DA ORIGEM HISTRICA DO PERDO JUDICIAL NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

por

Leonardo Augusto de Almeida Aguiar

Mestre em Cincias Penais pela Faculdade de Direito da UFMG Professor Titular de Direito Penal do Centro Universitrio Newton Paiva Professor Substituto de Direito e Processo Penal da Faculdade de Direito da UFMG Advogado (scio) do escritrio Portugal, Vilela, Behrens e Aguiar Advogados S/C Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e do Instituto de Cincias Penais (ICP)

INTRODUO

O instituto do perdo judicial somente viu-se institudo em nosso ordenamento jurdico com o advento do Cdigo Penal de 1.940.

Contudo, este diploma apenas tratou do instituto em sua Parte Especial. Observa MARCELO FORTES BARBOSA 1 que os casos eram esparsos, no havia nada que justificasse teoricamente ou doutrinariamente a presena do Perdo Judicial no Cdigo e nem sequer havia meno nomenclatura Perdo Judicial.

Somente com a reforma da Parte Geral em 1.984 que o instituto passou a ter uma concreta disciplina legal, a qual, todavia, ainda peca em muitos pontos, deixando espaos para entendimentos os mais diversos pelos mais variados operadores do Direito.

As hipteses legais de aplicao instituto previstas originalmente no Cdigo de 1.940 foram posteriormente ampliadas, passando a abranger tambm o homicdio culposo e leses corporais culposas pela Lei 6.416, de 1.977, o parto suposto pela Lei 6.898, de 1.981, a receptao pela Lei 9.426, de 1.996, e, finalmente, a apropriao indbita previdenciria e sonegao de contribuio previdenciria pela Lei. 9.983., de 2.000.

Todavia suas origens remontam mesmo ao Cdigo Criminal do Imprio.

E so estas origens que buscamos resgatar com o presente estudo.

1 - O CDIGO CRIMINAL DO IMPRIO (1.830) 1BARBOSA, Marcelo Fortes, Do perdo judicial, in Revista do Advogado, n. 35, out./1991, p. 63.

Mesmo proclamada a independncia do pas, a 07 de setembro de 1.822, o sistema repressor ptrio pernaneceu regido pelo Livro V das Ordenaes Filipinas 2. Noticia ANBAL BRUNO 3 que a lei de 27 de setembro de 1.823 revigorou as disposies do Livro V das Ordenaes, e a lei de 20 outubro do mesmo ano restabelecia penas graves cominadas naquele Livro.

Mas a alterao dessa situao era algo que se impunha. CIRILO VARGAS 4 relata que:

O sentimento de autonomia, de trmino da humilhante condio de colnia e da necessidade mesma de uma codificao penal que afastasse o primitivismo das idias contidas no Livro V das Ordenaes Filipinas, impunham a feitura de um cdigo brasileiro. No mesmo sentido, ANBAL BRUNO 5 noticia que:

Proclamada a independncia do pas, duas ordens de motivos viriam contribuir para a substituio das velhas Ordenaes: de um lado, a situao de vida poltica autnoma da nao, que exigia uma legislao prpria, reclamada mais ainda pelo orgulho nacional e a animosidade contra tudo o que podia lembrar o antigo domnio; do outro lado, as idias liberais e as novas doutrinas do Direito, do mesmo modo que as condies sociais do tempo, bem diferentes daquelas que as Ordenaes foram destinadas a reger.

2FRAGOSO, Heleno Cludio, Lies de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1.995, pp. 57-58 nos informa que: poca da descoberta estavam em vigor as Ordenaes Afonsinas e, logo em seguida, as Manuelinas. Todavia, a situao da colnia, com o sistema das Capitanias, tornava nula a possibilidade de aplicao desse direito, pela ausncia de poder pblico juridicamente limitado e de um mnimo de organizao repressiva. A partir dos governos gerais que se pode dizer tenha comeado a ser aplicada no Brasil a legislao do reino. Tem-se observado, porm, que a transplantao dessas leis a um meio totalmente diverso e povoado por degredados e aventureiros torna muito duvidosa sua aplicao. Com os governos gerais veio ao Brasil um Ouvidor-Geral, cuja competncia em matria criminal ia at a morte natural inclusive, para pees, gentios e homens livres. Embora surgissem novos alvars, regimentos, cartas rgias, etc., o direito penal aplicado no Brasil durante o perodo colonial foi o contido no Livro V das Ordenaes Filipinas. 3BRUNO, Anbal, Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1.959, Vol. 1, Tomo I, p. 162. 4VARGAS, Jos Cirilo de, Instituies de Direito Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 1.997, Tomo I, p. 52. 5BRUNO, Anbal, Op. Cit., pp. 163-164.

Alm destes fatores histricos, some-se que a prpria Constituio do Imprio, outorgada em 1.824, impunha, em seu art. 179, 18, a urgente organizao de um Cdigo Criminal, fundado nas slidas bases da justia e da igualdade. Para ZAFFARONI e PIERANGELI 6:

Era, pois, sob a tica das idias iluministas, que provinham de outras regies, e que aqui se encontravam presentes, inclusive no esprito do Imperador, que deveria se alicerar a primeira codificao penal brasileira.

Os trabalhos no sentido da elaborao deste primeiro Cdigo Criminal brasileiro so assim noticiados por ANBAL BRUNO 7:

Da elaborao do novo Cdigo passou a ocupar-se a Cmara dos Deputados desde a sesso de 04 de maio de 1.827, quando BERNARDO PEREIRA DE VASCONCELOS apresentou o seu projeto, que havia se servir de fundamento preparao do Cdigo. A ste seguiuse o trabalho de JOS CLEMENTE PEREIRA, que a 15 do mesmo ms oferecia um projeto de bases para a formao do Cdigo e, no dia seguinte, o projeto mesmo do Cdigo Criminal, projeto que, embora aceito e louvado como o de BERNARDO DE VASCONCELOS, pouco veio a influir sbre a redao final. Preferido pela Comisso da Cmara o projeto VASCONCELOS, sbre ste assentaram os trabalhos da comisso mista da Cmara e do Senado e, por fim, o projeto que saiu desta Comisso e que, estudado por outra de trs membros, discutido e emendado, veio a aprovar-se a 23 de outubro de 1.830 e a ser sancionado como Cdigo Criminal do Imprio da 16 de dezembro seguinte.

Pois bem. Entre diversas disposies trazidas a lume pelo Cdigo Criminal do Imprio, interessa-nos, aqui, apenas uma. Vejamos:

Art. 66. O perdo ou minorao das penas impostas aos ros com que os agraciar o Poder Moderador no os eximir da obrigao de satisfazerem o mal causado em toda sua plenitude.

6ZAFFARONI, Eugenio Raul; e PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, So Paulo: RT, 1.999, p. 216.

Ora, como j deixamos consignado, o instituto s recebeu tratamento em nossa legislao a partir de 1.940. Todavia, essa passagem do Cdigo Criminal do Imprio nos interessa porque versa sobre o dever de reparar o dano, nada obstante eventual perdo concedido pelo Poder Moderador.

Temos que tal aspecto pode trazer valiosa contribuio para a delimitao, outrora e tambm atualmente, da natureza jurdica do instituto.

Isto porque se mesmo sendo agraciado o Ru com o perdo, ainda assim subsistia a obrigao de reparao cvel do dano. Ou seja, perdoava-se o crime, eximindo o acusado da pena, mas preservava-se os interesses das vtimas, vez que o dano haveria de ser reparado, nada obstante a merc concedida.

Este aspecto, outrora presente no Cdigo Imperial, uma marca atribuda unanimimente ao perdo judicial tal qual o conhecemos atualmente. Revela importante preocupao com as vtimas, e separa, sabiamente, as esferas relativas ao direito de punir - do qual o Estado abre mo - e ao dever de indenizar - o qual preserva-se, em ateno aos interesses das vtimas.

Todavia, no podemos deixar de ressaltar que o perdo judicial ato privativo do Magistrado, enquanto que o perdo versado no Cdigo Imperial era concedido pelo Poder Moderador - um quarto poder exercido pelo imperador, assessorado pelo Conselho de Estado, e que era uma forma de interferncia o imperador nos poderes judicirio e legislativo 8.

Por vrios aspectos, dentre eles esta preocupao com a situao da vtima mesmo diante do perdo pelo poder Moderador, foi o Cdigo Criminal de 1.830 bastante elogiado. BEMFICA 9 relata que:

Foi o quinto Cdigo Penal do mundo e, de certa forma, original. (...) Reivindicamos para ns a honra de haver sido o nosso primeiro Cdigo superior aos da maioria dos pases mais importantes da poca, servindo de modlo para muitos.

7BRUNO, Anbal, Op. Cit., p. 164. 8FARIA, Ricardo de Moura, Histria, Belo Horizonte: Ed. L, 1.993, p. 223. Certamente pelo fato de que a Constituio de 1.824 foi outorgada pelo imperador, trouxe aquela Carta Poltica a instituio de quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio e Moderador. Tanto o poder Executivo quanto o Moderador eram exercidos pelo imperador. 9BEMFICA, Francisco Vani, Curso de Direito Penal, So Paulo: Centrais Impressoras Brasileiras, 1.969, v. 1, p. 65.

No mesmo sentido, veja-se tambm ANBAL BRUNO 10:

Foi sse Cdigo obra legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional, como expresso avanada do pensamento penalista no seu tempo; legislao liberal, baseada no princpio da utilidade pblica, como havia de resultar naturalmente da influncia de BENTHAM, que se exerceu sbre o novo Cdigo, como j se fizera sentir no Cdigo francs de 1.810. Dste, alis, e do napolitano, de 1.819, que mais se deixou influir o nosso Cdigo do Imprio. Mas, sem ser obra que se possa dizer em verdade independente, o Cdigo de 1.830 no se filiou estritamente nem a um nem a outro, tendo sabido mostrar-se original em mais de um ponto. certo que impressionou penalistas estrangeiros, dizendo-se de alguns que aprenderam o portugus para l-lo no prprio texto (HAUS, MITTERMAYER). Chegou mesmo a influir sbre uma corrente de legislaes penais. Nle se modelariam o Cdigo espanhol de 1.848 e os que se lhe seguiram, de 1.850 e 1.870, e, atravs dste, vrios Cdigos penais da Amrica latina.

O perodo que se sucede edio do Cdigo bastante turbulento no campo poltico. J em 1831 o imperador D. Pedro I abdica ao trono. Inicia-se o conturbado perodo regencial (1831-1840), haja vista a menoridade do herdeiro. O perodo regencial se encerra, quando um 'golpe parlamentar liberal' aprova a maioridade de Pedro II 11. O II Reinado no consegue manter por muito tempo o regime. J em 1.870 se inicia o perodo assinalado como declnio do Imprio. Um dos fatores que refletem este declnio justamente a abolio da escravido. Relata CIRILO VARGAS 12:

Um fato novo e de grande significao histrica foi a edio da lei de 13 de maio de 1.888, 'emancipando' seres humanos at ento considerados e tratados como escravos, j quase no sculo XX. O acontecimento de haver sido to grata lei incorporada a nosso ordenamento jurdico criou a necessidade, preconizada por JOAQUIM NABUCO, influente Deputado da poca, de se reeditar o Cdigo do Imprio, j ento obsoleto, pela enorme quantidade de leis extravagantes, bem como a revogao de muitos dispositivos, que regiam a vergonhosa escravido. No mesmo diapaso o ensinamento de ANBAL BRUNO 13:

10BRUNO, Anbal, Op. Cit., pp. 164-165. 11FARIA, Ricardo de Moura, Op. Cit., p. 226.

No decurso de sua longa vigncia, foi o Cdigo do Imprio sofrendo diversas alteraes, mas a necessidade de modificaes mais numerosas surgiu com a emancipao dos escravos, a 13 de maio de 1.988. JOAQUIM NABUCO, que to influente participao tivera no movimento libertador, deputado ento, apresentou Cmara um projeto que autorizava o Govrno a fazer nova publicao do texto do Cdigo, com as alteraes trazidas pelas leis que o emendaram ou completaram e a supresso dos dispositivos que a abolio do regime servil tornara sem aplicao. Um projeto apresentado por JOO VIEIRA DE ARAJO visava a sse fim, mas a comisso nomeada para estud-lo concluiu, pelo seu relator, BATISTA PEREIRA, que mais valia cogitar-se da reforma total do Cdigo, e o mesmo BATISTA PEREIRA recebeu do Govrno a incumbncia de elaborar o respectivo projeto.

2: O CDIGO DA REPBLICA VELHA (1.890)

Com o declnio do Imprio o pas assiste proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1.889. Noticia ANBAL BRUNO 14 que:

Sobreveio, ento, a proclamao da Repblica, mas o govrno republicano, pelo seu ministro CAMPOS SALES, renovou a BATISTA PEREIRA o encargo de preparao do novo Cdigo. Em pouco tempo foi o projeto organizado e entregue ao Govrno, que o submeteu ao juzo de uma comisso presidida pelo ministro da Justia. E a 11 de outubro de 1.890 foi o projeto transformado em Cdigo Penal.

Tambm esta legislao trouxe dispositivo que nos interessa, a saber:

Art. 22. As injria compensam-se: em consequncia no podero querelar por injria os que reciprocamente se injuriarem.

Esta compensao de culpas, prevista no art. 22 do Cdigo Penal de 1.890, certamente veio a influenciar o legislador penal de 1.940, que previu a possibilidade de concesso de perdo judicial, no crime de injria, quando as ofensas forem recprocas.

12VARGAS, Jos Cirilo de, Op. Cit., pp. 54-55. 13BRUNO, Anbal, Op. Cit., p. 165.

Assim, o que anteriormente era uma condio de procedibilidade da ao penal privada, hoje, com a evoluo legislativa, uma hiptese de perdo judicial.

Nada obstante esta inovao trazida no bojo do art. 22, o Cdigo de 1.890 foi duramente criticado. Noticia CIRILO VARGAS 15 que estava criado o pior Cdigo Penal do mundo, na opinio dos juristas da poca. Para ZAFFARONI e PIERANGELI 16:

obvio que a Repblica nasceu sob o signo ideolgico do positivismo, e o Cdigo Baptista Pereira no correspondia a essa ideologia. Isto explica as crticas de que foi alvo, particularmente quando chegaram ao Brasil as influncias de Ferri e de toda a escola criminolgica italiana. Obviamente, as tendncias elitistas e racistas no poderiam ver no Cdigo de 1.890 algo diferente do que a materializao do liberalismo que elas satanizavam. Justifica-se, dessarte, a crtica sobre ser 'o pior de todos os cdigos conhecidos'. BEMFICA 17 relata que:

Tal Cdigo foi feito apressadamente. Ningum esperava que o Marechal Deodoro da Fonseca, j enfrmo e amigo de D. Pedro II, fsse capaz de derrub-lo do poder. FRAGOSO 18 nos passa que:

Elaborado s pressas, antes do advento da primeira Constituio Federal republicana, sem considerar os notveis avanos doutrinrios que ento j se faziam sentir, em consequncia do movimento positivista, bem como o exemplo de cdigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Cdigo Zanardelli, o CP de 1.890 apresentava graves defeitos de tcnica, aparecendo atrasado em relao cincia de seu tempo. Foi, por isso mesmo, objeto de crticas demolidoras, que muito contriburam para abalar o seu prestgio e dificultar sua aplicao. J para ANBAL BRUNO 19:
14BRUNO, Anbal, Op. Cit., pp. 166. 15VARGAS, Jos Cirilo de, Op. Cit., p. 55. 16ZAFFARONI, Eugenio Raul; e PIERANGELI, Jos Henrique, Op. Cit., p. 219. 17BEMFICA, Francisco Vani, Op. Cit., p. 67.

O primeiro Cdigo Penal da Repblica foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa com que foi concludo prejudicou-o em mais de um ponto, e nle a crtica pde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora muitas vzes com excesso de severidade. No tardou a impor-se a idia da sua reforma, e menos de trs anos depois da sua entrada em vigor j aparecia o primeiro projeto de Cdigo para substitu-lo. Por muito tempo as idias de reforma ficaram sem xito, e o Cdigo se foi acrescendo de alteraes e aditamentos, para sanar-lhe os defeitos, complet-lo ou ajust-lo s novas condies prticas ou cientficas. Essas leis esparsas retificadoras ou complementares do Cdigo o desembargador VICENTE PIRAGIBE compilou a sistematizou em um corpo de dispositivos que denominou Consolidao das Leis Penais, tornada oficial por decreto de 14 de dezembro de 1.932.

E o art. 22 do Cdigo de 1.890 viu-se inteiramente repetido pela Consolidao das Leis Penais de 1.932, em seu art. 322. A sequncia da evoluo legislativa retratada por ANBAL BRUNO 20:

Interrompeu-se, ento, por muito tempo tda a atividade dirigida reforma penal, at que em 1.910 o ministro ESMERALDINO BANDEIRA, em relatrio, declarava urgente a substituio do Cdigo, e a 07 de janeiro do ano seguinte uma resoluo do Congresso autorizava o Govrno a mandar elaborar novo projeto, esfro que ficou ainda sem efeito. Em 1.912, voltavase a cogitar do assunto, sendo ento ministro RIVADVIA CORREA, e a ste apresenta em 1.913 o eminente penalista GALDINO SIQUEIRA o seu projeto, que no veio a ser objeto de deliberao no Poder Legislativo. O movimento de reforma, entretanto, tornara-se imperioso. Em 1.916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, fazia sentir ao Congresso a necessidade urgente da reforma penal e dois anos depois uma Comisso da Cmara e do Senado entrava a discutir as bases de um projeto, que ficou tambm sem andamento. Por fim, o govrno ARTUR BERNARDES incumbiu o desembargador S PEREIRA da elaborao de novo projeto, cuja parte geral, com uma exposio de motivos, era publicada no Dirio Oficial de 10 de novembro de 1.927, e a 23 de dezembro de 1.928 o projeto completo, com a parte geral reelaborada.

18FRAGOSO, Heleno Cludio, Op. Cit., p. 60. 19BRUNO, Anbal, Op. Cit., pp. 166-167.

No Projeto S Pereira (1.928) outra disposio veio e determinou grande evoluo do instituto. Vejamos:

Art. 132. Nos casos em que expressamente se permita a livre atenuao da pena, nem ao gnero, nem ao mnimo especfico estar adstrito o Juiz, mas no lhe transpor o mnimo generco. Motivando a deciso, poder, entretanto, abster-se de qualquer pena nos casos levssimos, punidos somente com multa, ou com deteno por menos de um ms.

Aqui o instituto mostra-se num grau de evoluo que, infelizmente, at hoje no logrou consagrar em nossa ordem jurdica. Era o instituto do perdo judicial aplicvel indistintivamente a todos os crimes punidos somente com multa, ou com deteno por menos de um ms.

De fato as hipteses referiam-se apenas a crimes de bagatela. Mas mesmo assim j um grande avano no sentido da despenalizao. E, o que mais nos importa, era a consagrao ao menos no campo doutrinrio - do uso do perdo judicial como instrumento de poltica criminal.

Infelizmente, o projeto teve seu curso interrompido devido a fatores polticos. Veja-se ANBAL BRUNO 21:

sse projeto foi em 1.930 submetido apreciao de uma Comisso especial da Cmara dos Deputados, que no chegou a concluir os seus trabalhos. Uma subcomisso legislativa designada pelo govrno provisrio da Revoluo e constituda por S PEREIRA, como presidente, EVARISTO DE MORAIS e MARIO BULHES PEDREIRA, prosseguiu nesses estudos, da resultando o projeto revisto de 1.935. O golpe de Estado de 10 de novembro de 1.937 interrompeu a marcha do projeto, j aprovado pela Cmara dos Deputados e ento submetido apreciao da Comisso de Justia do Senado.

O Estado Novo fez, pois, com que o Projeto S Pereira fosse abandonado. Mas no fez com que a marcha fosse interrompida. Noticia ANBAL BRUNO 22:

20BRUNO, Anbal, Op. Cit., pp. 167-168. 21BRUNO, Anbal, Op. Cit., p. 168. 22BRUNO, Anbal, Op. Cit., p. 169.

Regia, ento, no pas a ordem poltica do 'Estado Novo', e o ministro FRANCISCO CAMPOS resolveu incumbir da redao de outro projeto ao Prof. ALCNTARA MACHADO, da Faculdade de So Paulo. Em maio de 1.938, o eminente professor paulista entregava ao Govrno o anteprojeto da Parte Geral do Cdigo Criminal brasileiro e em agsto do mesmo ano o projeto completo, que iria ser o ponto de partida para o Cdigo Penal vigente.

E o Projeto Alcntara Machado (1.938) tambm trouxe sua parcela histrica de contribuio para a evoluo do perdo judicial. Veja-se:

Art. 108. Poder o Juiz abster-se da aplicao das medidas consignadas nos arts. 103 e 104, se j houver decorrido metade do prazo para prescrio da ao penal e no for do interesse do menor execut-las.

No mesmo projeto, o art. 331 tambm comtemplou o instituto, quando houvesse, no crime de injria, retorso ou quando resultasse de emoo violenta, provocada por ato injusto de outrem.

A evoluo , pois, incontestvel.

A iminncia da reforma do estatuto repressor causou grande agitao entre nossos penalistas. Debatia a doutrina qual seria a melhor soluo para os casos em que, conquanto tenha o acusado praticado a ao delituosa, a conscincia do Juiz aconselhava-o a no infligir-lhe a pena.

E, de fato, julgadores haviam que, aplicando o direito livre, se rebelavam contra a rigidez da legislao ento vigente e deixavam de impor ou abrandavam penas de cominao - em tese - obrigatria. Valiosssima a lio de Roberto Lyra 23, em obra lanada no ano de 1.936, isto , bem no auge das discusses:

Apparentemente, taes rebeldias so dignas de appalusos, mas, como todo acto individual, pecca, precisamente, pela iniquidade, porque s aproveitam aos pouqussimos ros beneficiados pela excepcional e rara emancipao de um unico julgador, emquanto a quasi
23LYRA, Roberto, Direito Penal, Rio de Janeiro: Jacintho Editora, 1936, pp. 498-499.

unanimidade contina a padecer as incomprehenses tradicionaes. Por outro lado, favorecendo o indivduo, com absolvies illcitas, em face do texto, no socorrem a sociedade, quando das imperfeies da lei se serve o culpado. Manda a sinceridade confessar que, muitas vezes, esses pruridos de renovao escondem propositos subalternos, como o exhibicionismo, o servilismo, o temor, o favoritismo, dependencias em relao carreira e famlia. O arbtrio judicial, e mesmo a faculdade de opo de extenso, depende, pois, para a sua legitimidade, de generalizao e, para sua efficincia, da segurana de que o Juiz, politica, moral e intelectualmente, est altura de utiliza-lo, sem maiores riscos em relao aos indivduos e, sobretudo, sociedade. (...) O perdo judicial o recurso satisfactorio para aquellas 'colicas de conscincia', a que costuma referir-se o Juiz Magarinos Torres.

Temia-se o rbitro, puro e simples, do julgador. Assim, ao invs de instituir um perdo sem regras, o legislador preferiu que a lei estabelecesse as hipteses e condies de no aplicao de pena.

3: O CDIGO PENAL DE 1.940

O Cdigo Penal de 1.940 fruto dos trabalhos de comisso constituda por NELSON HUNGRIA, ROBERTO LIRA, NARCLIO DE QUEIROZ, sob a presidncia do ministro FRANCISCO CAMPOS. Tambm COSTA E SILVA teve importante papel, prestando colaborao quela comisso.

O projeto definitivo foi apresentado ao governo em 04 de novembro de 1.940 e sancionado por decreto de 07 de dezembro daquele ano, passando a viger em 01 de janeiro de 1.942. Para ANBAL BRUNO 24:

Os elaboradores do Cdigo tinham diante de si, no s o projeto ALCNTARA MACHADO, sbre o qual diretamente se apoiou o seu trabalho, e o projeto S PEREIRA, com as crticas e discusses que se desenvolveram em volta dle, mas ainda os modernos projetos e Cdigos da Europa, a cuja corrente, da chamada poltica criminal, veio naturalmente filiar-se o novo Cdigo. Uma legislao que, ao lado da concepo objetiva do crime, acolhe a sua concepo
24BRUNO, Anbal, Op. Cit., pp. 169-170.

sintomtica, conduzindo ao dualismo culpabilidade - pena, perigosidade criminal - medidas de segurana, mas fazendo sentir-se no Cdigo um spro salutar de realismo com a considerao em mais de um ponto da personalidade do criminoso, que no uma abstrao, mas uma realidade natural-social. A poltica de transao ou conciliao, a que se refere a exposio de motivos, permitiu que os traos de inspirao positivista dessem um aspecto novo e sadio fisionomia geral do Cdigo. Consequncia, talvez, do regime poltico em que se criara e da influncia de um dos seus modelos, o Cdigo da Itlia, marca-o a severidade da represso.

De fato a poltica criminal faz-se presente no Cdigo de 1.940, especialmente ao tratar este diploma do perdo judicial. E a personalidade do criminoso no fica relevada neste instituto, haja vista que para a sua concesso o juiz deve considerar as circunstncias previstas no art. 58 do CP. Para ANBAL BRUNO 25:

Mas, apesar das falhas que a doutrina no tem deixado de assinalar, o Cdigo vigente resultou, em conjunto, obra de harmoniosa estrutura, de boa tcnica, bem redigida, clara, concisa, e que soube aproveitar com equilbrio as inovaes das mais recentes e autorizadas legislaes penais. Tambm para FRAGOSO 26:

Embora elaborado durante um regime ditatorial (o chamado Estado Novo, que vigorou no Brasil de 1.937 a 1.945), o CP de 1.940 incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrtico e liberal.

Isto posto, vejamos, em rpida passagem, as hipteses de perdo judicial finalmente institudas em nosso ordenamento com a legislao de 1.940:

Art. 140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 1. O juiz pode deixar de aplicar a pena:

25BRUNO, Anbal, Op. Cit., p. 170. 26FRAGOSO, Heleno Cludio, Op. Cit., p. 63.

I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

Art. 176. Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao e o Juiz pode, conforme as circunstncias, deixar de aplicar a pena.

Art. 240. Cometer adultrio: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses. 1. Incorre na mesma pena o co-ru. (...) 4. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - se havia cessado a vida em comum dos cnjuges II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Cdigo Civil.

Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interditado ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. (...) 2. No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus tratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar a pena.

A experincia foi bastante vlida. O instituto, tal qual posto no Cdigo Penal de 1.940, foi muito bem recebido, tanto que a dogmtica clamava pela ampliao das hipteses de aplicao da merc. Veja-se notcia que nos traz MARCELO FORTES BARBOSA 27:

J observava o saudoso Professou Basileu Garcia nas suas Instituies de Direito Penal em edies anteriores a 1.960, a necessidade de ampliao dos casos de Perdo Judicial no nosso Direito Penal. 27BARBOSA, Marcelo Fortes, Op. Cit., p. 63.

4: O CDIGO PENAL DE 1.969

O Cdigo Penal de 1.969 nunca chegou a ter vigncia. Nada obstante, um marco considerado por todos os penalistas ptrios. Nesse sentido, leciona CIRILO VARGAS 28:

Mesmo sem ter tido um dia sequer de vigncia, trata-se de importante documento. Para ser um verdadeiro Cdigo, evidente que tenha ou tenha tido vigncia. Contudo, convencionou-se falar em CP de 69.

Os trabalhos de elaborao do documento so assim relatados por CIRILO VARGAS 29:

Em 1.961, o Governo confiou a NLSON HUNGRIA a tarefa de elaborar um anteprojeto de cdigo penal, que, pronto, foi apresentado em 1.963. A ele foi dada ampla divulgao, recebendo sugestes de Faculdades de Direito e da Ordem dos Advogados do Brasil. Foi ento formada uma Comisso Revisora, constituda por NLSON HUNGRIA, HLIO TORNAHI e ROBERTO LYRA, que j estava em fase de trabalho adiantada, quando foi dado o golpe de 64, sendo nomeado Ministro da Justia o Senador MILTON CAMPOS, que pretendeu dar continuidade aos trabalhos, convocando a comisso. (...) Em fevereiro de 1.965, MILTON CAMPOS resolveu dissolver a Comisso Revisora e designar outra, composta de NLSON HUNGRIA e dos Professores HLIO TORNAGHI, HELENO FRAGOSO e ANBAL BRUNO, sob a presidncia deste ltimo (...). Funcionando durante vrios meses, a Comisso terminou a primeira parte de seu trabalho em 1.965. Acertara-se entre os seus membros que nova leitura seria feita no texto revisto. Entretanto, o tempo foi-se passando sem qualquer novidade. Em janeiro de 1.969, o ento Ministro da Justia, GAMA E SILVA, comunicou a NLSON HUNGRIA a inteno de editar o novo Cdigo Penal por decreto, imediatamente (por fora do AI-5, o Congresso estava fechado). Em 26 de maro daquele ano morreu HUNGRIA, deixando o pedido para FRAGOSO redigir a Exposio de Motivos relativa Parte Geral, o que foi feito. Apesar das

28VARGAS, Jos Cirilo de, Op. Cit., p. 58. 29VARGAS, Jos Cirilo de, Op. Cit., pp. 58-60.

insistentes manifestaes de HELENO, no sentido de que o texto no se achava em condies de transformar-se em Cdigo Penal, o Ministrio desejava a todo custo edit-lo. O Professor, porm, obteve permisso para reexaminar o anteprojeto, tal como fora deixado em 1.965. J ia longe a releitura de FRAGOSO, quando foi avisado que a Exposio de Motivos seria redigida pelo prprio pessoal do Ministrio, e que ele estava desincumbido da tarefa. (...) A essa poca o general COSTA E SILVA j estava doente e veio a falecer, assumindo o Governo os Ministros militares. Assim, em 21de outubro de 1.969, a Junta Militar promulgou o Cdigo, que deveria entrar em vigor em 1. de janeiro de 1.970. Os sucessivos perodos de vacncia chegaram a 1.978, com a edio da Lei 6.578, de 11 de outubro, revogando definitivamente o Cdigo.

O Cdigo Penal de 1.969 inclua expressamente o instituto entre as causas de extino da punibilidade e, pela vez primeira em nosso ordenamento, o alcunhava perdo judicial (art. 108).

Alm de repetir todas as hipteses constantes da redao original do CP de 1940, inovava ao estender a aplicao do instituto tambm aos crimes: a) de leses leves, se estas fossem recprocas, no se sabendo qual dos contendores atacou primeiro, ou quando o agente cometesse o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 132, 4. e 5.); b) de dano simples e qualificado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima, se o agente repara o dano antes da sentena final (art 179 c/c art. 175, caput, pargrafo nico, IV); e c) de introduo ou abandono de animais em propriedade alheia, se igualmente o agente repara o dano antes da sentena final (art. 179 c/c art. 176).

5: A LEI N. 6.416/77

Em 1.977 sobreveio a Lei n. 6.416, que inaugurou novas hipteses de perdo judicial, alargando a aplicao do instituto tambm aos crimes de homicdio culposo e leses corporais culposas. ZAFFARONI e PIERANGELI 30 nos relatam que:

30ZAFFARONI, Eugenio Raul; e PIERANGELI, Jos Henrique, Op. Cit., p. 223-224.

Como resposta mnima a um clamor generalizado da opinio jurdica do pas, materializou-se a Lei 6.416, de 24/05/1977.

Este clamor viu-se gerado justamente pela atabalhoada tentativa de inovao em que se transformou o CP de 1.969. Todos os adiamentos e o final abandono da proposta causaram indignao, a qual viu-se aplacada com a pequena reforma logo trazida pela Lei 6.416/77. Veja-se a notcia histrica que nos passa PAULO TORVO 31:

Quando o Projeto de Lei n. 2/77 - hoje Lei n. 6.416/77 - tramitava no Congresso Nacional, o deputado Jos Bonifcio Neto apresentou a emenda n. 27, acrescentando um inciso X ao art. 108, do CP de 1940, nos termos seguintes: Art. 108 - Extingue-se a punibilidade: X - pelo perdo judicial, quando do fato decorram graves consequncias desfavorveis, fsicas ou morais, de tal ordem que a imposio de uma pena aparea ao juiz como desnecessria. Este dispositivo inaplicvel aos crimes cuja pena mnima seja superior a um ano. Tal emenda foi criticada pelo parecer da comisso mista do Congresso Nacional, subemendada e, a final, resultou desdobrada no atual 5., do art. 121, e 8., do art. 129, do CP.

Vemos, pois, que a proposta inicial era muito mais ousada do que o texto aprovado pelo legislador. Conquanto seja aquela semelhante soluo adotada pelo 60 do CP Alemo, diferem-se na medida em que o limite de um ano para dispensa de pena alhures feito com base na pena fixada na sentena, enquanto aqui sugeriu-se fosse feito com base no mnimo legal abstratamente cominado ao delito. A diferena gritante.

Nada obstante, este diploma legou representou grande avano do instituto do perdo judicial entre ns, j que anteriormente o Direito brasileiro abria suas portas para a incidncia do instituto apenas em delitos de insignificncia ou inexpressividade penal 32.

Vejam-se, pois, os dispositivos trazidos a lume pela Lei n. 6.416/77:

31TORVO, Paulo Cludio, Natureza da Sentena Penal Concessiva do Perdo Judicial, in Rev. AJURIS, 15/61, Porto Alegre. 32PACHECO, Wagner Brssolo, O Perdo Judicial no Direito Brasileiro, in Revista dos Tribunais, vol. 533, Maro de 1980, p. 288, para quem ... com a reforma penal de 1.977, em to boa hora introduzida em nosso meio atravs da Lei 6.416, foi vigorosamente agitado o problema (...). Abrindo a possibilidade de concesso do perdo judicial em certos e especficos casos de homicdio culposo e leses corporais culposas, a lei nova trouxe o debate para um campo de suma importncia no Direito Penal, posto que viabilizou a sobrevinda da indulgncia a delitos que ofendem a vida ou a incolumidade fsica do indivduo.

Art. 121. (...) 3. Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (...) 5. Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.

Art. 129. (...) 6. Se a leso culposa: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. (...) 8. Aplica-se leso culposa o disposto no 5. do art. 121.

6: A REFORMA DE 1.984 Relata-nos CIRILO VARGAS 33:

Em 1.980, o Governo resolveu reformar nossa legislao penal, introduzindo, inclusive, em nosso sistema jurdico, uma lei especfica de Execuo Penal Sob a coordenao do Professor FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, reuniu-se um grupo de juristas, que elaborou um anteprojeto de nova Parte Geral do Cdigo Penal e de uma Lei de Execuo Penal. A partir de 1.981, quando foi publicado o anteprojeto de reforma da Parte Geral, realizaram-se congressos, seminrios, encontros, colquios, etc., visando a discutir o documento e a receber sugestes. Enviado ao Congresso, onde recebeu vrias emendas, o projeto foi aprovado. Em 11 de julho de 1.984, a Lei 7.209 foi promulgada, alterando algumas solues que vinham sendo aplicadas havia mais de cinquenta anos. Para ZAFFARONI e PIERANGELI 34:

33VARGAS, Jos Cirilo de, Op. Cit., p. 60. 34ZAFFARONI, Eugenio Raul; e PIERANGELI, Jos Henrique, Op. Cit., p. 225.

O texto que compe a nova parte geral constitui uma verdadeira reforma penal e supera amplamente o contedo tecnocrtico da frustrada tentativa de reforma de 1.969, posto que apresenta uma nova linha de poltica criminal, muito mais de conformidade com os Direitos Humanos. De uma maneira geral, o neo-idealismo autoritrio desaparece do texto, apresentando apenas uma isolada amostragem do neo-hegelianismo, ao cuidar da imputabilidade diminuda.

O instituto do perdo judicial, outrora versado apenas esparamente na Parte Especial do Cdigo, agora ganha trato tambm na Parte Geral, em dois dispositivos, seno vejamos:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Art. 120. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.

Incluiu-se, pois, o perdo judicial pelo Cdigo Penal reformado entre as causas extintivas da punibilidade. Eis o que diz a Exposio de Motivos da Nova Parte Geral:

Incluiu-se o perdo judicial entre as causas em exame (art. 107, IX) e explicitouse que a sentena que o concede no ser considerada para configurao futura de reincidncia (art. 120). Afastam-se, com isso, as dvidas que ora tm suscitado decises contraditrias em nossos Tribunais. A opo se justifica a fim de que o perdo, cabvel quando expressamente previsto na Parte Especial ou em lei, no continue, como por vezes se tem entendido, a produzir os efeitos da sentena condenatria.

Em vista da colocao legal que agora se deu ao perdo judicial (sano desnecessria), ao ser ele concedido no mais se pode falar em imposio de sano penal alguma, seja a principal (penas privativas, pecunirias e acessrias) ou a secundria (pressuposto da reincidncia, arrolamento entre os culpados, custas do processo, etc.). O ofendido poder promover a reparao do dano no juzo cvel, mas sem se valer da sentena concessiva do perdo, como se ela fosse a deciso condenatria penal que serve de ttulo executivo judicial no cvel. A soluo foi a melhor, tendo-se em conta a prpria inexpressividade penal das infraes para as quais permitido o perdo judicial 35.
35DELMANTO, Celso, Perdo Judicial e Seus Efeitos, in Revista dos Tribunais, vol 524, Junho de 1979, p. 314.

7: CONCLUSES

Passamos agora a expor, em forma de tpicos, as principais concluses a que chegamos durante a elaborao deste trabalho:

1) Conquanto sua efetiva presena no ordenamento jurdico brasileiro tenha se dado apenas a partir do Cdigo Penal de 1.940, o instituto do perdo judicial no nosso sistema repressor tem suas origens raizadas no Cdigo Criminal do Imprio, de 1.830.

2) O Cdigo Imperial dispunha que o perdo concedido pelo Poder Moderador no isentava o acusado de proceder reparao do dano. Tal princpio impregnou tambm o perdo judicial - instituto diverso, porm afim - na forma que hoje o conhecemos, de modo que o beneficirio da merc tambm no se exime de reparar civilmente o dano causado.

3) No Cdigo da Repblica Velha, de 1.890, encontramos outra disposio que tambm tomamos como origem do instituto: naquela legislao o fato de existirem injrias recprocas impedia que um dos contendores ajuizasse ao penal privada. Tal princpio, das culpas recprocas, foi abarcado pela legislao do perdo judicial, sendo que posteriormente, com o CP de 1.940, a hiptese passou a ser regulada pelo instituto em foco: se as ofensas so recprocas o juiz pode aplicar o perdo judicial.

4) Os projetos S Pereira e Alcntara Machado tambm comtemplaram o instituto servindo, seno para introduzi-lo em nossa legislao, ao menos para trazer baila o tema em poca de grande especulao cientfica, haja vista a premncia da instituio de uma nova legislao criminal no pas.

5) Sobreveio o Cdigo Penal de 1.940, e com ele o instituto finalmente ganhou guarida no ordenamento jurdico brasileiro, em quatro hipteses delimitadas na Parte Especial deste diploma: arts. 140, 176, 240 e 249.

6) O Cdigo Penal de 1.969, conquanto nunca tenha tido vigncia, repete as hipteses versadas pelo Cdigo de 1.940, e ainda inovava ao estender a aplicao do instituto tambm aos crimes de leses leves, de dano, e de introduo ou abandono de animais em propriedade alheia.

7) A Lei 6.416/77 estende a aplicabilidade do instituto tambm ao homicdio culposo e s leses corporais culposas.

8) Todavia, a melhor disciplina do instituto veio somente com a Reforma da Parte Geral em 1.984. Aqui o instituto passou a receber trato como causa extintiva da punibilidade que no gera os efeitos da reincidncia.

BIBLIOGRAFIA

DELMANTO, Celso, Perdo Judicial e Seus Efeitos, in Revista dos Tribunais, vol 524, pp. 311316, jun./1979.

BARBOSA, Marcelo Fortes, Do perdo judicial, in Revista do Advogado, n. 35, pp. 63-80, out./1991. FRAGOSO, Heleno Cludio, Lies de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1.995.

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ZAFFARONI, Eugenio Raul; e PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, So Paulo: RT, 1.999.

FARIA, Ricardo de Moura, Histria, Belo Horizonte: Ed. L, 1.993.

BEMFICA, Francisco Vani, Curso de Direito Penal, So Paulo: Centrais Impressoras Brasileiras, 1.969, v. 1.

LYRA, Roberto, Direito Penal, Rio de Janeiro: Jacintho Editora, 1936.

TORVO, Paulo Cludio, Natureza da Sentena Penal Concessiva do Perdo Judicial, in Rev. AJURIS, 15/61, Porto Alegre.

PACHECO, Wagner Brssolo, O Perdo Judicial no Direito Brasileiro, in Revista dos Tribunais, vol. 533, Maro de 1980.