absolutismo. O jusnaturalismo passa a ser a filosofia natural do Direito e associa-se ao iluminismo (34) na crtica tradio anterior, dando substrato jurdico-filosfico s duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerncia religiosa e a limitao ao poder do Estado. A burguesia articula sua chegada ao poder. A crena de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um espao de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo prprio Estado, foi o combustvel das revolues liberais e fundamento das doutrinas polticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia absoluta. A Revoluo Francesa e sua Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) (35) e, anteriormente, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776) (36) , esto impregnados de idias jusnaturalistas, sob a influncia marcante de John Locke (37), autor emblemtico dessa corrente filosfica e do pensamento contratualista, no qual foi antecedido por Hobbes (38) e sucedido por Rousseau (39). Sem embargo da precedncia histrica dos ingleses, cuja Revoluo Gloriosa foi concluda em 1689, o Estado liberal ficou associado a esses eventos e a essa fase da histria da humanidade (40). O constitucionalismo moderno inicia sua trajetria. O jusnaturalismo racionalista esteve uma vez mais ao lado do iluminismo no movimento de codificao do Direito, no sculo XVIII, cuja maior realizao foi o Cdigo Civil francs o Cdigo de Napoleo , que entrou em vigor em 1804. Em busca de clareza, unidade e simplificao, incorporou-se tradio jurdica romano-germnica a elaborao de cdigos, isto , documentos legislativos que agrupam e organizam sistematicamente as normas em torno de determinado objeto. Completada a revoluo burguesa, o direito natural viu-se "domesticado e ensinado dogmaticamente" (41). A tcnica de codificao tende a promover a identificao entre direito e lei. A Escola da Exegese, por sua vez, ir impor o apego ao texto e interpretao gramatical e histrica, cerceando a atuao criativa do juiz em nome de uma interpretao pretensamente objetiva e neutra (42). O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o xito do movimento de codificao simbolizaram a vitria do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superao histrica (43). No incio do sculo XIX, os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois milnios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos (44). J no traziam a revoluo, mas a conservao. Considerado metafsico e anti-cientfico, o direito natural empurrado para a margem da histria pela onipotncia positivista do sculo XIX. II. ASCENSO E DECADNCIA DO POSITIVISMO JURDICO O positivismo filosfico foi fruto de uma idealizao do conhecimento cientfico, uma crena

187

romntica e onipotente de que os mltiplos domnios da indagao e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis, independentes da vontade e da ao humana. O homem chegara sua maioridade racional e tudo passara a ser cincia: o nico conhecimento vlido, a nica moral, at mesmo a nica religio. O universo, conforme divulgado por Galileu, teria uma linguagem matemtica, integrando-se a um sistema de leis a serem descobertas, e os mtodos vlidos nas cincias da natureza deviam ser estendidos s cincias sociais (45). As teses fundamentais do positivismo filosfico, em sntese simplificadora, podem ser assim expressas: (i) a cincia o nico conhecimento verdadeiro, depurado de indagaes teolgicas ou metafsicas, que especulam acerca de causas e princpios abstratos, insuscetveis de demonstrao; (ii) o conhecimento cientfico objetivo. Funda-se na distino entre sujeito e objeto e no mtodo descritivo, para que seja preservado de opinies, preferncias ou preconceitos; (iii) o mtodo cientfico empregado nas cincias naturais, baseado na observao e na experimentao, deve ser estendido a todos os campos de conhecimento, inclusive s cincias sociais. O positivismo jurdico foi a importao do positivismo filosfico para o mundo do Direito, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na especulao filosfica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito norma, ato emanado do Estado com carter imperativo e fora coativa. A cincia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da realidade (46). No no mbito do Direito que se deve travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia. O positivismo comportou algumas variaes (47) e teve seu ponto culminante no normativismo de Hans Kelsen (48). Correndo o risco das simplificaes redutoras, possvel apontar algumas caractersticas essenciais do positivismo jurdico: (i) a aproximao quase plena entre Direito e norma; (ii) a afirmao da estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e emana do Estado; (iii) a completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos suficientes e adequados para soluo de qualquer caso, inexistindo lacunas; (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se insere o dogma da subsuno (49), herdado do formalismo alemo. O positivismo tornou-se, nas primeiras dcadas do sculo XX, a filosofia dos juristas. A teoria jurdica empenhava-se no desenvolvimento de idias e de conceitos dogmticos, em busca da cientificidade anunciada. O Direito reduzia-se ao conjunto de normas em vigor, considerava-se um sistema perfeito e, como todo dogma, no precisava de qualquer justificao alm da prpria

188

existncia (50). Com o tempo, o positivismo sujeitou-se crtica crescente e severa, vinda de diversas procedncias, at sofrer dramtica derrota histrica. A troca do ideal racionalista de justia pela ambio positivista de certeza jurdica custou caro humanidade. Conceitualmente, jamais foi possvel a transposio totalmente satisfatria dos mtodos das cincias naturais para a rea de humanidades. O Direito, ao contrrio de outros domnios, no tem nem pode ter uma postura puramente descritiva da realidade, voltada para relatar o que existe. Cabe-lhe prescrever um dever-ser e faz-lo valer nas situaes concretas. O Direito tem a pretenso de atuar sobre a realidade, conformando-a e transformando-a. Ele no um dado, mas uma criao. A relao entre o sujeito do conhecimento e seu objeto de estudo isto , entre o intrprete, a norma e a realidade tensa e intensa. O ideal positivista de objetividade e neutralidade insuscetvel de realizar-se. O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juzos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juzos de valor, por ter se tornado no apenas um modo de entender o Direito, como tambm de querer o Direito (51). O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idia de que o debate acerca da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. Sem embargo da resistncia filosfica de outros movimentos influentes nas primeiras dcadas do sculo (52), a decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos direitos fundamentais (53). III. PS-POSITIVISMO E A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS (54) O Direito, a partir da segunda metade do sculo XX, j no cabia mais no positivismo jurdico. A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida separao da tica no correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e s ambies dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus operadores no desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o ps-positivismo no surge com o mpeto da desconstruo, mas como uma superao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetria guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idias de justia e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximao entre tica e Direito (55). Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da

189

filosofia para o mundo jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na Constituio, explcita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluo de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado democrtico de direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva de justia. A novidade das ltimas dcadas no est, propriamente, na existncia de princpios e no seu eventual reconhecimento pela ordem jurdica. Os princpios, vindos dos textos religiosos, filosficos ou jusnaturalistas, de longa data permeiam a realidade e o imaginrio do Direito, de forma direta ou indireta. Na tradio judaico-crist, colhe-se o mandamento de respeito ao prximo, princpio magno que atravessa os sculos e inspira um conjunto amplo de normas. Da filosofia grega origina-se o princpio da no-contradio, formulado por Aristteles, que se tornou uma das leis fundamentais do pensamento: "Nada pode ser e no ser simultaneamente", preceito subjacente idia de que o Direito no tolera antinomias. No direito romano pretendeuse enunciar a sntese dos princpios bsicos do Direito: "Viver honestamente, no lesar a outrem e dar a cada um o que seu" (56). Os princpios, como se percebe, vm de longe e desempenham papis variados. O que h de singular na dogmtica jurdica da quadra histrica atual o reconhecimento de sua normatividade. Os princpios constitucionais, portanto, explcitos ou no (57), passam a ser a sntese dos valores abrigados no ordenamento jurdico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados bsicos, seus fins. Os princpios do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. De parte isto, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Estes os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica (58), tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento. A distino qualitativa entre regra e princpio um dos pilares da moderna dogmtica constitucional, indispensvel para a superao do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurdicas. A Constituio passa a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudana de paradigma nessa matria deve especial tributo sistematizao de Ronald Dworkin (59). Sua elaborao acerca dos diferentes papis desempenhados por regras e princpios ganhou curso

190

universal e passou a constituir o conhecimento convencional na matria. Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma de tudo ou nada ("all or nothing"). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Por exemplo: a clusula constitucional que estabelece a aposentadoria compulsria por idade uma regra. Quando o servidor completa setenta anos, deve passar inatividade, sem que a aplicao do preceito comporte maior especulao. O mesmo se passa com a norma constitucional que prev que a criao de uma autarquia depende de lei especfica. O comando objetivo e no d margem a elaboraes mais sofisticadas acerca de sua incidncia. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno. Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a interveno estatal, o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao (60). Nesse contexto, impe-se um breve aprofundamento da questo dos conflitos normativos. O Direito, como se sabe, um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de conflito de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior , o cronolgico onde a lei posterior prevalece sobre a anterior e o da especializao em que a lei especfica prevalece sobre a lei geral (61). Estes critrios, todavia, no so adequados ou plenamente satisfatrios quando a coliso se d entre normas constitucionais, especialmente entre os princpios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais (62). Relembre-se: enquanto as regras so aplicadas na plenitude da sua fora normativa ou, ento, so violadas , os princpios so ponderados. A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princpios contrapostos. Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no pode, arbitrarimente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princpio da razoabilidade (v. infra) e a preservao, tanto quanto possvel, do ncleo mnimo do valor que esteja cedendo passo (63). No h, aqui, superioridade formal de nenhum dos princpios em tenso, mas a simples determinao da soluo que melhor atende o iderio constitucional na situao apreciada (64).

191