Miranda 1933

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DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORDEM SOCIAL (NA CONSTITUIO DE 1933) (*)

JORGE MIRANDA
SUMRIO CAPTULO I O PRINCPIO DA IGUALDADE
Pgs.
1. Igualdade jurdica e igualdade social .......................................................................... 1. 2. 3. 4. 5. A formulao constitucional............................................................................... Sentido da igualdade jurdica ............................................................................. Igualdade e lei..................................................................................................... A igualdade social............................................................................................... Igualdade social e igualdade jurdica.................................................................
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2. Condies jurdicas em especial.................................................................................. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. A condio da mulher. Evoluo contempornea no Direito portugus......... A condio da mulher. A natureza.................................................................... A condio da mulher. O bem da famlia ....................................................... A condio do estrangeiro.................................................................................. A condio do brasileiro..................................................................................... A condio do naturalizado (lato sensu) ........................................................... A condio do que readquiriu a cidadania portuguesa ..................................... Outras situaes de diferenciao ...................................................................... CAPTULO II OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Conceito e categorias de direitos fundamentais.......................................................... 14. 15. Conceito geral ..................................................................................................... Direitos fundamentais e direitos de personalidade............................................
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(*) Ttulo V da parte II (Direito Constitucional Actual) de Cincia Poltica e Direito Constitucional, sumrios policopiados, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1973, pgs. 181 e segs.
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16. 17. 18. 19. 20.
Estrutura dos direitos fundamentais ................................................................... Categorias principais........................................................................................... Direitos fundamentais e Constituio ................................................................ Titularidade e projeco dos direitos fundamentais .......................................... Direitos fundamentais e deveres fundamentais .................................................
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2. Os direitos fundamentais na Constituio de 1933 .................................................... 21. 22. 23. 24. 25. 26. Disposies constitucionais sobre direitos fundamentais.................................. Direitos contidos no artigo 8. ........................................................................... Liberdades explicitadas para alm do artigo 8. ............................................... Garantias no contidas no artigo 8. .................................................................. Direitos sociais alm do direito ao trabalho...................................................... Deveres fundamentais na Constituio ..............................................................
3. Regime dos direitos fundamentais............................................................................... 27. 28. 29. 30. 31. Limites dos direitos fundamentais ..................................................................... A regulamentao dos direitos fundamentais .................................................... Termos da regulamentao ................................................................................. Regime comum das liberdades e das garantias................................................. Principal legislao sobre direitos fundamentais............................................... CAPTULO III A ORDEM ECONMICA E SOCIAL 32. 33. 34. 35. 36. Sentido da ordem econmica e social ............................................................... A iniciativa econmica particular e a liberdade de empresa ............................ A funo social da propriedade.......................................................................... Iniciativa privada e funo social ...................................................................... A economia corporativa......................................................................................
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CAPTULO I O PRINCPIO DA IGUALDADE 1. IGUALDADE JURDICA E IGUALDADE SOCIAL (1) 1. A formulao constitucional O princpio da igualdade e o seu aparecimento em todas as Constituies portuguesas. Ideias de base: a lei igual para todos, proibio de privilgios,
(1) No existe bibliografia portuguesa. No estrangeiro, v., por exemplo, LIVIO PALADIN, Il principio costituzionale deguaglianza, Milo, 1965; CLUDIO ROSSANO, Leguaglianza giuridica nellordinamento costituzionale, Npoles, 1966; Lgalit, obra colectiva, Bruxelas, 1971; JOHN REES, Equality, Londres, 1971.
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acesso por igual aos cargos pblicos, haver recompensas por servios prestados. O art. 5. e a distino entre igualdade jurdica e social: a) igualdade jurdica igualdade perante a lei; b) igualdade social (livre) acesso aos benefcios da civilizao. Desenvolvimento da igualdade jurdica no texto constitucional: 2. do art. 5.; art. 7. e ; art. 8., n. 3; art. 9.; art. 10.; art. 13., n. 2; art. 14., n. 3; art. 18.; art. 28., 1. e 2. partes; art. 54.; art. 57.; art. 117. A excepo do art. 74. Desenvolvimento da igualdade social: art. 6., n. 3; art. 29.; art. 31., n. 1; art. 43. Importncia do art. 6., n. 3. O (livre) acesso de todos os Portugueses aos benefcios da civilizao, isto , aos bens materiais e de cultura, liga-se promoo de melhoria das condies de vida das classes mais desfavorecidas (redaco anterior), ou melhor, promoo pelo Estado do bem-estar social (redaco actual) (2) (3). 2. Sentido da igualdade jurdica Igualdade e pessoa. Da igualdade biolgica igualdade moral e jurdica; ser e dever ser. Igualdade e Estado. A ideia de Estado ligada ao princpio da igualdade: o Estado como envolvendo relao imediata do poder com os indivduos; logo, sujeio de todos os indivduos ao Estado e da igualdade na sujeio (ainda que haja desigualdade nas relaes entre os indivduos). O Estado democrtico; igualdade activa, e no passiva; a igualdade de direitos polticos, garantia e condio de acesso igualdade dos restantes direitos. Generalidade da lei e igualdade jurdica. Sentido primrio do princpio da igualdade: a) No haver privilgios de tratamento; b) No haver discriminao.
(2) De assinalar o progresso, sobretudo se se pensar na redaco primitiva do n. 3 do art. 6. (zelar pela melhoria das condies das classes mais desfavorecidas, obstando a que aqueles desam abaixo do mnimo de existncia humanamente suficiente). (3) Cfr. A. DA SILVA LEAL, Poltica Social Portuguesa, pgs. 90 e segs. e 119 e segs.
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Ou, dizendo em termos positivos: a) Tratar igualmente os que se encontram em situaes iguais; b) Tratar desigualmente os que se encontram em situaes desiguais, mas de maneira a no serem criadas diferenciages arbitrrias. Sentido secundrio: a) Atribuio a todos de personalidade jurdica; b) Atribuio a todos de um certo nmero de direitos, consequncia da prpria atribuio de personalidade e base da aquisio de todos os outros os direitos fundamentais e de personalidade; c) Atribuio a todos da mesma capacidade de direitos e deveres em funo de situaes idnticas, ou seja, o mesmo estatuto deve corresponder ao mesmo status ou estado (de pai, de funcionrio, etc.). no plano de c) que se coloca sobretudo o problema de igualdade em concreto. Critrio para o estabelecimento de diferenciaes: critrio objectivo, derivado da diversidade das circunstncias e da natureza das coisas (parte final do 2. do art. 5. da Constituio), e no qualquer outro artificiosamente criado pelo legislador. Variao relativa, porm, do contedo da igualdade no tempo. Natureza das coisas e Direito natural (recorde-se a referncia Justia no art. 6., n. 1) (4). 3. Igualdade e lei Destinatrios do princpio da igualdade: tanto os rgos de aplicao do Direito como os rgos de criao. Igualdade no significa simplesmente aplicao igual da lei, mas, logo, criao de lei igual para todos. O legislador deve integrar-se no pensamento constitucional e ater-se aos valores por ele perfilhados. Sendo o princpio da igualdade e no da desigualdade, deve executar as prprias normas constitucionais no sentido mais afastado do privilgio e da discriminao (5).
(4) Antecedentes constitucionais da referncia natureza das coisas: Constituies de 1822, art. 9., e de 1838, art. 20., nico. Tambm fala em natureza das coisas o art. 16. do Estatuto do Trabalho Nacional. (5) Deve entender-se que as causas de diferenciao repelidas pelo art. 5., 2., so exemplificativos, e no taxativas. Quaisquer outras so tambm vedadas; assim, a raa s foi mencio-
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A inconstitucionalidade da lei criadora ou mantenedora de desigualdade. Modo de aferir da inconstitucionalidade: atravs do apuramento dos critrios do legislador. A evoluo paralela do princpio da igualdade e do desenvolvimento da fiscalizao judicial da constitucionalidade. Problema: se houver duas disposies ou duas leis a estabelecerem tratamento desigual para situaes iguais, em violao, portanto, do princpio do art. 5., qual das duas no dever ser aplicada pelo juiz por inconstitucional? Parece terem de se distinguir duas hipteses bsicas: a) Se, at certa altura a lei no fizer acepo de situaes e de pessoas, e depois vier nova lei abrir discriminaes, esta lei ser inconstitucional e continuar a aplicar-se a antiga; b) Se a lei originariamente estabelecer discriminao de situaes e de pessoas, aplicar-se- a todas as situaes e pessoas a disposio mais favorvel ou a que melhor se integrar no esprito do sistema jurdico. 4. A igualdade social Localizao histrica da igualdade social. A luta pela igualdade e o Estado contemporneo: a igualdade jurdica, conquista do Estado liberal do sculo XIX, e a igualdade social, projecto do Estado social (socialista ou no) do sculo XX. Motivos da insuficincia da igualdade jurdica maneira liberal: no basta reconhecer a todos os mesmos direitos, uma vez que divergem as condies concretas do seu exerccio, e, com elas, o prprio interesse em as invocar; para haver igualdade de direitos autntica preciso vencer os obstculos efectivao desses direitos. Pontos de partida, portanto, para a igualdade social: 1. A ateno prestada s situaes do facto (no s econmicas mas tambm mentais, fsicas, culturais e ambientais) em que se encontram os indivduos titulares dos direitos; 2. A considerao da necessibilidade e da possibilidade de agir sobre tais situaes de facto, conformando-as, corrigindo-as ou superando-as. Filosofia subjacente: no j a valorizao individualista do indivduo isolado e a concepo liberal da absteno do Estado (nomeadamente, abstendo-se de fazer
nada em 1971 mas, evidentemente, antes desta data, seria inconstitucional uma lei que institusse discriminao racial.
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leis discriminatrias e de privilgio), antes a valorizao comunitria do indivduo concreto em relao com outros e a concepo intervencionista do Estado que age na sociedade. E da tambm uma filosofia econmica determinada, embora com tonalidades divergentes: no mera indiferena perante a actual distribuio de bens, com aceitao tcita ou expressa, mas atitude crtica tendente a uma poltica de redistribuio. Sentido da igualdade social. igualdade material que no se oferece, cria-se; que no se prope, efectiva-se; que no um princpio, mas uma consequncia. O seu sujeito no a traz como qualidade inata que a Constituio tenha de confirmar e que requeira uma atitude de mero respeito; ele recebe-a atravs de uma srie de prestaes, porquanto nem inerente s pessoas nem preexistente ao Estado (6). Consequncias: a igualdade social como objectivo da poltica social do Estado (7), e no s da poltica jurdica; as normas constitucionais que lhe respeitam como normas programticas, normas que s se tornam plenamente eficazes com a colaborao do legislador e da Administrao conformadora (e no apenas conformada). 5. Igualdade social e igualdade jurdica A igualdade jurdica no se traduz em direitos, refere-se atribuio de quaisquer direitos; todavia, historicamente aparece ligada aos direitos de liberdade, at porque quer estes quer ela impem ao Estado uma actividade concreta (e normativa) de simples respeito ou absteno. Em contrapartida, a igualdade social, por envolver uma posio petitria do indivduo perante o Estado, torna-se logo indissocivel de certos direitos, os chamados direitos sociais (direito educao, ao trabalho, sade, etc.; como se ver a seguir), direitos a prestaes positivas do Estado; e, em particular, traduz-se em direitos atribudos aos indivduos, em funo da sua situao singular (direito a receber bolsa de estudo de montante X, direito a um abono de famlia, etc.). Conjugao da igualdade social com a igualdade jurdica. Aquela nasce, como se acaba de mostrar, de uma crtica igualdade jurdica liberal descrita como de ndole somente formal e, embora no se esgote neste objectivo, comea por pretender apenas dar-lhe efectividade.
(6) Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pg. 72. (7) Sobre a poltica social nos textos constitucionais de 1933, v. ANTNIO DA SILVA LEAL, op. cit., pgs. 105 e segs. e 145 e segs.
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De qualquer sorte no se verifica contraposio radical entre uma e outra, porque: 1.) Os direitos postulados pela igualdade social so atribudos aos que se encontrem em situaes diferentes e em termos de igualdade (por exemplo: todos os que precisam de bolsas de estudo devem ter direito a elas, no os que no precisam, e de montante correspondente s suas necessidades) e assim se realiza o princpio segundo o qual devem ser tratadas desigualmente as situaes desiguais; 2.) A desigualdade de tratamento na origem tem em vista a igualdade no fim (do-se bolsas de estudo aos que precisam para todos efectivamente poderem atingir a educao e, com esta, melhor usufrurem a sua liberdade pessoal; o direito a bolsas de estudo instrumental em face do direito educao e dos direitos de liberdade). No fundo, a igualdade social tende para a igualdade jurdica: a igualdade jurdica do sculo XX, tal como a igualdade jurdica foi a igualdade social do sculo XIX. 2. CONDIES JURDICAS EM ESPECIAL 6. A condio da mulher. Evoluo contempornea no Direito portugus Necessidade nesta matria como em outras, de partir de uma viso histrica e de atender tanto aos factores jurdicos e morais quanto s condies sociais, mentais e econmicas em mutao. Evoluo contempornea no Direito portugus, a respeito da mulher: a) No Direito civil: as restries do Cdigo Civil de 1867 capacidade da mulher; a abolio de quase todas elas pela legislao de 1910 e 1919; o sentido conservador do novo Cdigo Civil de 1966 (8); b) No Direito penal: a punio do adultrio em geral s quando cometido pela mulher e a igualizao estabelecida pela Lei do Divrcio, de 3 de Novembro de 1910. c) No Direito pblico: da negao de direito de voto mulher (at ao Decreto com fora de Lei n. 19 694, de 5 de Maio de 1931) igual-
(8) Cfr. Jorge Miranda, O poder paternal no Cdigo de 1867 e o novo Cdigo Civil breve Confronto in Informao Social, n. 8, Outubro-Dezembro de 1967, pgs. 75 e seg.
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dade de sufrgio poltico (Lei n. 2137, de 26 de Dezembro de 1968); da regra da excluso regra de admisso da mulher em todas as funes pblicas; a possibilidade de a mulher hoje conservar a sua cidadania no casamento (bases X e XVIII da Lei n. 2098). d) No Direito do trabalho, hoje direito de a mulher trabalhadora receber, em identidade de tarefas e qualificaes e idntico rendimento de trabalho, a mesma retribuio dos homens (art. 116., n. 2, da lei do contrato individual de trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 49 408, de 24 de Novembro de 1969). O progresso representado pela recente reviso do art. 5. da Constituio: eliminao da referncia especial mulher e eliminao de privilgios (e discriminaes) fundadas no bem da famlia (9). 7. A condio da mulher. A natureza Rigorosamente, o art. 5., 2., deveria ser interpretado sem ser em funo apenas da mulher, por falar em sexo simplesmente. Mas sabe-se como a proibio de discriminaes e privilgios de sexo ainda hoje uma regra sobretudo de promoo dos indivduos do sexo feminino. S ficam autorizadas diferenas de tratamento justificadas pela natureza. Que entender, porm, por natureza? Embora no se desconhea quanto a noo de natureza de um ou de outro sexo anda envolvida com concepes, valores, hbitos sociais, parece que o melhor entendimento ser reduzi-la queles elementos de ordem biolgica e psquica que objectivamente determinem diferena de conformao e comportamento entre homem e mulher. Justificados mostram-se, assim: a) A diferena de idade nbil 16 anos para as pessoas do sexo masculino e 14 para as pessoas do sexo feminino (art. 1601. do Cdigo Civil) (10); b) O regime de alguns dos crimes sexuais (arts. 392. e segs. do Cdigo Penal);
(9) V. o relatrio da proposta de lei, in Dirio das Sesses, 1970, n. 50, pg. 1048(15), e os pareceres algo discordantes da Cmara Corporativa e da Comisso eventual da Assembleia Nacional, respectivamente in Actas , X legislatura, n. 67, pg. 627, e in Dirio das Sesses, 197 1, n. 10 1, pg. 2024. (10) O que se traduz tambm em diferena de idade para perfilhar (art. 182.) e em diferena de idade para a sujeio a regime imperativo de separao de bens no casamento [art. 1720., n. 1, alnea b)].
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c) A no sujeio das mulheres ao dever de prestar servio militar (art. 2. da Lei n. 2135, de 11 de Julho de 1968) (11); d) A adequao do trabalho das mulheres s condies do seu sexo (art. 116., n. 1, da lei do contrato individual de trabalho), a atribuio de direitos especiais em funo da maternidade (art. 118.) e o condicionamento ou proibio de certos trabalhos insalubres ou perigosos (art. 119., Convenes n.os 45 e 89 da Organizao Internacional do Trabalho e Portaria n. 186/73, de 13 de Maro). Em contrapartida, no se fundam em diferenas de natureza objectivamente reconhecveis e devem ter-se por inconstitucionais: a) O no acesso magistratura judicial e do Ministrio Pblico [art. 365., n. 1, alnea a), do Estatuto Judicirio] (12), b) O no acesso ao servio diplomtico (art. 25. da lei orgnica do Ministrio dos Negcios Estrangeiros, Decreto-Lei n. 47 331, de 23 de Novembro de 1966); c) A reserva de cargos com funes de autoridade, na administrao local, a indivduos do sexo masculino (art. 488., 4., do Cdigo Administrativo); d) A reserva do oficio de corretor a indivduos do sexo masculino (art. 64. do Cdigo Comercial); e) A relevncia do erro sobre a falta de virgindade da mulher, e no tambm do marido, ao tempo do casamento [art. 1636., alnea e), do Cdigo Civil); f) A preferncia para o exerccio da tutela e para a composio do conselho de famlia dos parentes da linha paterna sobre os da linha materna e dos irmos consanguneos sobre os uterinos (arts. 1939., n.os 2 e 3, e 1952., n. 4, do Cdigo Civil); g) A preferncia para o cargo de cabea de casal de herdeiros do sexo masculino (art. 2080., n. 4, do Cdigo Civil).
(11) Embora se preveja a admisso de pessoal voluntrio feminino nas Foras Armadas [v. art. 47., n. 4, alnea b), da Lei n. 2135, na redaco dada pela Lei n. 2/70, de 19 de Maro, e Portaria n. 439/72, de 8 de Agosto de 1972). (12) Apesar de se prever a presena de assessores de um e outro sexo junto dos juzes dos tribunais de famlia (base III, n. 2, da Lei n. 4/70, de 29 de Abril) e de recente alterao ao Estatuto Judicirio permitir aos notrios do sexo feminino desempenharem funes de subdelegados nas julgadas municipais e de substitutos dos delegados do Procurador da Repblica nas comarcas (arts. 180. e 183., na redaco dada pelo Decreto-Lei n. 281/71, de 24 de Junho).
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8. A condio da mulher. O bem da famlia Mais difcil o enquadramento da mulher e do marido adentro da famlia. A referida supresso da meno do bem da famlia no art. 5. como causa de diferenciao parece apontar no sentido da igualdade plena, mas, por outro lado, a Lei Fundamental continua a realar a famlia em si (arts. 5., 3., e 12.) e a conter o conceito de chefe da famlia (art. 19., nico). H que examinar, pois, o sentido desta expresso bem da famlia ou daqueloutra mais restrita unidade da famlia (13) e distinguir as consequncias possveis que dela se retiram (14). Olhando ao Cdigo Civil, l encontramos, a pretexto de bem da famlia, duas espcies de diferenciaes no casamento: as que importam efectiva dependncia da mulher perante o marido ou a subalternizao da me perante o pai, seno verdadeira incapacidade; e as que correspondem a urna diversificao de funes familiares que, no estado actual da sociedade portuguesa, se registam e que o legislador no fez mais do que delimitar. As primeiras so, sem dvida, incompatveis com a Constituio e, anote-se, no tanto por virtude do art. 5., 2., quanto por virtude do art. 13., n. 2 (vindo j do texto primitivo de 1933), que expressamente fez assentar a constituio da famlia na igualdade de direitos e deveres dos dois cnjuges quanto sustentao e educao dos filhos legtimos. Devem considerar-se, por isso, inconstitucionais: a) O conceito de poder marital, competindo ao marido como chefe da famlia decidir em todos os actos da vida conjugal comum (art. 1674. do Cdigo Civil); b) A preponderncia do pai no exerccio do poder paternal, nomeadamente por lhe competir orientar a instruo e a educao do filho, tendo a me to somente o direito de ser ouvida e de participar em tudo o que diga respeito aos interesses do filho (arts. 1881. e 1882.); c) A determinao do domiclio da mulher casada pelo do marido (art. 86.) e a obrigao de adoptar a residncia do marido (art. 1672.); d) O direito do marido de denunciar a todo o tempo o contrato celebrado pela mulher com terceiro relativo a actividades lucrativas (art. 1676., n. 2);
(13) Preconizada no parecer da Cmara Corporativa. Cfr. art. 29. da Constituio italiana. (14) Sobre o assunto, e pronunciando-se no sentido da irrelevncia da modificao sofrida pelo art. 5. da Constituio, PAULO CUNHA, Teoria Geral do Direito Civil, Lisboa, 1971-1972, pg. 42; GOMES DA SILVA, Curso de Direito de Famlia Parte II Do Casamento, policopiado, Lisboa, 1972, pgs. 190 e segs.; CASTRO MENDES, Teoria Geral do Direito Civil, policopiado, Lisboa, 1972-1973, I, pgs. 247-248; BIGOTTE CHORO, Teoria Geral do Direito Civil, policopiado, Lisboa, 1972-1973, I, pg. 210.
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e) A exigncia de autorizao geral do marido para a mulher exercer o comrcio, salvo se for administradora de todo o patrimnio do casal ou vigorar o regime de separao de bens (art. 1686.) e de autorizao especial para ser scia de sociedade de responsabilidade ilimitada (art. 16., nico, do Cdigo Comercial); f) O direito do marido no separado judicialmente ou de facto de se opor celebrao ou manuteno de contrato de trabalho da mulher casada, alegando razes ponderosas (art. 117., n. 2, da lei do contrato individual de trabalho) e acesso da mulher, e no tambm do marido, a qualquer profisso, emprego ou trabalho condicionado limitado ou proibido para defesa da famlia (art. 119.). O problema essencial este: o bem da famlia s se consegue realizar sendo o marido a decidir? No deveria, antes, o Cdigo afirmar o princpio da deciso conjunta dos dois cnjuges, em igualdade de responsabilidades? Supe-se ser este o caminho certo, embora se reconhea o melindre da interveno do tribunal para dirimir eventuais conflitos que no interior da famlia no possam ser resolvidos (15). Fica a dificuldade inegvel que suscita o nico do art. 19. da Constituio. Mas observe-se que (embora em 1933, decerto pensada em paralelo com um conceito de chefe de famlia como o do Cdigo Civil) esta disposio no exclui outras maneiras de ser concretizada: e tanto assim que o art. 200. do Cdigo Administrativo por chefe de famlia entendeu quer o marido e pai quer quaisquer pessoas que vivessem sobre si, mas no, paradoxalmente, a mulher casada (que ficou em desigualdade perante a mulher solteira, a viva ou a divorciada). E falta saber, luz do art. 5. e do art. 13., n. 2, qual o conceito de chefe de famlia que deve na, prevalecer: se o do Cdigo Administrativo, se o do Cdigo Civil ou, finalmente, se aquele em que ambos os cnjuges, ambos os pais, como tais fossem considerados. Quanto segunda ordem de diferenciaes, ligadas estrutura da famlia e, portanto, a um tipo de organizao social que, evidentemente, a Constituio no pe em causa, indiquem-se: a) O regime de aquisio da cidadania a partir da situao de marido e pai (v. a Lei n. 2098); b) O direito da mulher ao apelido do marido (art. 1675. do Cdigo Civil) donde resulta a fixao de nome da famlia pelo apelido do marido;
(15) Sobre a soluo judicial de conflitos conjugais, v. a bibliografia citada em JORGE MIRANDA, Poder paternal e assistncia social, Lisboa, 1969, pg. 106.
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c) A atribuio mulher do governo domstico e ao marido, em princpio, da administrao dos bens do casal (arts. 1675. e segs.); d) A atribuio ao pai do poder de representar os filhos menores (arts. 1881. e 1885. e segs.); e) A atribuio ao pai da administrao da herana ou legado a favor de nascituro (art. 224., n. 2). Parece bem que, aqui, seria puro geometrismo jurdico, desatento realidade social, extrair do princpio constitucional da igualdade a invalidade destes preceitos. 9. A condio do estrangeiro Sistemas de atribuio de direitos a estrangeiros: excluso, equiparao, reciprocidade. Direitos de que se trata: direitos civis e direitos pblicos; direitos polticos e direitos pblicos no polticos; direitos pblicos de liberdade e de prestao. Solues gerais do Direito portugus actual: a) Quanto a direitos civis, equiparao, salvo disposio legal em contrrio ou tratando-se de direitos que sejam atribudos aos estrangeiros pelos respectivos Estados e o no sejam aos portugueses em igualdade de circunstncias (art. 14. do Cdigo Civil). b) Quanto a direitos pblicos (art. 7., 2., da Constituio): 1. direitos polticos, excluso, salvo (no conceito lato adoptado), o exerccio de funes pblicas com carcter predominantemente tcnico; 2. direitos de liberdade e garantia (excepto liberdades polticas), equiparao (16) (17); 3. direitos de prestao (direitos pblicos que se traduzem em encargo para o Estado) reciprocidade, salvo tratando-se, claro est, de aptridas (para os quais deve valer a regra da equiparao).
(16) Houve at um direito de liberdade que foi conferido, primeiro aos estrangeiros e s depois, aos portugueses: a liberdade religiosa, que as Constituies monrquicas no reconheciam ou mal reconheciam aos portugueses. (17) Sobre a liberdade de trabalho dos estrangeiros, v. a Lei n. 4/72, de 30 de Maio (que a sujeita a autorizao), e o respectivo parecer da cmara Corporativa, in Actas , X legislatura, n. 99.
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Regras particulares da Constituio sobre atribuio de direitos a estrangeiros: arts. 10. (distines honorficas e recompensas), 18. (participao em organismos corporativos) e 52. (proibio de aquisio de monumentos e objectos artsticos reconhecidos como tais). Vinculao a deveres. Correspondncia dos deveres com os direitos. Em particular: a) Excluso, por natureza, dos estrangeiros da prestao de servio militar, mas no, parece, da requisio de bens para fins militares (cfr. base XXVI da Lei n. 2084); b) Mas a Constituio no fala em Portugueses como fazia a Carta Constitucional (art. 113.), o que permite que os aptridas residentes no Pas h mais de cinco anos sejam considerados para efeito do servio militar como naturalizados (art. 2., n. 3, da citada Lei n. 2135, ou lei do servio militar); c) O dever de cooperao cvica e o dever de pagar impostos o art. 28. da Constituio no fala em estrangeiros; mas deve estender-se-lhes, salvo o Direito internacional. 10. A condio do brasileiro A igualdade, em princpio, de direitos e deveres entre portugueses e brasileiros, consequncia das afinidades especiais entre Portugal e o Brasil. Prevista no art. 199. da Constituio brasileira de 1969 e no art. 7., 3., da Constituio portuguesa desde 1971, foi objecto da Conveno de Braslia de 7 de Setembro de 1971 (18), regulamentada em Portugal pelo Decreto-Lei n. 126/72, de 22 de Abril (19), e no Brasil pelo Decreto n. 70 436, de 18 de Abril de 1972. De notar que no se trata de uma dupla cidadania ou de uma cidadania comum luso-brasileira. Os portugueses no Brasil continuam portugueses e os brasileiros em Portugal brasileiros. Simplesmente, uns e outros recebem, margem do estatuto de estrangeiros, direitos que deveriam ser dados apenas aos cidados do pas (20).
(18) Aconselha-se a sua leitura, e ainda a do respectivo parecer da cmara Corporativa, in Actas, X legislatura, n. 77. (19) E, j antes, nesse pensamento, a Lei n. 6/71, de 8 de Novembro, logo equiparou os brasileiros aos portugueses quanto a reabilitao e a integrao social de deficientes (base XIX, n. 2). (20) Por isso, no exacto falar em isopolitia ou em quase cidadania.
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Situao dos brasileiros em Portugal: estatuto geral de igualdade e estatuto especial de igualdade de direitos polticos. Obteno mediante requerimento ao Ministro do Interior ou aos governadores das provncias ultramarinas. Carcter pessoal: a igualdade no se estende automaticamente ao cnjuge, aos descendentes e a outros familiares. Requisitos da atribuio do estatuto geral: 1.) Cidadania brasileira; 2.) Capacidade civil; 3.) Residncia permanente em territrio portugus. Requisitos da atribuio do estatuto especial de igualdade de direitos polticos, alm desses: 1.) Residncia principal e permanente em Portugal h cinco anos; 2.) No se encontrar privado de direitos polticos no Brasil. Contedo do estatuto geral: no sujeio s restries da capacidade de gozo dos estrangeiros em Portugal, com excepo do que respeita aos direitos polticos e dos deveres com eles conexos. Mas o estatuto no abrange o direito permanncia em territrio portugus, o direito proteco diplomtica em terceiro Estado e o dever de servio militar. Contedo do estatuto especial de igualdade de direitos polticos: os brasileiros podem exercer funes pblicas, mesmo de carcter governativo, bem como designar ou participar na designao daqueles que as ho-de exercer, nos mesmos termos que os portugueses de origem, salvas as funes reservadas pelo 1. do art. 7. Regime idntico vigora no Brasil relativamente aos portugueses que a acedam igualdade de direitos e obrigaes civis ou tambm ao gozo de direitos polticos. 11. A condio do naturalizado (lato sensu) As restries permanentes da capacidade de Direito pblico dos naturalizados devem entender-se excepcionais em face do art. 5., 2., da Constituio; aps a reviso constitucional de 1971 so apenas as que constam do art. 7., 1. So privativos dos portugueses originrios: 1.) Os cargos polticos (de Presidente da Repblica, Deputado, membro do Governo, Conselheiro de Estado, Procurador Cmara Corporativa e governador de provncia ultramarina), salvo o de vogal das assembleias legislativas ultramarinas;
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2.) A funo de juiz dos tribunais supremos; 3.) A participao no colgio eleitoral para a designao do Presidente da Repblica; 4.) Certas funes pblicas (de Procurador-Geral da Repblica, de agente diplomtico e de oficial general das foras armadas) (21). Inexistncia de restries permanentes de Direito privado. Restries temporrias: 1.) Incapacidade eleitoral tanto para a eleio da Assembleia Nacional como para a das juntas de freguesia e a de dirigentes de organismos corporativos, nos cinco anos posteriores a aquisio da cidadania [arts. 2., n. 6, da Lei n. 2015, de 28 de Maio de 1946; 202., n. 1, do Cdigo Administrativo; e 2., n. 1, alnea a), do Decreto n. 51/72, de 10 de Fevereiro]; 2.) Incapacidade de exerccio de funes pblicas ou de direco e fiscalizao de sociedades ou outras entidades dependentes do Estado portugus durante os dez anos posteriores aquisio ou cinco anos posteriores maioridade ou emancipao, se a aquisio se verificar na menoridade (base XXIX da Lei n. 2098). Difcil conciliao deste regime de restries temporrias com o estatuto de igualdade, geral ou especial de direitos polticos, dos brasileiros. Dir-se-ia que cidados portugueses tm menos direitos que alguns cidados no portugueses. No poder entender-se, numa viso complexiva do ordenamento jurdico, que as normas da Conveno de Braslia e do Decreto-Lei n. 126/72 tero revogado as normas acabadas de referir? 12. A condio do que readquiriu a cidadania portuguesa A nica disposio sobre o assunto a base XXX da Lei n. 2098 que, reportando-se inabilidade dos naturalizados, prescreve que ela aplicvel durante o prazo de trs anos aos que readquiram a nacionalidade portuguesa, no se produzindo, porm, se a perda desta se houver verificado na menoridade do interessado, por declarao do seu representante legal. E tambm se pode discutir sobre a subsistncia actual desta norma, em face do estatuto dos brasileiros.
(21) Deve, por conseguinte, entender-se revogado ou inconstitucional o art. 173., n. 2, do Estatuto Judicirio, enquanto impede o acesso magistratura do Ministrio Pblico dos naturalizados.
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Mais grave o problema quanto s restries permanentes de capacidade. O 1. do art. 7. da Constituio contrape portugueses originrios a naturalizados, simplesmente: pareceria, portanto, que a recuperao no seria em si relevante, tudo dependendo de saber se o cidado em causa, anteriormente perda de cidadania, pertencia a uma ou outra dessas categorias. Mas o art. 73. estabelece que s pode ser eleito Presidente da Repblica quem tiver tido sempre a cidadania portuguesa, o que exclui portugueses originrios que, em certa altura, venham a ter alguma cidadania estrangeira. Dever considerar-se o art. 73. norma excepcional, s respeitante ao Chefe do Estado, ou, pelo contrrio, dever estender-se por analogia, integrando uma possvel lacuna do art. 7., 1.? Inclinamo-nos por esta ltima soluo: h identidade de razo entre os dois preceitos e a referncia ao Presidente da Repblica no art. 7. mostra que no se quis construir, quanto a este aspecto de elegibilidade, uma disciplina particular, diferente da dos demais cargos polticos. 13. Outras situaes de diferenciao Alm das situaes descritas, outras existem em que se encontram diferenciaes de tratamento, quer dizer, de direitos e deveres: a situao dos filhos ilegtimos (art. 13., 2., da Constituio e, por exemplo, em matria de sucesso, o art. 2139., n. 2, do Cdigo Civil); a situao dos cnjuges canonicamente casados, os quais se entende que renunciam faculdade civil de requerer o divrcio (art. XXIV da Concordata entre Portugal e a Santa S, de 1940); a situao dos eclesisticos catlicos, objecto de proteco do Estado, no exerccio do seu ministrio, nos mesmos termos que as autoridades pblicas (art. XI da Concordata), e que beneficiam de considerao especial, nomeadamente em matria de servio militar (art. XIV); a situao dos funcionrios pblicos (art. 24. da Constituio), nomeadamente quanto a liberdade de opinio poltica (Decreto-Lei n. 25 317, de 13 de Maio de 1935); a situao dos militares, sujeitos a foro especial (Cdigo da Justia Militar); a situao das autoridades e agentes que beneficiam da chamada garantia administrativa ou dependncia de autorizao do Governo para a prossecuo de aco penal contra eles movida; a situao dos titulares dos rgos de soberania, com as suas imunidades e regalias. Ora, tais situaes devem ser apreciadas luz do princpio constitucional, para apurar se nelas se verificam elementos objectivos diversidade das cir-
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cunstncias ou natureza das coisas que justifiquem as solues da lei. Esta pesquisa no pode, porm, ser empreendida aqui: remisso para outras cadeiras, salvo quanto s imunidades e regalias dos titulares dos rgos constitucionais. CAPTULO II OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (22) 1. CONCEITO E CATEGORIAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 14. Conceito geral Os direitos fundamentais, prima facie definidos como direitos inerentes prpria noo de pessoa, como direitos bsicos da pessoa; ou, olhando logo s relaes com o Estado, como direitos essenciais do cidado. Todavia, precisamente por implicarem com as concepes acerca da pessoa, da sociedade e da pessoa na sociedade, sua dependncia das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias de cada poca e lugar. Direitos fundamentais ou direitos do homem, direitos naturais, direitos originrios. Estas ltimas expresses acusam uma viso jusnaturalista de enaltecer, mas tm o perigo de deslocar o problema do terreno jurdico para o metajurdico; preferncia, por isso, pela expresso direitos fundamentais introduzida, parece, pela Constituio de Weimar. Os direitos fundamentais, como todos os direitos, provm da ordem jurdica, o que, entretanto, no quer dizer que o Direito positivo possa postergar o Direito natural, negando-os. 15. Direitos fundamentais e direitos de personalidade Sinonmia das expresses; todavia, possibilidade de emprego com sentidos diversos, segundo a dicotomia Direito pblico-Direito privado. Porque a pessoa
(22) No estrangeiro, a bibliografia vastssima. Citem-se, entre tantos, PAOLO BARILE, Il sogetto privato nella Costituzione Italiana, Pdua, 1953; a obra colectiva Die Grundrechte, Berlim, 1954-1966; PHILIPPE BRAUD, La notion de libert en droit public franais, Paris, 1968; THOMAS M. FRANCK, Comparative Constitutional Process Cases and Materials Fundamental Rights in the Common Law Nations, Londres, 1968; CASTAN TOBEAS, Los derechos del hombre, Madrid, 1969. Em Portugal, o nico estudo dogmtico dos direitos fundamentais o de MIGUEL GALVO TELES, Direito Constitucional Portugus Sumrios Desenvolvidos, policopiados, 1969-70, pgs. 108 e segs.
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est em relao tanto com o Estado, o poder pblico, quanto com as outras pessoas (como particulares, uti singuli), os seus direitos podem assumir projeco diversa: quer uma incidncia publicstica (direitos que valem sobretudo perante ou contra o Estado) quer uma incidncia privatstica (direitos que valem sobretudo perante ou contra as restantes pessoas). Reserva ento da expresso direitos fundamentais para designar os direitos mais ligados ao Direito pblico (e Direito constitucional em primeiro lugar, como os direitos de liberdade) ou to ligados a ele como ao Direito privado (por ex., o direito vida), e reserva da expresso direitos de personalidade para os direitos ligados ao Direito privado (como os direitos ao nome, imagem ou reserva da vida privada). Os direitos fundamentais so os direitos de personalidade no Direito pblico; os direitos de personalidade os direitos fundamentais no Direito privado. Corroborao desta distino pelo Cdigo Civil de 1966: este s considera sob a epgrafe de direitos de personalidade (arts. 70. e segs.), direitos de incidncia privada, ao contrrio do que sucedia com o Cdigo Civil de 1867, que, alis fiel ao seu plano, definia como direitos originrios os direitos de existncia. liberdade, associao, apropriao e defesa (arts. 359. e segs.) (23). 16. Estrutura dos direitos fundamentais A diferente estrutura dos direitos fundamentais: verdadeiros direitos subjectivos, expectativos, interesses jurdicos ou interesses legtimos. Diferenas aparentes (resultantes da formulao das normas constitucionais) e diferenas reais (sujeito passivo, contrapartida, modo de exerccio, modo de tutela) (24). Razo por que se prefere falar em geral em direitos: incidncia subjectiva imediata da sua atribuio e das suas vicissitudes (pense-se, nomeadamente, no regime de suspenso das garantias), comprovada at historicamente. 17. Categorias principais Liberdades (ou direitos de liberdade), garantias e direitos sociais. Fulcro da distino: as liberdades referem-se manifestao e expanso da personalidade, ao ser da pessoa; as garantias sua defesa contra invaso de fora, vinda do Estado; os direitos sociais colaborao do Estado com a pessoa prestando-lhe servios e bens. Reduo das trs categorias a trs ideias-chaves: liberdade,
(23) Sobre direitos de personalidede, v. especialmente PAULO CUNHA, Teoria Geral do Direito Civil, cit., pgs. 111 e segs. (24) No possvel, aqui, o desenvolvimento de todas estas noes.
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segurana e solidariedade (cfr., quanto s duas primeiras, os termos das Constituies liberais) (25). Necessidade de atender ainda ao direito vida, pressuposto da atribuio de todos os outros, e aos direitos de defesa dos direitos fundamentais atribudos, como o direito de resistncia, o de reclamao ou queixa e o de aco e recurso em tribunal. O problema dos direitos polticos, direitos de participao no exerccio do poder poltico (direito de voto, de ser designado para cargos polticos, de representao, etc.). No repugna em Estado democrtico (cfr. art. 71. da Constituio) inclu-los tambm entre os direitos fundamentais, mas no usual no nosso meio e, de todo o modo, melhor sero estudados noutros captulos. Distino entre liberdade (religiosa, de expresso do pensamento, de reunio, etc.) e garantias (de inviolabilidade do domiclio, contra priso arbitrria, etc.): 1.) As liberdades assentam na pessoa, independentemente de qualquer actividade do Estado; as garantias reportam-se ao Estado, em actividade de relao imediata com a pessoa; 2.) As liberdades so formas de o indivduo agir; as garantias modos de organizao do Estado. As liberdades valem por si como projeco da pessoa. As garantias s tm valor instrumental, e nomeadamente instrumental perante as liberdades: por exemplo, a inviolabilidade de correspondncia garante a liberdade de expresso atravs da correspondncia (26). Confronto entre liberdades e direitos sociais: 1.) As liberdades tm por contrapartida um dever de respeito, muitas vezes de absteno do Estado; os direitos sociais um dever de prestao positiva (de dare ou de facere, ou seja, de bens ou de servios); 2.) Nas liberdades basta que o indivduo exera ou possa exercer as prprias faculdades jurdicas; nos direitos sociais, tudo depende da actividade do Estado, voltada para a realizao dos fins constitucionais; 3.) As liberdades efectivam-se em grau tanto maior quanto menor for a aco do Estado sobre os seus titulares (no, evidentemente, sobre os indivduos que possam diminuir ou destruir as liberdades dos outros);
(25) Sobre liberdades e garantias, v., por exemplo, PIETRO VIRGA, Libert giuridiche e diritti fondamentali, Milo, 1947; CLAUDE-ALBERT COLLIARD, Liberts publiques. 3. ed., Paris, 1968; SOARES MARTINEZ, As liberdades fundamentais na reviso constitucional, Lisboa, 1971. Sobre direitos sociais, v., por exemplo, GIUSEPPE CICALA, Diritti sociali e crisi del diritto soggettivo nel sistema costituzionale italiano, Npoles, 1965. (26) Alm de garantir tambm a intimidade da vida privada.
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os direitos sociais efectivam-se tanto mais quanto maior for a aco do Estado (promovendo o pleno emprego, construindo escolas, dando bolsas de estudo, etc.). 18. Direitos fundamentais e Constituio Natureza materialmente constitucional da regulamentao dos direitos fundamentais. Estes definem o regime poltico (estrutura das relaes entre o poder e a pessoa) e a norma do regime a Constituio. Vice-versa, a regulamentao formalmente constitucional de quaisquer direitos confere-lhe, em princpio, natureza de direitos constitucionais. Os direitos fundamentais e a Constituio em sentido formal. As duas tcnicas de proteco (materialmente constitucional) dos direitos fundamentais: a das declaraes de direitos e a das garantias de direitos. No primeiro caso, os direitos so regulamentados, at para maior consistncia, margem (ou acima) da Constituio (em sentido formal), que fica, nessa altura, circunscrita ao sistema de rgos do poder poltico (27). No segundo caso, os direitos fundamentais so incorporados na prpria Constituio formal e recebem a garantia resultante da fora prpria das normas constitucionais. a experincia portuguesa desde 1822. O art. 16. da Declarao de 1789, segundo o qual no possui Constituio o pas que no tenha garantidos os direitos do homem. No significa a necessria pertena da matria dos direitos individuais Constituio formal, mas a necessria garantia dos direitos para que haja Constituio no sentido liberal de Constituio, como garantia de direitos individuais. A associao da filosofia liberal aos direitos de liberdade e s garantias e da filosofia do Estado social aos direitos sociais; a salientada correspondncia daqueles com a igualdade jurdica e destes com a igualdade social. O regime liberal, o Estado liberal de Direito, acentua apenas as liberdades e garantias; o regime social, o Estado social de Direito, preocupa-se, conjuntamente, com as liberdades e garantias e os direitos sociais e com a igualdade jurdica e a igualdade social; o regime ou Estado socialista concentra-se nos direitos sociais e na igualdade social. Uma evoluo significativa: a do direito de propriedade. A tutela liberal de propriedade, a par da liberdade e da segurana (v., por todos, o preceito do art. 1. da nossa Constituio de 1822): a propriedade como forma de liberdade. O sentido social do direito de propriedade: as suas restries permanentes, a funo social, e a dependncia de um direito propriedade, verdadeiro direito
(27) Cfr. a experincia constitucional francesa.
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social (cfr., at certo ponto, o art. 8., n. 15, da Constituio de 1933, conjugado com o art. 35.) (28). 19. Titularidade e projeco dos direitos fundamentais O j mencionado nexo funcional entre direitos sociais e igualdade social e entre liberdades e igualdade jurdica. Alm disso, necessidade de notar que: 1.) As liberdades no so somente liberdades individuais, tm tambm ou complementarmente carcter institucional, quer dizer, referem-se a grupos sociais (v. g., a liberdade religiosa tanto a liberdade de conscincia como a das confisses religiosas, a liberdade de expresso tambm a de expresso de correntes polticas e filosficas diversas, etc.); 2.) As liberdades tm valor no apenas por si, mas ainda como meio para a obteno de direitos sociais (recorde-se ou repare-se na luta pela liberdade de associao sindical como forma de defesa dos interesses operrios e, por via disso, de conquista de direitos sociais). 20. Direitos fundamentais e deveres fundamentais A necessria correlao entre direitos e deveres e, por conseguinte, tambm entre direitos fundamentais e deveres fundamentais ou situaes subjectivas passivas inerentes pessoa na sociedade. So os deveres bsicos de cada pessoa perante as outras, isoladas ou situadas dentro de instituies sociais, e perante o Estado (29). Ideias gerais: o respeito pelos direitos das outras pessoas e a solidariedade (sob mltiplas formas) para com elas e para com o Estado. O dever geral de respeito liga-se s liberdades e garantias e o dever geral de solidariedade aos direitos sociais e a adstries especficas impostas pelo Estado. Deveres de absteno e deveres de prestao (positiva). Deveres de prestao de coisa, como os deveres de imposto, e deveres de prestao de facto, como os deveres de servio militar e de voto (quando o voto obrigatrio). O carcter infungvel e pessoalssimo dos deveres fundamentais de prestao de facto: s
(28) Sobre o assunto, v. JORGE MIRANDA, Relevncia da agricultura no Direito Constitucional Portugus, in Scientia Juridica, 1966, pgs. 248 e segs., e J. OLIVEIRA ASCENSO, Direitos Reais, Lisboa, 1971, pgs. 133 e 137 e segs. (29) Sobre o assunto, pode ver-se GIORGIO M. LOMBARDI, Contributo alio studio dei doveri costituzionali, Milo, 1967.
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a prpria pessoa, por exemplo, que pode prestar servio militar, sem que ningum a possa substituir. Os deveres fundamentais como `deveres constitucionais. Em Estado de Direito s os direitos fundamentais podem no estar expressamente previstos na Constituio, mas no os deveres fundamentais. Enquanto limitativos do princpio de liberdade, tem de ser uma norma jurdica uma norma constitucional a prescrever tais deveres aos indivduos (30). E ser inconstitucional a lei que os submeta a abstenes ou prestaes no resultantes da Constituio. Os deveres nas Constituies liberais e Constituies sociais. Desenvolvimento dos deveres de solidariedade social nas segundas. Exemplos tpicos: de declarao de deveres liberal, a anteposta Constituio francesa de 1795; de declarao de deveres social (no socialista) a constante da Constituio de Weimar (arts. 119 e segs.) e socialista, a constante da Constituio sovitica (arts. 130 e segs.) Os deveres fundamentais nas Constituies portuguesas. Todas contm-nos, mas a nica com disposio ex professo a de 1822: Todo o Portugus deve ser justo. Os seus principais deveres so venerar a Religio; amar a ptria; defend-la com as armas, quando for chamado pela lei; obedecer Constituio e s leis; respeitar as autoridades pblicas; e contribuir para as despesas do Estado (31).
2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO DE 1933 21. Disposies constitucionais sobre direitos fundamentais Disposio central sobre direitos fundamentais: o art. 8., donde consta um catlogo de direitos alis, logo descrito no 1. como no taxativo (32) e onde se prescrevem condies gerais de exerccio e regulamentao. Advertncia, porm, indispensvel: o art. 8. contempla principalmente direitos de liberdade e garantias, por influncia directa das anteriores Constituies (arts. 145. da Carta e 3. da Constituio de 1911) (33), mas no art. 8. no se esgotam as disposies sobre direitos fundamentais.
(30) o princpio liberal j conhecido de que ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a no ser em virtude da lei. Cfr. SCHMTT, Verfassungslehre, 1927, trad. castelhana, Teoria de la Constitucin, Madrid e Mxico, 1934 e 1966, pgs. 202-203. (31) Fonte: Constituio de 1795. (32) Fonte: art. 4. da Constituio de 1911. Cfr. o 9. Aditamento Constituio dos Estados Unidos. (33) Como o art. 8. o ncleo do ttulo II da parte I (Dos cidados) dir-se-ia que para a Constituio o estatuto dos cidados meramente defensivo, o que seria uma impresso errada.
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Possibilidade e necessidade de, numa viso mais ampla, proceder a uma classificao dos preceitos constitucionais relevantes no domnio dos direitos: a) Preceitos pressuposto da atribuio de direitos 1. porque limitam o poder do Estado (arts. 4. e 6., n. 1); 2. porque prescrevem fins ao Estado [arts. 6., n.os 2 e 3; 23.; 29.; 31.; 32.; 33.; 34.; 38.; 41.; 42.; 43.; 56.; 59.; 71.; 117.; 121.; 124.; 136., alnea i)]. b) Preceitos sobre o modo de atribuio (arts. 5., 2.; 7.; 13., n. 2; 18.; 51.; 9., n. 10). c) Preceitos de atribuio individual [arts. 5., 1. e 3., quanto a direitos polticos; 8. e 3. e 4.; 9.; 10.; 13., 2.; 23., in fine; 31., n. 5.; 44.; 49., 1.; 58.; 68,; 69.; 73. 85.; 109., n. 4, in fine; 135., alnea g), a contrario]. d) Preceitos de atribuio institucional [arts. 5., 1. e 3. direitos polticos de instituies sociais; 14.; 16.; 19.; 20.; 21.; 23., 2. parte; 32., in fine; 36.; 37.; 45.; 46.; 47.; 48.; 136., alnea i)]. e) Preceitos sobre o exerccio dos direitos (arts. 8., 1. e 2.; 35.; 45., in fine). f) Preceitos de garantia dos direitos [arts. 11.; 70.; 91., n. 2; 93., alneas d), f) e g); 123.; 136., alnea i)]. 22. Direitos contidos no artigo 8. a) Direitos pressuposto dos outros direitos N. 1 Direito vida; Direito integridade pessoal. N. 2 e 2., in fine Direito ao bom nome e reputao (34) e integridade moral.
(34) Este direito melhor ficaria no Cdigo Civil.
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b) Direitos de liberdade N. N. N. N. N. 14 c) Garantias Garantias de Direito penal N. 9 No ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punveis o acto ou a omisso; No sofrer pena mais grave do que a fixada ao tempo da prtica do crime; No sofrer medida de segurana fora dos casos previstos em lei anterior. N. 11 No haver pena de morte, salvo no caso de beligerncia com pas estrangeiro e para ser aplicada no teatro de guerra, nos termos da lei penal militar; No haver penas ou medidas de segurana privativas ou restritivas da liberdade pessoal com carcter perptuo, com durao ilimitada ou estabelecidas por perodos indefinidamente prorrogveis, ressalvadas as medidas de segurana que se fundem em anomalias psquicas e tenham fim teraputico. N. 12 No haver transmisso de qualquer pena da pessoa do delinquente. Garantias de processo penal N. 8 No ser privado da liberdade pessoal nem preso, salvo nos casos e termos previstos na Constituio ( 3. e 4.). Esses casos e termos so os seguintes: a lei pode autorizar a priso preventiva em flagrante delito ou por crime doloso a que corresponde pena de priso superior a um ano;
(35) Na reviso constitucional de 1971, props-se, sem xito, a incluso ainda da liberdade de emigrao e da liberdade de informao (projecto n. 6/X).
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Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade
de de de de de de de
crenas e prticas religiosas. expresso do pensamento. ensino. trabalho; indstria e comrcio. reunio; associao (35).
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fora de flagrante delito, a priso s poder ser levada a efeito mediante ordem por escrito de autoridade judicial ou de outras autoridades expressamente indicadas na lei, donde constem os seus fundamentos objectivos, desde que haja forte suspeita de prtica do crime; em ambos os casos a priso sem culpa formada dever ser submetida a deciso de revalidao e de manuteno, ouvido o arguido nos prazos estabelecidos na lei; a priso no ser ordenada nem ser mantida quando possa ser substituda por quaisquer medidas de liberdade provisria, legalmente admitidas, que sejam suficientes para a realizao dos seus fins, mas o no cumprimento das condies a que ficar subordinada a liberdade provisria poder determinar a priso preventiva do arguido; a priso preventiva sem culpa formada est sujeita aos prazos estabelecidos na lei. N. 10 Haver instruo contraditria; Haver as necessrias garantias de defesa dos arguidos, antes e depois da formao da culpa e para a aplicao de medidas de segurana (36). N. 20 Haver reviso das sentenas criminais; Haver direito de indemnizao de perdas e danos pela Fazenda Nacional ao ru ou seus herdeiros. 4. Direito de pedir em tribunal a restituio liberdade, quando privado dela ilegalmente por abuso do poder (providncia de habeas corpus). Outras garantias de segurana pessoal N. 6 N. 13 4. Inviolabilidade de domiclio; Inviolabilidade de correspondncia; No haver priso por falta de pagamento de custas ou selos. No haver deteno em domiclio privado ou em estabelecimento de alienados seno por ordem por escrito da autori-
(36) E acrescente-se: com a assistncia de advogado ou defensor s declaraes do arguido em instruo preparatria, sem o que se verifica inconstitucionalidade material (FIGUEIREDO DIAS, O defensor e as declaraes do arguido em instruo preparatria, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1971, pg. 199).
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dade competente, da qual constem os seus fundamentos objectivos. d) Direito de propriedade N. 15 Direito de propriedade; Direito de transmisso de bens, em vi da ou por morte N. 12 No haver confisco de bens (37). e) Direitos sociais N. 1-A Direito ao trabalho (38). f) Direitos polticos N. 18 Direito de petio e representao para defesa do interesse geral. g) Direitos em consequncia da atribuio de outros direitos N. 16 No pagar impostos que no tenham sido estabelecidos de harmonia com a Constituio (39). N. 17 Direito de reparao de toda a leso efectiva. N. 18 Direito de queixa, reclamao e representao para defesa dos direitos prprios. N. 19 Direito de resistir a quaisquer ordens que infrinjam os direitos, liberdades e garantias individuais, se no estiverem legalmente suspensas (40) (41). N. 21 Direito de recorrer contenciosamente de actos administrativos definitivos e executivos arguidos de ilegalidade;
(37) Em ligao tambm com a pessoalidade das penas. (38) Introduzido em 1951, mas j constante do Estatuto do Trabalho Nacional (art. 21.). (39) garantia dos arts. 5., 70., 91., n. 4, e 93. (participao dos cidados atravs dos seus representantes na criao de impostos), por um lado, e, por outro lado, do art. 8., n. 15 (direito de propriedade). (40) Com a face privatstica do direito de repelir pela fora a agresso particular, quando no seja possvel recorrer autoridade pblica (2. parte). (41) Poder ainda sustentar-se que o direito de resistncia opresso ou direito de insurreio reconhecido no nosso ordenamento actual, se se admitir que o art. 4. da Constituio consagra uma recepo dos princpios de Direito natural de raiz crist (RUI MACHETE, Insurreio, in Verbo, X, pgs. 1956-1957).
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2., in fine Direito de obter gratuitamente, em caso de injria ou difamao, a rectificao ou defesa na publicao peridica onde aquela tiver sido produzida (42) 23. Liberdades explicitadas para alm do artigo 8. Arts. 13., n. 2, e 44. Direito dos pais educao dos filhos. Art. 23. Independncia das empresas e dos profissionais do jornalismo. Arts. 31., n. 6, e 33. Iniciativa econmica privada (43). Art. 43., 4. Liberdade de ensino religioso nas escolas particulares. Art. 44. Liberdade de estabelecimento de escolas particulares paralelas s do Estado, ficando sujeitas fiscalizao deste e podendo ser por ele subsidiadas ou oficializadas para o efeito de concederem diplomas quando os seus programas e categoria do respectivo pessoal docente no forem inferiores aos dos estabelecimentos oficiais similares. Art. 45. Liberdade de culto e de organizao das confisses religiosas, cujas doutrinas no contrariem os princpios fundamentais da ordem constitucional, nem atentem contra a ordem social e os bons costumes, e desde que os cultos praticados respeitem a vida, a integridade fsica e a dignidade das pessoas. Art. 47. Proibio de o Estado destinar qualquer templo, edifcio, dependncia ou objecto de culto afecto a uma religio a outro fim. Art. 48. Liberdade de prtica de ritos religiosos pelos ministros de qualquer religio nos cemitrios pblicos. Art. 135., alnea g) Liberdade de entrada e de permanncia em qualquer dos territrios da Nao (parece resultar a contrario) (44). Art. 136., alnea i), 2. parte Liberdade das populaes das provncias ultramarinas de terem os seus valores culturais prprios e os seus usos e costumes no incompatveis com a moral e o direito pblico portugus. 24. Garantias no contidas no artigo 8. Garantias respeitantes funo judicial Arts. 91., n. 2, e 123., 2. Respeito pelo caso julgado. Art. 117. Proibio da criao de tribunais criminais especiais, excepto com competncia para julgamento de crimes fiscais, sociais ou contra a segurana do Estado.
(42) (43) (44) alnea a), Este direito tambm sobretudo dirigido contra particulares e no contra o Estado. Em conexo com o art. 8., n. 7, como melhor se ver. Em acepo algo diversa, v. a liberdade de deslocao, consagrada na base XXX, n. 4, da Lei n. 2084.
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Art. 121. Publicidade das audincias dos tribunais. Art. 124. Aplicao judicial das penas e medidas de segurana (resultante da insero do preceito no captulo sobre os tribunais) (45). Garantias respeitantes propriedade Art. 49., 1. No haver expropriao por utilidade pblica sem justa indemnizao (46) (47). Art. 65. Proibio de o Estado diminuir em detrimento dos portadores dos ttulos o capital ou o juro da dvida pblica fundada. Art. 69. Proibio de consolidao forada dos dbitos por depsitos efectuados nas caixas do Estado ou nos estabelecimentos de crdito que lhe pertenam. 25. Direitos sociais alm do direito ao trabalho Art. 14., n. 1 Direito constituio de lares independentes e em condies de salubridade. Art. 14., n. 2 Direito ao salrio familiar; Direito proteco na maternidade. Art. 14., n. 3 Direito regulao dos impostos de harmonia com os encargos familiares. Art. 14., n. 4 Direito cooperao do Estado na educao dos filhos. Art. 14., n. 5 Direito defesa contra a corrupo dos costumes. Art. 31., n. 1, 2. parte Direito justa distribuio dos rendimentos. Art. 31., n. 3 Direito ao justo salrio. Art. 31., n. 5 Direito dos emigrantes proteco do Estado. Art. 36. Direito dos trabalhadores associao empresa. Art. 38. Direito de acesso a tribunal para soluo dos conflitos emergentes de contratos individuais de trabalho. Art. 43. e 1. Direito educao e cultura, procurando o Estado assegurar o acesso a uma e outra, mantendo estabelecimentos adequados e fixando a obrigatoriedade do ensino bsico.
(45) Assim, MIGUEL GALVO TELES, Sumrios, 1971, cit., pg. 62. A letra do art. 8., n. 9, falando em ser sentenciado inculca j neste sentido. (46) O princpio surge aflorado a respeito do domnio pblico, mas tem alcance geral em virtude da garantia constitucional da propriedade. (47) Este preceito ressalva ainda os direitos adquiridos dos particulares ao uso do domnio pblico, afloramento do princpio geral de respeito dos direitos adquiridos.
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Art. 58. (48) Direito a proteco e penso dos que se inutilizem no servio militar em defesa da Ptria ou da ordem e das famlias dos que nele perderem a vida (49). 26. Deveres fundamentais na Constituio Necessidade de distinguir preceitos limitativos da actividade jurdica dos cidados de preceitos que formalmente os subordinam a deveres. Preceitos limitativos Art. 5., 2. Proibio de qualquer privilgio (e, portanto, tambm de qualquer discriminao) de nascimento, raa, sexo, religio e condio social. Art. 6., n. 2 Legtima subordinao dos interesses particulares ao geral. Art. 8., n. 7, 2. parte Restries legais requeridas pelo bem comum liberdade de trabalho e de indstria e comrcio. Art. 8, 1. Limites gerais do exerccio dos direitos fundamentais. Art. 26. Proibio da suspenso concertada de servios pblicos ou de interesses colectivo. Art. 27. Proibio da acumulao, salvo nas condies previstas na lei, de empregos do Estado ou das autarquias locais, ou daquele e destas. Art. 31., n. 2 Interveno do Estado quanto a exploraes agrcolas, industriais e comerciais de carcter parasitrio ou incompatveis com os interesses superiores da vida humana. Art. 31., n. 4 Impedimento dos lucros exagerados do capital. Art. 31., n. 5 Disciplina da emigrao. Arts. 31., n. 6, e 34. Limitaes da concorrncia na vida econmica. Art. 35. Funo social da propriedade, do capital e do trabalho. Art. 39. Modos de soluo dos diferendos colectivos de trabalho e proibio da suspenso concertada de actividades econmicas. Art. 40. Restrio das acumulaes de lugares em empresas privadas. Art. 44. Fiscalizao pelo Estado das escolas particulares. Art. 52. Proibio da alienao de monumentos e de objectos artsticos a estrangeiros. Art. 55. Princpio da nao armada em tempo de guerra.
(48) Fonte: art. 78. da Constituio de 1911. (49) Sobre os direitos sociais na Constituio, v. A. e segs.
DA
SILVA. LEAL, op. cit., pgs. 115
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Arts. 59. a 62. Regime das empresas e interesse colectivo e das concesses. Preceitos que impem deveres Arts. 6., n. 1, e 8., 1. Dever geral de respeito dos direitos das outras pessoas. Art. 8., n. 3, in fine Dever de responder acerca da religio que se professa em inqurito estatstico ordenado por lei. Art. 8., n. 17 Dever de reparao de leso efectiva causada a outrem. Art. 8., 2. Dever de respeito da integridade moral de outrem, no exerccio da liberdade de expresso. Dever de publicar a rectificao ou defesa do injuriado ou difamado no mesmo peridico em que tenha sido feita a ofensa sua integridade moral. Arts. 13., n. 2, 14., n. 4, e 42. Dever dos pais de sustentarem, educarem e instrurem os filhos. Art. 13., n. 3 Dever de registo do casamento e do nascimento dos filhos. Art. 23. Dever da imprensa de inserir, em assuntos de interesse nacional, as notas oficiosas enviadas pelo Governo. Arts. 24. e 25. Dever dos funcionrios pblicos de acatar e fazer respeitar a autoridade do Estado, e dever semelhante dos servidores das autarquias locais, dos organismos corporativos e de coordenao econmica, das pessoas colectivas de utilidade pblica administrativa e das empresas de interesse colectivo. Art. 28. Dever de prestar ao Estado e s autarquias locais cooperao e servios em harmonia com as leis. Dever de contribuir, conforme os seus haveres, para os encargos pblicos. Art. 34., in fine Dever de colaborao mtua dos elementos da economia nacional corporativa. Art. 43., 1. Dever de frequentar e de fazer frequentar o ensino bsico (50). Art. 43., 2. Dever de respeito da Constituio, da hierarquia e da aco coordenadora do Estado no desenvolvimento, ensino e propaganda das artes e das cincias. Art. 54. Dever de servio militar (51).
(50) Note-se que se trata apenas de uma face do direito educao. (51) No podendo nenhum cidado conservar ou obter emprego do Estado ou das autarquias locais, se no houver cumprido os deveres a que estiver sujeito pela lei militar (art. 57.).
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3. REGIME DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 27. Limites dos direitos fundamentais O 1. do art. 8. e os limites ao exerccio dos direitos. Prev a coliso de direitos (limites resultantes dos direitos de terceiros) (52) e probe o abuso do direito (limites resultantes da Moral e dos interesses da sociedade) (53) (54). Refere-se aos direitos de liberdade sobretudo (no s garantias) e, por maioria de razo, vale para quaisquer direitos que se traduzam em actividade jurdica dos particulares. No pode, porm, de forma alguma, entender-se que o direito fundamental cede sempre perante aquilo que for considerado o interesse geral. Alm de tudo o mais porque: 1.) O art. 6., n. 2, diz que ao Estado incumbe fazer prevalecer uma justa harmonia de interesses, dentro da legtima subordinao dos particulares ao geral; 2.) O art. 11. mostra que as limitaes e as restries do exerccio dos direitos fundamentais possuem carcter excepcional, o que significa que, apesar de tudo, o texto constitucional v no respeito daqueles o primeiro dos interesses gerais (55). 28. A regulamentao dos direitos fundamentais Formas de regulamentao, em especial das liberdades, pela Constituio: a) Assuno As normas constitucionais encerram a disciplina fundamental dos direitos, o que bastante raro. b) Garantia institucional e remisso. Em rigor, distinguem-se: na garantia institucional, h simples previso do direito e nada mais; na remisso ainda referncia a regulamentao posterior ou complementar. No entanto, quase sempre a garantia institucional implica remisso. Se a remisso para a lei, h reserva de lei; e se a norma constitucional programtica, fala-se em devoluo para a lei. A reserva de lei pode ser acompanhada de reserva de competncia legislativa de algum rgo
(52) (53) (54) (55)
Cfr. art. 335. do Cdigo Civil. Cfr. art. 334. do Cdigo Civil. A Moral , sem dvida, a moral crist nos termos explanados a respeito do art. 4. MIGUEL GALVO TELES, Sumrios, 1969-1970, cit., pg. 109.
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(na Constituio portuguesa: reserva de lei art. 8., n. 7; devoluo para lei art. 36.; reserva de competncia legislativa arts. 93. e 8., 2.). c) Diviso. Regulamentao conjunta pela Constituio e pela lei. Neste caso, a Constituio aponta o critrio de regulamentao legal (cfr. a liberdade religiosa arts. 8., n. 3, e 45. e 46. e a liberdade de imprensa arts. 8., 2., e 23.). 29. Termos da regulamentao A regulamentao pela lei no apenas das limitaes e restries aos direitos como tambm do prprio contedo dos direitos. Problema de base: a definio do contedo pela Constituio e, por conseguinte, a interpretao das disposies constitucionais atributivas dos direitos (56). Obtido certo contedo, a regulamentao legal no o pode contradizer. o princpio da intangibilidade do contedo essencial dos direitos fundamentais (importantssimo para as liberdades e garantias) (57). Corolrio quanto s limitaes e restries: a) O legislador no pode subverter as normas constitucionais, transformando aquilo que excepo o limite do direito ou a ilegitimidade do seu exerccio em regra; b) As razes em ateno s quais o direito limitado ou o seu exerccio restringido tm de possuir, dentro do sistema constitucional de valores, fora suficiente para justificarem a limitao ou a restrio (58). O melindre do papel da interpretao quer da Constituio quer da lei.
(56) Interesse particular do n. 4 da base XXXI, da Lei n. 2084 (sobre suspenso das garantias em estado de stio): negativamente alcana-se o contedo normal dos direitos suspensos, pois so a definidos os efeitos normais da declarao de suspenso de garantias; h como que uma interpretao legislativa do contedo normal dos direitos (ANTNIO DE SOUSA FRANCO, em trabalho indito). (57) A Constituio, porque enuncia os princpios em que se exprimem as liberdades pblicas, no admite naturalmente que atravs da lei ordinria se inutilizem esses princpios (Deputado MRIO DE FIGUEIREDO, in Dirio das Sesses da Assembleia Nacional, 1945, n. 186, pg. 707). (58) MIGUEL GALVO TELES, op. cit., 1969-1970, pg. 110. Mas o esquema da matria no o que este Autor adopta.
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30. Regime comum das liberdades e das garantias As liberdades e garantias como garantias constitucionais em sentido mais amplo (59), e em contraposio aos direitos sociais, com o seguinte regime: a) O direito de resistncia s concedido em benefcio das liberdades e garantias (art. 8., n. 19); a resistncia autoridade como resistncia opresso (cfr. o art. 2. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado), isto , ofensa pblica ilcita da zona essencial da esfera da pessoa, e no, logicamente, como resistncia inrcia do Estado ou no satisfao das pretenses correspondentes aos direitos sociais (60). b) Tambm s as liberdades e garantias aproveitam sempre de tutela jurisdicional, cuja concesso j estava implcita na concesso de direito de resistncia (61) e, agora, desde 1971, pode entender-se explcita no art. 8., n. 21. E, se ainda se pode considerar a resistncia passiva e defensiva a garantia tpica dos direitos de liberdade (62), sem dvida todo o progresso do Estado de Direito aponta para a jurisdicionalizao dos seus meios de defesa (63). c) S relativamente s liberdades e garantias vigora a proibio de suspenso ou restrio fora dos casos e dos termos expressamente previstos pela Constituio (art. 11.) e que se reduzem ao estado de stio, declarado pela Assembleia Nacional ou a ttulo provisrio pelo Governo, havendo agresso ou ameaa de agresso vinda do exterior ou grave perturbao da ordem pblica (arts. 91., n. 8, e 109., 5., e ainda base XXXI da Lei n. 2084), e s providncias tomadas ocorrendo actos subversivos graves (art. 109., 6.).
(59) O termo tem alis outros sentidos: JORGE MIRANDA, Garantias constitucionais, in Verbo, IX, pgs. 173 e 174. (60) Esta conexo com o direito de resistncia leva MIGUEL GALVO TELES (Sumrios, 1969-70, cit., pg. 108), no intuito de dogmaticamente construir os direitos fundamentais a partir de um tratamento jurdico especial, a restringir o mbito dos direitos fundamentais queles que ficam definidos, nomeadamente, pela sua possibilidade de defesa atravs da resistncia autoridade; deste modo, no Direito portugus, os direitos sociais no seriam direitos fundamentais, vistos a essa luz. (61) Se a Constituio d direito de resistncia para defesa de certos direitos (as liberdades e garantias), h-de dar tambm direito de tutela em tribunal (que menos que a simples resistncia autoridade): MIGUEL GALVO TELES, op. cit., pg. 111. (62) Assim, ROCHA SARAIVA, Construo Jurdica do Estado, Coimbra, 1912, II, pg. 88. (63) Cfr., no estrangeiro, MAURO CAPPELLETTI, La giurisdizione costituzionale delle libert, Milo, 1955, MICHEL DRAN, Le controle juridictionnel et la garantie des liberts publiques, Paris, 1968; e a citada obra de THOMAS M. FRANCK.
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d) S o atentado contra as liberdades e garantias (64) determina crime de responsabilidade ministerial (art. 115., n. 4) (65). e) Constituem matria de exclusiva competncia legislativa da Assembleia Nacional as liberdades de expresso do pensamento, de ensino, de reunio, de associao e religiosa, alm de certas garantias ou de matrias com reflexo nas garantias constitucionais (art. 93.) e o elenco decerto poderia ser alargado. f) Havendo compresso de liberdades e garantias, a definio do limite mximo de compresso tem de ser feita sempre por via normativa e nunca pode ser deixada discricionariedade da Administrao (66). 31. Principal legislao sobre direitos fundamentais A ttulo meramente informativo, indica-se a principal legislao reguladora, em complemento da Constituio, de alguns dos mais importantes direitos fundamentais. Liberdade religiosa Lei n. 4/71, de 21 de Agosto. Liberdade de imprensa Lei n. 5/71, de 5 de Novembro, e Decreto-Lei n. 150/72, de 5 de Maio. Liberdade de ensino Lei n. 2033, de 27 de Junho de 1949, e Decreto n. 37 545, de 8 de Setembro de 1949. Liberdade de associao Em geral: Lei n. 1901, de 21 de Maio de 1935 (associaes secretas); Decreto-Lei n. 39 660, de 20 de Maio de 1954; Cdigo Civil: arts. 158. e segs.
(64) E ainda contra os direitos polticos. (65) V. ainda a punio dos crimes de abuso de autoridade pelo Cdigo Penal. (66) MIGUEL GALVO TELES, Sumrios, 1969-70, cit., pg. 110. Cfr. os citados art. 19. da Constituio alem ocidental e 2. do art. 8. segundo o projecto de reviso constitucional no 6/X.
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Em especial: a) Associaes religiosas Cdigo Administrativo (arts. 453. e 454.) e Lei n. 4/71 (bases XII e segs.); b) Associaes beneficentes e humanitrias Cdigo Administrativo (arts. 453. e segs.); c) Associaes profissionais: 1. Sindicatos Decreto-Lei n. 23 050, de 23 de Setembro de 1933, e Decreto-Lei n. 49 058, de 14 de Junho de 1969; 2. Casas do Povo Lei n. 2144, de 29 Maio de 1969; d) Associaes acadmicas Decreto-lei n. 44 632, de 15 de Outubro de 1962, e Decreto n. 45 043, de 23 de Maio de 1963; e) Cineclubes Decreto-Lei n. 40 572, de 16 de Abril de 1956; f) Associaes com carcter internacional Decreto-Lei n. 37 447, de 13 de Junho de 1949 (art. 25.). Liberdade de reunio Decreto-Lei n. 22 468, de 11 de Abril de 1933. Liberdade de emigrao Decreto-Lei n. 44 427 e Decreto n. 44 428, de 29 de Junho de 1962. Decreto-Lei n. 49 400, de 24 de Novembro de 1969. Garantias da segurana pessoal em Direito Penal Cdigo Penal e legislao complementar. Garantias da segurana pessoal em processo penal Cdigo de Processo Penal e legislao complementar. Habeas corpus Decreto-Lei n. 35 043, de 20 de Outubro 1945, e, agora, arts. 312. e segs. do Cdigo Processo Penal. Direito ao trabalho e liberdade de trabalho Estatuto do Trabalho Nacional (arts. 21. e segs.); Regime Jurdico do Contrato Individual de Trabalho (aprovado pelo Decreto-Lei n. 49 408, de 24 de Novembro de 1969);
20 F.D.U.L.
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Decreto-Lei n. 49 212, de 28 de Agosto de 1969, e Decreto-Lei n. 492/70, de 22 de Outubro (convenes colectivas de trabalho). Direito educao Escolaridade obrigatria Decreto-Lei n. 45 810, de 9 de Julho de 1964; Aco social escolar Decretos-Leis n. 178/71, de 30 de Abril, e n. 223/73, de 11 de Maio, Decreto n. 608/71, de 30 de Dezembro, e Portaria n. 260/72, de 10 de Maio. Previdncia social Lei n. 2115, de 18 de Junho de 1962; Lei n. 2127, de 3 de Agosto de 1965, e Decreto n. 360/71, de 21 de Agosto (acidentes de trabalho e doenas profissionais); Lei n. 2144, de 29 de Maio de 1969, bases XXII e segs. (previdncia rural). Outros direitos sociais Decreto-Lei n. 409/71, de 27 de Setembro (durao do trabalho); Lei n. 6/71, de 8 de Novembro (deficientes). CAPTULO III A ORDEM ECONMICA E SOCIAL 32. Sentido da ordem econmica e social Significado da epgrafe do ttulo VIII da Constituio: regulamentao das actividades econmicas em face de determinados postulados e de um enquadramento global da vida social. O ttulo VIII, completado pelo Estatuto do Trabalho Nacional (67), como correspondente quilo que certos autores designam por Constituio econmica (68).
(67) Apesar de datar igualmente de 1933, nem sempre o Estatuto do Trabalho Nacional (muito influenciado pela Carta del Lavoro fascista), se identifica, porm, com a Constituio e de pr o problema da constitucionalidade de alguns dos seus preceitos. (68) Cfr., entre ns, AFONSO QUEIR e BARBOSA DE MELO, A liberdade de empresa e a Constituio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1967, pgs. 216 e 220 e segs.
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A unidade da ordem econmica e social como modelo ideal, aco para dar execuo a esse modelo e resultado que se considera desejvel. Objecto de regulamentao: a vida econmica com as suas implicaes sociais imediatas. O social como o que prprio das relaes de cooperao e solidariedade que existem ou devem existir entre os elementos ou agentes do processo econmico (69). A interveno do Estado, nos termos dos arts. 6., n. 2, e 31. Carcter programtico destas normas, as quais obrigam o Estado emanao de actos normativos, legais e regulamentares, e at a servir-se de actos administrativos. Os fins dos arts. 29. a 33. revelam-se, simultaneamente, econmicos e sociais e traduzem, no opes de poltica concreta, mas de regime (70). Esta interveno do Estado no equivale a direco de toda a vida econmica e social pelo Estado. Apesar da referncia do art. 29. a poderio do Estado, o carcter autoritrio, nsito a, no leva a ver no Estado o fim da coordenao e regulao da economia. O Estado no tem em si o seu fim e o art. 31. sublinha logo que a sua interveno se destina a prosseguir certos objectivos, os quais vedam o arbtrio do legislador (71). Dvidas apenas pode haver, e no tanto em face da Constituio quanto da prtica legislativa e administrativa, sobre se o papel do Estado na vida econmica visto numa concepo dirigista ou intervencionista (72). 33. A iniciativa econmica particular e a liberdade de empresa Corpo do art. 33. (na redaco actual): o Estado s poder tomar a seu cargo, em regime de exclusivo ou no, actividades econmicas de primacial interesse colectivo e intervir na gerncia das actividades econmicas particulares, quando haja de financi-las ou para conseguir benefcios sociais superiores aos que seriam obtidos sem a sua interveno. Sentido do art. 33: restrio da interveno do Estado. Em face do art. 31. e do art. 32., o Estado fica investido da qualidade de coordenador, regulador e propulsor da vida econmica. Porm, em face do art. 33., ele no passa de um sujeito econmico a par de outros sujeitos. So dois planos diferentes: o Estado recebe um poder genrico de interveno com autoridade em nome prprio
(69) ANTNIO DA SILVA LEAL, op. cit., pgs. 63 e segs. (70) Sobre os fins da organizao econmica (art. 29.), v., por todos, TEIXEIRA RIBEIRO, Princpios e Fins do Sistema Corporativo Portugus, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol. XVI, 1939, pgs. 1 e segs. (71) Relevncia da agricultura, cit., loc. cit., pgs. 253-254. (72) No segundo sentido, ALBERTO XAVIER, Direito Corporativo, policopiado, Lisboa, 1972, pg. 142.
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JORGE MIRANDA
(art. 31.); a Constituio permite-lhe tornar-se empresrio, verificados certos requisitos (art. 33.). Mas, sendo assim, reciprocamente, positivamente, o princpio da restrio da iniciativa econmica do Estado implica um princpio de iniciativa econmica particular; desde que no se verifiquem tais requisitos, as actividades econmicas devem pertencer e ser dirigidas pelos particulares. Mais ainda: o Estado deve estimular a iniciativa privada, diz o novo art. 31., n. 6. Relao do art. 33. com o art. 8., n. 7, respeitante (como se sabe) liberdade de empresa. No h contradio, at porque o art. 8., n. 7, ao falar em liberdade de indstria e comrcio, admite as restries legais requeridas pelo bem comum e os exclusivos que s o Estado e os corpos administrativos podero conceder nos termos da lei, por motivo de reconhecida utilidade pblica. O que sucede que, levada pela sua sistematizao, aqui defeituosa, a Constituio desdobra o tratamento da liberdade econmica no art. 8. como atributo do cidado e no art. 33. como exigncia do sistema econmico (73). 34. A funo social da propriedade Duplo sentido do art. 35.: 1.) A cooperao econmica e a solidariedade entre propriedade, capital e trabalho como factores de produo; 2.) A funo social da propriedade, como afectao dela a actividade socialmente valiosa podendo a lei determinar as condies do seu emprego ou explorao conformes com a finalidade colectiva. O primeiro sentido liga-se concepo corporativa de organizao econmica, mas em rigor s o segundo traduz a ideia de funo social caracterstica dos Estados sociais contemporneos (74). Referncia propriedade de bens de produo, no art. 35., mas aplicao do mesmo principio propriedades dos bens de consumo e a todos os direitos reais, por coerncia de valores constitucionalmente professados e por virtude ainda do art. 8., 1. Conjugao com o art. 8., n. 15 (garantia da propriedade), e com o citado art. 334. do Cdigo Civil (abuso do direito). A propriedade garantida, nos termos da sua funo social, e assim a Constituio vale directamente para a lei e
(73) Sobre as fortssimas restries legislativas da liberdade de empresa, v. ALBERTO XAVIER, op. cit., pgs. 68 e segs. (74) Fonte do art. 35.: o art. 153. da Constituio de Weimar.
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os negcios jurdicos relativos propriedade (75). Consequncias legtimas do princpio da funo social: 1.) Interpretao conforme com esse princpio dos negcios jurdicos e ilicitude dos que lhe forem contrrios; 2.) Restries ao uso dos bens e obrigaes positivas no interesse pblico; 3.) A expropriao por interesse social (distinta, porventura, da expropriao por utilidade pblica), e at sem indemnizao, no caso de desvio grave do fim socialmente til. Problemas particulares. A propriedade da terra e a transformao da agricultura. O problema dos terrenos de construo e o Decreto-Lei n. 576/70, de 24 de Novembro (poltica dos solos). 35. Iniciativa privada e funo social Nexo entre o princpio da iniciativa privada e o da funo social: 1.) Correspondncia da funo social com o beneficio social (que justifica a iniciativa privada) e relevncia dos objectivos da interveno do Estado na economia previstos no art. 31. 2.) Relao entre a qualidade privada da iniciativa e a qualidade privada da propriedade. A propriedade privada acaba por estar tambm (mas no s) fundamentada na funo social: a propriedade privada para a funo social, mas propriedade privada em razo da funo social, Seria absurdo que urna ordem jurdica afirmasse o respeito pela iniciativa econmica particular e, ao mesmo tempo, negasse a propriedade privada dos bens de produo (76). 36. A economia corporativa Sentido do corporativismo como regime social: regime assente na ideia de integrao e conciliao dos interesses sociais. A colaborao de todos os sujeitos da vida econmica como membros da mesma colectividade (art. 34.) e a colaborao dos factores da produo (art. 35.). Essa colaborao pode entender-se sob duas perspectivas. Ou se trata simplesmente da solidariedade entre todos as classes (recusando a irredutibilidade
(75) Cfr. J. OLIVEIRA ASCENSO, op. cit., pg. 144. Sobre o art. 5. em geral, V. pgs. 141 e segs. (76) Relevncia da Agricultura, cit., pg. 257.
310
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dos seus interesses) e da possibilidade de colaborao voluntria na soluo de conflitos (77); ou, se trata da harmonia a todo o custo dos interesses dos vrios participantes no processo econmico e social, interesses estes a conservar e a representar. Manifestaes especficas do principio corporativo na vida econmica e social: 1.) Formao de organismos corporativos de empresrios e trabalhadores (art. 17. e nico); 2.) Proibio da greve como meio de reivindicao de interesses nas relaes entre o capital e o trabalho (art. 39. citado); 3.) A economia nacional corporativa como economia capitalista condicionada ou limitada por fins ticos e polticos superiores aos seus intervenientes (78). Remisso de maiores desenvolvimentos para as disciplinas de Economia Poltica, Direito Administrativo e Direito Corporativo e do Trabalho.
(77) Cfr. ALBERTO XAVIER, op. cit., pgs. 10 e segs. (78) Cfr., algo diferentemente, PEDRO SOARES MARTINEZ, Manual de Direito Corporativo, 2. ed., Lisboa, 1967, pgs. 103 e segs.

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(27) Cfr. a experincia constitucional francesa.

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Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade Liberdade

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