PRIMERA PARTE.

LA APLICACIN DEL DERECHO CIVIL

SUMARIO: I. Introduccin. II. El orden jurdico en el seno de la sociedad colonial. III. Pervivencia de las caractersticas de la sociedad colonial en el Mxico independiente. IV. El nuevo orden jurdico; 1. La sustitucin del antiguo derecho; 2. El orden de prelacin; 3. Los cdigos espaoles; 4. El derecho colonial en la practica del Mxico independiente. V. Sujetos de derecho en el siglo XIX; 1. El concepto; 2. Los autores. VI Clasificacin del derecho de acuerdo con los autores de la poca; 1. El concepto derecho civil, a) Jos Mara Alvarez, b) El Nuevo Febrero y el Febrero Mexicano, c) El Novsimo Sala y el Sala Mexicano; 2. El concepto de costumbre.

I. INTRODUCCIN El derecho civil es entre todas las ramas de la legislacin la que tiene menos atractivo para los que no estudian jurisprudencia por oficio; esto aun no es decir bastante: el derecho civil inspira una especie de terror. La curiosidad se ha dirigido mucho tiempo con ardor a la economa poltica, a las leyes penales, y a los principios de los gobiernos... Pero el derecho civil nunca ha salido del recinto oscuro del foro: los comentadores duermen en el polvo de las bibliotecas al lado de controversias y el publico ignora hasta el nombre de las sectas en que se dividen... Jeremas Bentham, Tratados de legislacin civil y penal.

Las siguientes pginas estn dedicadas al planteamiento de algunas cuestiones relacionadas con la aplicacin del derecho civil durante los primeros cincuenta aos de la vida de la nacin mexicana que no suelen ser tomadas en cuenta por los estudiosos y que tienen estrecha relacin con otras ramas del derecho. Presenta una primera aproximacin al tema de la supervivencia del derecho colonial. Asimismo, proporciona al estudioso un panorama de los libros de doctrina jurdica de la poca y de los ordenes de prelacin para la aplicacin del derecho que se contienen en estas obras. Tambin recoge, de estas mismas fuentes, la nocin de persona y las limitaciones que existan para el disfrute de la plena capacidad de goce y de ejercicio. Finalmente, consigna las diversas clasificaciones del derecho que realizaron los autores de aquel tiempo. Para la mejor comprensin de los temas anteriores y de los factores que influyeron en el comportamiento de los rganos aplicadores del derecho, me ha parecido interesante presentar una visin esquemtica de la composicin de la sociedad colonial y la forma en que dicha composicin se mantuvo en las primeras dcadas de vida independiente. Ambas son importantes, y deben ser tomadas en cuenta por quien pretenda analizar la forma en que fueron aplicadas las leyes en la solucin de problemas concretos, los cuales nunca pueden ser vistos en forma totalmente objetiva por el juzgador. En palabras de Alf Ross se puede afirmar que ... la administracin de justicia, aun cuando su camino resulta preparado por procesos cognoscitivos, es por su naturaleza propia, sin lugar a dudas, una decisin, un acto de voluntad. 1 Esto debe ser considerado al emprender el estudio de la aplicacin del derecho en este caso civil para que se realice con mayor rigor, a fin de que los frutos que se obtengan sean mas esclarecedores. Antes de entrar en materia, conviene recordar algunas de las caractersticas del orden jurdico novohispano, ya que a raz de la independencia se careca de cdigos nacionales, por lo cual, para resolver los problemas que se planteaban en la administracin de justicia se tenia que acudir, por un lado, al corpus de
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Ross Alf, Sobre el derecho y la justicia (trad. De Genaro R. Carri), Buenos Aires, EUDEBA, 1970, p.32.

derecho colonial y, por el otro, en materia doctrinaria, a las obras de autores espaoles y, alguna vez, americanos. Al estudiar el derecho novohispano no debemos perder de vista que ste puede encuadrarse dentro de lo que Basadre llama concesin al referirse a los modos de influencia de un derecho sobre otro. Este autor seala que en la concesin se impone desde arriba, sobre el sistema jurdico existente, un nuevo derecho, fundamentalmente en los ordenes administrativo y penal, interfiriendo en civil solo cuando afecta los intereses de la metrpoli. Al producirse la independencia poltica, generalmente aquella lega un derecho tcnicamente superior al que exista en el territorio antes de la dominacin poltica, al cabo de la cual dicho territorio queda unificado jurdicamente. En la mayora de los casos, el derecho de la metrpoli sigue influyendo aun despus de terminado el ligamen poltico que lo gener. 2 En el Mxico independiente se presenta con claridad este hecho. En varias materias las leyes espaolas siguieron teniendo vigencia (en lo que no se contrapusiera con lo establecido por los congresos mexicanos) y se conservaron hasta que paulatinamente se fueron sustituyendo por leyes y cdigos nacionales. Este fenmeno se consolida hacia el ltimo tercio del siglo XIX. Otra caracterstica del derecho colonial sobre la que debe el estudioso poner atencin, es el casuismo que lo caracteriza. Una buena parte de este derecho fue dictado con carcter particular, es decir, con el objeto de solucionar problemas concretos. Sin embargo, en algunos casos pueden encontrarse disposiciones de carcter general. El casuismo del derecho novohispano dificulta su estudio. Si bien una parte del derecho europeo entre los siglos XVI y XVIII es en mayor o menor grado casuismo, en Indias se presenta el hecho mas acusado. En Espaa se contaba ya en esa poca con varias recopilaciones, como las Partidas y la Nuevas Recopilacin Castellana de 1567, en tanto que la primera recopilacin indiana es de finales del siglo XVII. En cuanto al derecho privado, en indiano, en general, y el novohispano, en particular, siguieron las directrices del castellano. En virtud de que las Indias se incorporaron a la Corona de Castilla, fue precisamente este derecho el que sirvi de base para el americano. Existe, entonces, un derecho propiamente indiano, al lado del cual se aplicaron supletoriamente las normas del derecho castellano. Situacin que en ciertas materias se mantuvo, con algunos matices, hasta la promulgacin de los cdigos nacionales. De otra parte, los pueblos de indios contaban con un rgimen jurdico mixto, es decir, ordenamiento criollos basados en el derecho castellano y en aquellas materias que no contravinieran los preceptos de la Iglesia catlica ni fueran contra la moral, utilizaban su propio derecho. El derecho en los pases iberoamericanos tiene estrecha relacin con el occidental de base romana y cannica y, en menor parte germnica. Obedece a la tradicin iusnaturalista que imperaba en la poca del descubrimiento y colonizacin, y tiene adems un elemento muy importante que se deriva de la existencia de culturas indgenas, mas o menos desarrolladas, anteriores a la conquista y colonizacin espaolas. As, las historia del derecho iberoamericano es lo que Basadre ve como las historia de la formacin paulatina de un derecho nacional, a travs de las diversas influencias recibidas, todas ellas susceptibles de considerarse extranjeras en el momento de su aparicin, hasta que al enraizar o no en la sociedad y al sufrir la accin del medio, pasan o no por un proceso de nacionalizacin. 3 II. EL ORDEN JURDICO EN EL SENO DE LA SOCIEDAD COLONIAL. ...Por ende, por la presente aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres que antiguamente entre vosotros avis tenido y tenis para vuestro buen regimiento y polica, y las que avis hecho y ordenado de nuevo todos vosotros, con tanto que Nos podamos aadir lo que furamos servido y nos pareciere que conviene al servicio de Dios nuestro seor, y nuestro y a vuestra conservacin y polica christiana, no perjudicando a
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Basadre, Jorge, Historia del derecho peruano, 2a. De., Lima, Edigraf, 1984, pp. 271 y ss.; vid, infra, pp. Basadre, op. Cit., p.

lo que vosotros tenis hecho, ni a las buenas costumbres y estatutos vuestros que fueren justos y buenos... Carlos V a los caciques de indios de la Vera paz, 1555.

Desde los primeros aos de vida de la Nueva Espaa las autoridades espaolas trataron de resolver casuisticamente las cuestiones legales y morales que se presentaron como producto de la conquista y colonizacin. En funcin de que la realidad americana no se ajustaba al modelo de gobierno existente en Espaa, los monarcas tuvieron que proceder para fijar las nuevas reglas, en buena medida con el mtodo de ensayo y error, tomando como base las instituciones peninsulares. El Estado espaol no siempre sigui la misma poltica respecto de un problema, sino que fue adecuando sus puntos de vista a la siempre cambiante realidad. Esto se reflejo en todos los campos. Zavala y Miranda 4 sealaban, por ejemplo, que el tratamiento de los indgenas presento actitudes variadas e incluso contradictorias, lo cual parece enteramente comprensible. En el ao de 1821, la poblacin del virreinato de la Nueva Espaa estaba constituida por una sociedad de tipo estamental, la cual a travs de los siglos de dominacin colonial, se haba tornado cada vez mas rgida. Su movilidad social era escasa, tanto en el sentido horizontal como en el vertical, y dentro de esta sociedad se presento siempre un elemento sui generis que fue el indgena. La sociedad, sin embargo, era semejante a la europea, sus estratos eran definidos por la ley o la costumbre. 5 Tambin, como en la sociedad europea castellana en particular, el nivel econmico de los sujetos representa un factor definitivo para la adquisicin del status social. Aunque debe sealarse que en la europea el nacimiento era un factor condicionante definitivo, mientras que en Amrica a pesar de los intentos que se hicieron porque esto se repitiera, las situaciones de hecho determinaron una mayor flexibilidad en el concepto. Se podra pensar que una sociedad organizada de esta manera, no poda ser una sociedad justa. Alf Ross seala que la idea de justicia no ha sido nunca absoluta, en el sentido de que todos, cualesquiera sean las circunstancias, debern hallarse exactamente en la misma posicin que los dems (a cada uno lo mismo, la justicia entendida de esta manera, significara que no deben intervenir factores como la edad, el estado civil, si se ha cometido un asesinato o no, si se ha pretendido nunca que la justicia se entienda as: uno de los Zavala, Silvio y Jos Miranda, Instituciones indgenas en la colonia, Mtodos y resultados de la poltica indigenista en Mxico, Mxico, I.N. I., 1954, p.33. 5 Sierra, Catalina, El nacimiento de Mxico, Mxico, U.N.A.M., 1960, p. 59. Mrner, Magnus, en su obra La mezcla de las razas en la historia de Amrica Latina, Buenos Aires, Paids, 1969, en las pginas 55,61 y 66, seala que al hacerse una evaluacin de la poltica, poltico-racial en la Amrica hispana durante el periodo colonial, no se puede considerarla, por ser injusto y anacrnico, como racista, tampoco se puede decir que fue generosa y tolerante. La evala en el contexto de la concepcin jerrquica de la sociedad prevaleciente antes de la Revolucin francesa, que tuvo que aplicarse a un mundo interracial, es pues, un tipo de sociedad sui generis, que obedeci al trasplante de la sociedad corporativa jerrquica de Castilla en la Edad Media tarda, en una situacin colonial multirracial. Propone dos cuadros para clasificar a la poblacin de acuerdo a la condicin legar y al status social. Condicin legar Espaoles Indios Mestizos Negros libres, mulatos y zambos Esclavos Status social Espaoles peninsulares Criollos Mestizos Mulatos, zambos, negros libres Esclavos Indios (que no fueran caciques)
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requisitos de la existencia de la justicia es que se hagan distinciones de manera tal que las ventajas y las cargas , los derechos y deberes sean distribuidos teniendo en cuenta las circunstancias condicionantes. 6 En este caso la circunstancia condicionante estaba dada por el rgimen colonial. Dentro de este contexto, la realidad americana obedeca a uno de los criterios que Ross seala para entender la justicia: a cada uno segn su rango y condicin. 7 Este principio se ajusta a la realidad de la Amrica colonial y es un principio aristocrtico, utilizando a menudo para justificar las distinciones de clase social. 8 La pauta de evaluacin es la pertinencia a una clase o estamento determinados por el nacimiento, la raza, el color, el credo, el idioma, el carcter nacional, las caractersticas tnicas, el status social, etctera. Sobre este principio se hace distincin entre amo y esclavo, gente blanca y gente de color, nobleza y campesinos, nacin imperial y nativos, etctera. Ross no pretende determinar si esto es correcto o incorrecto, se limita a sealarlo como un hecho que se ha dado y se sigue dando y explica que la demanda de justicia depende, muchas veces, de presupuestos que estn fuera del principio de igualdad. Estos principios en la poca colonial estaban determinados por las condiciones especiales que se presentaron desde el momento de la conquista y colonizacin, y mas adelante por las condiciones de una sociedad constituida por individuos de caractersticas tnicas distintas y posibilidades, de enriquecimiento mas amplias que en Espaa. Es claro, entonces, que la actitud de los monarcas, respecto del tratamiento de los sujetos que habitaban la Nueva Espaa, obedeciera a las circunstancias condicionantes propias de la realidad que tuvieron que enfrentar. Del paternalismo que privo durante los siglos XVI y XVII se paso, a consecuencia de las ideas progresistas de la Ilustracin, a una actitud diversa. 9 Dentro de esta sociedad tan heterognea, la situacin de los indgenas ha sido la mas ampliamente estudiada. No ha sucedido lo mismo con la de otros grupos tnicos, que si bien cuentan en su haber con uno que otro autor que les ha dedicado atencin, no han dado lugar a la gran cantidad de trabajos que sobre los primeros se han realizado. Refierindose a los indgenas, Zavala y Miranda 10 explican que durante el gobierno de los Austrias la poltica de indios se mantuvo mas o menos estable y que con el cambio de dinasta, desde principios del siglo XVIII, dicha poltica sufri ciertas transformaciones. A consecuencia de las ideas de la Revolucin francesa se establecieron reformas a favor de los indgenas. 11 En la practica, sin embargo, a pesar de los cambios solo se logro una mejora econmica para la propia colonia; el indgena permaneci en una situacin jurdica y econmicamente estacionaria. Los mismos autores, 12 al hacer el anlisis de la poltica de poblacin de indias, seala que sigui tres direcciones: a) separacin de los indgenas del resto de la poblacin, b) libertas a los indgenas para cambiar de residencia, c) congregacin o reduccin a poblaciones all donde estuvieran dispersos. Ross, Alf. Op. Cit., p. Ibdem, Los otros criterios son: a cada uno segn su mrito; a cada uno segn su contribucin; a cada uno segn sus necesidades; a cada uno cual segn su capacidad. 8 Ibdem. 9 Miranda, Jos, Las ideas y las instituciones polticas mexicanas. Primera parte 1521-1820, Mxico, UNAM, 1952, pp. 94-100 y 145-146. 10 Zavala y Miranda, Instituciones ..., p.33 A pesar de que me interesara referirme a los otros grupos tnicos, ampliamente, la informacin es escasa, ya que lo que ha despertado fundamentalmente el inters de los investigadores ha sido el grupo indgena, quiz por un residuo de paternalismo heredado de aquellas pocas, y por ser el elemento sui generis de la historia de Mxico. 11 Vid. Nota 9 12 Zavala y Miranda, Instituciones..., p.38.
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La idea de separar a los indgenas del resto de la poblacin tuvo por objeto ejercer un control mayor para la cristianizacin y proteger a los indgenas de los malos ejemplos. La separacin fue tajante en la legislacin. 13 De cualquier manera, la separacin absoluta de los grupos tnicos no se realizo totalmente; el comercio, la agricultura y la ganadera imponan, de hecho, la penetracin. Los espaoles vivieron en los pueblos de indios y estos pudieron entrar a aquellos con el objeto de comerciar o pernoctar. Sin embargo, puede decirse que la existencia de estos pueblos de indios determino la coexistencia de, por lo menos, dos regmenes jurdicos distintos. La segunda direccin tuvo una limitacin general y varias limitaciones particulares. La primera fue el cumplimiento de la obligacin tributaria y las segundas, de diversa ndole, tuvieron por objeto impedir el vagabundeo y la mudanza en grupo, por los trastornos econmicos que ocasionaban. La tercera, o sea, las congregaciones y reducciones, tenan por objeto cristianizar y urbanizar o civilizar a los indgenas que vivan en pequeos grupos, muy alejados y desligados de las grandes comunidades indgenas. Se trato de hacer esto sin violencia y, debido a la reticencia de los naturales, se fueron transformando los medios en algunas regiones. Sin embargo, en los lugares pacificados se volvi a la congregacin suelta y voluntaria. Tambin Zavala y Miranda o ciudades espaolas.
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el establecimiento de pequeos pueblos indgenas, al lado de las villas

As pues, la poblacin indgena, adems de sus rasgos tnicos, de cultura y condicin social, se distingua por estar sujeta a un estatuto jurdico distinto del que se aplico a los espaoles, criollos, mestizos, negros y castas integrantes de la compleja poblacin de la Nueva Espaa. 15 De cualquier forma, a pesar de las leyes protectoras de los indgenas y de las ideas cada vez mas avanzadas respecto de ellos, en la realidad segn sealan historiadores de tendencias opuestas como Alamn Mora, Zavala los indios vivieron en una situacin de atraso cultural y miseria fsica y moral. 16 Pro lo que toca a otros grupos de la sociedad novohispana, desde el punto de vista jurdico, el ltimo lugar de la pirmide social estaba ocupado por las diversas castas, mezcla de espaol, indio y negro y grupos asiticos. 17 El primer ligar lo ocupaban los espaoles nacidos en Espaa y junto a ellos los criollos o nacidos en Amrica. 18 Al margen del derecho, las diferencias entre peninsulares y criollos se hicieron cada da mas amplias. Los mestizos, por su parte, se encontraban marginados en todos los ordenes, tanto por lo que se refiere al status del espaol como la del indio, llegaron a constituir el grupo numrico mas grande y desde el principio se les vio como fuente de problemas. Legalmente su situacin era como la del espaol, sin embargo, solo cuando haba reconocimiento como hijo legitimo pasaban por criollos. 19 Respecto a la poblacin blanca o espaola, su vida transcurra a la espaola; sus transacciones, matrimonios, contratos, etctera, se realizaban conforme a los ordenamientos castellanos transplantados casi ntegramente a la Nueva Espaa. Los miembros de este grupo tenias sus parroquias, su propia manera de realizar los actos jurdicos, su credo religioso, su propia manera de realizar los actos jurdicos, su propia forma de vestir, la posibilidad de portar cierto tipo de armas que le estaba vedada a otros grupos de la poblacin, etctera. Dentro de la poblacin espaola tambin existan diferencias en relacin a la profesin que ejercan los diversos sujetos. Comerciantes, mineros, universitarios, eclesisticos, militares, etctera, gozaron de fueros y privilegios diversos derivados de su pertenencia a una corporacin.
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dem, p. dem, p. 15 dem, p. 16 Sierra, op. Cit., p.67 17 dem, pp. 18 dem, pp. 19 dem, p. , sobre vinculaciones y mayorazgos

Han sido atendidas las diferencias de carcter tnico, pero la fundamental de todas fue la de carcter econmico, no siempre derivada de la primera y mas importante. Las de carcter tnico tendieron a disminuir con el mestizaje, las de ndole econmica persistieron y fueron factor importante en la creacin de obligarquias que gobernaban sobre todo en su propio beneficio. 20 El proceso de fusin cultural y tnica que se realizo en la Nueva Espaa es visto por Zavala y Miranda como proceso lento, desigual, que en unas regiones se realiza rpidamente y en otras por la situacin geogrfica se realiza con lentitud o no se realiza. Las diferencias culturales se fueron acentuando y la sociedad presentaba considerables gradaciones y desigualdades internas. El gobierno virreinal conservo las instituciones y costumbres indgenas que no se consideraban como actos de barbarie. Respet la eleccin de los gobernantes indgenas. Sin embargo, sobre ellos se encontraban alcaldes espaoles, hecho que impidi la creacin de grupos polticos internos. 21 Los grupos privilegiados eran el clero y el ejercito, pero dentro de ellos se daba una especia de bajo clero y bajo ejercito, constituidos en buena medida por criollos. Ambos grupos fueron factor decisivo en la lucha por la independencia. 22 Las diferencias sealadas se mantuvieron a lo largo de la poca colonial. Los indgenas sealados como elemento sui generis no perdieron importancia, y al final de la poca colonial algunas de las repblicas de indios fueron invitadas por el virrey Iturrigaray a discutir las medidas que haban de tomarse por el confinamiento de los soberanos espaoles. Asimismo, fueron convocadas por insurgentes y realistas a participar de un lado u otro de la lucha. 23 La conclusin que se debe extraer de lo que se lleva es que durante la poca colonial coexistieron en la Nueva Espaa diversos estatutos jurdicos que formaban parte de un mismo sistema. La resultante puede llamarse orden novohispano, el cual los comprenda. Las disposiciones que se iban dictando, estaban dirigidas a los distintos grupos de la poblacin, en razn del status que tenan dentro de la sociedad novohispana. Para resolver problemas concretos y para planear los rumbos del gobierno y la administracin, estos hechos fueron siempre tomados en cuenta tanto por las autoridades locales como por las metropolitanas. Las reglas generales deban siempre matizarse con peculiaridades que obedecan a mltiples condicionantes.

III. PERVIVENCIA DE LAS CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD COLONIAL EN EL MXICO INDEPENDIENTE.

Una revolucin que se generaliza por un gran pueblo, necesariamente se dirige contra un orden de cosas, que no pueden bastar ya a las necesidades de la sociedad; mas como esta no puede subsistir sin bases, es necesario sustituirse otras nuevas al paso que se destruyen las antiguas; sin esta operacin el edificio se desploma; he aqu en pocas palabras el secreto de las revoluciones y explicada la falta decisiva en que incurrieron los primeros jefes de la independencia: el estado arrancando de sus quicios no poda sostenerse en el espacio; su propio pero lo volvi a sus antiguos ejes.

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Borahn Woodrow et al., El gobierno provincial en la Nueva Espaa, 1570-1787, Mxico, UNAM, 249 pp. Sierra, op. Cit., p. 65, Borah, op.cit., passim, y capitulo de la administracin de justicia. 22 Sierra, op. Cit. pp. 23 Chvez Orozco, Luis, Las instituciones democrticas de indgenas mexicanos en la poca colonial, Mxico, Instituto Indigenista interamericano, 1943, p. 36

Manifiesto que el Soberano Congreso hizo a los pueblos... 31 de enero de 1824.

Para revisar este tema se parte de la hiptesis de que la sociedad mexicana posterior a la independencia debe ser contemplada, en trminos generales, como una prolongacin de la existente en la ltima fase del dominio colonial en casi todos los ordenes. En este contexto, la actividad legislativa de los primeros aos se centro en la materia constitucional y en menor grado administrativa y de administracin de justicia. En el terreno del derecho civil, solo se modificaron aquellos aspectos que incidan en los temas relativos a la igualdad de los ciudadanos, o se derivaban del nuevo status que produca la soberana. Al triunfo de la independencia se present el problema de la organizacin poltica, el cual se ligo paulatinamente a una compleja contienda entre principios federalistas y unitarios o centralistas. 24 Los fenmenos acarreados por la presencia de estos principios han sido estudiados entre otros, por historiadores como OGorman, Villoro, Reyes Heroles, Miranda... y en su poca por Alamn, Mora y Zavala, 25 y no sern analizados en este capitulo. Por ahora, baste sealar que de los historiadores modernos, todos estn de acuerdo en que el resultado de las discrepancias existentes fue la anarqua poltica y social que disloco al Estado, desorganizo a la sociedad y condujo a sangrientas luchas civiles. Los gobiernos de diversa tendencia se sucedieron uno a otro, y no bien llegaban al poder, cuando ya se estaba conspirando para derribarlos. 26 El historiador del derecho eminentemente hispanista Toribio Esquivel Obregn, atribuye esto al deslumbramiento que sufrieron los legisladores que se dieron a la tarea de buscar en otras legislaciones preceptos de cuya observancia hasta la fecha podemos dudar. 27 La explicacin no es tan sencilla, ya que se deben analizar fenmenos de muy diversa naturaleza para buscar, y encontrar, una explicacin satisfactoria que sirva para entender el comportamiento de los diversos grupos de presin. 28 y las opciones por las que se opto por el sistema federalista 29 y no por el centralista, a pesar de que, en buena medida, hasta la actualidad Mxico presenta caracteres centralistas muy acusados. Con este objeto se deben revisar algunas de las caractersticas sociales del Mxico independiente. La literatura es muy abundante 30 y de ella solo se tomaran los datos esenciales para describir el fenmeno. El Mxico colonial, como se vio anteriormente, estaba constituido por diversos grupos tnicos sometidos a diferentes estatutos jurdicos, lo cual ocasiono algunos de los problemas que condujeron a la independencia. En 1810, el obispo Abad y Queipo haba sealado que de triunfar los insurgentes, la enorme masa de indios, mestizos y criollos pobres, que constituan las nueve dcimas partes de la poblacin, se lanzaran

Melo, Carlos R. Hispano-Amrica y la lucha por la organizacin poltica, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Buenos Aires, No.12, 1961, pp. 27-39; Rodrguez O., Jaime e.m El nacimiento de Hispanoamrica. Vicente Rocafuerte y el hispanoamericanismo, 1808-1832 (trad. De Roberto Gmez Ciriza), Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1980, 331 pp. 25 Vid., bibliografa general 26 Melo, op. Cit. p. 27 Esquivel Obregn, Toribio, Apuntes para la historia del derecho en Mxico, 4 vols., Mxico, Editorial Polis, 1937, vol I., pp. 275 y ss. 28 Para mayor informacin sobre grupos de presin, vid. Margadant, Guillermo Floris, Introduccin a la historia del derecho mexicano, Mxico, UNAM, pp. 162-164; y Noriega Elio, Cecilia, El Constituyente de 1842, Mxico, UNAM, 1986, 253 p. 29 Sobre este tema debe verse el libro de Villoro, Luis, El proceso ideolgico de la Revolucin de Independencia, 2a. De., Mxico, UNAM, 1967, passim. 30 Gonzlez Navarro; Miranda; Lpez Cmara; Hansen; Margadant; Mendieta y Nuez; Reyes Heroles; vid. bibliografa.

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inmediatamente contra las clases acomodadas. 31 As sucedieron en parte, pero no por ello dejaron de establecer nuevas clases acomodadas que mantuvieron en cierta medida el status quo. Sobre esto, la explicacin es aceptables parece ser la que ofrece Villoro 32 en el sentido de que los criollos sustituyeron al pueblo en la consumacin de la independencia. Este movimiento permiti que llegaran al poder las clases medias. A pesar de esto, dice Villoro, 33 el orden colonial subsisti en el alto clero, el ejercito y los grandes terratenientes. Todos ellos siguieron actuando en la vida poltica. Las esperanzas de mejorar en todos los ordenes que muchos crean conseguir con la independencia se vieron, una vez consumada sta, derrumbadas. La nacin atraves por una poca de guerra fraticida. En la que futuro se vea poco claro. La Colonia persiste en sus rasgos esenciales, no se logra establecer la democracia, ni la ilustracin; la situacin econmica es catastrfica, el endeudamiento alcanza niveles fantsticos y se tema adems, una invasin extranjera. 34 Siguiendo a Zavala, Villoro presenta la coexistencia en el mismo tiempo histrico de dos sociedades, la colonial y la nueva. Se haba vestido dice con ropaje nuevo al hombre antiguo, el cual conservaba sus usos y costumbres. 35 Villoro seala que la idea de igualar jurdicamente a los ciudadanos prospero en forma amplia entre criollos e insurgentes; esta igualdad no seria en trminos econmicos y sociales, sino exclusivamente la paridad de todos los ciudadanos ante la ley. 36 A tal fin se tomaron diversas medidas, por ejemplo, el mantenimiento del Soberano Congreso Constituyente, el 17 de septiembre de 1822, para hacer efectivo el articulo 12 del Plan de Iguala, en el sentido de que en todos los documentos pblicos o privados, al sentar los nombres de los ciudadanos se omitiera clasificarlos por su origen. 37 Esta igualdad jurdica tuvo consecuencias mas bien negativas que positivas, por lo menos en lo que a los indgenas se refiere, como veremos despus. Mendieta y Nuez 38 seala las caractersticas que tenan las tres clases sociales en la poca de la revolucin de Ayutla (1854): la clase popular la integraban lis 4000,000 de indgenas y gran parte de los 2000,000 de mestizos, segn los datos de Brantz, secretario de la Legacin de Estados Unidos de Amrica en Mxico, calculo entre 1841 y 1842. La clase media estaba formada por criollos y mestizos de cultura europea, carentes de fortuna. Empleados pblicos y privados, bajo clero; oficialidad entre los militares; pequeos comerciantes, arrendatarios de bienes eclesisticos e industriales; profesionistas e intelectuales de escasas posibilidades econmicas. La clase alta estaba integrada por un reducido numero de criollos ricos, espaoles capitalistas, extranjeros dueos del comercio, alto clero y militares de alto rango. 39 Siguiendo a Alamn, Villoro explica que: Alperovich, M.S., Historia de la Independencia de Mxico (1810-1824), (trad. De Adolfo Snchez Vzquez), Mxico, Editorial Grijalbo, 1967, p.125. 32 Villoro, op. Cit. Pp. 104-108, 113-114 y 116-117. 33 dem. p.219 34 dem p. 221 35 dem p. 232 36 dem, pp. 110 y 111 37 Gonzlez Navarro, Moiss, Instituciones indgenas en el Mxico independiente, Mxico, INI, 1954 (Memorias del Instituto Nacional Indigenista), p.116. 38 Mendieta y Nuez, Lucio, La Revolucin de Ayutla desde el punto de vista sociolgico, Plan de Ayutla, conmemoracin de un Primer Centenario, Mxico, UNAM, 1954, p.11. 39 Puede verse tambin Lpez Cmara, Francisco, La estructura econmica y social de Mxico en la poca de la Reforma, Mxico, Siglo XXI Editores, 1967, pp. 196-231.
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la maquina gubernativa y administrativa, planeada racionalmente, se encuentra en contradiccin con la infraestructura de la sociedad, no porque este en retraso respecto de l, sino justamente porque se adelanta a su tiempo. 40 Por su parte, Molina Enrquez opina que la infraestructura careca de unidad, no haba unidad de origen, ni de religin, ni de tipo, tampoco haba unidad de costumbres , ni de lengua, ni de unidad de desarrollo evolutivo y se careca de la unidad de propsitos y de aspiraciones que determinan en conjunto la unidad del ideal. 41 Por medio de la idea de unidad como requisito para construir una patria, este ltimo autor seala que los mestizos por tener identificacin entre su, eran los indicados para construirla. 42 En ellos exista la unidad de origen, de religin, de tipo, de lengua y de deseos, propsitos y aspiraciones, que sin ser absoluta en estos aspectos, resultaba bastantes amplia. 43 Para este autor, igual que para muchos otros, es la Reforma la que permiti constituir a Mxico como nacin. 44 A pesar de haber desaparecido las barreras legales para lograr la igualdad, esta no se alcanzo en la realidad y, por otro lado, hasta que se le arrebato el poder al grupo mas poderoso, que era el de la Iglesia, no se pudo hablar de un verdadero monopolio del poder, en este caso por parte de la autoridad civil, que representa un requisito indispensable para lograr la formacin de un Estado nacional. La independencia sirvi para establecer la igualdad de todos los habitantes de la Repblica, aboli algunos fueros y privilegios, aboli la esclavitud, los tributos personales, las alcbala, etctera, pero esto no poda conseguirse por decreto. La sociedad y las relaciones que en ella se establecen se transforman paulatinamente, de esta manera fue como los nuevos criterios fueron penetrando en la mentalidad de los hombre de la poca. Los indgenas y los mestizos continuaron siendo los grupos mayoritarios y sus condiciones, a pesar de lo que decan las leyes, siguieron siendo mas o menos las mismas. Constituan las nueve dcimas de la poblacin y el triunfo de la independencia se lanzaron contra las clases acomodadas, 45 hecho previsto por los criollos, quienes supieron conservar el control canalizando el odio acumulado hacia los peninsulares. 46 As en un principio fueron los criollos los que se encontraron en mejor situacin. Sin embargo, no lograron conservar el liderazgo mucho tiempo, perdindolo a juicio de diversos autores en beneficio de los mestizos. 47 No obstante lo que se ha sealado, la estratificacin en clases preservo la mayor parte de la distancia tradicional entre los grupos tnicos bsicos. La discriminacin por el origen tnico no desapareci, solamente se hizo mas sutil. 48 Al lograrse la independencia no desaparecieron los problemas que haban conducido a ella. De entre ellos, vale la pena detenerse en los efectos que este movimiento trajo a los grupos menos favorecidos
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Villoro, op.cit., p.237 Molina Enrquez., A., Los grandes problemas nacionales, Mxico, Imprenta de Carranza e hijos, 1909, p.292 42 dem, p.306 43 Ibdem. 44 dem, passim. 45 Alperovich, op. Cit., p. 125 46 Mrner, op. Cit., p.92 47 Hansen, Roger, La poltica del desarrollo mexicano (trad. De Clementina Zamora,) Mxico, Siglo XXI Editores, 1971, p. 184 48 Mrner, op. Cit., p. 292

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econmicamente, que eran en su mayora indgenas. Varios autores estn de acuerdo en que stos, lejos de ganar, perdieron. 49 Margandant 50 dice que les proporcionaba la Corona; las nuevas clases privilegiadas los podan tratar a su antojo. El igualitarismo les resulto pero que el paternalismo cristiano de los reyes de la casa austraca y el benovolente despotismo ilustrado de los Borbones. Chvez Orozco 51 tambin seala que con la independencia el estatuto jurdico de los indgenas se equiparo al de los criollos, mestizos, etctera, y as obtuvieron, en teora, mayor libertad, pero se abolieron las leyes que los protegan y quedaron en definitiva desventaja, pasando a ser ciudadanos de segunda categora. 52 Desaparecieron sus instituciones democrticas y se incorporaron vagamente al pas. Las repblicas de indios dejaron de existir formalmente y sus tierras fueron codiciadas por todos y poco a poco las perdieron en beneficio de otros grupos de la poblacin. Gonzlez Navarro 53 se pronuncia en este mismo sentido. Dice que con la nivelacin legislativa se pretenda hacer del indgena un hombre moderno, un cabal sujeto de derechos y obligaciones, igual que los dems. Se pretenda adems que satisficiera sus necesidades por si mismo. Pero este nuevo status jurdico del indgena, protegido con solo el escudo de la igualdad jurdica, tenia el enorme contrapeso de la lucha por la vida en el seno de una sociedad crecientemente individualista. Se pretendi que todas las desigualdades que haban existido desaparecieran y que la nica que persista fuera la de pobres y ricos. 54 Lpez Cmara 55 explica este fenmeno de manera clara. Afirma que desde el punto de vista externo y superficial las estructuras de la sociedad mexicana no parecan haber sufrido transformaciones durante la poca independiente. En 1855 era todava posible hablar de la sociedad de los ltimos aos del periodo colonial. La estructura social de la poca anterior no solo se mantuvo, sino que acuso rasgos permanentes en aquellos sujetos que por haber podido lograr un mnimo de movilidad social permanecieron dentro de los grupos marginados. La independencia libero del control espaol a todas las clases privilegiadas (clero terratenientes, propietarios de minas y del comercio) que acrecentaron sus riquezas con las que haban pertenecido al grupo peninsular. Los indgenas, por el contrario, perdieron las pocas ventajas y garantas jurdicas que les aseguraba la monarqua espaola, a mas de sufrir las consecuencias de la guerra. Seala adems Lpez Cmara 56 que la inmovilidad era solo aparente, pues las contradicciones del sistema aflojaron y se planteo la necesidad de un cambios total de estructuras. Esto fue lo que condujo finalmente al triunfo del movimiento liberal de la Reforma, que es la primera modificacin de las estructuras coloniales. Una vez mas se puede sealar que existe bastante informacin sobre lo que sucedi con los grupos indgenas, pero los dems grupos tnicos no cuentan con estudios que permitan distinguir claramente lo que paso con ellos. Margadant, op. Cit., p.168; Chvez Orozco, op. Cit., p.36 y ss; Lpez Cmara, op. Cit., p.191 y ss; Hansen, op. Cit., p.176 50 Margadant, op. Cit. ,P. 168 51 Chvez Orozco, op. Cit. P. 36 y ss. 52 Gonzlez Navarro, op. Cit., p. 115. El autor seala que en algunas de las constituciones de los estados se establecieron restricciones para el goce de los derechos cvicos en virtud de dos razones: el estado de sirviente domestico y el analfabetismo. Tanto en Mxico como en Oaxaca el estado de sirviente domestico hacia que se suspendieran los derechos cvicos. Tambin en la Constitucin de 1836 se establecieron algunas restricciones a los derechos cvicos, por ser sirviente domestico y en 1846, se agrego el analfabetismo. Se exiga un capital determinado para ser diputado, senador, presidente, gobernador o miembro del ayuntamiento. Esto exclua automticamente a los grupos econmicamente dbiles. 53 dem, p. 117 54 Ibdem. 55 Lpez Cmara, op. Cit. , p.191 y ss. 56 Ibdem
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Es interesante sealar otro de los factores que colaboraron a este divorcio entre los marcos formales y la realidad. Antes y despus de la independencia, la incapacidad gubernamental para proporcionar una red de caminos adecuada hizo que el pas se encontrara fragmentado en miles de comunidades aisladas y pequeas. Como tampoco exista un sistema ferroviario el aislamiento era casi total (2n 1860 haba solo 24 kilmetros de vas frreas utilizables).57 En estas condiciones la igualdad resultaba mas bien una utopa. Todas estas comunidades y poblados debieron haber continuado rigindose ya por el derecho colonial, o lo poco que de l hubieran asimilado, sino por el derecho prehispnico. Gonzlez Navarro 58 cita un caso advirtiendo que se trata de una excepcin legislativa: En Chiapas, en el 1880 (sic.), se dicto un reglamento de polica y buen gobierno. En l se sancionaba la servidumbre por deudas hacindose, sin embargo, excepciones a favor de los indios. Este reglamento retroceda a la legislacin colonial, pero se trata, segn al autor, de una excepcin ocasionada quiz por la importancia y numero de los grupos aborgenes de esa entidad. Hasta el ltimo tercio del siglo XIX, en la capital de Chiapas dice el autor existan dos gobiernos municipales: el de indios y el de mestizos. Por supuesto que sin base legal, pero esto puede servir para ilustrar problemas que tenan que enfrentarse para la integracin de un Estado nacional y la consecuente pervivencia de facto de las instituciones antiguas.

IV. EL NUEVO ORDEN JURDICO ...En este caso est la Amrica. Ya paso de su infancia, ya la naturaleza le avisa que paso de la minora, tiene fuerzas y arbitrios para vivir por s, quiere emanciparse, quiere ser nacin soberana, darse leyes y no recibirlas, influir en el equilibrio de la Europa con sus inconcebibles riquezas, poblar sus mares de bajeles, fomentar su comercio, agricultura, industria, etctera. Jos Joaqun Fernndez de Lizardi. Dialogo Jocosero sobre la Independencia de la Amrica, 1821.

Hasta muy entrada el siglo XIX logro consolidarse el proceso de sustitucin del orden colonial. Con la restauracin de la Repblica se sentaron las bases para la constitucin de un nuevo Estado que solo pudo existir bajo el signo del laicismo. De alguna forma, esta caracterstica peculiar de la constitucin del Estado mexicano solo se puede comprender si tenemos en cuenta todo lo que significaba y representaba la Iglesia en la poca colonial. Solamente cuando el Estado pudo asumir las funciones que por siglos haba desarrollado la Iglesia, garantizo su propia supervivencia. En materia de derecho civil se puede percibir con claridad el impacto de la Reforma en instituciones como el matrimonio, el mutuo con inters, o la propiedad. Algunos de estos asuntos se analizan en la segunda parte en los apartados correspondientes al proceso de la codificacin. Por ahora, se centra la explicacin en la descripcin de algunos fenmenos relacionados con la sustitucin del antiguo derecho y la forma de una nuevo.

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Hansen, op. Cit., p. 20 Gonzlez Navarro, op. Cit., pp. 132 y 133

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I. LA SUSTITUCIN DEL ANTIGUO DERECHO. No resta poco para completar el cuerpo de nuestras instituciones, habiendo sido inevitable dejar en pie mucha parte de las antiguas. El poder legislativo las reformara oportunamente y dictara las que se desearen, limitndose, como se ha hecho en las dems, al tiempo y circunstancias funestas de la guerra... Los Diputados de las Provincias Mexicanas a todos sus ciudadanos, Apatzingan, 1814. En el articulo 211 del Derecho Constitucional de 22 de octubre de 1814, 59 se sealo que en tanto se formara el cuerpo de leyes que haban de sustituir a las antiguas, permaneceran estas en todo su vigor, a excepcin de las derogaren los decretos anteriores y las que en adelante se derogaren. El espritu de esta disposicin fue el que privo en el siglo XIX hasta la promulgacin de los cdigos, a partir de la sptima dcada. En la Constitucin de Cdiz (1821), se otorgaba validez a las normas que venan rigiendo y lo nico que se puede encontrar sobre este particular, es que en el articulo 258 se especificaba: El Cdigo civil y criminal y el de comercio, sern unos mismos para toda la monarqua, sin perjuicio de las variaciones, que por particulares circunstancias podrn hacer las cortes. 60 El 22 de enero de 1822 la Soberana Junta Provisional que preparaba el Estatuto del Imperio, haba nombrado nueve individuos para que elaborasen el cdigo civil, pero no se conoce el resultado de sus trabajos. 61 Durante el gobierno de esta Junta, se nombraron comisiones con individuos de su seno y fuera de l, para que se formasen las proyectos de cdigos que haban de regir en la nacin. Esto no se verifico, entonces ni despus, en las varias veces que estas comisiones volvieron a nombrarse; ni siquiera la ordenanza militar haba sido reformada aun cuando se estableci una junta de generales para tal fin. 62 La primera constitucin mexicana que tuvo vigencia, fue la de 4 de octubre de 1824. En ella no se encuentra ningn precepto que establezca inferir del texto del articulo 52, 1o.: 63 Se tendrn como iniciativa de ley o de decreto: 1o. Las proposiciones que el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos tuviere por convenientes al bien de la sociedad y como tales las recomendara precisamente a la Cmara de Diputados. O bien del articulo 105, que en la seccin relativa a las prerrogativas del presidente y vicepresidente, seala: El presidente podr hacer al Congreso las propuestas o reformas de ley que crea conducentes al bien general, dirigindolas a la Cmara de Diputados.

Cfr., Gamboa, Jos M., Leyes constitucionales de Mxico durante el siglo XIX, Mxico, Oficina del Secretario de Fomento, 1901, p. 178 60 dem, p. 210. El espritu codificador se haba apoderado de las Cortes a raz de la promulgacin del Cdigo Napolen. 61 Febrero Mejicano, p. V, I y IV. (Vid. En bibliografa: Pascua, Anastacio de la.) En la segunda parte se describe pormenorizadamente el proceso codificador. 62 Alamn, Lucas, Historia de Mjico, 5 vols., Mxico, Editorial Jus, 1942; vol. V, p. 438. 63 Cfr., Gamboa, op. Cit., p.327

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En esta misma lnea, en la seccin sptima relativa a la administracin de justicia, en el articulo 145, hay una disposicin que dice que el congreso general uniformara las leyes que rigen las actas, registros y procedimientos de los jueces de los estados y territorios de la Federacin. Ninguna de estas disposiciones seala en forma clara qu leyes se aplicaran mientras se dictaban las nuevas. En las Siete Leyes Constitucionales de 1836, el panorama se semejante. Entre las facultades del presidente esta la de iniciar las leyes para el buen gobierno de la Nacin, y los derechos y ordenes necesarios para el mismo fin. En la Constitucin de 1857, tampoco se encuentra nada al respecto. Pero, poco antes, la situacin haba empezado a cambiar. En Ayutla se gest el fenmeno que dio origen a los que es propiamente la nacin mexicana. Des esa poca comenzaron a perfilarse y a dictarse las normas derivadas del proyecto liberal. Con la implantacin del rgimen liberal, camino del que, con matices, ya no se apartara del pas, las normas dictadas en los aos previos a la Guerra de Reforma pudieron por fin consolidarse. Edmundo OGorman opina que la victoria republicana de 1867 resolvi el dilema en que se venia debatiendo el ser nacional, tambin apunta que: el actual pueblo mexicano sea cual fuere su composicin tnica y espiritual, esta tan lejos de ser el de Moctezuma como el de don Antonio de Mendoza o cualquier otro de los virreyes. Mxico es un ente distinto que surgi a consecuencia de una serie de sucesos ocurridos en el seno del virreinato, del mismo modo que ste surgi a su vez y en su da, de otra serie de sucesos ocurridos en el seno de aquel imperio [el espaol ]. 64 La lucha entre dos posibles maneras de ser se resuelve de alguna manera en Ayutla. A juicio de OGorman fue precisamente esta lucha la que origino el triste rosario de asonadas, cuartelazos, rebeliones, planes polticos y cartas constitutivas que exhiben los anales de los primeros 50 aos de nuestra biografa nacional. 65 La independencia dice no fue un movimiento que se realizara en una sola lnea. Desde sus labores hubo vacilaciones, oscilaciones y pugnas en torno. 66 Los hombres que la hicieron posible se encontraban ante la disyuntiva del rgimen tradicional y el nuevo, cualquiera que este fuera, y la decisin de optar por uno u otro es consecuencia de la realidad histrica en un momento dado. El propio Hidalgo dice OGorman rebela al dualismo de las convicciones que animaron la lucha contra el poder virreinal. l, como todos, fue monrquico y republicano, pues pesaba mucho la tradicin colonial y el respeto del trono, en pugna con las modernas tendencias democrticas. Finalmente e inclino por el republicanismo, a diferencia de Iturbide. Pero vale la pena destacar esta dualidad, ya que no es artificiosa, sino producto de la realidad circunstancial y constitutiva de aquel momento. 67 En este orden de ideas, el Derecho Constitucional de Apatzingan (1824) y el Plan de Iguala (1821), constituirn los monumentos visibles de dos posibilidades en conflicto. El primero representa la tendencia democrtica republicana de inspiracin americanista y el segundo la corriente del tradicionalismo monrquico hispano-europeo. 68 A la postre triunfo el primero, pero sin que esto quisiera decir, como se ha hecho aparecer a veces, que se hubiera tratado de una lucha toda verdad de un lado y toda mentira del otro. Negando la existencia misma de los vencidos, el triunfo de la Repblica queda a una victoria contra unas sombras. 69 A la vista de lo anterior no debe extraarnos que sea a partir de la restauracin de la Repblica tras la derrota del segundo proyecto imperial cuando finalmente se lograron imponer las normas que perfilaran las bases del Estado nacional. Por otra parte, la propagada lucha entre liberales y conservadores, con sus constantes cambios en el sistema de gobierno impidi que se preocuparan de materia que, hasta cierto punto, eran de menor envergadura y para las que malas o buenas existan leyes y costumbres. No es, pues, ocasional
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OGorman, Edmundo, La supervivencia poltica novo-hispana, Reflexiones sobre el monarquismo mexicano, Mxico, Fundacin Cultural de Condumex, 1969, p. 9 65 dem, p.13 66 dem, p. 12 67 Ibdem. 68 Cfr. ibdem. 69 dem, p. 15

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que el impulso final de uniformar y codificar el tan olvidado derecho civil corresponda a los hombres que colaboraron con el presidente Jurez, quien logro sentar las bases del Estado republicano. En el campo jurdico los fenmenos que se han sealado ocasionaron que no obstante haberse roto los vnculos con Espaa, no pudieron quedar sin vigor las leyes que regan los derechos y deberes de los que haban compuesto la antigua sociedad y ahora componan la nueva. Para renovar las leyes se requera tiempo y su repentina abolicin hubiera producido la anarqua, cuando lo que mas falta hacia era el orden. Solo las que chocaron con el nuevo estado de cosas se rechazaron, pero siguieron vigentes muchsimas de las que haban emanado de los reyes de Espaa. 70 Mientras no se consolid el proceso de la codificacin, en todo el territorio se sigui aplicando, con ajustes, el derecho conforme a los patrones coloniales. 2. EL ORDEN DE PRELACIN Por ende, queriendo poner remedio conveniente a esto, estableceremos e inandamos que los dichos fueros se han guardados en aquellas cosas que se usaron, salvo en aquello que nos fallaremos que se debe mejorar, e enmendar, e en lo que son contra Dios e contra la razn o contra las leyes que en este nuestro libro se contienen. Por las cuales leyes deste nuestro libro mandamos que se libren primeramente todos los pleitos civiles e criminales; et los pleitos e contiendas que se non pudieron librar por las leyes contenidas en los libros de las siete partidas... Alfonso XI, Ordenamiento de Alcal, 1348. Si como se han venido diciendo el corpus jurdico de la poca colonial sobrevivi hasta el ltimo tercio del siglo XIX, es preciso sealar ahora algunas de las caractersticas de su aplicacin. La mas significativa y poco conocida es la que se refiere al orden de prelacin, el cual sealaba el orden en que haban de aplicarse los cuerpos jurdicos de la poca anterior, al momento de tener que dictarse una sentencia. Este orden haba sido fijado por Alfonso XI, en 1348, con el objeto de establecer que secuencia deba seguirse al consultar la legislacin para aplicarla. A partir de esta fecha todos los ordenamientos castellanos fijaron el orden de prelacin para la aplicacin del derecho. La existencia de estos ordenes se basaba en la necesidad de saber cules ordenamientos contenan el derecho que los monarcas reputaban vigente. En el tiempo de la dispersin legislativa anterior a la codificacin no era fcil adentrarse en el derecho vigente. El fenmeno de dar a conocer el derecho dictado por los rganos locales de creacin del derecho se inscribe en la lucha por consolidar el poder real frente al de las corporaciones y localidades. En la Nueva Espaa dicha contienda no tuvo las caractersticas de la metropolitana, pero el orden de prelacin pas el Atlntico con todo el conjunto de derecho y cuerpos jurdicos que se implanto en territorios americanos. Los ordenes de prelacin dejaron de ser necesarios al tiempo en que se promulgaron los cdigos nacionales. En los aos que van de la independencia a la promulgacin del Cdigo civil del Distrito y Territorio Federales se sigui recurriendo para conocer el derecho aplicables a las practicas de la poca colonial, en las cuales se haba establecido, por lo menos formalmente, que los jueces haban de ocurrir, conforme a un orden de prelacin, a la consulta de los cuerpos jurdicos vigentes. Prcticamente todo el derecho que haba estado en vigor hasta 1821 continu aplicndose, de ah que los autores de la naciente doctrina jurdica mexicana se dieran a la tarea de establecer en sus textos jurdicos el orden de prelacin para la aplicacin del derecho.
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Esta idea fue la que prevaleci entre los autores de la poca; vid., segunda parte de este volumen: A) la vigencia del sistema federal.

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Las variantes que se produjeron en el derecho aplicables en materia de derecho civil entre, por decir algo, 1789 y 1840 fueron muy pocas y no todas se reflejaron en todo el amplio terreno de la administracin de ajusticia. Por citar slo algunos ejemplos, se puede sealar la ausencia de modificaciones substanciales en el texto de los testamentos. 71 Por lo que toca a la legislacin, propiamente dicha y en relacin al orden de prelacin para la aplicacin de los cdigos espaoles, los autores estn de acuerdo en que a falta de cuerpos legislativos nacionales se aplicaran los cdigos espaoles. Sobre este punto no hay discrepancia. La repblica se regia aun en defecto de leyes propias, por los cdigos espaoles. La aplicacin de los cdigos castellanos, se entiende que era el punto de partida para la resolucin de los negocios jurdico, pues hay que recordar que para las instrucciones que podramos llamar propiamente indianas y las novohispanas haban existido normas especiales. As pues, sobre la base de la produccin jurdica colonial, se buscaba un comn denominador a partir del cual, con las variantes introducidas por los gobiernos nacionales, se pudiera actuar. El panorama completo de la forma en que los diversos textos jurdicos consignan el orden de prelacin puede verse en el cuadro que aqu se incluye. Para los efectos de la explicacin se toma como prototipo es el se encuentra en la obra de Jos Mara lvarez, 72 por ser la nica realizada por un autor americano. No es otra la razn, y el lector podra percibir en el cuadro las semejanzas y diferencias que hay en los rganos de prelacin. Pues bien, Alvarez consigna el siguiente orden: 1 Decretos dados por los congresos mexicanos. 2 Decretos dados por las cortes espaolas publicados antes de declararse la independencia. 3 Reales disposiciones novsimas aun no insertas en la Recopilacin. 4 Leyes de la Recopilacin. Primero las mas moderna. 5 Leyes de la Nueva Recopilacin. 6 Leyes del Fuero Real y Juzgo. 7 Estatutos y fueros municipales de cada ciudad (en lo que no se opongan a Dios, a la razn o a las leyes escritas). 8 Las Partidas en lo que no estuviera derogado. Los dems autores siguen, en trminos generales, este mismo orden, con ligeras variantes. En todo caso, creo que el resultado fue la imposibilidad de atenerse a un solo cuerpo de leyes y que, como al no haber un criterio nico, las dificultades que se presentaban para manejarlo eran muy grandes. [Vid. , Cuadro de las ordenes de prelacin. ] En la cuarta parte de ste libro hay un amplio panorama sobre el surguimiento, la evolucin y la posible clasificacin de la doctrina jurdica mexicana. Remito, pues, al lector a dicha parte para los efectos de adentrase en el conocimiento de los cuerpos jurdicos doctrinarios del siglo XIX. Pero, para explicar algunos puntos relativos al orden de prelacin, conviene sealar en este mismo apartado algunas de las caractersticas mas generales sobre los textos enlistados en el cuadro adjunto en cuya elaboracin se atendi a dos criterios. Por un lado se incluyeron las obras que mayor divulgacin tuvieron como: Alvarez,
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Archivo General de Notarias, protocolos respectivos a los aos siguientes: 1825 Notario Dn. Luis Caldern 1829 Notario Dn. Miguel Galindo 1831 Notario Dn. Jos Cisneros

Desde la consulta de los testamentos se concluye que los del 1789 son casi iguales a los del 1840. La existencia de patrones para la redaccin de stos y otros instrumentos pblicos y privados explica esto. 72 Vid., bibliografa. Las obras doctrinarias que se revisaron fueron las que se registran en el cuadro del orden de prelacin. Su ficha completa puede consultarse en la bibliografa. En el texto se mencionan fundamentalmente salvo que se diga otra cosa la edicin mexicana de Alvarez, el Sala Mexicano y el Febrero Mejicano adicionado y puesto al da por Anastacio de la Pascua. Para ampliar el conocimiento sobre la literatura jurdica ver la cuarta parte de este libro y el trabajo de Peset, Mariano, Sala Mexicano: Un libro jurdico para una transicin, Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ao II, Nm. 4, EneroAbril de 1987, pp. 61,78.

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Sala, Febrero y Roa Barcena. Por otro, se incluyo una obra que es curiosa por haber sido publicada en un territorio que fue de la Nueva Espaa: Schmidt. De las ediciones mexicanas de la obra de Jos Mara Alvarez, originalmente publicado en Guatemala en 1820, se tomo el listado del orden de prelacin que se encuentra en la edicin de 1826. Por lo que se toca a la obra de Juan Sala, originalmente publicada en Valencia en 1803 y reimpresa por primera vez en Mxico antes de la independencia en 1807, se acudi a las ediciones de 1831-33, 1845-49 y 1870. El lector podr percibir fcilmente que, a pesar de tratarse de la misma obra aunque adicionada por diversos autores, el orden de prelacin que contiene se presenta con ligeras variantes. Del Febrero mexicanizado se revisaron las ediciones de 1834 y 1850 y slo en la primera se puedo consultar el orden de prelacin ya que la segunda no lo incluye. El Roa Barcena se incluyo para contar con una muestra de lo que ocurri en el terreno de la practica forense. Las obras consultadas tienen muchas caractersticas comunes y algunas diferencias. Como ya se sealo, forman parte del conjunto de obras doctrinales mexicanizadas, incluidas la de Alvarez. Cada edicin introduca las modificaciones necesarias para adaptar la obra a la legislacin vigente. Algunas incluyen ndices y referencias que aclaran los diversos temas, y el Febrero incorpora formulario para que usuario pueda fcilmente elaborar los instrumentos jurdicos. En general, estos textos estn ordenados por materias. En los diversos ttulos que comprenden, algunas veces, al referirse a alguna institucin en concreto, se remontan a los mas antiguos tiempos en cuanto a la doctrina, y otras veces, despus de la reglamentacin de la institucin, incluyen una reflexin filosfica sobre ella. Por lo que se refiere a la ley propiamente dicha se basan fundamente en las partidas, incluso cada capitulo seala a qu parte especifica de sta corresponde. El Nuevo Febrero de 1850 no comparte estas caractersticas ya que carece, como se dijo, del orden de prelacin y de la introduccin con las acostumbradas referencias a los cdigos espaoles. Por lo que se refiere a los estados de la Federacin, Anastacio de la Pascua 73 dice que deber estarse primero a lo dispuesto a sus respectivas legislaturas; en defecto de resolucin de stas se ocurrir a las de los congresos mexicanos, pero no de los constitucionales, pues sus disposiciones no pueden tener ninguna fuerza con respecto a los estados, sino en aquellas materias en que puedan legislar para toda la Repblica. Despus se ocurrira a las de las Cortes de Espaa y se seguir el mismo orden que queda incluido. Hasta ahora se he referido al derecho espaol y al de novohispano, pero cabria preguntarse que actitud se haba tomado respecto al derecho romano y al cannico. Los autores estn de acuerdo al considerar al primero exclusivamente como a doctrina para ser consultado (independientemente de la influencia que del romano existe en el derecho espaol). El derecho romano no se aplicaba (en cuanto orden normativo positivo), se sealaba para mayor instruccin, igual que las leyes patrias. Los nicos preceptos de derecho romano que se aplicaron son los de derecho natural y de gentes, pero por la materia de que tratan. Incluso se refieren a l como sentencia de sabios.74

Febrero Mejicano, vol. I, pp. 26 y 27. Vid., ponencia de Guillermo Floris Margadant al II Congreso Interamericano de Derecho Romano, celebrado en la ciudad de Mxico del 17 al 21 de julio de 1972, titulada Los Problemas de la Enseanza e Investigacin del Derecho Romano en el medio latinoamericano, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo 23, Nums.89-90, Enero-Junio de 1973, p.140. La tesis es que el derecho romano penetro en la practica novohispana a travs de cuatro canales: a) Las 7 Partidas b) Como derecho supletorio de cannico c) Gracias al estudio directo que de l se hacia en la universidades d) Gracias a la practica ilegal, pero generalmente tolerada de citas del Corpus Iuris y de sus comentarios medievales o posteriores.
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Del derecho cannico se mantuvo la regulacin relativa al de familia y a cierto tipo de delitos. 75La separacin de la Iglesia y el Estado determino que las normas de derecho cannico solo fueran aplicables dentro de la Iglesia. Antes se dijo que el texto de Gustavos, Schmidt me deca un comentario mas extenso por varias razones, entre las cuales no es la menos importante que no se estudia en el apartado relativo a la literatura jurdica mexicana. Este texto fue publicado con el titulo: The civil law of Spain in Mxico, en Nueva Orleans en 1851.76 Su inters radica en el siguiente: 1o. Es un texto semejante a los que se vienen mencionando, con sus referencias a las Partidas, usuales en los textos espaoles y mexicanos. 2o. Su fecha de publicacin es posterior a la de la separacin de esa provincia de la Nueva Espaa y al 1803 en que Napolen haba suprimido las instituciones espaolas, aunque poco despus la entregaron a Estados Unidos. Puede tratarse de la obra de un historiador, sin embargo, no se descarta la posibilidad de que aun cuando hipotticamente la Louisiana ya debera tener sus propias leyes civiles, sugiera rigindose por el derecho colonial . Franklin 77 y otros autores 78 han estudiado el alcance de la penetracin del Common Law y el peso de la tradicin romana cannica en algunos lugares de Estados Unidos. Estos estudios nos pueden ayudar a esclarecer la presencia del texto sealado. 3o. Propone definiciones diferentes en la descripcin de algunas de las fuentes formales del derecho de la poca colonial, dando mayor peso a la autoridad eclesistica. 79 4o. En el orden de prelacin que incluye se observan variantes importantes que lo distinguen de los dems textos, a mas de que es el nico que incluye la Novsima Recopilacin, cuya vigencia en la Amrica hispana es ampliamente discutida. 5o. Incluye una lista de las personas que por sus condiciones especiales, en un momento dado, pueden argir la ignorancia de la ley como excluyentes de responsabilidad. Esto solo se encuentra en el proyecto del cdigo civil de Gonzlez Castro de 1839, de filiacin conservadora. 80 6o. Se refiere a la legislacin civil de Espaa y mas especialmente a la de Mxico. Este libro merecera un anlisis mas cuidadoso, sobre todo por lo que se refiere a las causas de su aparicin. Sin embargo no es este el lugar para ahondar en la cuestin, ya que falta presentar un panorama de los cuerpos jurdicos espaoles, a que se hace referencia en los ordenes de prelacin.

3. LOS CDIGOS ESPAOLES. ... Su doctrina, su mtodo y las materias que abraza[n, las Partidas] son el cuadro en que se pintan con los mas vivos colores las virtudes y la ciencia de su autor. La Recopilacin de Castilla cuya autoridad ha querido desconocerse por algunos, no slo es la regla mas firma de los letrados, sino el mas respetable alczar donde la antigedad conserva la
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Vid., Margadant, Guillermo F., Introduccin a la Historia..., pp. 51 y 125. Schmidt, Gustavos, The civil law of Spain an Mxico, New Orleans, Printed for the author by T. Rea, 1851, VII (9) pp. 102, 372. Los captulos que se refieren al derecho que se estudia se agrupas bajo el rubro de: Colonial Legislation of Spain and more specialy of Mexico. 77 Franklin, Mitchell, Some considerations of the existential force of roman law in the early history of the United States. Ponencia presentada al II Congreso Interamericano celebrado en Mxico del 17 al 22 de julio de 1972, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo 23, nms. 89-90, enero-junio de 1973. 78 Billias, George Athan, Law and authority in Colonial Amrica, New York, Doven Publications, Inc., 1965, pp. XI-XXI. 79 Schmidt, op. Cit., estas definiciones se encuentran en la p. 93 de la primera numeracion, nota I. 80 dem, en la pagina 2 de la segunda paginacin establece estas personas: a) Soldados en servicio activo; b) trabajadores que habitan en lugares desiertos; c) pastores que tienen sus rebaos en las montaas; d) mujeres que habitan en lugares desiertos; e) menores, y f) dementes.

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ciencia de sus contemporneos... El redactor de la Novsima Recopilacin ser siempre acreedor al reconocimiento de los que le sucedan, como fue digno del aprecio de su soberano. Luis Mara de la Torre, Discurso..., 1838. No quisiera pasar al punto siguiente sin hacer una brevsima relacin de los cdigos espaoles, en funcin de que el orden de prelacin tantas veces sealado remite a ellos. Hablar de la importancia de los cdigos espaoles en el derecho espaol no es tarea fcil, ya que son muchos los historiadores del derecho que han realizado estudios muy amplios sobre ello; pero no es esto no podra serlo el objetivo de este apartado en el que slo se pretende perfilar algunas caractersticas de los que rigieron en Amrica para que el lector tenga una idea general sobre ellos y sobre la medida de su influencia en la Nueva Espaa y concretamente en Mxico, en las primeras dcadas del siglo XIX. Con el libro de Ots Capdequ, Manual de historia del derecho espaol en las Indias y del derecho propiamente indiano 81 y la edicin de los Cdigos espaoles 82 a la vista, se intenta sealar las caractersticas fundamentales de estas obras, sin adelantar demasiadas hiptesis sobre su influencia en Mxico. En el apartado relativo al derecho de transicin, algo mas se dice sobre los cdigos espaoles, pero con otra perspectiva. Vamos al tema. De los cdigos espaoles, el que contiene las leyes mas antiguas de que se hace memoria en Espaa, 83 es el de Liber Judicum, que comprende las que establecieron los monarcas godos. A fines del siglo VII o principios del VIII se formo una coleccin de estas leyes, conocida hasta hora por nosotros con ese nombre y que se celebra como fuente y origen de las leyes espaolas. Este cdigo es la versin latina del Codex Wisigothorum, el cual es una recopilacin de las leyes de los soberanos godos a partir del Chindasvinto. A este monarca se debe la abolicin definitiva del derecho romano y la institucin de una sola ley obligatoria para los espaoles y godos. 84 El Codex Wisigothorum fue recogiendo las leyes de todos los soberanos hasta quede plenamente integrado durante el reinado comn de Egica y Witiza (Concilio dcimo sexto). Al cuerpo principal se agregaron otras leyes cuyo origen se desconoce, pero que tenan fuerza por encontrase incorporadas a una coleccin aprobada. Joaqun Francisco Pacheco, autor del estudio preliminar al Cdigo Visigodo en la obra Cdigos espaoles,85 seala que este cdigo nunca se derogo y que en fecha tan reciente como el 1778, existe una cdula que obliga a los tribunales de un caso X a someterse a los dispuesto por el Fuero Juzgo (traduccin del Liber hecha hacia la mitad del siglo XIII en el tiempo de san Fernando, Rey de Castilla y Len). Sus disposiciones en todo caso se tornaron anacrnicas e impracticables, pero no dejaron de estar en vigor. Las mismas Partidas en algunos casos tuvieron que dejar lugar al Fuero Juzgo. La ley en todos cdigos, se inspira en los ordenamientos de Dios, su contenido en trminos generales es de tipo moral, entendiendo por moral lo que es justo y virtuoso, criterios que se van fijando paulatinamente por un proceso de absorcin de los usos y costumbres pre-existentes. El derecho representar un cdigo de conducta a seguir, en el que est establecido lo que es justo. La ley es territorial, pues no se hacen distinciones entre godos y espaoles; en general porque se aplica a todo aquel que se encuentre dentro de los presupuestos normativos que ella establece con las solas distinciones que ella misma fije. No se presume, debe hacerse
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Ots Capdequ, Jos Mara, Manual de historia del derecho espaol en las Indias y del derecho propiamente indiano, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1943, 2 vols. 82 Los Cdigos espaoles concordados y anotados (v. I. Liber Judicum. El Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, Las Leyes del Estilo, El Fuero Real, El Ordenamiento de Alacal), Madrid, Imprenta de la Publicidad, 1847, LXXV, 485 pp. 83 Febrero Mejicano, vol. I., p.28 84 Los cdigos espaoles..., p. XXX 85 dem, pp. XLV y ss.

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saber a todos, sigue los cnones impuestos por la costumbre, ya que es producto de la observancia de sta, la cual se vuelve jurdica al ser paulatinamente incorporadas a los textos legales por los monarcas. A pesar de ser en su mayora preceptos de tipo moral eran coercitivos, el texto mismo nos dice que la maldad de los hombres sea refrenada por el miedo de la pena. En este texto se aprecia que todava el ncleo familiar era la forma esencial de asociacin. 86 Existe una delegacin del poder jurisdiccional en el pater familia, que se puede considerar como una de las formas de autodefensa. Si se sorprenda una falta in fraganti, actuaba el pater familia y si lo que exista era una sospecha, se ocurra al juez. 87 Tambin estaba contemplado que el acusado quedara a disposicin del ofendido. Junto a las sanciones que puedan ser aplicadas por el jefe de familia o el ofendido, coexisten en otras en las que ya intervinieron los jueces. El juez poda ser el el duc y el conde y el vicario o todos los otros jueces que indagan por mandato del rey o voluntad de las partes.... 88 Al Fuero Juzgo sigue cronolgicamente, en la edicin de los Cdigos espaoles, el Fuero Viejo de Castilla.89 Tampoco se realizo en corto tiempo, es el producto de muchas variaciones y aumentos que se hicieron a su redaccin original, que de acuerdo con Asso y Manuel, fue realizada por el celebrado conde de Castilla don Sancho Garca. Sin embargo, la versin que nos presenta el libro citado es una muy aumentada, por el tiempo transcurrido, que se atribuye al rey don Pedro y data de 1356. Esto lo hace posterior a la edicin del Fuero Real por don Alfonso X (1255), a las Partidas e incluso, al ordenamiento de Alcal. Sancho Garca, conde de Castilla muerto en 1017, conocido por los fueros, es quien se atribuye esta primera versin del Fuero Viejo. Este texto se puede considerar como no dado por leyes municipales a estos pueblos, sino como un cdigo legal, nico y general a toda Castilla la Vieja. Desde la poca de don Alfonso el Noble (muerto en 1207), se pidi que se reunieran los fueros para corregirlos y enmendarlos, esto no se pudo realizar por las guerras de la poca. Es hasta el tiempo de don Alfonso el Sabio (1284) que se trata de poner en vigor el Fuero Real (su antecedente es el Viejo) que tenda a unificar todas las leyes y a que desaparecieran los fueros municipales. Se hace en el 1255, pero no todas las provincias lo aceptaron, Anastacio de la Pascua, en el Febrero Mejicano, 90 plantea los problemas mencionados y afirma que muchas ciudades siguieron gobernndose por sus antiguos Fueros, y el que mencionamos solo rigi en los tribunales de la corte y en aquellos pueblos que lo recibieron como gracia o merced. Tambin menciona este autor las Leyes del Estilo, pero las califica como una simple coleccin de leyes sin ninguna clasificacin y probablemente sin ninguna sancin real. De la consulta de Los cdigos espaoles, 91 se obtiene la misma impresin. El Fuero Real en la opinin de Garca Gallo, 92 es uno de los manuscritos emparentados con la Siete Partidas. Por su lenguaje y confeccin se le atribuye a Alfonso el Sabio o quiz a su hijo Sancho IV. Este Fuero ha merecido los mayores elogios, Marina y Gmez lo han calificado como excelente, breve, claro, metdico, comprensivo de las mejores leyes de los fueros municipales... Los mismos adjetivos se aplicaran a las Partidas; ambos alcanzaron a tener mayor influencia doctrinal que practica. Las Partidas representan la culminacin de toda esta actividad jurdica. En cuento a la fecha de publicacin, todos coinciden en atribursela a Alfonso X el Sabio, pero no estn de acuerdo en cuanto a la

Vid., Alcal-Zamora, Niceto, Proceso, autocomposicion y autodefensa, 2a. De., Mxico, UNAM, 1970, pp. 35-70. 87 Vid., Fuero Juzgo, Los cdigos espaoles..., p.128,VI, II; p. 129. I, II; p. 130, V, VI, IX, XII, por lo que se refiere a la autodefensa; p. 129, VIII, III; p. 131, XVIII, por lo que se refiere a la intervencin del juez. 88 dem, p. 114 89 Fuero Viejo de Castilla, Los cdigos espaoles..., p. 221 90 Febrero Mejicano, vol. I. P. 30 y ss 91 Los cdigos espaoles..., p. 305 92 Garca-Gallo, Alfonso, El libro de las leyes de Alfonso el Sabio, Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1951 (ediciones especiales del Anuario de historia del Derecho Espaol, XXI, 30), p. 21

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fecha de la primera edicin o en torno a cual es la versin original. Garca Gallo, 93 despus de un amplio estudio sobre las semejanzas y discrepancias de la Partidas, el Espculo, el Doctrinal, el Setenario, el Libro de las leyes, y el Fuero Real, en el cual de manera cuidadosa encuentra las relaciones entre unos manuscritos y otros, llega a la conclusin de que todas las ediciones de las Partidas son insuficientes y que la edicin mas antigua de ellas es el Espculo. Obviamente, las Partidas reciben este nombre con posterioridad por encontrarse precisamente divididas en siete partes. Este autor considera que aquel, mas que un borrador o proyecto de stas, es su redaccin originaria. Al referirse a las ediciones mas famosas de las Partidas o sea, las de Mantalvo, Gregorio Lpez, Academia de la Historia nos dice que sirven nicamente para conocer lo que stas eran en los siglos XIV y XV. En trminos generales, estos son los ordenamientos castellanos que sobrevivieron hasta el ltimo tercio del siglo XIX. El texto mas utilizado fue, como ya se ha sealado, el de las Partidas . sin embargo, debe tenerse en cuenta que tambin son muy numerosas las referencias a la Recopilacin de Castilla, de 1567, y finalmente a la de Indias de 1680. Aunque en materia de derecho civil, ambos textos se utilizaron en menor proporcin por su contenido ya que no comprenden tanto de este derecho como las Partidas.

4. EL DERECHO COLONIAL EN LA PRACTICA MEXICANA. Leda la mosa recibi la carta, Pero non contestar juzg oportuno Nueva ley al amante al punto de ensarta; E seyendo ella ardiente, el importuno con las razones de la ley Novena, se ayuntaron al fin ambos en uno... De horrorosos latines empedrado Cuando a fablar castizo descenda, Las Partidas tomaba por dechado. Ignacio Ramrez, Los mexicanos pintados por si mismos, 1854. La simple revisin de las colecciones de leyes, decretos, circulares, etctera, muestra que, durante las primeras dcadas de vida nacional, en materia civil fue bien poco lo que se legisl. Se puede encontrar cuestiones sobre requisitos para contraer matrimonio y en manos que quien se hallaba el permiso para celebrarlo, as como diversas disposiciones en relacin con los hijos expsitos y algunas sobre sucesiones, pero no comprenden cabalmente cada uno de dichos temas. 94 Por otra parte, de la consulta de cualquier de los textos: Sala, Febrero, Alvarez, se obtiene la clara confirmacin de la presencia del derecho castellano y de la importancia que haban llegado a adquirir las Partidas como texto bsico para el conocimiento del derecho privado. Por ejemplo, cada capitulo de Sala seala qu Partida se esta siguiendo: Titulo Segundo: Del estado de las personas, Partida 4a., ttulos 21, 22 y 23; Titulo Tercero: De la patria protestad, Partida 4a., titulo 17; Titulo Cuarto: Esponsales y matrimonio, Partida 4a., titulo 1o.; Titulo Sexto: De la legitimacin y adopcin, segundo y tercer modo de adquirir la patria protestad, Partida 4a. ttulos 7 y 15; Titulo Sptimo: Cmo se disuelve la patria protestad, Partida 4a. ttulos 18; Titulo Octavo: De la tutela y curadora, Partida 6a., titulo 16, etctera. Del propio Sala a manera de ejemplo, se pueden extraer las citas o referencias a las leyes de Recopilacin, Novsima y Partidas y la balanza se inclina fuertemente hacia las ltimas. Esto no significa que
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dem, p.106 En este trabajo se revisan ejemplos relativos al derecho de familia, sobre todo.

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este texto fuera aplicado exclusivamente, pues haba una gran cantidad de leyes que se dictaron para Amrica, a mas de algunas de las leyes de las Partidas eran inoperantes. A lo que se hace referencia es a los principios de las Partidas , esto es, lo que ha sido denominado por Vzquez Pando como la vulgarizacin del derecho castellano a travs de las Partidas. 95 En apoyo de la idea de la vulgarizacin del derecho castellano a travs de las Partidas, se pueden sealar dos hechos: el primero es la edicin, 1835, de un folleto en que se realizara un compendio de las leyes de Partida que se hallaban vigentes. La distribucin de dicho folleto se habra de realizar a travs de diversas agencias situadas en casi todas las capitales de los estados de la Repblica. 96 El otro hecho significativo se halla en los testimonios de los practicantes de derecho que acudan a la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica. En sus trabajos, exmenes o simplemente discursos, difunden conceptos generales que sobre las instituciones tienen las Partidas. Pero aunque las Partidas hayan sido el texto mas utilizado, la pervivencia de los dems cuerpos jurdicos que se haban aplicado durante la poca colonial y las instituciones de ellos derivadas, es evidente. Otras fuentes muestran la lucha entre lo espaol y lo nuevo muchas veces, francs o incluso ingles. De cualquier modo queda claro el patrn castellano. En esta lnea se encuentra el Discurso sobre el derecho con algunas observaciones acerca de las reformas que deben hacerse en nuestra legislacin. Su autor comienza por la obvia propuesta de que para lograr la recta administracin de justicia se requieren buenas leyes. En los cdigos espaoles se encuentra a su juicio arsenal bien servido de excelentes leyes, favorables a la libertad civil, las cuales estn dispersas en multitud de cuerpos, a los que es preciso darles homogeneidad y mtodo, excluyendo lo intil y adicionando lo que la situacin demanda, 97 Agrega que existen trabajos hechos por el legislador espaol que, por la similitud entre los hbitos mexicanos y espaoles, se podran aprovechar. Se cuenta aade con el deposito de la legislacin no enteramente desacertada ni desaplicable absolutamente a la nueva situacin. 98 Todo ello bajo el sello de la omnipotencia de la ley civil. Propugna porque se acaben los fueros y que clrigos, militares, empleados grandes y pequeos, todos deben acatar a esta soberana de los tiempos modernos.99 Parece referirse al hablar de los textos espaoles, tanto a los que se sealaron en el apartado como a los que vieron su segunda o tercera edicin en Mxico, adicionados con las leyes coloniales y las provenientes de los congresos mexicanos. Estos ltimos se estudian en capitulo de la literatura jurdica mexicana en este mismo volumen. Hace referencia en particular, a alguna de las instrucciones y en sus opiniones se refleja un pensamiento avanzado acorde con los principios en boga. 100 Del matrimonio, 101 dice que por se la base de la familia debera estar legislado, en cuanto contrato, por el Estado y santificado por la Iglesia. 102 Esta cuestin

Vzquez Pando, Fernando Alejandro, Derecho espaol en Amrica, derecho castellano vulgar y derecho indiano (una posible interpretacin histrica). Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXVI, nums. 101-102, enero-junio de 1976, pp. 785-794 especialmente p.790. 96 Compendio de las Leyes de las Siete Partidas... vid., bibliografa. 97 Discurso sobre el derecho con algunas observaciones acerca de las reformas que deben hacerse en nuestra legislacin, Mxico, Imp. De Vicente Garca Torres, 1841, 60 p.; editado en Anuario Jurdico, III-Iv, Mxico, 1976-1977, p. 415, por Ma. del Refugio Gonzlez. 98 dem, pp. 415 y ss. 99 Ibdem. 100 Ibdem. 101 dem, p.418 102 Ibdem.

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fue una de las mas debatidas a lo largo del siglo XIX 103 y solo quedo resuelta despus de la incorporacin de las leyes de Reforma al texto de la Constitucin de 1857. 104 Sobre las herencias, el autor del Discurso, considera que quitados los vnculos contaban con una legislacin adecuada. 105 Para l, la legitima 106 materia peculiarmente espaola, si deba ser revisada, y considera que seria prudente disminuira para ponerla mas en armona con el tipo popular de la equidad, que no difiere del de la naturaleza. Seala que la nueva generacin debera estar en posibilidad de disponer, en vida o en muerte, del producto de su industria o de su fortuna, 107 agrega que el punto relativo a peculios debera ser completamente revisado. Advierte que debera asegurarse un poco mas la suerte de los hijos ilegtimos, proscribiendo esa inicua y barbara nota impuesta sobre los adulterios y sacrilegios, 108 Sobre este tema se ve claramente la influencia de las Partidas, ya que en la tradicin hispana basada en el Fuero Juzgo, podan heredar hasta los incestuosos y sacrlegos, 109 mientras que en las Partidas de influencia romana es cruel e injusto el tratamiento que se da a los hijos ilegtimos sin ser ellos los culpables. 110 De la situacin de la mujer , dice que debe quedar intacta y que los gananciales son una feliz invencin. Los privilegios de la dote parecen exorbitantes y la parte de reservas complicada. 111 Finalmente, dice que seria necesario fijar la suerte de los hurfanos y de los menores con mayor cuidado y disminuir los privilegios terribles de restitucin que en el momento existan. 112 Este texto es significativo por varias razones, la mas importantes es que permite percibir la forma en que pretendan obrar los juristas de la poca: amalgamando lo nuevo con lo viejo. No es fcil encontrar referencias de juristas que pretendan sustituir en bloque el corpus de derecho antiguo. Sobre la base de este corpus se fijaron distintos patrones para la celebracin de instrumentos pblicos, el Febrero incluye los siguientes: escritura de pupilo, de palabra de casamiento o esponsales de futuro, de apartamiento y disolucin de esponsales, de licencia de padre a hijo para casarse, capitulaciones matrimoniales, la carta de pago y recibo de dote, escrituras de arras, de adopcin, memorial pidiendo la legitimacin, escrituras concernientes a la materia de testamentos, etctera. Por otra parte, a pesar de que existan varios libros de practica forense, Gmez y Negro, 113 autor espaol, se queja de la ausencia de un buen libro de practica que gue a estudiosos y maestros por el intrincado camino de las leyes que existan. 114 Sin embargo, seala que los procedimientos eran claros, no eran enredosos ni embrollados, sino para los que queran abusar de ellos. 115 Durante la poca colonial haban existido diferencias practicas entre los instrumentos pblicos de diversos grupos tnicos. Aunque en repetidas ocasiones las leyes haban establecido la igualdad de los Mateos Alarcon, Manuel, La evolucin del derecho civil mexicano, desde la independencia hasta nuestros das, Mxico, tip. Vda. de F. Daz de Len, Sucs., 1911, p. 8 y ss.; vid. en bibliografa general hay varios trabajos sobre la cuestin. 104 Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1957, Mxico, Porra, 1957. 105 Discurso...,p.18 106 dem, p.19 107 Ibdem. 108 dem, p.19 109 Los cdigos espaoles..., volumen correspondiente a Partida IV, p. XXXIV, p.4a., leyes 2, tit. XIII y 3 tit. XV. 110 dem, p. XXXII 111 Ibdem. 112 Discurso..., p.20 113 Gmez y Negro, Lucas, Elementos de practica forense, Mxico, Casa de Galvan, 1830, pp. 20-21 114 La obra de Gmez y Negro es pstuma y el autor no vino nunca a Amrica; as, se trata de una edicin que hizo el impresor con base en la ora original. 115 El autor se refiere al procedimiento en general, pero qui se hace referencia a una parte de la materia procesal civil en particular.
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mexicanos, en la practica notarial debi resultar til el texto de Murillo Velarde116 quien explica las diferencias entre los testamentos cerrados en los que deberan intervenir en la firma siete testigos y un escribano, y los testamentos de los indgenas en los cuales bastaban dos testigos, hombres o mujeres, aunque no asistiera escribano publico. En este texto se incluyen esquemticamente los testamentos mas usados, as como las clusulas de uso comn. Si se busca en la jurisprudencia de la poca se robustecen las hiptesis sealadas. Existen diversas colecciones donde se pueden encontrar este tipo de informacin. 117 Se han seleccionado algunos tomos de Variedades de Jurisprudencia, 118 pero en las otras colecciones se pueden encontrar los mismos datos. Tomo I(pagina 609). En el dictamen de un caso se atiende a la legislacin espaola y a la mexicana. El asunto es un testamento. Adems de las Partidas se mencionan la ley 3a. de Toro, el Digesto y el Cdigo francs (ya que cuenta con unas anotaciones hechas en Francia). Tomo II, 1851 (pagina 23). El caso es de septiembre de 1835, pero se incluye en este volumen. Se trata de una acusacin de adulterio, en la que actan conforme a las leyes de Partida, pero alejndose de ellas en los que establecan en torno a que la persecucin del adulterio competa a los padres y otros parientes inmediatos. Las de la Recopilacin limitaron el ejercicio de esta facultad al marido. Tomo II, 1851 (pagina 130). Laudo pronunciado por un arbitro de derecho sobre la cuestin siguiente: Un nieto, hijo natural de un hijo natural, puede pedir alimentos a la testamentaria de su abuelo? El caso se ve y se resuelve de acuerdo con las leyes correspondientes a la Partidas 3a. y 4a.; Covarrubias (De matrimonio, Ley 9 de Toro... Tomo IV, 1852 (pagina 3). Escrito de alegato contestando la acusacin que se halla a fojas 412 del tomo IV, sobre falsificacin de un testamento. Se atiende frecuentemente en el texto del alegato a: Partida 4a., titulo 18, ley 118; Partida 3a., titulo 16, ley 21; Partida 7a., titulo 1, ley 22. Los ejemplos se podran multiplicar, pero parecen suficientes los antes sealados para el objeto propuesto. A manera de detalle curioso, cabe agregar que en el libro Los mexicanos pintados por s mismos, 119 en el relato que del abogado hace donde Ignacio Ramrez, se lee: En vez de letra transcribi yocundo la que se encuentra en la Partida cuarta, Tercera ley del ttulo segundo: [y se copia la ley sealada ] Y mas adelante nuevas referencias a las Partidas: Leda la mosa recibi la carta, Murillo Velarde, Pedro, Practica de testamentos, 7a. ed., Mxico, Tipografa de R. Rafael, 1852, p.3 Anales del Foro Mexicano, Mxico, 1864-1866, 2 vols.; Gaceta de los Tribunales de la Repblica Mexicana, Mxico, Isidro Devaux, 1860-1864, 4 vols. 118 Variedades de Jurisprudencia o coleccin de diversas piezas tiles para la ilustracin del derecho, Mxico, Imprenta de J. M. Lara, 1850-1864, 9 vols. Sobre las colecciones en general y no solo en cuanto a jurisprudencia, el ndice Alfabtico de la Legislacin Mexicana de Don Jos Brito (vid. Bibliografa) contiene desde circulares hasta leyes expedidas durante el periodo comprendido entre 1821-1829. El autor, tras un breve enunciado, remite a la coleccin donde se puede encontrar la ley, reglamento, etctera, por ejemplo: Recopilacin de Arrillaga, Archivo Mexicano, Navarro, Legislacin Mexicana, Coleccin publicada por Lara, Soberano Congreso Constituyente, etctera. 119 Los mexicanos pintados por s mismos, por varios autores, Mxico, Editora Nacional, 1970, Edicin original de 1854, p. 140 yss.
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Pero non contestar juzgo oportuno Nueva ley el amante al punto ensarta; E seyendo ella ardiente, el importuno con las razones de la ley Novena, se ayuntaron al fin ambos en uno... De horrorosos latines empedrado Cuando a fablar castizo descenda, las Partidas tomaba por dechado. El amante evidentemente era el abogado... En la novela de Rafael Delgado, Angelina, 120 en la pagina 157, se dice: Y yendo y viniendo, Castro Prez dicto largusimo alegato, en estilo pesado, difuso, verdaderamente fatigador, empedrado de latines, citas de las Partidas (mi hombre se las saba al dedillo) y lleno de los mil primores y maravillas de la jerga jurdica. El autor sita la novela alrededor de 1867, pero fue escrita en 1893. Una investigacin mas minuciosa, sobre todo en los archivos eclesisticos, municipales, etctera, arrojara mayor informacin sobre el tema. Por ahora, con estos ejemplos quedara ampliamente probada la supervivencia del derecho colonial en el Mxico independiente.

V. SUJETOS DE DERECHO EN EL SIGLO XIX Los naturales de la Amricas que no descendan de los espaoles, y a quienes vulgarmente se les da el nombre de indios, eran reputados como menores, aunque por edad fuesen mayores de 25 aos... Todo esto estaba prevenido entre nosotros en el tiempo del gobierno absoluto de Espaa; mas adoptado en ella el liberal quedaron los indios igualados con los dems sbditos espaoles; y mucho mas lo quedaron con todos los ciudadanos mexicanos despus que fue lograda nuestra independencia... Curia Filpica Mexicana, 1850. Ya se ha sealado que a los largo de la poca colonial no existi igualdad jurdica entre los habitantes de la Nueva Espaa. Los espaoles y criollos y los indios caciques no tuvieron el mismo status jurdico que los indgenas del comn o los miembros de las diversas casta. A esta primera diferencia frente a la ley haba que adicionarles las que se derivaban de la edad, el sexo, el estado mental o la pertenencia a una corporacin por parte del sujeto justificable, o el miembro de la sociedad que contraa derechos y obligaciones. La clasificacin de los sujetos de derecho que impero a lo largo de la poca colonial se basaba en la que exista en la Espaa de esa poca, la cual, a su vez, proceda en buena medida del derecho romano. La diferencia fundamental estriba en la inclusin de los indios, en calidad de menores de veinticinco aos, y todava con algunas especificidades respecto de los actos jurdicos que realizaban. Durante todo el periodo colonial existi tambin la categora jurdica de esclavo o siervo, la cual desapareci en 1824, en tiempos de la primera Repblica federal. Otras clasificacin que no sobrevivi mucho tiempo fue la de los nobles; la nobleza indiana tuvo peculiaridades propias, y su importancia no es equiparable a la de la nobleza peninsular. Por ltimo, cabe agregar que los habitantes de la Nueva Espaa, sin importar su jerarqua, eran vasallos, en
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Delgado, Rafael, Angelina, 2a. De., Mxico, Edit. Porra, 1964, p. 157

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tanto que en la Repblica Mexicana federal o central los habitantes eran ciudadanos, los mismo que en el primero y segundo imperios mexicanos. En trnsito del vasallo al ciudadano haba quedado plasmado en el texto de la Constitucin de Cdiz desde 1812, y la legislacin posterior no se apart de la lnea entonces trazada. En las paginas siguientes se presenta una visin panormica de la forma en los textos jurdicos doctrinarios, por lo general mexicanizados, consideraron a los distintos sujetos de derecho, en su forma de persona fsica, en sus diferentes estados: de libertad, de familia y de ciudad. Nada se explica sobre las personas morales.

1. EL CONCEPTO El menor casado entrando a la edad de 18 aos, puede administrar por s sus bienes y los de su mujer, sin tener necesidad de pedir dispensa especial; mas no por eso puede por s solo comparece en juicio, porque aquel privilegio fue todo concedido en favor del estado de matrimonio; y no seria justo convertirlo en su perjuicio, como sucedera dando al menor personalidad competente en lo judicial... Curia Filpica Mexicana, 1850. Los autores de esta poca consideraron de manera muy semejante la idea de sujeto de derecho, recurriendo a las nociones romanas. 121 Tradicionalmente la persona o sujeto de derecho ha sido todo ente capaz de tener facultades y deberes. 122 Se ha distinguido entre personas fsicas y morales. Las primeras estn constituidas por el sujeto individual... en cuanto tiene obligaciones y derechos. 123 Se ha dicho que el hecho de que todo hombre sea persona, no significa que la personalidad jurdica del individuo se confunda con su realidad humana o derive de su personalidad moral. 124 Sobre el tema de la persona o sujeto de derecho, resultan muy claras las ideas de Hans Kelsen, 125 quien explica que el sujeto de derecho o la persona son una creacin artificial, antropomrfica de la ciencia jurdica. La persona designa un haz de obligaciones, de responsabilidades, un conjunto de normas. 126Para este autor el concepto jurdico de persona o sujeto de derecho, expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos, es decir, la unidad de un pluralidad de normas que determinan estos deberes; responsabilidades y derechos subjetivos. 127 Kelsen tambin distingue entre persona fsica o persona moral o persona jurdica. Ambas tienen la caracterstica de ser la unidad de un conjunto de normas para la regulacin de un solo y mismo individuo, y la segunda designa este mismo conjunto de normas, pero para la regulacin de una pluralidad de individuos. 128 La persona fsica es el soporte de los deberes, de las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan del haz de normas mencionado. O sea, el punto al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por estas normas. Siguiendo las ideas de Kelsen, la persona fsica es tambin el centro Vid., Margadant, Guillermo F., El derecho romano privado como introduccin a la cultura jurdica contempornea, 2a. De., Mxico, Editorial Esfinge, 1965, pp. 114-136; pero fundamentalmente p. 114. 122 Garca Mynes, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Edit. Porra, 1967, p.271 123 Ibdem. 124 Ibdem. Esto lo dice Garca Mynez siguiendo a Kelsen las doctrinas tradicionales sobre la persona, as como las discusiones en torno al tema pueden ser consultadas en Garca Mynez (op. cit) 125 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1965, pp.125 y ss. 126 dem, p. 125 127 dem, p.126 128 dem, pp.126 y 127 respectivamente.
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de un orden jurdico parcial que se compone de las normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo. 129 Si se dice que un hombre es una persona o que posee personalidad jurdica significa que alguna de sus opciones u omisiones constituyen de alguna manera el contenido de normas jurdicas. 130 El contenido de estas normas slo se relaciona con los actos de conducta humana y no con las personas en s. Llega, pues, a la conclusin de que la persona es un concepto elaborado por la ciencia del derecho, un instrumento del cual se sirve para describir su objeto. Una vez determinada la nocin de persona o sujeto de derecho, se pasara al modo en que se consideraba en los textos que se han venido consultando.

2. LOS AUTORES Hay, no obstante, algunos autores y otras razones poderosas, que por el extremo contrario pudieran presentarse para convencer, que los menores aun con dispensa de edad no tienen personalidad legitima para comparecer en juicio por s mismos. Tales son entre aqullos, Gutirrez, Febrero y el Dr. Jos Mara Alvarez... Curia Filpica, 1850 El primer autor, como en otras ocasiones, ser Alvarez, 131 a pesar de que lo que sobre los sujetos del derecho dice, era aplicable mas a la poca colonial que a la posterior a la Constitucin de Cdiz. El jurista guatemalteco establece la distincin entre hombre y persona en los siguientes trminos: Hombre es todo aquel que tiene alma racional unida al cuerpo humano y, persona es el hombre considerado con algn estado. Tambin distingue entre naturales y extranjeros, los primeros son los que se miran con los respetos de traer su origen de una misma nacin y, los segundos, son los que tienen su origen en esta nacin. Mucho mas completo es lo que se dice en las diversas versiones del Sala. 132 Las distinciones que en ellas se contienen son las siguientes: Sujetos de derecho civil De acuerdo con el estado natural hay:

nacidos y por nacer varones y mujeres mayores de edad (25 aos cumplidos) y menores de edad (menos de 25 aos) infantes menores de 7 aos impberes o pupilos menores de 12 aos las mujeres y de 14 los hombres.

De acuerdo con el estado civil, encontramos varias distinciones:

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dem, p.126 dem, p.127 131 Alvarez, Jos Mara, Instituciones..., p.p. 65-68 y 82-89 132 Las ediciones de 1931, 1845 y 1870 contienen los mismos conceptos sobre el tema.

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a) Desaparece la divisin tradicional romana de esclavos o siervos libres y aforrados (manumitidos) y libertos. El 13 de julio de 1824 se prohibi para siempre el comercio y trafico de esclavos en toda la Repblica. 133 b) Por el decreto de 2 de marzo de 1826, desapareci tambin la distincin entre nobles y plebeyos. c) Los seglares y eclesisticos quedaban sujetos a sus propias autoridades y leyes, como antes de la Constitucin federal (articulo 145 de la misma, 1824). Adems estaban exentos de cargas personales. d) En la distincin entre vecinos y moradores y no vecinos y transentes, la edicin de 1845 difiere un poco de las otras versiones. Remito en primer trmino a las ediciones de 1807, 1831 y 1870 y en segundo lugar, a la de 1845. 134 Vecino era el que habitaba en algn lugar y era tenido y reputado como vecino en la estimacin del pueblo. Se requera un lapso de 10 aos para adquirir esta categora; si la estancias en el lugar no era de 10 aos, deban darse fiadores de que permaneceran en el lugar los 10 aos. Los vecinos deban pagar derechos vecinales y slo ellos podan ocupar los cargos y empleos del ayuntamiento. A mas de la calidad del vecino, se requera que fueran naturales del lugar. Despus de la Independencia, la vecindad para obtener cargos pblicos se redujo a dos aos para los mexicanos y aparentemente subsistieron los diez aos para los extranjeros. Transentes eran los que vivan o se hallaban en un lugar de paso o sin ser vecinos de l. En la edicin de 1845, 135 la distincin es entre habitantes, ciudadanos y vecinos. Habitantes eran los hombres de toda la nacin o ciudad y se identificaban por el uso de la lengua comn (Constitucin de 1824). Todos los que residen en puntos que la Repblica reconoce por su territorio; los mismo decan las Bases constitucionales en el articulo 7, titulo 2, (1836). Ciudadano era el hombre con respecto a la sociedad de que es miembro, y en la que tenan derecho de habitacin perpetua. Todos los miembros de la sociedad civil, que ligados a ella por ciertos deberes y sometidos a su autoridad participaban con la igualdad de las ventajas, eran ciudadanos. Los ciudadanos eran de dos clases ciudadanos por naturaleza ciudadanos por naturalizacin

Los hijos legtimos y naturales eran ciudadanos del domicilio del padre y los espurios del de la madre. 136 Para ser ciudadanos se requera tener 18 aos si era casado y 21 si era clibe, a mas de una renta anual de 200 pesos procedente de capital fsico, industria o trabajo personal honesto. Esto restringa la calidad de ciudadanos a las clases de cierto poder adquisitivo, con lo cual las de menor capacidad econmica quedaban fuera de esta calidad. En el 1850, adems se requera que superan leer y escribir, con lo cual se restringan aun mas la posibilidad de ser ciudadano. Se suspendi tambin la ciudadana a los que estaban en el estado de sirviente domestico,137 de interdiccin legal y pronunciacin judicial.
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En la edicin del Sala de 1807 se alude todava a la servidumbre existente en Indias conocida como gaaneria (o sea los indios que nacan en las haciendas o fincas rsticas y pasaban al nuevo dueo de la hacienda en caso de que sta se vendiera). 134 Sala, 1807, pp. 18-32; Sala, 1831, pp. 42-54; Sala, 1845, pp. 259-274 135 Sala, 1845, lecc. 4 tit, 2o. 136 Los hijos espurios eran nacidos de mujer publica o ramera, los adlteros o nacidos de adulterio, los incestuosos o nacidos de personas con parentesco de consanguinidad o afinidad y los sacrlegos o sea, los habidos con clrigos. 137 De cualquier manera pocos habran llenado el requisito de la renta anual de 200 y menos habrn sabido leer y escribir.

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Por lo que respecta a los vecinos, se dice que es el ciudadano, con respecto a la provincia y aun a la ciudad, villa o lugar, donde reside o ejerce su modo de vivir. e) La ltima distincin, y en sta s coinciden todas las ediciones citadas, es entre naturales y extranjero. Quizs por obvia omiten la definicin de los primeros y en cuanto a los segundo sealaban las restricciones que tenan para la adquisicin de propiedades territoriales rsticas. En todo lo dems tenan los mismos derechos que los naturales. Se agregan aqu los naturalizados, que eran los que se hallaban en la Repblica el da 24 de febrero de 1822. El decreto de 14 de abril de 1828 sealaba los requisitos para que se naturalizaran los extranjeros. Tenan los mismo derechos que los mexicanos y podan obtener todos los empleados y cargos pblicos, menos presidente o vicepresidente; secretarios del despacho; individuos del la Corte de Justicia, salvo los nacidos en la Amrica antes espaola con cinco aos de vecindad; obispos ni jueces. 138 En la edicin del Febrero mejicano de 1834, estado civil: 1. Ciudadanos, en sentido lato y extranjeros 2. Vecinos, de algn pueblo y transentes 3. Eclesisticos y legos 4. Militares y paisanos 5. Ciudadanos, en sentido estricto y no ciudadanos. Agrega otras formas de distincin: los prdigos moralmente y los prdigos jurdicamente, y a los juris o hijos de familia sujetos a la patria protestad y los sui juris o sea los libres de toda patria protestad o padres de familia.
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se dice que los sujetos de derecho civil son segn el

De acuerdo con todo lo anterior, se puede llegar a la conclusin de que la legislacin posterior a la Independencia no estableci una igualdad jurdica total entre todos los habitantes de la Repblica. Esto puede deducirse de la serie de restricciones que por razones econmicas se imponen, para el ejercicio de la ciudadana, sobre todo. La falta de capacidad jurdica, por estas razones, persisti, aunque en la ley se haban borrado las distinciones por el origen tnico y se haban proclamado que todos los mexicanos era iguales.

VI. CLASIFICACIN DEL DERECHO DE ACUERDO CON LOS AUTORES DE LA POCA. Derecho: La reunin o el conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta para que viva conforma a la justicia; o el arte de lo equitativo y razonables, esto es, el arte que contiene los preceptos que nos ensean a distinguir lo justo de lo que no lo es, para que en los diferentes negocios que ocurren todos los das podamos dar a cada uno lo que es suyo... Joaqun Escrche, Diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia, 1847. El concepto que se tenan del derecho civil en el siglo XIX obedece a la tradicin jurisnaturalista que impero durante la poca colonial y los aos siguientes a la Independencia. En funcin del fenmeno de la Respectivamente, art. 76, 121 y 125 de la Constitucin de 1824, Ley de 17 de febrero de 1830, art. 1o. y Ley de 14 de octubre de 1828, art. 4o. 139 Febrero
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concesin, al que se ha hacho referencia en paginas anteriores, el derecho que imperaba en Mxico era el de su metrpoli, el cual desde el punto de vista filosfico era el derecho natural. Sobre este punto no hay discrepancia. Casi todos los autores hasta el ltimo tercio del siglo XIX, liberales y conservadores, se adhirieron en trminos generales a esta corriente del derecho. Durante la poca de la colonia, la Iglesia haba adquirido una posicin muy importantes, en lo econmico y en lo poltico. A lo largo del siglo XIX defendi sus fueros y privilegios apoyando a los grupos que no pretendan arrebatrselos. Su participacin en muchos de los actos de la vida civil fue cuestionada por los grupos liberales. 140 A estos grupos se les deben entre otras cosas los intentos que se hicieron por formar una legislacin civil que no fuera una simple modernizacin de las leyes espaolas, sino que implicara un cambio completo en la relacin Iglesia-Estado, emulando las leyes francesas representadas fundamentalmente por el Cdigo civil de Napolen. 141 Los intentos que se hicieron no fructificaron sino hasta 1870. As pues, junto a ellos, durante los primeros 49 aos de vida independiente, encontramos los tratados de los estudiosos, inspirados fundamentalmente en la tradicin hispana, basada a su vez en la tradicin romanocannica. 142

1. EL CONCEPTO DERECHO CIVIL Y lo que es mas intolerable, creen que en los tribunales reales se debe dar mas estimacin a las civiles y cannicas que a las Leyes, Ordenanzas, Pragmticas, Estatutos y Fueros de estos reinos, siendo as que las civiles no son en Espaa leyes, si deben llamarse as, sino sentencias de sabios, que solo pueden seguirse en defecto de ley y en cuanto se ayudan por el Derecho natural y confirman el real, que propiamente es el derecho comn y no el de los romanos... Autos acordados, 1777, 2, 1, 1.

El concepto de derecho civil atraviesa en Europa por diversas etapas por lo que a su definicin se refiere. En Mxico, sucede los mimo, solamente en cuanto a lo que correspondera a su ltima etapa de evolucin, es decir, la previa al movimiento codificador que establece la definicin de derecho civil que manejamos actualmente. Thieme 143 dice que jus civile significa derecho estatal, derecho legislado o derecho positivo. Ferrandis Vilella, 144 por su parte, explica que el derecho civil sufre diversas transformaciones en cuanto a lo que el termino significa. Durante el primer periodo de romanizacin de Espaa, apenas se separa su contenido del romano. Posteriormente en el medievo no es mas que el derecho justiniano, al cual se busca diferenciar del cannico. En plena Edad Media la definicin del derecho civil sigue dentro de la lnea romana, aunque comienza a ser concebido como un derecho positivo estatal y distinguido de la ley positiva cannica. En el siglo XVIII segua identificado con el derecho romano y en ese mismo siglo se produce finalmente la separacin entre derecho civil y romano, y en otro hecho muy importante, la separacin del privado y del publico. Este fenmeno significa que pasar a ser derecho privado y derecho nacional. Vid., infra., segunda parte. Ibdem 142 Siguiendo a Merryman, The civil law tradition, Stanfors, 1969, pp. 11, 12 y 24. 143 Thieme, Hans, El significado de los grandes juristas y telogos espaoles del siglo XVI para el desenvolvimiento del derecho natural, Revista del Derecho Privado, Madrid, ao XXXVIII, num. 5, 448449, julio-agosto, 1954, p.599 144 Ferrandis Vilella, Jos, Formacin histrica del concepto de derecho civil, Estudios de Deusto, Bilbao, Segunda poca, vol. 18, fasc. 39-41, enero-diciembre, 1970, pp. 439 y ss.
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En Espaa se identificar en adelante al derecho civil con el privado. La separacin entre el publico favoreci la desvinculacin del civil y del romano. Este proceso se realiz lentamente. Primero hay una reaccin en contra del derecho romano; ni siquiera desean que se ensee en las universidades. Derecho civil significaba derecho romano y derecho real era el derecho espaol. La primera mencin del derecho civil ya desvinculado del romano, se encuentra en las Instituciones del derecho civil de Castilla, de Jordn de Asso y de Manuel; sin embargo, su idea del derecho civil dista aun de la nuestra. La tesis de ambos autores sigue de cierta manera a la idea romana de que el civil es el que cada pueblo constituye para s, 145 de ah que para ellos el civil sea el que dicta el rey o sus rganos delegados, por eso en los textos de Instituciones todava se incluan materias que, posteriormente, habran de formar parte del derecho penal, e incluso del administrativo. 146 Aade Ferrandis Vilella 147 que no es sino hasta la iniciacin del movimiento codificador, que la separacin se produce de manera definitiva.

A. Jos Mara lvarez Dentro de este orden de ideas, lvarez148 define al derecho como el conjunto de leyes y segn la calidad de que stas sean, lo es tambin el derecho que constituyen. Para este autor el derecho natural est constituido por las leyes naturales, el divino por las leyes divinas y el civil por las civiles. Para l la ciencia del derecho civil es la que se llama jurisprudencia y es una ciencia practica de interpretar bien las leyes y de aplicarlas a los casos ocurrentes. La jurisprudencia es una ciencia practica porque no aprendemos el derecho para hacer de l una mera especulacin, sino para ponerlo en practica... Distingue entre el derecho publico y privado. 149 El primero comprende los negocios pblicos (derechos de los prncipes acerca de la guerra y de la paz, de las embajadas y de las alianzas), el publico es, pues, el que dispone y arregla el estado y derechos de las repblicas y el privado es aquel que pertenece a la utilidad inmediata de cada uno de los privados (ciudadanos). La primera divisin del derecho, segn el propio lvarez, 150 es humano y divino. El primero constituido por las leyes impuestas por los hombres y el segundo por las leyes establecidas por Dios. A su vez, el divino se divide en natural, que es el se conoce por la recta razn y positivo, o sea, el que por sola la revelacin o escritura nos es manifiesto. El natural es el conjunto de leyes promulgadas por el mismo Dios a todo el gnero humano por medio de la recta razn y es inevitable. El derecho de gentes es el mismo derecho natural aplicado a la vida social del hombre y a los negocios de las sociedades y de las naciones enteras.

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Ibdem Para ver la evolucin de la lucha entre el derecho real y el romano, el significado de ella en Amrica y el contenido de los textos de Instituciones, debe verse el estudio de Jorge Mario Garca Laguardia y Ma. del Refugio Gonzlez, Significado y proyeccin hispanoamericana de la obra de Jos Mara lvarez, en lvarez, Jos Mara.. Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias (de. fascimilar de la reimpresin mexicana de 1826), 2 vols., Mxico, UNAM, 1982. 147 Ferrandis Vilella, op. cit., p.439 y ss 148 lvarez, Jos Mara, op. cit., p.32 149 dem, p.43 150 dem, pp. 46 y ss.

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Explica que no se trata de dos derechos divinos, sino uno mismo. El natural se aplica a los negocios y causas de las sociedades de las naciones. El derecho divino positivo es aquel que ha sido promulgado por las sagradas letras y que no se conoce por sola la recta razn. Finalmente, divide al derecho humano en cannico y civil. El primero es el que se ha establecido por los sumos pontfices y por los concilios para el gobierno de la Iglesia y, el segundo, es el que han constituido por s o por sus jefes, cada uno de los pueblos absolutos e independientes para conseguir los fines de la sociedad. Cada nacin establecer normas que tendrn que respetar sus habitantes. Este ltimo, el civil, se forma por el escrito, o sea, el que ha sido promulgado, y el no escrito, es decir, el que no lo ha sido. La promulgacin puede ser por escritura, voz de pregonero o cualquier otro modo. El no escrito es el que se introduce con su consentimiento tcito de las supremas potestades y sin preceder promulgacin. lvarez seala que la ley es el escrito y siguiendo a la Partidas, dice que la ley es el precepto general de la potestad suprema intimidando a los sbditos, para que arreglen sus acciones a l (libro 4, titulo 1. Partida 1). Apunta el jurista guatemalteco 151 que el derecho publico es el que dispone y arregla el estado y derecho de las repblicas, y que el privado es aquel que pertenece a la utilidad inmediata de cada uno de los privados. La justicia civil (que es la contraria de la justicia moral) es aquella que hace al hombre arreglar sus acciones externas a las leyes, pero sin que esto nazca de amor a la virtud, ni de rectitud, de juicio, sino por miedo a la pena. 152 Se ha citado primero a lvarez por ser el que nos presenta un mejor panorama y porque incluye todo el derecho civil que se aplico durante la poca colonial, ya que trato de hacer un panorama general para ensear su curso de Instituciones en la Universidad de Guatemala, los dems autores siguen en trminos generales las mismas lneas que lvarez, pero ste es mas claro en muchos aspectos, quiz porque escribi para los jvenes.

B. El Nuevo Febrero y el Febrero mejicano. La estructura de todos los libros consultados es la misma, excluyendo el Nuevo Febrero, que omite toda la introduccin a que recurren los dems autores y entra directamente al tema de la definicin y caractersticas de la ley. Su definicin de derecho civil es ms moderna que las dems: El derecho civil declara los derechos y obligaciones de los hombres en las diferentes condiciones de vida privada, y fija los modos de adquirir, conservar, recobrar y perder los primeros y los medios de hacer eficaces las segundas. Como en los autores consultados, aqu se explica tambin que el derecho civil y el penal tienen por fuente a la ley y a la costumbre. En Febrero mejicano, 153 el autor sigue la divisin del derecho en humano y divino, el primero es la coleccin de reglas o leyes dictadas por Dios y el segundo, las establecidas por los hombres. El derecho divino comprende al natural y al positivo. La definicin del primero la toma de las Partidas El que han en s los omes naturalmente aun las otras animalias que han sentido (al igual que
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dem, p.44 dem, p.3 153 Febrero Mejicano, vol. 1, p.1

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Sala). Seala, asimismo (coincidiendo tambin con Sala), que esta definicin tomada de Ulpiano y repetida por Justiniano es impropia, ya que los animales no pueden regirse por el derecho. El derecho natural es el que Dios ha promulgado a la especie humana por medio de la recta razn. Este sera el que deduce el hombre de la observacin de sus necesidades de acuerdo con su naturaleza, es decir, de su vida misma y se presume que es dictado por Dios. Mas adelante, explica 154 que el derecho natural arregla tambin la conducta de las naciones o Estado independientes entre s y se llama derecho de gentes. El autor del Febrero mejicano seala al derecho cuatro caractersticas: 1a. La universalidad en cuanto a su obligacin, porque es comn a todo el genero humano; 2a. La evidencia de sus principios, por la que no pueden ignorarse invenciblemente; 3a. Su excelencia respecto de las leyes humanas, pues es la fuente y origen de todas ellas, y 4a. Su inmutabilidad propiamente dicha, pues de su alteracin resultara la del orden de la naturaleza. Derecho positivo es aquel que Dios ha querido manifestar a los hombres por medio de la revelacin.
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En este orden de ideas, las diferencias entre el derecho natural y el derecho positivo, seran como sigue: 1o. El natural se conoce por sola la razn y el positivo por la revelacin; 2o. El uno es absolutamente necesario y de tal suerte unido con la recta razn que se manifiesta a todo el que quisiera usar de ella; el otro, por el contrario, depende de la libre voluntad de Dios y acerca de muchos asuntos se ignorara la justicia, si la Sagrada Escritura no la declarase; 3o. El natural es inmutable, no as el positivo, que se acomoda, a veces, por la utilidad de los hombres, al estado en que se encuentran. Dividen el derecho humano en civil y cannico. 156 Civil es el que se ha establecido cada pueblo por s o sus representantes, para arreglar los derechos y deberes de sus individuos y conseguir los fines de la sociedad; cannico es la coleccin de reglas establecidas por la Iglesia sobre puntos de fe o de disciplina eclesistica, el objeto de este derecho es arreglar la conducta de los hombres para conducirlos a la eterna bienaventuranza, no por fuerza, sino de grado y buena voluntad. El diferencias de civil con el natural y el de gentes estriba en dos cosas: 1a. Es que ste no es como aquel propio de una sola nacin o repblica, sino comn a todo el genero humano; 2a. En que las cosas mandadas o prohibidas por el natural son buenas o malas absolutamente y las que contiene el civil en s, no son torpes no honestas, pero comienzan a serlo desde que se perpetan o vedan por exigirlo as la utilidad publica, de aqu dimana que el uno sea invariable, a la vez que el otro sufre muy frecuentemente mutaciones. Al igual que los otros autores, divide el derecho civil en escrito y no escrito. El escrito es el que ha sido promulgado y slo por el uso, se introduce en la Repblica, recibiendo su confirmacin del consentimiento tcito del legislador; aunque despus, para conservar su memoria, se reduzca a escritura. Tambin divide el civil en publico y privado. El publico es el que tiene por objeto determinar el orden general del Estado, estableciendo la forma de gobierno y prescribiendo las obligaciones y derechos de los que mandan y de los que obedecen y privado es el que se dirige a arreglar los intereses y negocios de los particulares que componen el Estado. En una nota el autor seala que no siempre tiene el mismo significado la voz derecho publico, a veces se llama as por tener su origen de la autoridad, en este sentido todo lo contenido en las leyes es derecho
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dem, p.3 dem, p.4 156 dem, pp. 4 y 5

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publico y se entiende entonces por privado, el que cada particular adquiere para s en las convenciones y contratos. Se da tambin el nombre de publico al derecho particular o privilegio que compete a una sola persona.

C. Novsimo Sala y el Sala Mejicano Para el autor del Novsimo Sala, 157 tambin el derecho civil es el que ha establecido cada pueblo para el arreglo y deberes de sus individuos o sea, el conjunto de las leyes que cada nacin tiene establecido para la administracin de los intereses generales del Estado y para todo lo relativo a la extensin y ejercicio de los derechos o facultades particulares de cada uno de los individuos. Llaman derecho civil al derecho particular de cada pueblo o nacin, por contraposicin al derecho natural o al de gentes, que son comunes a todas las naciones. Tambin se dice derecho civil al conjunto de leyes que recaen solamente sobre las materias civiles (penal, militar, poltico, eclesistico). A veces se entiende por derecho civil, el romano, por la generalidad con que fue adoptado. El derecho civil puede ser escrito, el promulgado por el legislador, o sea, la ley, y no escrito, la costumbre. Sala, 158 siguiendo a Ulpiano, dice que el derecho es en su acepcin natural, el deber que resulta o la relacin que nace en las acciones: sinnimo de ley o leyes, o coleccin de leyes de un mismo genero; natural, de gentes, civil. La definicin del natural est inspirada en la 2a., titulo 1o., Partida 1. El que han en si los homes naturalmente aun las otras animalias que han sentido. El de gentes es un derecho comunal de todas las gentes, el cual viene a los homes, e non a las otras animalias. Civil es el establecido por los hombres comprendindose en esta parte el cannico. El autor seala que la divisin es exacta, pero que ha sido reprobada en cuanto a la separacin de las especias y a la aplicacin de cada una de ellas, pues el natural supone una razn que los brutos no tienen. Agrega que el derecho de todas las clases no tiene mas objeto que el hombre y en este tienen lugar las diversas denominaciones de derecho natural, derecho de gentes y derecho civil. La idea de considerar a los animales sujetos de derechos es muy antigua, la encontramos en todos los derechos es muy antigua, la encontramos en todos los derechos primitivos 159 y en la tradicin jurdica de todos los pueblos aunque no sean primitivos. De cualquier forma, la costumbre se pierde y es solamente en algunos lugares, apartados de las influencias directa de las doctrinas jurdicas modernas, que ha permanecido. Alcal-Zamora 160 refiere algunos de estos casos en pleno siglo XX. En Sala, 161 al igual que en los otros autores citados, se encuentra la definicin tradicional de derecho civil: el que las naciones han establecido en s o por sus jefes, para conseguir los fines de la sociedad o sea, la felicidad temporal de los asociados que nunca debe procurarse sino conforma a la voluntad de Dios, que es el legislador supremo. La divisin del civil en escrito y no escrito, es la que dan los otros autores. El primero es la ley y el segundo, la costumbre legitima (ley 4a., titulo 1o., Partida 1a.; y ley 4a., titulo 2o., Partida 1a.). Novsimo Sala Mexicano (con notas de Lacunza, corregido por Manuel Dublan y Luis Mendez), Mxico, Imprenta del Comercio, 1870, 2 vol., p. 29 158 Sala, Juan, Sala Mexicano, o sea, La ilustracin del derecho real de Espaa, 4o., Mxico, impresa por I. Cumplido, 1845, p.232 159 Cfr., Kelsen, Hans, Sociedad y naturaleza, Buenos Aires, Editorial de Palma, 1945, p. 509 y Niceto Alcala Zamora, Enjuiciamiento de animales y objetos inanimados en la segunda mitad del siglo XX, sobretiro de la Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, t. XX-diciembre 1970 160 Cfr., Alcal-Zamora, Niceto, op. cit., vid., bibliografa, passim. 161 Sala, op. cit., p.236
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Sobre el derecho escrito ya hemos visto que no solo era el reducido a letras, sino el que ha sido promulgado. lvarez 162 anota que los magistrados pblicos, los gobernadores de las provincias y otras justicias, tenan facultad de extender y publicar bandos y pregones para le buen gobierno de los pueblos que estn a su cargo. Esta facultad era usada para poner en ejecucin alguna providencia del rey o para hacer observar las leyes que no estaban en uso, o para corregir algn abuso introducido contra leyes. A todas las que seala slo deba obedecrselas si estaban intimidas o publicadas por pragmtica, cdula, provisin, decreto, resolucin, real orden, auto acordado, edicto, pregn o bando de las justicias o marginados pblicos.

2. EL CONCEPTO COSTUMBRE Quando nos furemos servidos de informarnos, en respuesta de Consulta, con lo que parece siendo costumbre: Declaramos, que sta no se ha de entender en dos o tres actos solos, sinos en muchos continuados, sin interrupcin, ni orden en contrario. Y para que hagan efecto las mercedes que hiciremos con este presupuesto, se han de fundar en costumbre asentada, fixa, sin alteracin ni prohibicin en contrario, y con muchos actos en el mismo genero, que la confirmen. Felipe IIII, 1628 Sobre el derecho no escrito, o sea, la costumbre, Sala, 163 siguiendo lo que dice la Partida 4, dice que la costumbre es el derecho o fuero non es escrito, el cual han usado los omes luengo tiempo, ayudndose de l en las cosas e en la razones, sobre que lo usaron, y despus de su propia definicin de costumbre: Derecho introducido por el uso frecuente y aprobado por el consentimiento tcito de la suprema potestad. El pueblo interviene en la costumbre por el uso y el soberano por su tcita aprobacin. Si llega a autorizarse un da, se convierte en ley. Por su parte, lvarez, 164 quien est de acuerdo con las ideas anteriores, dice que la costumbre debe probarse, pues su introduccin es de hecho y tcita, tiene la misma fuerza que la ley, abroga la ley anterior por ser los mismo que la otra ley y no debe ser opuesta a la recta razn o, a las leyes divinas. Ambos autores 165 estn de acuerdo en que el tiempo necesario para introducir la costumbre es de 10 aos entre presentes y 29, entre ausentes. Sala 166 agrega que debe ser repeticin de actos positivos y no siempre negacin del uso, sin omitir la divisin tradicional de la costumbre: fuera de la ley segn la ley contra la ley A pesar de que los autores citados, unos escribieron en Espaa y otros en Amrica, se han puesto juntos en este capitulo no solo por el paralelismo e identidad de sus ideas, sino porque varias de las ediciones de estos textos vieron la luz en Mxico.

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lvarez, op. cit., (2a. ed.) p.57 lvarez, op.cit., , (2a. ed.) p. 57 164 lvarez, op.cit., p. 62 165 Sala, op.cit., p. 251; lvarez, op.cit., p.62 166 Sala, op.cit., p. 251

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Como puede observarse, todos los autores sealados se inscriben dentro de la tradicin iusnaturalista europea. Con matices, la clasificacin que hacen del derecho es la misma. Dentro de ella, la definicin del concepto de derecho civil mas moderna es la del autor del Nuevo Febrero (1850), ya que no slo se refiere al derecho de la antigua civitas, sino que alude a las diferentes condiciones de la vida privada de los miembros de ella. Paralelo al desarrollo de la doctrina que se ha venido mencionando, se halla el fenmeno de la codificacin del derecho por reas sobre la base de los modelos de los cdigos napolenicos. Realizada la codificacin, los derechos civil, penal, mercantil y procesal civil y penal, tendran vida autnoma. La nueva doctrina tomo como punto de partida los cdigos nacionales, los anoto, los puso en forma de diccionarios, los comparo con otros de distintas latitudes, los concord, etctera. Los autores del ltimo tercio del siglo XIX, ya no incluyeron en sus textos las nociones de derecho cannico que hasta aqu se contemplan, y el derecho romano, fue estudiado por separado. El derecho civil relativo al estado de las personas se volvi laico, el matrimonio fue contemplado como un contrato civil y muchas de las instituciones para la proteccin de los diversos miembros de la familia, desaparecieron en los aos que siguieron a la codificacin.

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SEGUNDA PARTE. LA CODIFICACIN * Sumario: I. Introduccin. II. El fenmeno de la codificacin. III. El proceso de la codificacin civil en Mxico; 1. Los antecedentes de la independencia; 2. La Constitucin de Cdiz y la codificacin; 3. El planteamiento de las posibilidades, A) La vigencia del sistema federal (1824-1835), a) El federalismo, b) El modelo de los cdigos, c) Codificar o Recopilar, c) Las fuentes, d) Algunos ejemplos, B) La vigencia del sistema central (1835-1846), a) Un cdigo general, b) Codificar o Recopilar, c) Las fuentes, d) Algunos ejemplos, C) La vuelta al sistema federal; 4. La lucha de los contrarios; 5. La Constitucin de 1857 y las Bases del Imperio. Codificacin liberal (1854-1867); 6. El establecimiento del modelo poltico-liberal, A) Fin del movimiento codificador, B) Consolidacin del modelo poltico-liberal.

I. INTRODUCCIN Los elementos de la legislacin civil y criminal, y con ellos la ciencia del Derecho toman al fin lugar en el ao de 1871, que comienza, en esa corriente de la Reforma, que desde hace cerca de veinte aos ha venido arrastrando en nuestro pas a los hombres y a las instituciones. La promulgacin del Cdigo civil del Distrito Federal es casi un hecho consumado; y antes de poco ser, la de los cdigos penal y de procedimientos; y esto, cuando ya el Estado de Mxico tiene un cdigo civil especial, el de Veracruz ha promulgado un cuerpo completo de codificacin, y en cada uno de los otros Estados se trabaja en el mismo sentido y con el propio objeto. El Derecho, 7 de enero de 1871. En esta parte se presentan algunos materiales para la reconstruccin de la historia del proceso de la codificacin civil en Mxico. Asimismo, se busca ordenar estos materiales dentro del contexto en el que se produjeron, con el fin de lograr una mayor comprensin del proceso de la codificacin civil mexicana, tratando de explicar lo que ste signific para los juristas de su poca, las razones de su tarda consolidacin y las caractersticas que la codificacin revisti en Mxico. No pretende ser un estudio exhaustivo; en el estado

Quiero agradecer al licenciado Manuel Borja Martnez la gentileza que tuvo conmigo al proporcionarme copias de los documentos por l localizados y que contribuyeron a ampliar esta investigacin. Asimismo, le agradezco el tiempo que dedic a la discusin de muchas de las ideas contenidas en este trabajo y la revisin del mismo. Sin embargo, lo que aqu se sostiene son puntos de vista personales.

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actual de las investigaciones 1 no podra serlo. Se intenta continuar la labor iniciada para los que me han precedido en el estudio del tema, aportando algunas ideas y materiales nuevos. 2 Dentro del proceso que la codificacin de las diversas ramas del derecho sigui en Mxico, el relativo al derecho civil es quiz el mas estudiado. 3 No obstante que durante la elaboracin de este trabajo me di cuenta de que el estudio del proceso codificador no debera hacerse aislando cada una de las ramas del derecho, es decir; el civil, penal, mercantil y procesal, por ahora dedico mi atencin exclusivamente al civil, que es el tema que se aborda en este texto. La preocupacin por codificar o recopilar la legislacin castellana y americana o redactar cdigos a la manera de los europeos, 4 va siguiendo pasos semejantes en las diversas ramas del derecho, ya que en todas ellas los problemas para conocer las normas vigentes a raz de la Independencia, eran mas o menos semejantes. 5 El orden jurdico en Mxico, antes de la consolidacin de la codificacin, estaba constituido por normas de la poca colonial y por las que dictaban los sucesivos gobiernos nacionales. En el campo del derecho privado, a falta de cdigos propios, sobreviva el derecho colonial fundamentalmente. 6 Hemos de recordar que ste estaba compuesto por un conjunto de normas jurdicas de diverso origen. En trminos de la Nueva Espaa estaba constituido por a) el derecho castellano que vena rigiendo en la pennsula desde antes del descubrimiento de Amrica; b) las normas jurdicas castellanas dictadas despus del descubrimiento, que por su sola promulgacin en Espaa tenan validez en Amrica; c) las normas jurdicas castellanas dictadas por las autoridades metropolitanas para las Indias en general, o para cada uno de los territorios americanos en particular, conjunto de normas que recibe la denominacin de derecho indiano; d) las normas jurdicas Gmez Palacio, Antonio, Historia del derecho civil mexicano, Revista Jurdica de la Escuela Libre de Derecho, Mxico, 2a. poca, t. II, num. 7-12, julio-diciembre de 1923; Icaza Dufour, Francisco de, Breve resea histrica de la legislacin civil en Mxico, desde la poca precortesiana hasta 1854. Jurdica, Mxico, num. 4, julio de 1972; Macedo, Pablo, El Cdigo civil de 1870, Mxico, Edit. Porra, 1971; Mendez, Luis, La verdad histrica sobre la formacin del Cdigo civil, Revisin del Proyecto del Cdigo Civil Mexicano del Dr. Justo Sierra, Mxico, Talleres de la Librera Religiosa, 1897, 2 vol.; Ortiz de Mantellano, Manuel, Gnesis del derecho mexicano, Mxico, 1899; Ortiz Urquidi, Ral, Oaxaca, cuna de la codificacin iberoamericana, Mxico, Edit. Porra, 1974; Rojas, Isidro, La evolucin del derecho en Mxico, Boletn de la Sociedad Mexicana de Geografa y Estadstica, Mxico, 4a. poca, t. IV, num. 44, 1897; Vzquez Pando, Fernando A., Notas para el estudio de la historia de la codificacin del derecho civil en Mxico, de 1810 a 1834, Jurdica, cit,: Resea histrica de la codificacin civil en Mxico, El Derecho, t. IV, num. 17, 25 de abril de 1870, pp. 335-336. 2 En efecto, algunos de los materiales haban sido sealados por otros autores, tal es el caso del proyecto de Cdigo civil de Zacatecas de Pankhurst e Ibarrola, citado por Pablo Macedo. Este proyecto no lo localic, pero encontr en el Fondo Lafragua de la Biblioteca Nacional, algunos comentarios al mismo. De otro lado, la parte primera del proyecto de Cdigo civil del Estado Libre de Jalisco de 1833, no era conocida hasta ahora. 3 Vid., nota 1. 4 Entre los cdigos europeos que mayor influencia tuvieron se encuentra el francs y en poca posterior, el proyecto Garca Goyena, espaol. 5 Prcticamente, cada tratadista, litigante o legislador de la poca se queja del caos de la legislacin existente, de la ausencia de una gua para conocer el derecho vigente, de lo onerosa que representa adquirir todos los textos que, en teora, contenan la legislacin y cmo stos a la postre no la contenan en su totalidad, etctera. Basta sealar los ejemplos de : Rodrguez de San Miguel, Juan N., Pandectas hispano-mejicanos, o sea Cdigo general comprensivo de las leyes generales, tiles y vivas de las Siete Partidas, Recopilacin Novsima, la de Indias, Autos y Providencias conocidas por de Montemayor y Belea y Cdulas posteriores hasta el ao de 1820, Mxico, Librera de J. F. Rosa, 1839, 3 vols., vol. I, pp. IX y XI. L. M. R.; Discurso sobre el derecho, con algunas observaciones acerca de las reformas que deben hacerse en nuestra legislacin, Mxico, Imprenta de Garca Torres, 1841, p. 12. A muchos otros casos se har referencia en su oportunidad. 6 Para adentrase en el intrincado campo de la legislacin, se elaboraron lo ordenes de prelacin de las leyes. Una buena coleccin, aunque incompleta, de ellos puede verse en la primera parte de este volumen.
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dictadas por las autoridades locales en uso de la facultad delegada del rey, conjunto de ha sido llamado derecho indiano criollo; e) las costumbres indgenas o no indgenas que se podan aducir en los tribunales. 7 En el campo del derecho publico, la legislacin colonial fue muy numerosa, ya que no en todos los casos era til a aplicable la legislacin castellana a la situacin americana, a mas de que el derecho colonial fue fundamentalmente casustico. Sin embargo, en el campo del derecho privado, el derecho comn y la legislacin castellana fueron ampliamente trasladados a Amrica, a raz de su conquista y colonizacin. 8 Vale la pena recordar que en esta materia regan diversos estatutos jurdicos para los distintos grupos de la poblacin. Los peninsulares y criollos estaban sujetos, en buena medida, al derecho comn y al castellano, aunque hubo algunas normas dictadas para Indias es especial; los grupos indgenas conservaron sus usos y costumbres en aquellas materias que no atentaran contra la religin catlica, 9 los mestizos paulatinamente se fueron asimilando a la situacin jurdica de los espaoles, en tanto que las diversas castas mantuvieron una situacin especial hasta el fin de la poca colonial.10 El derecho privado colonial debe ser, pues estudiado en los distintos textos castellanos y de derecho comn en que est contenido. 11 Por la ausencia de tradiciones forales en Amrica, las Siete Partidas 12 tuvieron una divulgacin mas amplia que en Espaa. Junto a este cuerpo de normas ocuparon un lugar tambin importante, la Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias 13 y la Novsima Recopilacin 14 a mas de los textos de derecho cannico y aplicables, sobre todo, al derecho de familia, sucesiones y algunos tipos de delitos. 15 En virtud de que la codificacin se logr, en forma definitiva, en el ltimo tercio del siglo XIX, el derecho colonial sigui rigiendo durante casi 50 aos de la vida independiente, y los textos de doctrina jurdica espaola, y en ocasiones criolla, continuaron siendo la pauta seguida por funcionarios, juristas y litigantes de la poca para adentrarse en el caos de la legislacin. 16 Este tema se estudia en la cuarta parte de este libro. En la parte tercera relativa al derecho de transicin se abordan algunas de las peculiaridades del periodo 1821-1871, en lo relativo a la administracin de justicia y aqu se esboza el proceso de codificacin, en ese mismo periodo.

Vid., Garca-Gallo, Alfonso, Problemas metodolgicos de historia del derecho indiano, pp. 172-175 y La ley como fuente del derecho de indias en el siglo XVI, pp. 169-175, ambos artculos en Estudios de historio del derecho indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1972; Gonzlez, Ma. Del Refugio, Derecho novohispano, Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, UNAM, 1983-84, vol. III, pp. 189-192 8 Vid., nota anterior. 9 Por supuesto que en los grupos marginados la pervivencia de usos y costumbres fue mas amplia que en los ncleos suburbanos, Vi., Zavala, Silvio y Jos Miranda, Instituciones indgenas en la Colonia, en la obra Mtodos y resultados de la poltica indigenista en Mxico, INI, 1954, pp. 108-112; Sierra, Catalina, El nacimiento de Mxico, Mxico, UNAM, 1960, p. 65; Gibson, Charles, Los aztecas bajo el dominio espaol, 1519-1810 (trad. de Julieta Campos), Mxico, Siglo XXI Editores, 1967, pp. 149-153; Chvez Orozco, Luis, Las instituciones democrticas de los indgenas mexicanos en la poca colonial, Mxico, INI, 1943, passim. 10 Mrner, Magnus, La mezcla de razas en la historia de Amrica Latina, Buenos Aires, Paids, 1969, p. 66; Bando de Hidalgo y Elementos constitucionales de Rayn, Sentimientos de la Nacin, todos en la obra de Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1975, Mxico, Editorial Porra, 1975, pp. 22-26 y 30, respectivamente. 11 Vid., nota 7 12 Los Cdigos espaoles, concordados y anotados, 2a. ed., Madrid, Antonio de San Martn, editor, 1872-73, vols. II, III y V. 13 Utiliz la siguiente edicin: Recopilacin de leyes de los reinos de las Indias mandadas imprimir y publicar por la majestad catlica del Rey Don Carlos II, Madrid, Ediciones de Cultura Hispnica, 1973. 14 Los cdigos espaoles..., vols. VII, VIII, IX y X. 15 Prez-Prendes y Muoz de Arraco, Jos Manuel, Curso de historia del derecho espaol, Madrid, Ediciones Darro, 1973, pp. 421-448 y 453-549; Garca-Gallo, Alfonso, Manual de historia del derecho espaol, 3a. ed., Madrid, 1971, pp. 242-253; Merry-man, John Henry, The Civil Law Tradition, Stanford, Stanford University Press, 1969, pp. 11 y 12 16 Vid., nota 5

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La inestable situacin poltica de casi todo el siglo XIX, determin que no fuera fcil saber con certeza cul era el derecho aplicable y se dio el fenmeno de depender de los llamados interpretes de la ley 17 para conocer el derecho que deba ser utilizado en el foro. No obstante que se formaron diversas comisiones para elaborar los cdigos, stas no llegaron a culminar sus trabajos, o bien, sobre todo en Oaxaca y Zacatecas, aunque dieron fin a los trabajos de codificacin, los cdigos tuvieron corta vigencia o simplemente no llegaron a promulgarse. Entre tanto, se dictaban disposiciones que venan a chocar con las anteriores, se sucedan diversos regmenes polticos que creaban, supriman o mantenan funcionarios encargados de aplicar dichas disposiciones, 18 etctera. Ante tal panorama, se comprende que tanto las autoridades, como el colegio de abogados, los tratadistas y los juristas, individualmente, sealaran siempre la necesidad de que a la labro codificadora se le diera la atencin que mereca.19 Para poder estudiar el proceso de codificacin civil, se ha dividido este texto en dos partes. En la primera se tratar de explicar someramente el fenmeno de la codificacin en Europa y su repercusin en Mxico. En la segunda, los pasos, conocidos hasta ahora, que se dieron para la codificacin civil en nuestra pas. En esta segunda parte se ha hecho una periodizacin que coincide con los diversos acontecimientos de la historia poltica. No obstante que el proceso de codificacin finaliza en 1870 y que este libro se centra en el periodo 1820-1871, en este trabajo se abarca tambin el Cdigo de 1884, porque en l se desarrollan los postulados del liberalismo en forma ms amplia que en de 70. Las fuentes que han sido utilizadas para la elaboracin de este estudio son las siguientes: cdigos, promulgados o no, que se elaboraron en la poca; proyectos parciales de cdigo; testimonios de los abogados contemporneos al proceso de codificacin, tanto de tratadistas y litigantes como estudiantes. Buena parte de los testimonios que aqu se contienen fueron localizados entre la documentacin de la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica y en publicaciones peridicas de la poca. He intentado hacer un trabajo de historia externa. Por su parte, pienso que la investigacin no est aun completa. En consecuencia, las conclusiones son, por el momento, provisionales. Nuevos datos podran hacer que algunas de ellas se modificaran. Espero que la presentacin del trabajo sea lo suficientemente atractiva como inducir, sobre toso a los jvenes, al estudio de nuestro pasado histrico-jurdico.

II. EL FENMENO DE LA CODIFICACIN

Sala Mexicano o sea la ilustracin al derecho real de Espaa, Mxico, Impresa por I. Cumplido, 1845, 2 vols., en el prologo, al enumerar las conveniencias de la codificacin, expresa que cesara de interpretarse la ley, p. IX. De otro lado, el autor de un articulo de la Voz de Michoacn incluido entre las pp. 97 y 101 de El Observador Judicial y de Legislacin, Mxico, t. 2., septiembre 8 de 1842, num. 5, dice: Que los interpretes de la ley haban llegado a ocupar un lugar importante en el foro de la poca colonial y que la cada de las leyes espaoles echara por tierra el poder colosal de los interpretes, que si bien cuentan en su numero escritores sabios y distinguidos, son en su mayor parte oscuros, caprichosos y faltos de filosofa; habiendo adquirido por desgracia una peligrosa autoridad de las decisiones del foro... Expresa el autor que muchas veces prevaleca la arbitraria e irracional interpretacin de un glosador, sobre la letra misma de la ley... 18 Entre los varios testimonio sobre este problema, vale la pena consignar el de Jurez ante el Soberano Congreso de Oaxaca, Exposicin que en cumplimiento del articulo 83 de la Constitucin del Estado hace el gobernador, el 2 de julio de 1848, Oaxaca, impreso por Ignacio Rincn, 1848. Por esto es que muchas de las que se dieron durante el rgimen central, han continuado observndose, porque no pugnando la constitucin, carecen de los defectos de aquellas (las que se dictaron durante el rgimen federal y que chocaban contra las costumbres del lugar). Pero esa observancia slo ha dependido de la tolerancia de las autoridades, pues hasta ahora no se ha dado una disposicin general que declare qu leyes del rgimen central deben observarse y cules del rgimen federal estn vigentes. Esta falta pone en continua perplejidad a la autoridad y produce grande confusin en nuestra actual legislacin.... 19 Vid., nota 5. Por lo dems, el espritu de la poca iba en el sentido de codificar la legislacin conforme a las luces del siglo.

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... El oficio de la ley, deca Portales en el discurso preliminar al proyecto del Cdigo civil francs, es fijar las mximas generales del derecho, establecer principios fecundo en consecuencias y no bajar al pormenor de las cuestiones que pueden hacer sobre cada materia. Al magistrado y al jurisconsulto toca, una vez penetrado del mismo espritu de las leyes dirigir su aplicacin. De aqu viene en todas las naciones civilizadas veamos formarse siempre al lado del santuario de las leyes y bajo la vigilancia del legislador un deposito de mximas, de decisiones y doctrinas que se purifica diariamente por la practica y el choque de los debates judiciales, que se acrecienta sin cesar con todos los conocimientos adquiridos, y que siempre se ha considerado como el verdadero suplemento de la legislacin. Gaceta de los Tribunales, 1860.
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El trmino codificacin ha sido definido de varias maneras en distintas pocas, por diversos autores, dentro de los diferentes sistemas jurdicos que existen. Para los fines de este trabajo , en las siguientes paginas se atender solamente a la acepcin del termino en los pases de tradicin romano-cannica o continental en la poca moderna. Quedan pues, fuera, las definiciones que en otros sistemas y pocas han sido hechas sobre el termino codificacin.

En los pases sealados, los trminos codificacin y cdigo adquirieron, a partir del siglo XVIII, un significado particular. 21 En esta poca se le fue dando una importancia capital al derecho legislado frente a las otras fuentes jurdicas, como serian: la costumbre, los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia, las cuales, a medida que se consolidaban los procesos codificadores, pasaron a ser suplementarias y, en consecuencia, aceptadas solamente en los casos en que la propia ley as lo expresaba. 22 En la parte primera de este libro se describi el fenmeno de la concesin del derecho castellano a los territorios americanos , este fenmeno se repito por razones tcnicas despus de la independencia, pero el derecho concedido ya no fue slo castellano, sino tambin el francs y en menor medida otros de Europa continental e insular. Por eso aqu nos interesa solamente el significado que en trminos tenia en el siglo XIX y de manera fundamental, en los pases europeos, cuya doctrina y cuerpos influyeron en la codificacin mexicana. 23 El significado del termino codificacin en la forma que ha quedado delimitado, deriva de la escuela del derecho racional de los siglos XVI a XVIII, la cual rompi con la tradicin de otorgarle a las legislaciones nacionales o locales, como fuente de derecho, una importancia secundaria frente al derecho comn: romano, cannico y en menor medida germnico. 24 Sobre las bases de los postulados del racionalismo, algunos de los
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Puede verse un buen catalogo de ello en la obra de Bayitch, S.A., la codificacin en el derecho civil y en el common law (Estudio comparativo), Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao III, num 7, enero-abril de 1970, pp. 5-10. 21 dem, p. 10, Prez-Prendes, op.cit., p. 670; Garca-Gallo, Manual..., vol. I. Pp. 225-226 22 Vid., nota anterior 23 No contamos con estudios que analicen pormenorizadamente la influencia de los distintos pases continentales europeos o del Common Law, en nuestra codificacin civil. Tampoco contamos con estudios que analicen la influencia de los tratadistas europeos y anglosajones, en particular. En la recopilacin de los materiales para este trabajo, he podido observar que uno de los que tuvo importancia en el proceso codificador fue Bethamn (Vid., nota 42), aunque parece que fue mas doctrinaria que tcnica. 24 David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos (trad. de Pedro Bravo Gala), Madrid, Aguilar, 1968, p. 46; Verdross, Alfred, La filosofa del derecho en el mundo occidental, Mxico, UNAM, 1962, pp. 139-236; Garca-Gallo, Alfonso, Manual..., pp. 123-124; Prez-Prendes, op.cit., p. 97; Margadant,

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pases del continente europeo se orientaron a la nueva formula de codificar sus derechos vigentes, en lugar de compilarlos. A juicio de Ren David: La nueva formula de la codificacin nos conduce a la etapa moderna de la historia de los derechos de la familia romano-cannica; la etapa en que el descubrimiento y el desarrollo del derecho pesaran sobre los hombres del legislador. 25 Se trataba, pues, de levantar sobre los contenidos del derecho romano, una estructura que se adaptara a las nuevas realidades sociales y econmicas. La codificacin es una nueva forma particular de recoger la legislacin sistematizndola y elaborndola cientficamente. 26 Codificar viene a significar reducir una rama del derecho a una ordenacin sistemtica de reglas legales, 27 es pues, la reduccin a una unidad organiza de todas las normas vigentes de un determinado momento histrico, 28 agrupando las que se refieren a una determinada rama jurdica. 29 La codificacin, como uno de los resultados de la escuela racionalista del derecho natural, es la consumacin lgica de la concepcin de la obra llevada a cabo durante siglos por las universidades, bajo el signo de la razn que gobernaba al mundo. 30 La codificacin tuvo por objeto acabar con la fragmentacin del derecho y la multiplicacin de las costumbres. 31 Los Estados modernos de Europa continental pretendieron la unificacin de sus derechos, determinando su futuro mediante constituciones y cdigos, 32 los cuales constituyeron un momento esencial en el despliegue de la razn jurdica moderna. 33 Los resultados de este esfuerzo codificador se plasmaron, entre otros textos jurdicos, en los cdigos bvaros promulgados entre 1751 y 1756; el Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch austraco. Estos textos constituyeron la culminacin de un, a veces largo, proceso de unificar la vida jurdica. 34 No obstante que no todos ellos hayan logrado los objetivos que se propusieron, representan con claridad el espritu de iusnaturalismo racionalista que dio perfiles propios al fenmeno de la codificacin. La oleada de codificaciones modernas de los Estados del centro de Europa y el occidente europeo, a finales del siglo XVIII y principios del XIX, se explica, segn Wieacker, por: La alianza del derecho natural con la planificacin poltica de la ilustracin. No obstante que estas codificaciones modernas tuvieron gran diversidad de condiciones, contenan rasgos intelectuales y de estilos comunes. 35 Su diferencia con las anteriores fijaciones escritas del Derecho estriba en que no pretenden consignar el derecho existente, ni recopilarlo o mejorarlo (o reformarlo) como se haba hecho en varios pases europeos anteriormente, sino que tienden a planear extensamente la sociedad mediante nuevas ordenaciones sistemticas y creadoras. 36 La codificacin no sigui lneas idnticas en todos los pases de Europa continental. Se pueden distinguir, por lo menos, dos familias: a) la romnica o francesa, y b) la centroeuropea o alemana. El modelo Guillermo, Introduccin a la historia universal del derecho, Xalapa, Universidad Veracruzana, 1974, t. I, p. 267 25 David, Ren, op.cit., p. 46 26 Prez-Prendes, op.cit., p.20 27 Buen, Demfilo de, Introduccin al estudio del derecho civil, Madrid, 1932, p. 167, citado por Luis Riera Arias; Voz codificacin, en Nueva Enciclopedia Jurdica (publicada bajo la direccin de Carlos E. Mascareas), Barcelona, Francisco Seix, Editor, t. IV, 1952, pp. 233-239, la cita es de la p. 234 28 Ruggiero, Instituciones de derecho civil (trad. espaola), t. I, p. 102, citado en Nueva enciclopedia..., p. 234 29 Snchez Roman, Estudio del derecho civil, Madrid, 1890, ti. I, p. 102, citado en Nueva Enciclopedia..., p. 234 30 David, Ren, op,cit., p. 48 31 Ibdem 32 Gmez Arboleya, Enrique, El racionalismo jurdico y los cdigos europeos, Revistas de Estudios Polticos, Madrid, ao XI, num. 57, 1951, p. 20 33 dem, p.24 34 dem, Margadant, op.cit., pp. 265-267; Basadre, Jorge, Los fundamentos de la historia del derecho, Lima, Per, Editorial Universitaria, 1967, p. 173, Prez-Prendes, op.cit., p.443 35 Wieacker, Franz, Historia del derecho privado en la Edad Moderna, Madrid, Aguilar, 1957, pp. 292-293 36 Ibdem

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de la primera, que es el que a nosotros nos interesa, fue imitado por casi todos los pases romnicos del mundo. Paralela a la codificacin, en los pases que siguieron esta tendencia, se desarrollo una cultura judicial poltico-forense, que convirti a los abogados en miembros tpico de la lite poltica, subordinando a los jueces. 37 En este orden de ideas, un cdigo no es la simple yuxtaposicion o la exposicin cronolgica de preceptos legales, sino la ordenacin de las normas vigentes en determinada materia, presidida por los principios jurdicos y polticos imperantes en una comunidad nacional. 38 La filosofa europea del iusnaturalismo racionalista, que precedi a la codificacin, dio lugar a un movimiento poltico, una de cuyas conquistas consista en la implantacin de cdigos nacionales. Esta filosofa se hallaba influida por las ideas de Leibnitz, Locke, Rosseau, Montesquieu, Pfendorf, Kant, etctera. La ley se defini como la manifestacin directa de la razn y se pretendi garantizar en un cuerpo legal las conquistas individuales del hombre. 39 Las constituciones y cdigos y cdigos de esta poca son simplemente purezas de la literatura jurdica, realizadas por hombres condicionados temporalmente. 40 No obstante sus diferencias, el proceso de codificacin tuvo patrones semejantes en los diversos pases que lo adoptaron. Estos patrones se refieren tanto a las ideas como a las tcnicas para realizarlos. Sobre estas ltimas Bayitch 41 seala algunas de las caractersticas que tuvieron en los diversos sistemas jurdicos. A su juicio, pueden distinguirse cuatro etapas: a) Etapa preparatoria, en la cual se localiza el surguimiento y la aceptacin de la idea de codificar. Se analiza el rea a codificar, se hace un inventarios del derecho vigente y se dan algunas ideas rsticas para la futura codificacin.42 b) Se encarga a un cuerpo o comisin el proyecto. Este encargo lo hace el legislador. 43 c) Una vez presentado el proyecto puede ser sometido para su discusin a las sociedades ilustradas, a los grupos profesionales, principalmente las cortes, los colegios profesionales o el publico. 44 La funcin codificadora en los pases de tradicin romano-cannica y, en consecuencia, en los que recibieron este derecho, 45 es distinguida de la legislacin ordinaria, y se concibe como una labor sui generis,

dem, p. 449. En Alemania la codificacin sigui lneas un poco distintas, no obstante lo cual se engloba dentro del fenmeno que est describindose. En efecto, Savigny se opuso a la codificacin porque no consideraba que la ciencia jurdica de su tiempo estuviera madura. Su postura, antagnica a la del derecho natural, se sustentaba en los postulados de la Escuela Histrica del Derecho, la cual sostena que el derecho emanaba del espritu del pueblo, pero que era fundamentalmente profesoral. Su estudio deba realizarse en las universidades e influa la practica a travs de la legislacin. Vid., Koschaker, p., Europa y el derecho romano, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 368-371; Vid., tambin Prez-Prendes, op.cit., pp. 25-30 38 Rico Lara, Manuel, El impulso codificador y legislativo de las Cortes de Cdiz, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. VI, num. 13, 1962, p.8 39 Ibdem, Margadant, op.cit., p. 265 40 Gmez Arboleya, op.cit., p. 20 41 Bayitch, op.cit., p. 42. El esquema de Bayitch no es el nico que existe en torno a la cuestin, pero es suficientemente completo. Puede verse tambin el esquema trazado por Riera Arias, op.cit., p. 236. Arias explica el triple aspecto de la obra legislativa para codificar; a) examen del derecho histrico para buscar en l lo que debe sobrevivir; b) corregir el derecho vigente y planear el porvenir pensando en que el cdigo durara en vigor varios aos, y, c) examen del derecho comparado para buscar en l las soluciones, buscando una orientacin que recoja los ideales del pueblo o comunidad que para s elabora el cdigo. 42 En el caso de la codificacin civil mexicana del siglo XIX, puede identificarse la influencia de Betham y Bacon y el cdigo de los francs. En general, se dice, deben seguirse en la codificacin los principios que prevalecen en las naciones civilizadas, los inspirados por la razn, tambin hay citas al modelo de las Instituciones de Justiniano. Sobre cules sean estos principios, los vocablos mas repetidos son: razn, orden, seguridad, legalidad, cuerpo coherente de derecho, sencillez. 43 En su oportunidad se vera cmo estaban constituidas las comisiones, quin las nombraba, etctera. 44 Tambin en su oportunidad se ver cmo estaban constituidas las comisiones, quin las nombraba, etctera.

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una tarea cientfica y no poltica. Tanto en Europa como en Amrica Latina, se considero que dicha labor ser encomendada a los representantes de la ciencia jurdica. 46 Bayitch sostiene que la codificacin, as entendida, surgi en nuestros pases como resultado de l cambio en su posicin poltica internacional. 47 No parece adecuada la conclusin si se piensa que la idea de codificar los derechos civil, penal y mercantil ya estaba presente en la Constitucin de Cdiz de 1812, 48 la cual estuco vigente en Mxico, tanto antes de la Independencia, como en los aos siguientes, 49 aunque fue parcialmente. 50 De otra parte, desde antes de la Independencia haban penetrando en la Nueva Espaa, el pensamiento de la Ilustracin y algunos de los postulados del iusnaturalismo racionalista. 51 Nunca podremos averiguar si la codificacin hubiera prosperado de no haberse realizado la Independencia; pero no parece haber argumento de peso en contra. La idea de codificar estaba inmersa en un contexto filosfico e ideolgico, con el cual un pequeo sector de la Nueva Espaa se hallaba identificado. El iusnaturalismo racionalista y la presencia de grupos burgueses hacan posible el clima necesario para que se desarrollara la idea de codificar. En Amrica y Mxico no fue la excepcin la lite criolla que realizo la Independencia, abrevaba de las fuentes del pensamiento europeo 52 y tambin del norteamericano, porque le proporcionaba las bases tericas para la reforma que pretenda con la Independencia. 53 A raz de sta, la evolucin del proceso poltico e ideolgico no sigue una lnea recta, los primeros aos son de tanteo que conllevaron a nuevas convulsiones polticas y sociales y, es hasta el ltimo tercio del siglo XIX que un modelo poltico logra implantarse. Este modelo poltico, afiliado a la doctrina liberal de la poca, permiti que se promulgaran los tan deseados cdigos. Si bien la presencia de los elementos antes sealados era condicin bsica para el desarrollo de la idea de codificar, el proceso para llevar al cabo la idea parece necesitar la existencia de otros elementos. Han Basadre, op.cit., p. 271 y ss., explica la distincin entre la concesin del derecho a nuestros pases en la poca colonial y la recepcin que tuvo lugar despus de la Independencia. Por su parte, Lalinde, op.cit., se refiere a que hubo recepcin poltica del derecho castellano a partir de la Conquista y colonizacin. La distingue de la recepcin tcnica (p. 110), en la que se adopta un bloque de ordenamiento ajeno teniendo en cuenta su calidad tcnica. 46 Bayitch, op.cit., p. 46; en nuestro proceso de codificacin civil a menudo se encarga a personajes distinguidos de la ciencia jurdica la confeccin de los cdigos, sobre las lneas que le traza la comisin encargada de hacerlo. 47 dem, pp. 26-40. Explica que en virtud de los factores por los que surge una codificacin se pueden hacer los siguientes grupos: a) fuertes movimientos filosficos y polticos, Natchertanie de Rusia, poca de la zarina Catalina; los cinco cdigos emanados de la Revolucin francesa; el Cdice civile Italiano de 1941, de corte fascista y el Cdigo civil mexicano de 1928; b) La codificacin como medio de mantener el statu quo; Nueva y Novsima Recopilacin; c) Como cambio en la posicin poltica de las naciones, la independencia nacional se identifica con soberana: Siete Partidas y repblicas latinoamericanas a principios del siglo XIX, Polonia y Checoslovaquia despus de la Segunda Guerra Mundial. En otros casos, la independencia nacional trae la voluntad de modernizar, o sea, adoptar modelos europeos; Japn, China y Tailandia. Tambin estudia el autor citado los pases de jurisdicciones mixtas y algunos socialistas o comunistas. 48 Constitucin de Cdiz, en Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1975, 6a. ed., Mxico, Porra, 1975, art. 257. Vid. infra, capitulo referente a Cdiz y la codificacin. 49 Tena Ramrez, F., op.cit., p. 59 50 Si bien se ha discutido la amplitud con que dicha Constitucin estuvo vigente, ya que a raz de la Independencia no todo su contenido era aplicable a Mxico; en general se reconoce una influencia doctrinal muy grande en la elaboracin del orden jurdico posindependiente, tanto de las cortes como en la propia Constitucin. 51 Caso del Cdigo civil, ledo por hidalgo a sus regidores, Vzquez Pando, Fernando, Notas para el estudio del principio de efectividad, tesis en la Escuela Libre Marchand, Monelisa, Dos etapas ideolgicas del siglo XVIII, Mxico a travs de los papeles de la Inquisicin, Mxico, El Colegio de Mxico, 1945 52 Rodrguez, Jaime, The energence of Spain America, Los ngeles, University of California Press, 1971, p. 49 (hay traduccin espaola). 53 Lpez Cmara, Francisco, La gnesis de la conciencia liberal en Mxico, 3a. ed., Mxico, UNAM, p.13
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sido sealados como presupuestos de la codificacin los principios de: Soberana popular, igualdad, monopolio del poder por parte de la autoridad primaca de la ley como fuente del derecho y constitucionalismo. 54 Es precisamente el triunfo del liberalismo, que implicaba todos estos presupuestos, el que permiti la codificacin. En el sentido que ha quedado precisada, la codificacin alude a un proceso particular que refleja en un sector del marco jurdico, los fenmenos polticos, sociales y econmicos derivados del pensamiento ilustrado, y de su sucesor: el pensamiento liberal. De esta forma, la elaboracin de textos constitucionales que garantizaran el Estado de derecho sobre la base de la igualdad ante la ley, la divisin de poderes, el respecto a las garantas individuales del hombre, la promulgacin y publicacin de las leyes elaboradas de acuerdo a los procedimientos propuestos en los propios cuerpos jurdicos, y la codificacin de los derechos nacionales son tan slo el reflejo de una corriente de pensamiento que, aunque heterognea, tena como denominador comn: el respeto irrestricto al hombre individualmente considerado, la separacin de la Iglesia y el Estado y la inviolabilidad de la propiedad privada. 55 Esto se refleja en el contenido de las normas jurdicas. 56 Paulatinamente, algunas de las caractersticas del derecho civil colonial, basado en el castellano, fueron abandonndose. 57 Este proceso tom en nuestro pas cincuenta aos. En nuestro caso, la consolidacin se vio obstaculizada por el prolongado estado de guerra civil, la guerra con Estados Unidos de Amrica y la Intervencin francesa. Todos estos hechos mantuvieron a los hombres de la poca ocupados en tratar de construir y defender a la nacin. De esta manera, a pesar de que nombraran comisiones, se llegaran a culminar proyectos e incluso se promulgaran cdigos locales (Zacatecas y Oaxaca), la codificacin no se consolidaba porque no ocurra lo propio con el Estado. La revisin de la folletera de la primera mitad del siglo XIX muestra que la idea de codificar el derecho estuvo presente en todos los bandos contendientes, pero mas urgente era decidir sobre la forma de gobierno, las atribuciones del ejecutivo, las facultades de los estados, etctera. La consolidacin del modelo poltico liberal determino que se reunieran los requisitos anteriormente sealados. El liberalismo implicaba dichos requisitos y no a la inversa. 58 Mas adelante se vera que la idea de codificar no fue privativa de un sector de la sociedad o partido en especial. Prcticamente todos los hombres que estuvieron en posibilidad de tomar decisiones formaban parte del sustrato de la poblacin que se inclinaba por codificar. Liberales y conservadores tenan mas afinidades entre s de las que a veces se han querido ver. El punto fundamental de discordia era la posicin que deba

Vzquez Pando, Fernando, Notas para el estudio de la historia de la codificacin del derecho civil en Mxico, de 1810 a 1834, Jurdica, Mxico, num. 4 de julio de 1972, p. 383. 55 Lpez Cmara, Francisco, Origen y evolucin del liberalismo europeo, 3a. ed., Mxico, 1977, passim. Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, vol. I. pp. 3-6, XII, XVII. La idea de la inviolabilidad de la propiedad privada tiene caractersticas especiales en virtud de las peculiaridades circunstancias originadas por la Conquista y colonizacin de la Nueva Espaa, se reconoca la propiedad indgena, pero el rey se reservaba el derecho de repartir, a travs de mercedes, los terrenos baldos, suelos, sueldos y tierras que no les pertenecieran a stos. Otra interpretacin del origen de la distribucin de la tierra americana sostiene la tesis de que el rey (el Estado) era el nico propietario de la tierra y la distribua a travs de mercedes. Vid., Mariluz Urquijo, Jos Ma., El rgimen de la tierra en el derecho indiano, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1968, pp. 20 y 21. Esto dio origen a que fuera generalmente aceptado que la propiedad originaria de suelo y subsuelo corresponda a la nacin (en la poca independiente), la cual otorgara la propiedad privada cuando fuera del caso. Deben verse los interesantes trabajos de Vzquez Pando, Fernando, Los antecedentes inmediatos del concepto de la propiedad del Cdigo de 1870; Ledesmna Uribe, Jos de Jess, El derecho de propiedad en el pensamiento liberal mexicano hasta el ao 1869; e Icaza Duforur, Francisco de, El movimiento conservador frente al derecho de la propiedad, todos en Jurdica, num. 3, julio de 1971. 56 Vid., nota 57; otras no lo fueron, vis., nota 61 57 Entre las caractersticas coloniales que se abandonaron estn: la influencia de la Iglesia en el matrimonio, registros de nacimiento, defuncin, la legitima, la proteccin de los menores de 25 aos y la regulacin de la usura. Por otra parte, como denominador comn, puede sealarse la regulacin del derecho de propiedad, la libre testamentificacin, la libertad contractual. 58 Vid., el capitulo de El establecimiento del modelo poltico liberal, en este mismo trabajo.

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ocupar la Iglesia en la nueva sociedad. 59 Esto para nosotros es importante por las repercusiones que tuvo en los derechos de la familia, sucesorio y procesal. Sin embargo, muchas son las semejanzas entre los conservadores y los liberales. 60 Ambos pertenecan en ltima instancia a un grupo de la sociedad, la burguesa, y como burgueses de otras latitudes se afiliaron paulatinamente al modelo poltico del liberalismo.
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III. EL PROCESO DE LA CODIFICACIN CIVIL EN MXICO ... la misma multitud de cdigos para la decisin de los negocios civiles, las mismas penas para los criminales, la misma relajacin en sus aplicaciones, igual modo de proceder en unas y otras causas, las mismas frmulas aun en los oficios de escribanos, y para hacer un todo completo hasta en el restablecimiento de los tribunales de minera y comercio, se dio a este ltimo su antigua ordenanza de los aos 1737 y 1814, siendo as que nuestros padres ya haban mejorado aquella en 30 de mayo de 1829. Jos Mara Jimnez, Memoria... 1849. Antes de pasar al planteamiento del proceso de la codificacin civil en Mxico, cabe advertir que la presente no es una investigacin exhaustiva. Este tipo de investigacin slo podra realizarse con la colaboracin de estudiosos de los distintos estados de la federacin. La dispersin del material determina que falten datos sobre los proyectos del cdigo, si es que los hubo, en distintas entidades federativas. Asimismo, falta localizar algunos que conocemos por referencias indirectas. 62 De modo que lo que aqu se explica procede de repositorios de la ciudad de Mxico, y sus alrededores. El proceso codificador se encuentra estrechamente vinculado con el ascenso de ciertos grupos sociales. De ah, como ya quedo apuntado, en la explicacin se trazaran las lneas de evolucin de estos grupos, vinculando el fenmeno a la historia poltica, para seguir el hilo conductor del proceso de codificacin civil. El lector juzgar si el mtodo de trabajo es el adecuado. Por el momento creo que nos permite un acercamiento bastante esclarecedor al tema. No parece posible dedicarse al estudio de la llamada historia interna del derecho en tanto no tengamos los lineamientos de la externa, ni la revisin critica de las fuentes. 63

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Icaza D., Breve resea histrica..., p. 212 y nota siguiente. Vid., los artculos de Ledesma Uribe, Jess, El derecho de propiedad..., p. 320; Vzquez Pando, Fernando, Los antecedentes..., passim,. Ambos autores sealan que no existen grandes diferencias en la forma que para regular proponan, tanto los liberales como los conservadores, salvo el caso del proyecto Sierra. 61 Vid., Borja Martnez, Manuel, La usura en el Cdigo de 1870, Jurdica, Mxico, num. 3, p. 237. Entre las instituciones que nos permiten ver plasmadas en el Cdigo de 1870 las tesis del liberalismo, se encuentran las sealadas en la nota 57. Hay, sin embargo, supervivencia del rgimen colonial, por ejemplo, en la propiedad del subsuelo. Las minas siguieron explotndose conforme al rgimen establecido en la poca colonial y solo en pleno apogeo del porfiriato, en 1884, se concedi la propiedad de las minas en lugar de la concesin para su explotacin. 62 Tal es el caso de el Cdigo civil de Oaxaca, que ha sido motivo de una bsqueda casi policiaca, infructuosa hasta ahora. Vid., infra., pp. , o el caso de un cdigo de Durango que no conocemos. Vid., supra., nota I, Resea de la codificacin..., p. 335. 63 Para este trabajo me baso en las investigaciones de los historiadores. No hago innovaciones, doy por bueno lo que ellos han realizado en su campo. Entiendo, no obstante, que las investigacin futuras podran arrojar conclusiones diferentes. De otra parte, las notas del marco histrico que preceden al aspecto jurdico, remiten a obras de carcter general, no ignoro la existencia de obras monografas, pero slo en los casos necesarios sern citadas.

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Siendo el orden de ideas expresado en paginas anteriores, se ha dividido este capitulo en los apartados siguientes: 1. Los antecedentes de la Independencia; 2. La Constitucin de Cdiz y la codificacin; 3. El planteamiento de las posibilidades; 4. La lucha de los contrarios; 5. La Constitucin de Cdiz de 1857 y las bases del imperio. Codificacin liberal (1854-1867), y 6. El establecimiento del modelo poltico liberal. 64

1. LOS ANTECEDENTES DE LA INDEPENDENCIA Haba el transcurso de los tiempo arraigado de tal modo el habito de tiranizarnos, que los virreyes, las audiencias, los capitanes generales y los dems ministros subalternos del monarca, disponan de las vidas y haberes de los ciudadanos sin traspasar las leyes consignadas en varios cdigos, donde se encuentran para todo. La legislacin de Indias, mediana en partes, pero psima en su todo, se haba convertido en norma y rutina del despotismo; porque la misma complicacin de sus disposiciones y la impunidad de su infraccin aseguraban a los magistrados la proteccin de sus excesos en el uso de su autoridad... Manifiesto que hacen al pueblo mexicano los representantes de las provincias de la Amrica Septentrional, 1813. Al mediar el siglo XVII, Espaa viva una serie de crisis de carcter poltico y econmico que se fueron agudizando al final del siglo. Las primera se acentuaron por la ausencia de un heredero al trono, lo cual produjo, mediante una prolongada guerra, el cambio de dinasta; es decir, el advenimiento de los Borbones al trono espaol. Para sobreponerse a la crisis de carcter econmico, los soberano de la nueva dinasta instrumentaron una serie de reformas encaminadas a modernizar la economa espaola, tratando de integrarla a los dems pases europeos, siguiendo sobre todo el modelo de Francia. Esta etapa, conocida como del reformismo borbnico, tuvo su manifestacin indiana en los intentos que se hicieron para modificar la poltica de los monarcas de la dinasta austraca en cuanto a la organizacin y explotacin de los territorios americanos. 65 Entre los reyes de la dinasta borbnica sobresale Carlos III. A l y sus ministros se deben los proyectos mas ambiciosos para incorporar a Espaa a la modernidad y para mejorar la situacin econmica peninsular reestructurando la administracin de las colonias. A travs de sus representantes en Indias y desde la capital metropolitana, impulso una serie de reformas poltico administrativas y econmicas que pretendan hacer de las posesiones ultramarinas el verdadero respaldo de la reconstruccin espaola. 66 Carlos III, modifico la organizaron poltica, implantando el sistema de intendencias, 67 liberalizo el comercio, tanto interior como exterior, y aseguro la presencia de peninsulares en los puestos clave de la administracin americana. 68 La poltica del reformismo borbnico tambin dirigi sus esfuerzos a minar el poder de la Iglesia. La expulsin de los jesuitas, los ataques a la jurisdiccin e impunidad personal del clero y la cdula de consolidacin de vales reales, dictada por Carlos IV, fueron medidas que tuvieron por objeto disminuir el poder poltico econmico de la Iglesia y trasladar la poltica borbnica de desamortizacin a las colonias. En
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Originalmente este estudio terminaba con la expedicin y la irregular promulgacin del Cdigo de 1928. Bitar Letyf, Los economistas espaoles y sus ideas sobre el comercio con las Indias, Mxico, Instituto Mexicano de Comercio Exterior, 1975, pp. 74-89. 66 Parry, J. H., El imperio espaol de ultramar, Madrid, Aguilar, 1970, pp. 289-300. 67 Morazzani de Prez Enciso, Gisela, La intendencia es Espaa y Amrica, Venezuela, Universidad Central de Venezuela, 1966, passim; sobre todo pp. 36-54 68 Un buen estudio sobre esto, aunque solo abarca un aspecto de la vida colonial en: Brading, D. A., Miners and Merchants en Bourbon Mexico, 1753-1810, pp. 40 y 42.

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las Indias la influencia del Estado en asuntos administrativos de la Iglesia haba sido muy grande; durante el gobierno de los Borbones del ltimo tercio del siglo XVIII se hizo todava mas amplia, pero con una orientacin claramente regalista. El patronato se convirti en vicariato, y ste en regala. As lo entenda el propio clero indiano. 69 La Nueva Espaa haba logrado un amplio desarrollo interno a partir del siglo XVII, que se perciban en su crecimiento demogrfico y econmico. Sus nacientes clases medias se afiliaban a las ideas de la Ilustracin. Los beneficios de este desarrollo eran los miembros de la lite peninsular que habitaban en el territorio y cada vez mas amplio grupo de criollos. Las medidas de Carlos III tendan a desplazar a stos de los puestos clave de la administracin, lo que genero un gran descontento. 70 La invasin napolenica y las subsecuentes abdicaciones de Carlos IV y Fernando VII el Deseado, fueron aprovechadas en la colonia para un levantamiento que culminara con la Independencia. Este movimiento se origino como respuesta jurdico poltica del Ayuntamiento de la ciudad de Mxico a los problemas por los que atravesaban la metrpoli y su colonia. Al ser sofocado por los peninsulares, estall la rebelin que, encabezada por hidalgo y algunos criollos ilustrados, adquiri caracteres eminentemente populares. La reaccin no se hizo esperar. Muchos de los criollos, que haban visto este movimiento como conveniente a sus intereses, lo abandonaron al contemplar que a l se sumaban las grandes masas de desposedos, miembros, por lo general, de las castas y grupos indgenas, a quienes teman y despreciaban. Este hecho, aunado a la reaccin del ejercito realista, condujo a que al poco tiempo no quedara casi nada de los rebeldes. Muertos los principales cabecillas, el esfuerzo independiente se mantuvo latente slo en algunos lugares. 71

2. LA CONSTITUCIN DE CDIZ Y LA CODIFICACIN El objeto de las tres comisiones de la legislacin civil, criminal y mercantil, ser ek formar cada una un cuerpo de layes respectivo a su atribucin, valindose de las sabias leyes que hay en nuestros cdigos, dexando aquellas, que hijas del tiempo en que fueron dictadas, no sin anlogas a nuestras circunstancias, modificando las que deban sufrir alguna alteracin, y estableciendo otras si as lo exigiesen nuestras relaciones. Diario de las Cortes, 9 de abril de 1811. En el 1812 se promulg en Espaa la Constitucin de Cdiz, de corte liberal, que haban sido elaborada con la participacin de diputados americanos. Al volver al trono de Espaa, Fernando VII aboli la Constitucin, por decreto de 1814; pero el levantamiento de Riego, a principios del ao de 1820, lo convenci de la necesidad de convocar nuevamente a las cortes. Finalmente, en marzo del mismo ao, el rey jur la

Hera, Alberto de la, El regalismo borbnico en su proyeccin indiana, Madrid, Ediciones Rialp, 1963; Mercader, J. y A. Domnguez, La poca del despotismo ilustrado, Historia Social Econmica de Espaa y Amrica (dirigida por J. Vicens Vives), t. IV, pp. 222-228. Cito estos dos libros por las posiciones tan encontradas que sostienen, Sugawarw H., Masae, La deuda publica de Espaa y la economa novohispana, 1804-1809, Mxico, INAH, 1976, pp. 7-12; Gonzlez Mara del Refugio, Supremaca del Estado sobre las Iglesias, Derechos del pueblo mexicano..., 3a. ed., Mxico, LII Legislatura, 1985, Doctrina constitucional II, pp. 309-333. 70 Florescano, Enrique, e Isabel Gil, La poca de las reformas borbnicas y el crecimiento econmico, 17501808, Historia General de Mxico, t. II, Mxico, El Colegio de Mxico, 1976, pp. 183-290; Mercader J., y A. Domnguez, op.cit., pp. 368-392. 71 Vif., Villoro, Luis, El proceso ideolgico de la revolucin de independencia, Mxico, UNAM, 1967, recientemente sus ideas han comenzado a revisarse.

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Constitucin, la cual qued derogada en Espaa en 1824. Este texto fue jurado y derogado en diversas etapas y con distintas modificaciones. En la Nueva Espaa estos hechos provocaron diferentes reacciones. Por un lado, los grupos independentistas e ilustrados mostraron su beneplcito, pero, por el otro, los ncleos conservadores, al ver amenazados sus privilegios, decidieron incorporarse al casi extinguido movimiento independentista. De esta manera, un fragmento de los ejrcitos realistas, que haban combatido contra los insurgentes, se uni al pequeo reducto de stos que aun quedaban en pie de luchas. Iturbide y Guerrero pactaron la unin, y en septiembre de 1821, vencida la resistencias de los que se mantenan leales a la corona, entro el Ejercito Trigarante en triunfo a la ciudad de Mxico. 72 El significado poltico, las causas y consecuencias religiosas, econmicas y sociales, la repercusin en Amrica, etctera, de la gestacin y promulgacin de la Constitucin de Cdiz, han sido objeto de numerosos estudios por parte de investigadores europeos a americanos. 73 Aqu nos interesa fundamentalmente recordar la relacin entre esta constitucin y la codificacin y, posteriormente, sus repercusiones en el proceso de la codificacin civil en Mxico. 74 La Constitucin de 1812, recoge varios de los postulados del liberalismo europeo: la separacin de poderes dentro de una monarqua moderada hereditaria; la idea de que la soberana resida en la nacin; el respeto reverencial a la ley; la unidad de jurisdiccin; la continuacin de la poltica regalista instaurada por los Borbones, etctera. 75 Supuso adems un hecho totalmente nuevo en Espaa y que es consecuentemente con la doctrina del liberalismo, el de fijar por escrito y en forma precisa y sistemtica en una ley fundamental los preceptos bsicos de la estructura y la organizacin del Estado y de delinear las atribuciones del rey y de las Cortes. 76 Hemos visto la connotacin que adquiri el vocablo cdigo en la poca moderna. 77 En Espaa, al igual que en otros pases europeos, vsperas del primer periodo liberal, cdigo aluda a los cuerpos tradicionales del derecho: las Partidas, el de Justiniano, etctera. 78 Sin embargo, ya en 1809, en la Junta Suprema, se haba hecho patente la necesidad de codificar, en el sentido moderno del termino, nombrndose a tal fin diversas comisiones cuyos trabajos no conocemos. 79 Durante las sesiones de las Cortes de Cdiz se vio la conveniencia de constituir comisiones de legislacin civil, criminal y mercantil, cuy misin fuera la de formar cada una un cuerpo de leyes respectivo a su atribucin. 80 Las comisiones se nombraron una y otra vez. Sin embargo, la codificacin civil slo se consolido en Espaa a finales del siglos XIX. 81 Tanto los sucesivos retornos al rgimen absolutista, como la Villoro, Luis, La revolucin..., pp. 346-356 Vid., Revista de Estudios Polticos, Madrid, num. 129, noviembre-diciembre de 1962, publicada con motivo del sesquicentenario de la Constitucin de Cdiz. En esta revistas se encuentran trabajos de especialistas de varias naciones que analizaron a la Constitucin desde muy diversos puntos de vista. 74 Rico Lara, Manuel, El impulso codificador... 75 dem, pp. 30-35 76 Garca-Gallo; Manual..., vol. I, p. 847. 77 Vid., supra, pp. 99-100 78 Peset Reig, Mariano, la primera codificacin liberal en Espaa (1808-1823), Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Madrid, ao XLVIII, num. 488, enero-febrero, 1972, pp. 152-157 79 dem, pp. 131-155 80 Diario de las sesiones de las Cortes generales y extraordinarias, Cdiz, Imprenta Real, 1811, vol. 5, abril 9 de 1811; en septiembre del mismo ao se presento la lista de los sujetos que haban de componer las comisiones para preparar los trabajos, relativos a la reforma de los cdigos civil y criminal..., Diario de las Cortes..., vol. 8, 23 de septiembre de 1811. 81 Garca-Gallo, Manual..., vol. I, pp. 482 y 483. La obra de Pedro Gorosabel, Redaccin del Cdigo Civil de Espaa, Imprenta de la Viuda de la Lama Tolosa, 1832; no aparece citada en las que consult para la redaccin de este capitulo. En Mxico la cita, Francisco de Icaza Dufour, Breve resea histrica de ..., , p. 217.
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residencia de las regiones aforadas a ver sustituidos sus derecho, impidieron que la codificacin se impusiera, y cuando tal cosa ocurri tuvo que ser sobre la base del respeto de muchas de las tradiciones y costumbres consignadas en los fueros. 82 El proceso de codificacin civil sigui en Espaa y Mxico caminos diferentes, que no son del caso sealar. Por la participacin de diputados mexicanos en las Cortes de Cdiz, algunos de los cuales continuaron su trayectoria parlamentaria en Mxico, imbuidos del espritu que privo en dichas cortes, interesa sealar la idea final que privo en Cdiz respecto a la codificacin. El articulo 258 de la Constitucin, estableca que: El Cdigo Civil y Criminal y el de Comercio, serian unos mismos para toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias, podrn hacer las Cortes. 83 Amn de la repercusin que este articulo tuvo en el Mxico independiente, y que se ver en captulos posteriores, vale la pena destacar que en el seno de los cortes, fue motivo de un comentario del diputado mexicano Gordoa, 84 antes de la aprobacin definitiva del texto. Expres Gordoa que la segunda parte del articulo deba ser suprimida, ya que quedaba abierta una anchurosa puerta a aquellos que pretendieran mantener sus practicas y costumbres, y se debilitara el vinculo que deba unir a los espaoles. 85 Considero que se permitira a aquellos que venan a las Amricas todava como colonias, dictar leyes civiles que las conservaban con otro nombre, pero con tal carcter. Asimismo, algunas provincias espaolas desearan mantener sus fueros y usos. Todo esto acarreara tanto la desaparicin de la pretendida igualdad de derechos que estableca la Constitucin, como igualdad entre espaoles y americanos. 86 El diputado Leyva le contesto que la comisin no tenia en mente establecer y fomentar diferencias entre pueblos de la pennsula o de ultramar. La segunda parte del articulo tenia por objeto dejar abierta la posibilidad de incorporar particulares locales, sobre todo en el derecho comercial. 87 Finalmente, se vot y aprob el texto en la forma arriba sealada. Restaurada la Constitucin, las cortes volvieron a reunirse, ahora en Madrid, entre 1820 y 1823, poca conocida como el trienio liberal. En ella los liberales mantuvieron su posicin de que cualquier materia poda encerrarse y regularse en la armona estructurada de un cdigo. 88 As, en las legislaturas de sta poca se multiplicaron las comisiones redactoras de 1810-1812. Se pensaba que todo era codificable, incluso las leyes administrativas y las polticas. Sin embargo, se dio preferencia al cumplimiento del precepto gaditano, es decir, la elaboracin de los cdigos civil, penal y mercantil. 89

Garca-Gallo, Manual..., vol. I, pp. 483 y 484. Tena Ramrez, Felipe, leyes fundamentales de Mxico, 1808-1975, 6a. ed., Mxico, Edit. Porra, 1975, p. 6 84 Diputado por Zacatecas, Vid. Barry, Charles R., The election of the mexican deputies to Spaish Cortes, 1810-1822, en Lee Benson, Nettie, Mxico in the Spanish Cortes, Austin, University of Texas Press, 1968, p. 16. Gordoa estuvo en las Cortes de Cdiz a partir de 1811. Fue su vicepresidente en agosto de 1812 y presidente en agosto de 1813. dem, pp. 16 y 24-26. 85 Montiel y Duarte, Isidro, Derecho Publico Mexicano, Mxico, Imprenta del Gobierno en Palacio, 1871, vol. I. Pp. 436, 438. Por una parte debe recordarse que hasta poca mas tarda es que se plantean los americanos independizarse de Espaa. Haba una gran corriente de opinin entre 1818 y 1814, tanto en Espaa como en Mxico, que pretenda que el imperio se constituyera a la manera de un reino unido (common wealth). Vid., Rodrguez, Jaime E., The emergence of Spanish America..., pp. 11-12. 86 Montiel y Duarte, op.cit., pp. 436-438 87 dem, p. 438 88 Peset Reig, La primera codificacin..., pp. 152-157 89 Ibdem
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Como resultado de la efervescencia codificadora se lleg a promulgar el Cdigo penal en 1822, pero fue derogado al ao siguiente. 90 Del Cdigo civil se redact el preliminar de un proyecto que no fue terminado.91 En pocas posteriores, la Comisin General de Codificacin, creada en 1843, elabor en 1851 un proyecto de cdigo civil para toda Espaa, a fin de ponerlo a discusin. A este proyecto corresponden las Concordancias que realizara Florencio Garca Goyena en 1852 92 y que fueron ampliamente conocidas por los juristas mexicanos del siglo XIX. La independencia de las naciones hispanoamerianas determino que los procesos codificadores adquirieran caractersticas propias en cada una de ellas. 93 Veamos, pues, cules fueron esas caractersticas en Mxico.

3. EL PLANTEAMIENTO DE LAS POSIBILIDADES Era pues el estado de la Nueva Espaa cuando yo sal de ella el que ofrecen y describen estas melanclicas circunstancias, y lejos de ser mucho pero que el que haba sido hasta entonces; porque desde que empez a interesarse la opinin general se perdi cada da mas terreno: falt el espritu publico: desaparecieron las mas visibles ventajas que tenia a su favor la buena causa: se fueron consiguientemente debilitando las esperanzas de un feliz xito, y llego el caso de conocer que el mal era incurable, si no se mudaba de sistema y de conducta. Este era el dictamen de los sensatos... Representacin hecha al rey, por el Exmo. Sr. Consejero de Estado. Don Manuel de la Bodega y Molinedo, 1814. En el seno de la sociedad colonial se haban ido gestando diversas tendencias que afloraron al romperse el vinculo poltico con la metrpoli. La lite criolla que realizo la Independencia, se dio a la tarea de buscar un modelo poltico y econmico que le permitiera plasmar sus ideales e intereses. En el lapso comprendido entre 1821 y 1854 se sucedieron diversos intentos por constituir suficiente para imponerse sobre sus contrarios. El Mxico independiente estaba constituido por una sociedad que conservaba muchas de las caractersticas heredadas de la colonia. 94 Tenia en su seno una amplia gama de grupos tnicos que haban estado sometidos a estatutos jurdicos distintos y que ahora, tericamente, eran iguales ante la ley. 95 No obstante los intentos realizados por los Borbones para sujetar a la Iglesia, y la tradicin secular del Regio

Garca-Gallo, Manual..., vol. I. p.81 Peset Reig, op.cit., p, 145; vid., supra, nota 81 92 Garca-Gallo, Manual..., vol. I, p. 483; Lalinde, op.cit., p. 101 93 Cestau, Saul, D., El proceso de la codificacin civil en la parte sur de Amrica Latina, Revista de la Asociacin de Escribanos de Uruguay, Montevideo, t. 58, septiembre-octubre de 1972, nums. 9-10, pp. 417438 94 Villoro, El proceso..., , p. 232. Se ha vestido con ropaje nuevo al hombre antiguo, ek cual conserva sus usos y costumbres. 95 Villoro, El proceso..., ,pp. 110 y 111; Mrner, Magnus, La mezcla de razas en la historia de Amrica Latina, Buenos Aires, Paids, 1963, p. 49; Margadant, Guillermo F., Introduccin a la historia del derecho mexicano, Mxico, UNAM, 1971, p. 168
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Patronato, aquella detentaba un amplio poder poltico y econmico. 96 La nueva nacin albergaba una poblacin en su inmensa mayora analfabeta, aislada, supersticiosa, alejada de las actividades productivas y que basaba su subsistencia en un rgimen de autoconsumo. 97 Las actividades comerciales, derivadas de la explotacin de minas y haciendas florecientes durante el siglo XVIII, 98 as como las relacionadas con el comercio interno que haba girado en torno del abastecimiento de los reales de minas, estaban en bancarrota.
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Los participantes del debate sobre la forma en que haban de constituirse el nuevo pas, fueron fundamentalmente los habitantes de las ciudades, los cuales constituan una clase ilustrada: la burguesa, que encontraba en las doctrinas del liberalismo la respuesta a sus deseos de igualdad frente a la corona y tolerancia religiosa. Por otra parte, dentro del grupo que buscaba la permanencia de las condiciones virreinales, se encontraban el alto clero, los mandos superiores del ejercito y algunos hacendados y comerciantes criollos que no vean la necesidad de modificar substancialmente el status quo. 100 Las opciones de formas de gobiernos que se presentan durante el siglo XIX fueron la monarqua absoluta o moderada y la repblica federal o central. En 1822 se pretendi establecer, mediante unas bases constitucionales, una monarqua moderada constitucional denominada Imperio mexicano, 101 con Agustn de Iturbide a la cabeza. Fracaso, y se generalizo la ideas de adoptar como forma de gobierno la republicana, con vueltas peridicas a la idea del rgimen monrquico. El gran numero de documentos constituyentes que existen entre 1821 y 1854 muestran la diversidad de opciones que se pensaron dentro de la reforma republicana de gobierno; federalismo o centralismo, democracia y oligarqua, poder ejecutivo contrarrestando por un legislativo fuerte, o supervisado por una junta de notables, poder legislativo unicameral, poder legislativo bicameral. 102 A este panorama de indecisiones polticas se agrega la invasin norteamericana, la cual se presento en un momento de crisis econmica y de falta de unidad poltica. 103 Las discrepancias personales entre los distintos generales fueron causa de falta de coordinacin en la defensa y coadyuvaron a que la guerra se perdiera. Una vez firmada la paz, el panorama era desolador. Se haba perdido mas de la mitad del territorio, haba levantamientos indgenas en diversos puntos del pas y la crisis econmica pareca insuperable. 104 Hasta el momento, si bien se haban manifestado diferencias entre los diversos grupos polticos en pugna, existan acuerdos entre ellos en relacin a puntos importantes de la organizacin de la nueva nacin, independientemente de que fuera una repblica central o federal: divisin de poderes, mantenimiento de los fueros militar y eclesistico, mayor o menor descentralizacin poltica y administrativa, unidad de jurisdiccin salvo los grupos sealados, el mismo concepto de propiedad, mayor intervencin del Estado en los asuntos que haban pertenecido a la Iglesia, etctera. 105

Hera, Alberto de la, La legislacin del siglo XVIII, sobre Patronato Indiano, Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid, t. XL, 1980 97 Florescano y Gil, op.cit. 98 Brading, op.cit.; Bekewell, P. J., Silver mining and society en colonial Mexico, Cambridge, Cambridge University Press, 1971 99 Vzquez, Josefina Zoraida, Los primeros tropiezos, Historia general de Mxico, El Colegio de Mxico, 1976, vol. III, pp. 34-50. Presenta un panorama muy completo de las dificultades econmicas del pas en esta primera etapa. 100 Villoro, El proceso... 101 Tena Ramrez, op.cit., p. 124 102 dem, pp. 124-484 103 Vzquez, op.cit., pp. 79-84 104 Daz, Lilia, El liberalismo militante, Historia general de Mxico, El Colegio de Mxico, 1976, vol. III, pp. 87-91 105 Hale, Charles A., El liberalismo mexicano en la poca de Mora, 1821-1853 (trad. de Sergio Fernndez Bravo y Francisco Gonzlez Aramburu), Mxico, Siglo XXI, Editores, 1972, pp. 42, 304, 306 y 309

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A partir de la invasin norteamericana se radicalizaron las posiciones de los grupos en pugna, y en adelante se centraron en las cuestiones fundamentales de la situacin de la Iglesia dentro del nuevo Estado y los privilegios del clero y del ejercito. El grupo constituido por los liberales, en sus diversos matices, luchar en lo sucesivo por la separacin tajante entre el poder temporal y el espiritual, la sujecin de la Iglesia al poder del Estado, la desamortizacin de los bienes del clero, la secularizacin de diversas instituciones hasta entonces en manos del clero, la desaparicin de fueros y privilegios, la libertad de comercio interno, las libertades irrestrictas de pensamiento, palabra e imprenta y, finalmente, la forma de gobierno republicano federal. Los conservadores, tambin con sus diversos matices, radicalizaron su posicin y acusaron a los liberales de romper con las tradiciones centenarias que haban logrado el progreso de la nacin, y pretendieron mantener algunas caractersticas del rgimen colonial, sobre todo aquellas en las que basaban sus privilegios. 106 Por otra parte, la forma de gobierno que preconizaban era la constitucin de una repblica central, la cual, en su opinin, se apegaba mas a la forma tradicional en que haban sido gobernado el pas. Esto les permita la conservacin del status quo del que eran beneficiarios. Ocasionalmente volvan a proponer la monarqua moderna constitucional, y cada vez ms se generaliz la idea de que, al frente, se encontrara un prncipe extranjero.

A) La vigencia del sistema federal (1824-1835) ... la subsistencia y seguridad, que son la vida misma, y la abundancia y la igualdad, que son los primeros ornamentos de la vida, son por su naturaleza los objetos mas necesarios del gobierno interior de los estado(s), el gobierno no tiene por objeto la felicidad de sus sbditos. De todo esto se infiere que siendo los objetos de las leyes que forman un cdigo civil, necesariamente propios de la administracin interior de los estados, no hay competencia de un congreso general para la confeccin de ese cdigo. Juan Cayetano Portugal, El guila Mexicana, 1824 Se ha hecho referencia a las opciones polticas que, en trminos generales, se plantearon entre 1821 y 1854 para la constitucin de la nueva nacin. Debe ahora analizarse la repercusin de este mosaico poltico en el proceso de la codificacin civil. 107 En este capitulo se revisaran los cdigos promulgados o no aparecieron en este lapso; asimismo, se har referencia a los antecedentes de instituciones que se plasmaron a corto o largo plazo, en algunos de los textos jurdicos referidos. A travs de la lectura de numerosos testimonios de la literatura jurdica del siglo XIX, he podido percibir que son los momentos en que el legislador opta por dar forma legal en los textos a ideas o instituciones completamente nuevas o ajenas del todo a realidad del momento en que vive. 108 Completo el periodo comprendido entre 1821 y 1854 como un crisol en el van tomando forma varias de las posibilidades polticas y jurdicas que se gestaron en el seno de la sociedad colonial, y algunas nuevas. A mi juicio, muchos de los fenmenos jurdicos que no hemos podido entender encuentran una explicacin plausible si tomamos en cuenta estos antecedentes.

dem, passim. Los datos de que dispongo no agotan exhaustivamente el tema; repito, pues, que las conclusiones pueden ser, por el momento, provisionales. 108 Proyecto de Ley, Mxico, 1822, en ella su autor pide que desaparezca la legitima por muchos problemas que forma y porque se fomenta la negligencia de los hijos. De otro lado, es claro que las instituciones completamente ajenas a las costumbres, que son introducidas en la primera oleada codificadora a imitacin del cdigo francs no arraigan en la poblacin. Vid., lo que seal Benito Jurez en la Exposicin que en cumplimiento del art. 83 de la Constitucin del Estado hace el gobernador del mismo al soberano Congreso al abrir sesiones el 8 de julio de 1850. Ah se explica que, no obstante los buenos propsitos del Cdigo civil de 1828, muchas de sus instituciones no se adaptaron a las costumbres de l pas.
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Antes de la Independencia haba sido recibida en la Nueva Espaa la idea de codificar en los trminos que ha quedado delimitada. La Constitucin de Cdiz, vigente en el virreinato y luego en el Mxico Independiente, as fuera parcialmente, consagrada la necesidad de codificar los derechos civil, penal y mercantil. 109 Varios de los diputados a Cortes que participaron en la elaboracin de la Constitucin de 1812, estuvieron presentes en los congresos mexicanos. 110 Sin embargo, cabe hacer mencin que si bien en Cdiz los participantes mexicanos en las discusiones del bienio lateral apoyaban la propuesta de que los cdigos fueran iguales para toda la monarqua, en el Mxico Independiente su tendencia es federalista, y por ello su propuesta es la de elaborar cdigos locales que representaran la soberana de los estados. 111 La idea de codificar el derecho toma carta de naturaleza en Mxico, y aunque no todos los autores de la primera mitad del siglo XIX la entienden de la misma manera, est presente en textos constitucionales, libros de doctrina civil, discursos acadmicos, informes a las legislaturas, etctera. 112 Ya en 1814 en el texto de la Constitucin de Apatzingan, en el artculo 211 estableca que en tanto la soberana de la nacin formaba el cuerpo de leyes que haba de sustituir a las antiguas, permaneceran stas en vigor. Recientemente, independizado el pas, en enero de 1822 un decreto de la Soberana Junta Provisional Gubernativa nombr una comisin para la redaccin del cdigo civil. 113 Por noticias posteriores se sabe que dicha comisin no cumpli su cometido. 114

a) El federalismo No he podido localizar los debates, si es que los hubo, de los diputados del constituyente 1823-24, sobre el tratamiento que haya recibido la cuestin de la codificacin. Sin embargo, sabemos que haya recibido la cuestin de la codificacin. Sin embargo, sabemos que de los proyectos generales de la Constitucin hubo uno entre los artculos transitorios que proponan incorporar el tema de la expedicin del cdigo civil, 115 y que el 3 de octubre de 1824 la propuesta de que entre las atribuciones del congreso estuviera la de dar el cdigo civil, mereci el simple comentario de esta despachado.... 116 De esta manera, no se plasmo en la Constitucin de 1824, la obligacin de llevar a cabo la codificacin con carcter general, y los estados de la federacin quedaron en libertad de proceder, una vez promulgadas sus respectivas constituciones locales, a la elaboracin de sus propios cdigos. Las tesis que interpretan el origen del federalismo en Mxico, postulan que: a) el origen del federalismo mexicano se encuentra en las diputaciones provinciales y la descentralizacin poltica y administrativa que imperaba al final de la poca colonial en las distintas regiones del pas; b) el federalismo mexicano surgi como una imitacin extralgica del sistema norteamericano establecido en 1787; c) este forma de organizacin procede de sus remotos antecedentes prehispnicos. 117 Por otra parte, es un hecho Art. 258 Barry, The election of mexican deputies..., pp. 10-42, en ellas incluye las listas de los diputados mexicanos a las cortes espaolas. 111 En los debates del Congreso Constituyente 1923-24, puede apreciarse con claridad este hecho. 112 Remito a los ejemplos que se van a analizar en las paginas siguientes. 113 Dubln, Manuel y Jos Mara Lozano, Legislacin mexicana o coleccin completa de las disposiciones legislativas expedidas desde la independencia de la Repblica, ordenada por los licenciados..., Mxico, vol. V, p. 438; El Derecho Peridico de Jurisprudencia y Legislacin, Mxico, Tip. del comercio de N. Chvez, t. IV, num., 17, 23 de abril de 1870, pp. 335-337 114 Rodrguez de San Miguel, Juan N., Pandectas..., vol. I, p. IX; Lucas Alams, Historia de Mxico, Mxico, vol. V, p. 438; El Derecho Peridico de Jurisprudencia y Legislacin, Mxico, Tip. del Comercio de N. Chvez, t. IV, num. 17, 23 de abril de 1870, pp. 335-337 115 Montiel y Duarte, op. Cit., vol. II, p. 173 116 dem, p. 227 117 Carpizo, Jorge, Sistema federal mexicano, Los sistemas del Continente Americano, Mxico, Fondo de Cultura Econnica-UNAM, 1972, p. 467
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admitido que las constituciones contemporneas, en cuanto a su estructura, corresponden a dos grandes modelos: de un lado, la Constitucin de Estado Unidos de Amrica y, de otro, las de Francia y la gaditana. 118 La influencia de la primera y la ltima en la Constitucin de 1824 ha sido sealada por los constitucionalistas 119 y por estudiosos de otras disciplinas. 120 As, pues, deberamos buscar en uno de estos modelos, el camino que sigui la codificacin en Mxico. Con los testimonios que se exponen a continuacin irn quedando perfiladas las causas por las que se opto por dejar en libertad a los estados para realizar sus propios cdigos. Esta forma de proceder se corresponda mas con el modelo norteamericano que con el francs o el gaditano. Efectivamente, en la Nueva Espaa por diversas razones se haban podido constituir enclaves de poder poltico y econmico muy fuertes e independientes del centro de la metrpoli, por mas que tuvieran con una y otro intereses comunes. Pienso, pues, que la idea de Benson sobre el origen del federalismo es acertada; pero el sistema federal no pudo sobrevivir a la modernizacin del pas. As, aunque todo el siglo se siguiera postulando que cada estado dictara su propio cdigo civil, el hecho cierto es que, al consolidarse el fenmeno de la codificacin, tras la restauracin de la Repblica, el Cdigo civil del Distrito Federal fue recibido en los estados. Aqu hay una contradiccin que no pudieron resolver los conductores del pas. El fenmeno de la codificacin no penetro al mundo del Common Law. Tendramos pues, para intentar explicar el fenmeno nuestro, la influencia de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica respecto de la nocin del federalismo, y la de la Constitucin de Cdiz respecto del afn codificador. Dado que el precepto de formar cdigos generales postulado por la Constitucin de Cdiz no se adopto en el texto de la de 1824, hemos de tratar de buscar la explicacin de este hecho en los datos que nos proporcionan los debates de los congresos mexicanos, y no teniendo, por el momento, los trminos de la discusin sobre el tema en el constituyente, refiramos a los congresos posteriores. En ellos se pueden encontrar algunos elementos que hacen pensar que fue la idea de respetar la soberana de los estados la que determino que no se discutiera ampliamente en el seno del constituyente el tema. En efecto, la soberana de los estados fue entendida en la mas amplia acepcin del termino. Juan Cayetano Portugal, 121 diputado por Jalisco, manifest que se haba acordado cierta proposicin que hizo un seor diputado para que se declarara pertenecer al Congreso Federal la facultad de dar a los estados un Cdigo Civil. Opin que esto era manifiestamente contrario a la libertad y soberana de los mismo estados, record que stos eran independientes y soberanos en lo que se refera a su administracin interior, y deban dictar las leyes cuyo objeto fuera el orden civil y criminal; es decir, la materia de los cdigos civiles y penales, no habiendo lugar por parte del Congreso General para la confeccin de ellos. Un argumento mas para fortalecer la tesis de que fue la nocin del federalismo que predomino en sta poca la que determino que no se aceptara el precepto gaditano sobre la codificacin general, se encuentra en los debates del Congreso del 5 al 8 de noviembre de 1824. 122 En ellos se discuti el dictamen de la comisin de legislacin sobre que se remitan a los tribunales de segunda instancia de los estados, los expedientes civiles y criminales que les corresponden y que pendan en las audiencias antiguas. Los argumentos en pro de este dictamen, que fue finalmente aprobado, se basaban en que una vez establecido el sistema federal, los estados

Cueva, Mario de la, El constitucionalismo mexicano, El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, 1957, t. II, p.12 119 Carpizo, Jorge, op.cit., p. 167; De la Cueva, op.cit., pp. 1243-1246; Torre Villar, Ernesto de la y Jorge Mario Garca Laguardia, Desarrollo histrico del constitucionalismo hispanoamericano, Mxico, UNAM, 1976, pp. 37-50 y 124-128 120 Soberanes, Jos Luis, Notas sobre los antecedentes espaoles del sistema constitucional mexicano, Revista Jurdica Veracruzana, Xalapa, t. XXVI, num. 3, julio-septiembre, 1975 121 Portugal, Juan Cayetano, carta a los editores del guila Mexicana, insertada despus de la sesin del Congreso de 18 de octubre de 1824. Este documento me fue proporcionado por Jos Barragn, del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 122 El guila Mexicana, 5, 6 y 8 de noviembre de 1824, tambin proporcionados por Jos Barragn.

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quedaron independientes entre s por lo respectivo a su administracin interior y, de consiguiente, la audiencia era tan incompetente para seguir conociendo de los asuntos de otros estados como el consejo de Indias. 123 Se puede concluir, que la nocin de federalismo que privo en el seno del constituyente fue la causa de que el Congreso General careciera de la facultad de dictar cdigos para toda la Repblica. Es, pues, como se dijo, el espritu del federalismo norteamericano el que priva en cuanto a otorgar a los estados absoluta soberana e independencia para resolver los asuntos internos; pero no como una imitacin extralgica, sino por la posibilidad real que para optar por el federalismo haba heredado Mxico del virreinato de la Nueva Espaa, en el cual existi la regionalizacin, la cual a partir de 1787 pudo desarrollarse mas libremente. Las diputaciones provinciales se formaron sobre la base de los territorios de las antiguas intendencias. Pero todo esto se modifico en el proceso para intervenir los trminos de la relacin Iglesia-Estado. Durante el lapso que estuvo en vigor la Constitucin de 1824, varios estados se dieron a la tarea de codificar su derecho civil. 124 Oaxaca y Zacatecas concluyeron los trabajos. El Cdigo civil de Oaxaca 125 se promulg, por libros, entre 1827 y 1829; el de Zacatecas se public, para la discusin, en 1829. 126 En Jalisco se public, en 1833, el proyecto de la parte primera del cdigo civil, 127 y Guanajuato se limito a convocar un concurso para premiar al mejor cdigo civil para el estado, de acuerdo al sistema representativo, popular, federal. 128

b) El modelo de los cdigos. El estudio exegtico de estos cdigos y proyectos de cdigo no es materia de esta investigacin, la cual se limitar, sobre la base de los datos conocidos hasta ahora, a tratar de identificar el modelo seguido en ellos para codificar. En este proceso se busca analizar si los autores pretendan codificar o recopilar y recoger, en la medida de lo posible, las fuentes a que recurrieron las comisiones de codificacin. Por ultimo, se pretende rastrear la repercusin que en estos textos tuvieron algunas de las corrientes de pensamiento imperantes de la poca. A la fecha existen slo estudios parciales 129 que intentaban establecer las similitudes Juan Gmez de Navarrete, en nombre de la Audiencia de Michoacn, expreso que: en el uso de la soberana otorgada a los Estados al establecimiento del sistema de la Repblica Federal, cada uno se ha hecho tan independiente de la capital de Mxico, en cuanto a su gobierno interior como todos ellos de la monarqua espaola... 124 En la actualidad preparo un trabajo sobre el proceso codificador, aqu solo me refiero al derecho civil. 125 Cdigo civil para el gobierno del Estado Libre de Oaxaca, libro I, 31 de octubre de 1827; libro II, 4 de septiembre de 1828 y libro III, 14 de enero de 1829. 126 Proyecto de Cdigo civil presentado al Segundo Congreso Constitucional del Estado libre de Zacatecas por la comisin encargada de redactarlo, Zacatecas, impreso en la Oficina del Gobierno, 1829, publicado para su discusin conforme al decreto del 14 de febrero de 1829. 127 Proyecto de la parte primera del Cdigo civil del Estado libre de Jalisco, o sea, trabajos en que se ha ocupado la comisin redactora desde su nombramiento y que presenta al honorable Congreso en cumplimiento del acuerdo del 5 de marzo de 1832, Guadalajara. Imprenta del Supremo Gobierno a cargo del ciudadano Juan Mara Brambila, 1833. Este proyecto lo localice en la Coleccin Lafragua de la Biblioteca Nacional, se conoca su existencia, pero el texto no haba sido localizado. Por falta de dinero la Comisin Redactora ces en su cargo. Vid., Coleccin de los decretos, circulares y rganos de los poderes legislativo y ejecutivo del Estado de Jalisco, 1823-1860, Guadalajara, Tip. de M. Prez Lepe, 1875, t. 6o., p. 216. Comunicacin de 27 de febrero de 1834. Documento proporcionado por Manuel Borja Martnez. 128 Decreto de 21 de mayo de 1833, en Decretos expedidos por los congresos cuarto y quinto constitucionales del Estado de Guanajuato en los aos de 1833 y 1835, Guanajuato, Impresos por Felix Conejo, 1851, p. 58. Tambin se premiara la elaboracin de los cdigos penal, mercantil y de procedimientos civiles. Documento proporcionado por Manuel Borja Martnez. 129 Vzquez Pando, Fernando, Notas para el estudio del principio...,Vid., p. 127 y la nota 379 en la pagina. El autor realiza un cotejo entre los ndices del Cdigo de Oaxaca y el Cdice Napolen, tomando unos ejemplos para mostrar las semejanzas y diferencias. El mismo autor en el trabajo Notas para el estudio de la historia... en pp. 393-397, coteja la sistematizacin de algunos libros y captulos del de Zacatecas y el Napolen.
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o diferencias de algunos cdigos nacionales de esta poca con los modelos de cdigos europeos. 130 Por mi parte, considero que la simple revisin de los ndices de nuestros cdigos permite apreciar que no siguieron un modelo idntico. En efecto, al anlisis global de los libros, ttulos y captulos muestra que no se sigui en ellos la misma sistematizacin. Algunos ejemplos bastaran para demostrar esto: los cdigos de Jalisco y Oaxaca incluyen un titulo sobre el registro de nacimientos, matrimonios y muertes (Oaxaca) o registro de actas civiles (Jalisco) que no est contemplado en el de Zacatecas. ste y el de Oaxaca incorporaron las disposiciones relativas al matrimonio despus de las que se refieren a la ausencia, ttulos IV y V del libro primero, respectivamente, en tanto que el de Jalisco las incluye despus de las que se refieren a los esponsales, bajo el titulo XVIII. El libro tercero es mas semejantes en ambos cdigos, salvo la divisin de los ttulos en captulos, que no est presente en el de Oaxaca (en todo el cdigo). Por otra parte, el de Zacatecas incluye, en el titulo VIII, las disposiciones relativas a los censos, en tanto que el de Oaxaca las que se refieren al contrato de compaa, incluido en el de Zacatecas como titulo IX. Este proyecto tambin cuenta con varios rubros ms que no se encuentran en el de Oaxaca: sociedad conyugal, mandato, fianza, prenda, hipoteca y prescripcin. Estas son algunas de las diferencias externas; las que ataen a las instituciones en s estn por analizarse.131 Por lo antes expuesto puede verse que en cuanto a la sistematizacin de las materias contenidas en los cdigos, en este periodo de vigencia de la Constitucin de 1824, no se sigui literalmente ningn modelo, aunque todos tuvieron a la vista el cdigo francs. Sobre el contenido de ellos seria conveniente no aventurar demasiadas hiptesis.

c) Codificar o recopilar El mtodo de trabajo de las comisiones redactoras no es tampoco completamente igual. 132 Sin embargo, lo primero que salta a la vista es que estn presentes en estos documentos las ideas de Betham respecto a la codificacin; ya sea para justificar que se inicie la labor codificadora por el cdigo civil y no por el penal, como este autor postul, 133 para hacer patente la ausencia de obras doctrinarias y filosficas en materia civil, salvo los tratados de Jeremas Betham, que examinan todo el conjunto del sistema civil..., 134 o para explicar o codificar no es una labor fcil como creen los que piensan que solo se trata de aplicar los principios de codificacin del publicista Bethamn sin advertir que el sistema propuesto por el sabio ingles, no era otra cosa que una larga nomenclatura de sumarios..., es el plan de un vasto trabajo que propuso y no ejecuto su celebrado autor. 135 Respecto a si los autores tienen en mente la idea de codificar o recopilar, no podemos advertir lo siguiente: Zacatecas. En los documentos de que dispongo se aprecia claramente que lo que buscas es codificar. En el plan presentado al Congreso del Estado libre de Zacatecas se expresa la manera enftica que este vez no se trata de hacer reformas a la legislacin, sino de:

El francs y el proyecto de Gorosabel, citado en nota 81. No tengo noticias de otros estudios al respecto. El ejemplo del trabajo de Vzquez Pando, Notas para el estudio del principio..., ha sido seguido por varios profesores del Seminario de Derecho Romano e Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNAM, quienes han realizado interesantes trabajos de historia interna: Beatriz Bernal, La cesin de crditos; Guillermo F. Margadnat, La cesin; Sara Bialostoski, Beneficium competentiae. 132 Solo har referencia a los de Zacatecas y Jalisco. El de Oaxaca carece de introduccin y aqu lo que interesa es saber qu autores se citan o qu forma siguieron los autores para codificar o recopilar. 133 Plan presentado el Congreso del Estado libre de Zacatecas por la Comisin encargada de la redaccin del Cdice Civil y Criminal, Imprenta de la Sociedad, a cargo del ciudadano Antonio Valadz, 1827, p. 4 134 Proyecto de Cdigo Civil..., p. VIII 135 Proyecto de la parte primera..., p. 4
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Formar un todo nico, general y comprensivo de toda la legislacin, coordinado, metdico y que sobre estas cualidades, tenga a de ser breve, conciso, claro e inteligible aun para los entendimientos mas rudos y limitados. 136 Por otra parte, en el proyecto de Cdigo civil del mismo estado se desarrolla mas la idea anterior, en los siguientes trminos: Es difcil sobre toda exageracin sistema un cumulo de leyes hacinadas por muchos siglos y reducirlas a un solo cuerpo de toda la legislacin, enlazado en todas sus partes, sencillo, claro y breve, ste es el grande arte de la codificacin..., cuya perfeccin parece estar reservada a los nuevos gobiernos americanos establecidos bajo los principios de la igualdad, de la publicidad y de la ilustracin. 137 Hacindole homenaje al gobernador que encargo la codificacin lo equiparan a los justinianos, alonsos y napoleones, que obsequiaron a sus pueblos con el mejor presente: un cdigo de leyes sabio sencillo, breve, luminoso y capaz de ser comprendido sin necesidad de comentadores ni de maestros por el hombre de medianos alcances. 138 Agrega la comisin que en virtud del corto tiempo de que dispuso, prefiri mas que introducir grandes reformas sistema, simplificar y esclarecer las leyes de la poca, conservando en lo sustancial las disposiciones de la legislacin espaola. 139 Jalisco. Por su parte, la comisin redactora del proyecto de la parte primera del cdigo de Jalisco busca tambin codificar y explica que est llevando al cabo la misin que se le encomend o sea, el proyecto de una legislacin civil que no fuera enteramente nueva, sino el examen de los cdigos patrios y de los mejores extraos, y la eleccin de aquellas leyes que parezcan mas propias del siglo en que vivimos, del gobierno que rige nuestro suelo y de nuestras aptitudes y costumbres. 140 Se explica tambin que el Siglo de las Luces abri una nueva era, abandonando la escolstica. Bajo este impulso las repblicas de Amrica han adelantado en la reforma de sus Cdigos. 141 Por otra parte, la comisin est convencida que slo las leyes que se adaptan a la realidad poltica, social y econmica de un pas, pueden ser obedecidas. De nada servira, como era el deseo de algunos, aniquilar todas las instituciones existentes y extinguir hasta la raz todo el elemento que fuera del sueo del nuevo orden de cosas. 142 En el proyecto se omitieron las leyes que eran contrarias a una nueva situacin y se incorporaron materias novedosas no contempladas por el derecho espaol como el consejo de familia, de educacin, de expsitos, del domicilio, del derecho de ausentes y otros, asimismo se hicieron variaciones que parecieron necesarias como otorgar la patria potestad a mujeres viudas y padres naturales, la extincin de los curadores, el usufructo de los tutores, etctera. 143

d) Las fuentes Por lo que toca a las fuentes utilizadas en los cdigos o proyectos de cdigo, solo el de Jalisco las consigna, y son a saber: leyes de los cdigos legislativa que hasta gobernando, derecho civil de los romanos, derecho cannico general y provincial mexicano, leyes de Partida, recopilaciones de Castilla e Indias,

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Plan presentado al Congreso..., p. 7 Proyecto del Cdigo civil..., p. VI 138 dem, p. VII 139 dem, p. VIII. Sin embargo, en materia de divorcio, fijaron entre las causales el mutuo analizando es el de Zacatecas el mas afiliado al liberalismo. 140 Proyecto de la parte primera..., p. 1 141 dem, p. 2 142 dem, p. 3 143 dem, p. 5

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cedularios, decretos de las cortes de Espaa, leyes y decretos del Congreso General y del estado, el cdigo francs y los cdigos de Zacatecas y Oaxaca. 144

e) Algunos ejemplos Resta agregar el tratamiento que en los cdigos o proyectos de esa poca recibieron materias significativas que permiten tentativamente identificar su afiliacin. Solo se har referencia a ciertas cuestiones relativas a las relaciones Iglesia-Estado; el concepto de propiedad y la libre disposicin de los bienes por testamento. 145 En lo referente al primer punto, es decir, cuestiones relativas a las relaciones Iglesia-Estado, puede observarse en los cdigos que se conocen, que todas aquellas materias como el registros de los nacimientos, la celebracin de los matrimonios y el registro de defunciones, que en la poca colonial se encontraban dentro de la jurisdiccin de la Iglesia, siguieron consignndose en los registros parroquiales, y solo el proyecto de Zacatecas especifica que: La filiacin de los hijos legtimos se prueba por las actas de nacimiento escritas en los registros parroquiales, mientras no haya civiles. 146 El registro y la celebracin de los matrimonios seguir realizndose ante el cura prroco del lugar, conforme a las disposiciones del derecho eclesistico. El proyecto de Zacatecas especificaba que la ley solo considerara al matrimonio bajo sus aspectos civiles y polticos, 147 haciendo la observacin de que nterin las leyes civiles no determinen otra cosa, el matrimonio se celebrara ante el cura prroco respectivo. 148 En divorcio, en todos los textos jurdicos sealados, consista solamente en la separacin del marido y la mujer, pero no los dejaba en posibilidad de contraer de nuevo matrimonio, so pena de cometer adulterio. Tanto en Oaxaca como en Jalisco, de las causas de divorcio conoca el juez eclesistico, 149 mientras que en Zacatecas a mas de que a las causas de divorcio tradicionales se agregaba el mutuo consentimiento, sin disolucin del vinculo, de la cual conocera el juez de primera instancia. 150 La nocin de propiedad tambin muestra pequeas diferencias en dos de los textos, el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto... dentro del marco de la ley, deca el de Oaxaca, 151 derecho de disponer libremente de alguna cosa, de la manera mas absoluta..., dentro del marco de la ley, en el de Zacatecas,152 el proyecto de Jalisco slo comprende la parte primera , o sea, el libro relativo a las personas. 153 Finalmente, puede observase que en cuanto a la libre disposicin de los bienes por testamento, tanto el de cuius oaxaqueo, como el zacatecano, solo podan disponer libremente de la mitad de sus bienes en caso de que tuvieran un solo hijo legitimo, el tercio si eran dos sus herederos y el cuarto con tres o ms. 154 Como puede observarse son solo algunos ejemplos que permiten identificar a los redactores con corrientes de pensamiento que se encontraban presentes en le poca. A mi juicio, no se afiliaron en esta Ibdem Solo un anlisis exegtico de los cuerpos jurdicos de la poca podra arrojar conclusiones precisas y definitivas. 146 Proyecto de Cdigo civil..., art. 190 147 dem, art. 53 148 dem, art. 92 149 Cdigo civil..., art. 163; Proyecto de la parte primera..., art. 123 150 Proyecto de Cdigo civil..., arts. 139-157 151 Cdigo civil..., art. 415 152 Proyecto de Cdigo civil..., art. 393 153 Por la reglamentacin que hace de otras materias, adems de las que venimos refiriendo, puede pensarse que seria mas o menos igual al de Oaxaca y al de Zacatecas. 154 Cdigo civil..., art. 768; Proyecto de Cdigo civil..., art. 696
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primera etapa verbatim a ningn modelo europeo. 155 Las inquietudes, que despus se convertiran en motivo de grave discordia, sobre la posicin de la Iglesia frente al Estado o la muy importante libertad entendida en su mas amplia acepcin estn presentes, pero no son definitivas. Pienso que en Zacatecas la corriente antieclesistica contaba con mayores posibilidades de triunfo; sin embargo, el respeto por las tradiciones heredadas de la Colonia era todava grande.

B) La vigencia del sistema central (1835-1846) ... es necesario organizar una legislacin sencilla a la ves que filosfica, donde sin perder de vista las luminosos principios del Derecho romano se desenvuelvan los del natural, tal cual hoy lo comprendemos, sin tributar a aquel, el ciego y exclusivo homenaje que le rindieron los antiguos jurisconsultos... nuestra legislacin debe proscribir especialmente las practicas y costumbres contrarias al rgimen republicano y caminar de acuerdo en un todo con los verdaderos adelantos del siglo. El Observador Judicial y de Legislacin, 8 de septiembre de 1842. En el campo de la codificacin, esta poca cuenta con menor material que la anterior. Quiz esto pueda atribuirse mas que a desinters, pues se vern en las paginas siguientes las manifestaciones de la preocupacin por codificar, a la inestabilidad poltica de este periodo en que la lucha parlamentaria y militar entre federalistas y centralistas fue muy encarnizada. La paz que deseaban los mexicanos para construir su nueva nacin, se vea constantemente interrumpida por los pronunciamientos militares para alcanzar la presidencia. La delicada situacin internacional del pas vino a agravarse con el rompimiento de hostilidades con Estado Unidos. La estabilidad no se vean cercana y esto se refleja en el mundo del derecho.

a) Un cdigo general El establecimiento de la repblica central llevaba aparejada la admisin de que el mismo cdigo regira desde el centro conforme a bases generales que deban quedar plasmadas en los textos constitucionales. Esta es la poca que cuenta con mayor numero de proyectos de textos constitucionales y votos particulares a ellos. Cabe sealar que al tema de la codificacin solo se hizo referencia en las Bases Orgnicas de 1843. En efecto, dentro del titulo relativo a las disposiciones generales sobre la administracin de justicia, el artculo 187 deca: Los cdigos civil, criminal y de comercio, sern unos mismos para toda la nacin, sin perjuicio de las variaciones que en algunos lugares podr hacer el Congreso por circunstancias particulares. 156 Es evidente que recoge, casi a la letra, lo sealado por la Constitucin de Cdiz. Hubo anteriormente, en 1842, una propuesta para ampliar las facultades del Congreso General otorgndole la de formar los

Se ha sostenido que el cdigo Napolen es el que mayor influencia tuvo, no se puede afirmar categricamente, sin un anlisis cuidadoso, artculo por artculo. Esta tarea no se ha realizado aun. 156 Montiel y Duarte, op.cit., vol. III, p. 454. En el texto del proyecto de las Bases orgnicas este artculo era el 182 y estaba redactado en los mismos trminos, Vid., dem, vol. III, p. 343. Entre los miembros de la Comisin Redactora de este proyecto estaba Manuel de la Pea y Pea, quien a su vez fue nombrado por Santa Anna para codificar el derecho civil. Vid., nota 158

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cdigos civil, criminal, de comercio y minera para toda la Repblica... 157 De esta manera, abola la soberana de los estados, los intentos codificadores se realizan sobre la base de un cdigo civil general para toda la nacin. 158 En virtud de que solo un proyecto de cdigo ha llegado hasta nosotros, otras fuentes nos permitirn detectar los criterios en torno a la codificacin entre 1834 y 1846. 159 En ausencia de cdigos nacionales, las dificultades para conocer y aplicar el derecho seguan siendo las que sealaron en paginas anteriores, 160 agregndose al triste panorama, el cambio de sistema institucional con las disposiciones que se derivaron de l. Esto fue sealado por Luis M. de la Torre en su discurso en la sesin inaugural de la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica, 161 en el que pondera las virtudes de la legislacin castellana explicando que sus textos ningn valor tendran entre nosotros, si nuestros legisladores hubieran ya moderado el cdigo mexicano, que es la piedra angular de nuestro edificio social. A las convulsiones polticas que apenas dejaban respirar en medio de la borrasca que preparan nuestros enemigos exteriores, atribua tan lamentable estado de cosas.162 En el mismo sentido y en el mismo foro se pronuncio, unos aos mas tarde, Antonio Ortz Garca, quien expresaba que, a pesar de haberse proclamado la soberana, no se haban podido sustituir todas las leyes espaolas, lo cual por lo dems habra sido una ignominia porque las nacin careca de cdigos propios. 163 Manifiesta su deseo vehemente de que se pudiera contar con cdigos nacionales adaptados a las circunstancias y necesidades de los mexicanos. 164 Montiel y Duarte, op.cit., vol. III, p. 317. Esta propuesta se encuadra dentro de los proyectos de reformas a las Siete Leyes iniciados a partir de 1840; por el desagrado con que fueron recibidas, se intento reformarlas en varias ocasiones y entre las propuestas de reforma puede observarse una amplia gama de formas de gobierno, desde la vuelta a la Constitucin de 1824, hasta el establecimiento de una monarqua con prncipe extranjero. Vif., Tena Ramrez, op.cit., pp. 149-436 158 Tal es el caso del proyecto de Vicente Gonzlez Castro, Redaccin del Cdigo civil de Mxico, que se contiene en las leyes espaolas y dems vigentes en nuestra Repblica. Guadalajara, impreso por Manuel Melendez y Muos, 1839; tambin las comisiones que se nombran reciben el cargo de redactar cdigos para todo el pas, 1841, Santa Anna nombro a don Manuel de la Pea y Pea, El observador judicial y de legislacin Mxico, Imprenta de Garca Torres, 1842, t. I, p. 158; por falta de dinero ces la comisin, Idem t. II, p. 101, 1845, Dictamen de la comisin de reglamento sobre formacin de cdigos, presentado en la Cmara de Diputados en 1845, en Rodrguez de San Miguel, Tercera Gua Judicial, Mxico, Imprenta de J. Lara, 1850, pp. 336-340. En el mbito local, en Yucatn, se elaboro un Proyecto de Constitucin presentado a la legislatura de Yucatn por su comisin de reformas, para la administracin interior del Estado, de 23 de diciembre de 1840, cuya pretensin era darle mayor resguardo a las garantas polticas y civiles del Estado. En los artculos se estableca que el gobierno y los cnsules podan nombrar comisiones para que formaran los cdigos civil, penal, mercantil, de procedimientos civiles, de polica y militar. Vid., Montiel y Duarte, op.cit., vol. III, pp. 163 y 175. 159 Estas fuentes sern el proyecto Gonzlez Castro citado, las Pandectas Hispano-Mejicanas de Rodrguez de San Miguel, editadas en 1838 y reeditadas en 1852, y el Discurso sobre el Derecho con algunas observaciones que deben hacerse en nuestra legislacin, por L. M. R. Mxico, Imprenta de Vicente Garca Torres, 1841. Tambin se har referencia a algunas opiniones de los miembros de la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica, las que vierte el autor del Sala Mexicano de 1845 y, finalmente, datos que sobre el tema se publicaron en revistas o textos jurdicos de la poca. 160 Vid., supra, pp. y nota 5 161 Creada el 3 de abril de 1794, despus de algunas peripecias derivadas del estado de guerra, paso a depender del Colegio de Abogados, en 1830. En los aos siguientes las convulsiones polticas se reflejan en la periodicidad de sus sucesiones, el numero de sus alumnos, los cambios de planes de estudio, etctera. 162 Torre, Luis Ma. de la, Discurso inaugural pronunciado en la apertura anual de la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica, por el ciudadano..., el 18 de octubre de 1838, Mxico, Imprenta del guila. 163 Ortiz Garca, Antonio, Discurso inaugural pronunciado el da 10 de octubre de 1843, en la apertura de la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica, por su alumno..., Mxico, Imprenta de la Hesperia, 1834, p. 8 164 dem, p. 13
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b) Codificar o recopilar El mal que quejaba a la Repblica, por el desorden de la legislacin vigente, movi a Vicente Gonzlez Castro a emprender la Redaccin del Cdigo civil de Mxico, 165 y a Juan N. Rodrguez de San Miguel la obra conocida como Pandectas hispano-mejicanas, 166 compilaciones de carcter privado ambas. Estos dos textos tienen muchos puntos en comn en cuanto al contenido de las normas, su diferencia estriba en la forma de sistemizar, ya que mientras en el proyecto de Gonzlez Castro puede percibirse la influencia del cdigo francs, aunque con algunas variantes y omisiones, las Pandectas siguen en ttulos y libros el orden establecido en la Novsima Recopilacin. Respecto al mtodo que utilizaron para recoger el material, ambos autores siguen las reglas establecidas por Bacon de Verulamio para purgar a una legislacin de lo intil. Estas reglas son a saber: 1o. Omitir todo lo intil y sin objeto por anticuado; 2o. De las antinomias, o leyes que estn en oposicin, adoptar las mas fundadas y abolir sus contrarias; 3o. De las idnticas, que no son sino reiteraciones las unas de las otras, dejar una en lugar de todas, la que nada determinen y son ocasin de disputas y 5o. Las muy verbosas o redundantes y prolijas reducirlas a trminos cortos. 167 Por lo que toca a si los autores pretendieron codificar o recopilar, el carcter de la obra de Rodrguez de San Miguel es claramente recopilador. Se trata de un cdigo general que abarca disposiciones relativas a la fe, los sacramentos, los clrigos, el tribunal de la Rota, la conducta del soberano, correos, abogados, alguaciles, matrimonio, censos, etctera. Su objeto es hacer una compilacin privada supletoria de la buena o mala legislacin actual. 168 Aunque este autor se opona a que se alteraran las leyes que se adaptaban a las costumbres, para introducir un derecho nuevo, que poda conmocionar a una sociedad que todava no tenia consolidadas sus instituciones, 169 expres que consideraba de suma utilidad redactar un cuerpo de legislacin a la manera de cdigo general, mientras contaba la nacin con cdigos propios, en la forma que se eligiera. 170 A su vez, Gonzlez Castro adverta que no eran las leyes de Espaa intiles, viciosas, injustas e impracticables; por el contrario, las estima dignas de todo aprecio. 171 Su trabajo tiene por objeto poner la legislacin al alcance de todos, simplificada y ordenada, para ello recoge las leyes existentes en el pas y las sistematiza conforme al mtodo que adoptaron los sabios autores de los cdigos franceses. 172 Esto redundara en beneficio de jueces, abogados y litigantes a quienes conviene conocer tanto la antigua como la nueva legislacin, 173 as como a los ciudadanos, ya que se le presentan las reglas a que deben atenderse en sus pactos y disposiciones segn su clase. 174

Vid., nota 158 En fecha reciente se realizo una edicin fascimilar de la obra: Rodrguez de San Miguel, Juan N., Pandectas Hispano-Mexicanas (introduccin, Ma. del Refugio Gonzlez), 3a. ed., Mxico, UNAM, 1980, 3 vols. 167 Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., vol. I., p. XII; y Gonzlez Castro, op.cit., p. XI, la redaccin difiere ligeramente. 168 Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., Advertencia en vol. I. 169 dem, p. VII 170 dem, pp. XI y XII. En la parte segunda, pp. XII-IV, hace un inventario de lo que el derecho espaol se omite por se ajeno a la nacin y de lo que consigna en su obra. Explica que muchas disposiciones se conservaron aunque hubieran desaparecido las autoridades que las haca cumplir o la corporacin o circunstancias directas para que se dictara; en estos caos tienen vigor y aplicacin bajo otra nomenclatura. 171 Gonzlez Castro, op.cit., p. VI 172 dem, p. VII 173 dem, p. VIII 174 dem, p. XII; en el mismo sentido, Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., p. V
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c) Las fuentes Las fuentes a que recurre Rodrguez de San Miguel son las disposiciones relativas a cada uno de los temas que abarca la obra y que estn contenidas en las Partidas, Novsima Recopilacin, Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias, Autos Acordados de Montemayor y Belea y de los concilios Tridentino y Mexicano. En el ultimo volumen, se incluyen las reales cdulas, ordenes, circulares y decretos no recopilados de las cortes de Espaa y los congresos mexicanos que se refieren a la materias tratadas en el texto. Las fuentes de Gonzlez Castro son las siguientes: Partidas, Recopilacin de las Leyes de los Reinos de India, Recopilacin de Espaa, concilios Tridentino y Limense, ordenes de los congresos mexicanos, Cobarrubias, Des sponsalis; Curis Filipica; Gutirrez, De Tutela; Ordenanzas de minas de 1783; Alvarez, Instituciones; Solorzano, Poltica Indiana; Sala, reales cdulas; Heineccio; Escriche, Diccionario y decretos de las cortes de Espaa.

c) Algunos ejemplos En las paginas siguientes a mas de hacerse referencia a las materias que se han elegido para tratar de identificar tentativamente la filiacin de estos textos, se agregaran algunas notas interesantes sobre un texto jurdico de la poca en que se proponen reformas a la legislacin. 175 El objeto es mostrar una amplia gama de opiniones en ausencia de proyectos de cdigo, o de cdigos generales. En la mayor parte de los ejemplos que se citan est presente la cuestin relativa a la situacin de la Iglesia en el nuevo Estado. Este asunto se ve en forma mas homognea en las pocas centralistas, de ah el inters por sealar una opinin contratante. Sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado, el autor del Discurso... opina que el clero no debe intervenir directa ni indirectamente en la administracin de la cosa publica. 176 Justifica que el legislador se ocupe de garantizar esta situacin sin pedir permiso a nadie, ya que recibe su autoridad de Dios. 177 Otros autores, recogiendo los hechos que se registraban en la practica, proponan que se mantuviera la Iglesia inmiscuida en la vida publica, concretamente en una de las materias que se han elegido en este trabajo para mostrar las relaciones Iglesia-Estado. Gonzlez Castro, en su Proyecto... propone que la prueba de filiacin de los hijos legtimos se base, como siempre, primera y principalmente con el hecho de haber nacido de personas unidas en matrimonio. 178 Por su parte Rodrguez de San Miguel, siguiendo el mismo orden de ideas, consigna lo que al respecto estableca el derecho castellano. 179 Para Gonzlez Castro el matrimonio deba celebrarse ante la autoridad eclesistica, 180 es decir, ante el cura prroco de alguno de los contrayentes. 181 El mismo sentido se pronuncio Rodrguez de San Miguel, ya que siendo el matrimonio un sacramento deba celebrarse ante la autoridad eclesistica. 182 No piensa los mismo el autor del Discurso... para quien el matrimonio, por ser la base de la familia, deba estar regulado, en cuanto contrato civil perfecto, por el Estado y santificado por la Iglesia. 183 Tanto Gonzlez Castro como Rodrguez de San Miguel consignas en trminos generales el concepto de divorcio cannico, es decir, la separacin legitima que el marido hace de la mujer y la mujer del marido en
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Discurso sobre el derecho..., vid., supra, nota 159 dem, pp. 11 y 12 177 dem, p. 17 178 Gonzlez Castro, op.cit., art. 207 179 Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, pp. 392 y ss, cita la partida titulo II, 1 180 Gonzlez Castro, op.cit., art. 72 181 dem, art. 76 182 Vid., supra, nota 179 183 Discurso, p. 18

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los casos sealados por el derecho cannico; de la causa conoceran los jueces eclesisticos. autor del Discurso... respecto a este tema.

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Nada dice el

La propiedad para Gonzlez Castro es el derecho de disponer libremente de alguna cosa corporal y de vindicarla de otro; si no es que lo impida ley, convencin o voluntad del testador. 185 Por su parte el autor de las Pandectas se atiende a la definicin de seoro registrada en las Partidas: Seoro es poder que ome ha en su cosa de fazer della, e en ella, lo que quisire, segn Dios, e segund fuero en si acepcin de poder que ome ha en las cosas muebles, o raz de este mundo, en su vida; e despus de su muerte pasa a sus herederos, o a aquellos a quien la enagenase mientras biviere. 186 Sobre la libre disposicin de los bienes por testamento, ambos autores incluyen las normas relativas a legitima y mejora del derecho castellano, es decir, las cuatro quintas partes de los bienes de los padres son legitima de los hijos,187 y la mejora a favor de alguno en el tercio o el mismo quinto. 188 Para el autor del Discurso... la materia de legitimas y mejoras, peculiarmente espaola, mereca ser transcrita entera o apenas modificada en los nuevos cdigos. Pero la legitima de los ascendientes deba ser disminuida para dejar a la nueva generacin con mayor holgura para disponer en vida o muerte del producto de su industria o fortuna.
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Los datos anteriores permiten apreciar que durante la vigencia del sistema central no se detuvo el proceso de la codificacin civil. Prueba de ellos es el nmero de comisiones que se nombraron para hacer el cdigo civil. Si bien el proyecto de Gonzlez Castro y las Pandectas son obras de carcter privado ilustran con claridad la necesidad y el deseo de codificar (o recopilar). Las opiniones de algunos de los juristas de la poca muestran la misma necesidad. Las convulsiones polticas y militares en que se encontraba enfrascada la comunidad nacional sobre la forma en que el pas haba de constituirse, determinaron que los deseos no llegaran al mundo de los hechos. En este sentido, es muy significativo el crecido numero de proyectos de reformas a la constitucin o de constituciones nuevas que se propusieron y discutieron durante el lapso comprendido entre 1834 y 1846.

C) La vuelta al sistema federal (1846-1853) En la primera poca del sistema federal, el congreso del Estado trabaj y sanciono esta parte de le legislacin que estuvo rigiendo entre nosotros hasta el ao de 1837. Aunque ese cdigo contena disposiciones que por su bondad intrnseca y relativa fueron adoptadas sin contradiccin, haba otras que por no conformarse con nuestras costumbres peculiares causaron graves perjuicios a los ciudadanos, y complicaron mas la administracin de justicia... Exposicin que en cumplimiento del articulo 83... hace el gobernador..., Oaxaca, 2 de julio de 1848.

Gonzlez Castro, op.cit., art. 118 y Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, pp. 424 y ss., cita partida 4, titulo X, y Recopilacin de Indias, ley ultima, tit. 9, libro 1. 185 Gonzlez Castro, op.cit., art. 403 186 Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., vol. III, pp. 292-304, cita la partida 3, tit., XXVIII. 187 Gonzlez Castro, op.cit., art.909 y Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, p. 648, cita la partida 6, tit. VIII. 188 Gonzlez Castro, op.cit., art. 908 y Rodrguez de San Miguel, Pandectas..., vol. II, p. 606, cita las Leyes de Toro 18-27 y Recopilacin de Indias, leyes 1-11, tit. 6, libro 5. 189 Discurso..., p.18

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Por decreto del 22 de agosto de 1846 ces la vigencia de las Bases Orgnicas y el pas entr nuevamente en la senda del federalismo, teniendo como escenario la guerra con Estados Unidos. Con modificaciones, la Constitucin de 24 rigi hasta 1853. A su ampara renaci la tendencia local de codificar, pero esta vez reducida al Estado de Oaxaca. En la apertura de sesiones del Congreso Local, el 2 de julio de 1848, el gobernador Benito Jurez someti a la deliberacin de este cuerpo legislativo un proyecto de reformas al Cdigo civil promulgado entre 1827 y 29 y que rigi hasta 1837. Expreso que aunque era un cdigo de cuya bondad intrnseca no se poda dudar, por no conformarse a nuestras costumbres peculiares caus graves perjuicios a los ciudadanos, complicando aun mas la administracin de justicia. Conociendo el gobierno la necesidad de restablecer el cdigo, pero sin las disposiciones que se haban demostrado impracticables, comision a Lpez S. German para que elaborara un proyecto de reformas al cdigo. Esperaba que esto viniera a acabar con la situacin prevaleciente, la que se reflejaba en algunas de las leyes del rgimen central continuaban aplicndose ante la tolerancia de las autoridades, y se desconoca qu normas del rgimen central deban seguirse observando y cules del rgimen federal estaban vigentes. Encareca, finalmente, al cuerpo legislativo que tomara en consideracin esta situacin, a fin de que las reformas pudieran ser aprobadas fcilmente. 190 Dirigindose al regente de la Corte de Justicia, le expreso la conveniencia de formar un nuevo cdigo civil. 191 Los levantamientos indgenas, la crisis econmica y la lucha por la silla presidencial mantenan a los contemporneos ocupados, y solo en Oaxaca el gobernador volvi a repetir el mismo reclamo en el ao 1850, solicitando esta vez autorizacin para que el gobierno ayudara a la legislatura, iniciando dichos cdigos con el auxilio de personas capacitadas por su formacin y por su practica en el foro. 192 Finalmente, se concluyo en 1852 el nuevo cdigo civil que deba entraren vigor el 1o. de abril de 1853. 193 El presidente Santa Anna, quien para entonces gobernaba sin constitucin, el 27 de julio de 1853, acord la abolicin del derecho de la legislatura de Oaxaca que sancionaba el Cdigo civil. 194 No tenemos, hasta ahora, noticias de otros cdigos o proyectos que hayan sido elaborados durante esta poca. Pasemos a analizar la etapa siguiente.

4. LA LUCHA DE LOS CONTRARIOS Las constituciones polticas han adolecido hasta aqu de dos vicios: primero el de figurar como la obra de un cuerpo de representantes y como una condicin esencial de los pueblos en clase de tal; segundo el de ponerlos en oposicin con el carcter de la sociedad: errores profundos en todo sentido... Es, pues, indispensable devolver a la verdad poltica sus antiguos derechos, escandalosamente usurpado por modernas teoras, reconocer la distancia inmensa que hay Exposicin que en cumplimiento del art. 83 de la Constitucin del Estado hace el gobernador del mismo al Soberano Congreso al abrir sus sesiones el 2 de julio de 1848, Oaxaca, Impreso por Ignacio Rincn, 1948, Fondo Lafragua, Biblioteca Nacional. 191 Ibdem. 192 Exposicin que en cumplimiento del art. 83 de la Constitucin del Estado hace al gobernador del mismo al noveno congreso constitucional al abrir el primer periodo de sus sesiones ordinarias el da 2 de julio de 1850, Oaxaca, impreso por Ignacio Rincn, Fondo Lafragua, Biblioteca Nacional. 193 Coleccin de Decretos del Estado de Oaxaca 1848-1853, decreto numero 2, de fecha 4 de enero de 1853. Documento localizado en la Universidad de Austin, Texas, Estados Unidos de Amrica, por Manuel Borja Martnez. Este cdigo ha sido motivo de bsqueda casi policiaca por Borja Martnez y la autora. No lo hemos encontrado hasta ahora. 194 Zarco, Francisco, Crnica del Congreso Extraordinario Constituyente (1856-1857) (estudio preliminar, textos y notas de Catalina Sierra Casass), Mxico, El Colegio de Mxico, 1957, p. 60
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entre la constitucin social, obra de Dios perfecta e irreformable, y la constitucin poltica, obra del hombre e inficionado con vicios propios de su causa... Diario Oficial del Supremo Gobierno, Remitido, 27 de abril de 1858. La Revolucin de Ayutla de el punto de partida de la lucha entre liberales y conservadores que culmino en 1867. En ella, las dos tendencias se encontraban claramente definidas. Los primeros, esto es, los liberales, buscaban el establecimiento de un gobierno secular y democrtico a semejanzas de las naciones progresistas de la poca. Los segundo, es decir, los conservadores, perseguan el establecimiento de un Estado que se apoyara en las corporaciones tradicionales y mantuviera sus privilegios, protegiendo al pas de la penetracin de ideas extraas. Recogiendo una idea recurrente desde el momento de la Independencia, algunos pensaban en la instauracin de una monarqua, con prncipe extranjero que respetara las tradiciones centenarias. 195 El triunfo de la revolucin de Ayutla significo una importante victoria de la corriente liberal. La fuerza que le otorgo este acontecimiento le permiti expedir las leyes de Reforma y convocar a un Congreso Constituyente. La Ley Jurez suprimir los tribunales especiales, salvo eclesisticos y militares; la Ley Lerdo prescriba la desamortizacin de fincas rsticas y urbanas pertenecientes a las corporaciones civiles y religiosas y la Ley Iglesias fijaba los aranceles parroquiales. 196 El Congreso se reuni en febrero de 1856. En el seno del constituyente no se llevo a cabo la propuesta de los moderados de reformar la Constitucin de 1824, sino que se procedi a elaborar una nueva. 197 El marco en que se desarrollaron los debates era el de las rebeliones que dividan al pas. La Constitucin de 1857 significaba un grave avance en relacin a la de 24, pero solo plasmaba el programa mnimo de los reformistas, los cuales hubieran querido ir mas adelante en las cuestiones relativas a las relaciones Iglesia-Estado. En ella se consignaron los derechos humanos: la libertad de enseanza, la igualdad de todos ante la ley, la libertad de imprenta, la supresin de tribunales especiales, la eliminacin de la coaccin civil para el cumplimiento de los votos monsticos, etctera, pero no se logro implantar la libertad de cultos, el texto constitucional no prescriba que la religin catlica era la religin de la nacin mexicana como los textos anteriores. 198 Una vez promulgada la Constitucin, al grito de Religin y Fueros se levantaron los conservadores contra ella. El pas quedo dividido por la guerra civil. Un gobierno liberal, con Jurez a la cabeza, se estableci en Guanajuato; y otro conservador, con Zuloaga al frente, se asent en la capital de la Repblica. Ambos buscaron el apoyo extranjero para fortalecer sus posicin. La ayuda de Estado Unidos al gobierno de Jurez y el apoyo de un sector de la poblacin al proyecto reformista, determinaron que en 1861 el ejercito liberal pudiera entrar triunfante a la ciudad de Mxico. 199 Jurez empez a trabajar para cambiar substancialmente la organizacin del pas. Sobre la base de las Leyes de Reforma se estableci la separacin tajante de la Iglesia y el Estado, la nacionalizacin de los bienes del clero, el registro y el matrimonio civiles, la secularizacin de los cementerios y la tolerancia religiosa. 200

Vid., supra, pp. ; Reyes Heroles, Jess, op.cit., vol. II, pp. 421-444; Daz Lilia, op.cit., pp. 95-99; OGorman, Edmundo, Precedentes y sentido de la Revolucin de Ayutla, Plan de Ayutla, Conmemoracin de su primer centenario, Mxico, UNAM, 1954, pp. 172-178, 201-204. 196 Leyes de Reforma. Gobiernos de Ignacio Comonfort y Benito Jurez (1856-1863), Mxico, Empresas Editoriales, 1955. 197 De la Cueva, op.cit., pp. 1268-1331; Daz, op.cit., pp. 99-103; Reyes Heroles, op.cit., vol. II, pp. 444-450. 198 Tena Ramrez, op.cit., pp. 595-628. 199 Daz, op.cit., pp. 103-116; Reyes Heroles, op.cit., vol. II, pp. 450-454. 200 Las cuales fueron consagradas en la Constitucin hasta el ao de 1873, vid., Tena Ramrez, op.cit., pp. 682 y 697-698.

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En otros aspectos se trataron de mejorar las comunicaciones y se dictaron medida para sanear la hacienda publica. Las reclamaciones de Espaa, Inglaterra y Francia por desudas no pagadas y daos infligidos a sus nacionales en la pasada guerra civil, condujeron a un arreglo con las dos primeras y la invasin del territorio mexicano por parte de la tercera. Ante el avance de los franceses, Jurez y sus ministros se trasladaron a San Luis Potos. A mediados de 1864, los conservadores dominaban la mayor parte del pas. Las gestiones realizadas por los conservadores condujeron a la realizacin de un viejo deseo: la instauracin de una monarqua con prncipe extranjero. El giro liberal que el emperador Maximiliano dio a su gobierno, irrito a los conservadores y al clero. El emperador encarnaba los ideales de los liberales, pero no cont con el apoyo de stos. El grupo conservador y el clero se sintieron defraudados. No satisfizo a nadie y, finalmente, Napolen II le retiro su apoyo. Su ejecucin puso fin a la contienda poltica. La llegada de Jurez a la ciudad de Mxico marca el inicio de una nueva poca, la del establecimiento del modelo poltico del liberalismo, tras cincuenta aos de cruentas luchas. 201

5. LA CONSTITUCIN DE 1857 Y LAS BASES DEL IMPERIO. CODIFICACIN LIBERAL (1854-1867) Art. 1o. El Imperio protege la Religin Catlica, Apostlica, Romana como Religin del Estado. Art. 2o. Tendrn amplia y franca tolerancia en el territorio del Imperio todos los cultos que no se opongan a la moral, a la civilizacin, o a las buenas costumbres. Para el establecimiento de un culto se recabara previamente la autorizacin del gobierno. Art. 3o. Conforme lo vayan exigiendo las circunstancias, se expedirn los Reglamentos de polica para el ejercicio de los cultos. 4o. El Consejo del Estado conocer de los abusos que las autoridades comentan contra el ejercicio de los cultos, y contra la libertad que las leyes garantizan a sus ministros. Maximiliano, Decreto de 26 de febrero de 1865. En el seno del Constituyente, en la sesin del 12 de abril de 1856, se acord revisar varios actos del gobierno especial, entre otros, los expedientes relativos al decreto que anulo el Cdigo civil del Estado de Oaxaca. 202 En la misma sesin de la Comisin de Constitucin declaro que: Los estados recobraron su soberana. 203 El proyecto de constitucin que se estaba discutiendo no contena ningn precepto por el que estableciera la necesidad de uniformar la legislacin civil. En la sesin del 7 de julio de 1856, Garca Granados se extrao de tal hecho, y expreso su temor de que la diversidad de legislaciones causara grandes embarazos a los abogados y que si uno saliera con su mujer al llegar a otro estado, no estuviera casado. 204 Posteriormente, el 20 de agosto del mismo ao, Zarco propuso que se hiciera extensiva la facultad XII del Congreso de la Unin de establecer las bases de la legislacin mercantil a los cdigos civil, criminal y de procedimientos, para lograr la uniformidad de la legislacin y la buena administracin de justicia en todo el

Daz, op.cit., 116-162. Resumen claro y ameno de la alianza tripartita, la guerra contra Francia y el segundo imperio. 202 Vid., supra, nota 194. 203 Zarco, op.cit., p. 60. 204 dem., p. 230

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pas. Guzmn arguyo que la comisin haba pensado que no debera hacerse porque se acataba la soberana de los estados y el principio federativo. 205 Por las mismas razones que en 1824, estas opiniones no se concretaron en modificacin del proyecto, y la Constitucin de 1857 dejo en libertad a los estados para expedir sus cdigos respectivos. En esta ocasin, correspondi al gobierno federal la iniciativa de la codificacin. En efecto, el presidente Jurez encargo a Justo Sierra, desde Veracruz, la elaboracin de un proyecto de cdigo civil. La respuesta no se hizo esperar y Sierra envo al gobierno de la Repblica, el 18 de diciembre de 1858, el proyecto del libro primero; el 18 de enero de 1860, el segundo y los tres primeros ttulos del tercero; y en el curso de este ao la conclusin del proyecto.206 En este proyecto se plasmaron de manera concreta, muchas de las ideas liberales. El mtodo francs, adaptndolo a las necesidades impuestas por el derecho patrio. 207 Las fuentes fundamentales de esta obra son el Cdigo francs y el proyecto de cdigo civil espaol conocido como Proyecto Garca Goyena. Sin embargo, Sierra expresa que tambin consult los cdigos siguientes: de la Lousiana, de Holanda, de Vaud, de Piamonte, de Npoles, de Austria, de Baviera, de Prusia, el Cdigo sueco, el de Berna, de Baden, de Friburgo, de Argovia y de Hait. Asimismo, las leyes hipotecarias de Suecia, Wrttrnberg, Ginebra, Friburgo, Saint Gall y Grecia. Esto no obst para que resolviera las cuestiones, frecuentemente, conforma al Proyecto Garca Goyena. 208 Tras la guerra civil, al regresar las autoridades federales a la capital de la Repblica, se remitieron los manuscritos de Sierra al Congreso de la Unin. A instancias de Luis Mndez, el Ministerio de Justicia mand que se imprimieran por cuenta del gobierno y se distribuyeran entre tribunales y abogados de la Repblica para su estudio. 209 El Congreso, en 1861 haba decretado que se pusieran en ejecucin en el distrito y territorios federales los nuevos cdigos, a medida que se fueran concluyendo, invitando a los estados a adoptarlos. Poco tiempo despus derog este decreto, y ordeno que primero se sometiesen a revisin y aprobacin del Congreso. 210 Por decreto de 5 de diciembre de este ao, el proyecto Sierra fue promulgado como cdigo en el estado de Veracruz. 211 En 1862 el ministro de Justicia Jess Tern comisiono con carcter privado, a Jos M. Lacunza, Pedro Escudero, Fernando Ramrez y Luis Mndez para que revisaran el proyecto Sierra, entre febrero de 1862 y mayo de 1863, vspera de la salida del gobierno hacia el interior. 212 La instalacin de la regencia no impidi la continuacin de los trabajos, aunque, esta vez, en forma privada. Posteriormente, los miembros de la comisin pasaron a formar parte del gobierno de Maximiliano. El dem, p. 550. Lo referente a las bases de la legislacin mercantil, paso al texto definitivo de la Constitucin como facultad X. Por otra parte, en 1883 esta facultad se modifico y el Congreso adquiri facultades para expedir cdigos obligatorios para toda la Repblica, de Minera y Comercio. Vid., Gamboa, Jos M., Leyes constitucionales de Mxico durante el siglo XIX, Mxico, Oficina Tip. de la Secretaria de Fomento, 1901, p. 556. 206 Mendez, Luis, Revisin del proyecto de Cdigo civil mexicano del doctor don Justo Sierra, t. I, Mxico, Talleres de la Librera Religiosa, 1897, p. 11 207 Sierra, Justo, Proyecto de un Cdigo civil mexicano formado de orden del Supremo Gobierno, Mxico, imprenta de Vicente G. Torres. 208 dem, p. II 209 Mendez, op.cit., pp. 12 y 13 210 dem, p. 13 211 Legislacin del Estado de Veracruz el ao 1824 hasta la presente poca. Jalapa, Imprenta Veracruzana de Agustn Ruiz, 1881, p. 242 (Documento proporcionado por Manuel Borja Martnez) 212 Mendez, op.cit., pp. 13 y 14
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emperador mando que se continuasen las sesiones de revisin del proyecto Sierra presididas, en ocasiones, por l mismo. 213 Merced a la dedicacin de la comisin y a la voluntad de concluir el cdigo civil mostrada por Maximiliano, los dos primeros libros se promulgaron el 6 y 20 de julio de 1866. El libro tercero estaba listo para ser impreso y al cuarto le faltaba la correccin de estilo cuando sucumbi el rgimen imperial. 214 Por lo que toca a las materias que se han venido revisando, las diferencias que se pueden encontrar entre el proyecto Sierra y el Cdigo del Imperio se reducen al numero del articulo en que se consignan. Las prescripciones relativas al registro civil, las definiciones de matrimonio, divorcio y propiedad son idnticas en ambos textos. 215 El proyecto Sierra recoga la institucin de la legitima en las cuatro quintas partes de los bienes y las mejoras del quinto y tercio, el libro tercero del Cdigo del Imperio no lleg a publicarse. Hemos visto como las encarnizadas luchas de esta poca tan violenta, en la que suceden una guerra civil y una intervencin extranjera, no se reflejan en la codificacin. El emperador Maximiliano acepto las leyes de Reforma y continuo la labor codificadora iniciada por el presidente Jurez. Paradjicamente, en la lucha de los contrarios mexicanos, Maximiliano se inclino por el liberalismo, dando la espalda al conservadurismo que fue el que hizo posible el II Imperio.

6. EL ESTABLECIMIENTO DEL MODELO POLTICO LIBERAL En Zacatecas se ha prohibido a los ministros de todos los cultos, en su calidad de ciudadanos que no autoricen o registren actos de nacimientos o matrimonio, sin que los interesados les presenten certificados de inscripcin en el registro civil. A los que contravengan esta disposicin se les impondr una multa de 500 pesos. El Derecho, 13 de noviembre de 1869. A partir de 1867 el pas adopto nuevamente una estructura federal, aunque de hecho se empez a constituir un pas econmica y polticamente centralizado. Por primera vez, desde 1821, un grupo tuvo el poder suficiente para lograr imponerse sobre los dems en forma sostenida. Jurez inicio la reconstruccin del pas en uso de facultades extraordinarias. La guerra civil haba desarticulado el comercio, la educacin, los transportes, la agricultura, etctera. 216 Ni Jurez, ni Lerdo de Tejada, su sucesor, vivieron lo suficiente para ver los frutos derivados de la victoria liberal. Toco a Porfirio Daz desarrollar y agotar el modelo poltico liberal, implantado a raz de la restauracin de la Repblica si bien con caractersticas muy peculiares. dem, pp. 14 y 15 dem, p. 21 215 Maximiliano se neg a derogar la legislacin reformista. Dicto la Ley Sobre el Registro del Estado Civil en el Imperio, en 1865. Vid., en Coleccin Leyes, decretos y reglamentos que interinamente forman el sistema poltico, administrativo y judicial del Imperio, Mxico, Ministerio de Gobernacin, Imprenta de A. Boix, 1865, tomo sexto, pp. 189-198. Documento proporcionado por Manuel Borja Martnez. De otra parte, el cotejo de las materias sealadas es como sigue: registro civil, Sierra, art. 40 e Imperio art. 31; matrimonio, Sierra art. 46 e Imperio art. 99; divorcio, Sierra art. 91 e Imperio art. 99; divorcio voluntario, arts. 160 y 162; propiedad, Sierra art. 362 e Imperio, art. 520; libre disposicin de los bienes por testamento, Sierra, legitima, art. 652 y mejora del quinto y tercio, arts. 663 y 664; del Cdigo del Imperio solo se promulgaron los dos primeros libros. 216 Gonzlez Luis, El liberalismo triunfante, Historia general de Mxico, El Colegio de Mxico, 1976, vol. III, pp. 178-179 y 183-191.
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Por el respeto a la Constitucin de 1857, se pronuncio Daz en 1876 y la no reeleccin fue una de sus banderas. La revuelta de Tuxtepec llev, por medio de la fuerza, a Daz a la silla presidencial. No obstante, a partir de su eleccin como presidente constitucional, la consigna sera: Paz y Orden. El progreso econmico se contemplo como la meta fundamental a alcanzar; y las libertades polticas slo se concederan en la medida que no estorbaran la ruta que, finalmente, la nacin encarnada por el grupo en el poder, haban decidido seguir. 217 Los sucesivos gobiernos de Daz continuaron con la labor iniciada en la poca anterior en cuanto a educacin, finanzas, comercio, comunicaciones, colonizacin, legislacin, etctera. La pacificacin del pas le permiti realizar las reformas que eran necesarias. Uno de los objetivos del rgimen fue la construccin de vas de comunicacin, de las que tan escaso se hallaba el territorio. En la mentalidad de los hombres de la poca, al progreso se iba en ferrocarril. Poco a poco las principales ciudades fueron conectadas con la capital de la Repblica y las ciudades fronterizas y puertos. 218 En ausencia de capital nacional se otorgaron concesiones para este tipo de trabajos a compaas extranjeras. El fomento de la colonizacin y la inversin extranjera se vieron como una necesidad acuciante para mejorar la poblacin y salir del letargo econmico. 219 Mediante las pertinentes disposiciones agrarias se combati el caciquismo, que se haba formado durante el prolongado estado de crisis, y miembros del grupo en el poder sustituyeron a los caciques no gratos. Estos latifundios laicos mejoraran la produccin agrcola y ganadera, que seria distribuida a travs de la nueva red de cominos y vas frreas. 220 El gobierno dicto leyes y cdigos para todas las actividades y se fue reformando la Constitucin para permitir la reeleccin del constructor del pas, y para sustraer facultades a los gobiernos locales. 221 La creacin de bancos y la modernizacin del sistema hacendario y financiero permitieron la instrumentacin de una poltica econmica que, por primera vez, nivelo la balanza comercial, llegando a haber supervit. Se reorganizaron la administracin publica y el sistema educativo y se dieron los primeros pasos para iniciar la industrializacin del pas, aunque en forma modesta. En medio de todo este clima de trabajo y reorganizacin, cualquier brote de disidencias era considerado como obstculo al orden y al progreso y, en consecuencia reprimido a sangre y fuego. 222 En la construccin del pas colaboraron con el presidente la oligarqua nacional y el capital extranjero. La gran mayora de la poblacin no participaba del progreso y la prosperidad. Los campesinos haban sido despojados de sus tierras en beneficio de los hacendados, y los obreros eran constantemente reprimidos para no obstaculizar el desarrollo. 223 De entre estos grupos surgieron las nuevas fuerzas sociales que, guiadas por algunos miembros disidentes de la oligarqua y, sobre todo, de las clases medias, pusieron en entredicho el estado de cosas y obligaron a rectificar el rumbo. 224

dem, pp. 191-196 y 200-206 dem, pp. 206-212; Zavala Silvio, Apuntes de historia nacional, Mxico, Sep-Setentas, 1975, p. 218 219 Gonzlez, Luis, op.cit.; Hernndez Snchez-Barba, Mario, Los Estados de Amrica en los siglos XIX y XX, Historia social y econmica..., vol. V, pp. 494 y 495 220 Gonzlez, Luis, op.cit., pp. 231-236; Zavala, op.cit., pp. 123-125 221 Margadant, Introduccin a la historia..., pp. 185-191. 222 Vid., supra, nota 220 223 Gonzlez, Luis, op.cit., pp. 236-245;Kennet Turner, John, Mxico brbaro, Mxico, Edit. Contenido., 1975 224 Madero Francisco I., La sucesin presidencial en 1910, Mxico, Edit. Nacional, 1974; Gonzlez, op.cit., pp. 260-271.
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A) Fin del movimiento codificador No solo los estados de Veracruz y Mxico tienen ya su cdigo civil, tambin Zacatecas tendr prximamente el suyo, debido a la ilustracin y laboriosidad de los seores licenciados D. Eduardo G. Pankhurst y D. Manuel Ros e Ibarrola. Hemos recibido por el ultimo correo tan interesante trabajo, que aun no hemos tenido tiempo de leer; pero entre tanto podemos hacerlo, damos desde luego las mas expresivas gracias a sus autores por su valioso obsequio, y por la benvola dedicatoria con que se han atrevido acompaarlo. El Derecho, 23 de julio de 1870. Restaurada la Repblica el ministro de Justicia, Antonio Martnez de Castro, formo una nueva comisin para proseguir los trabajos de codificacin. Por encargo del ministro Jos Mara Lafragua y Rafael Dond se solicitaron a Luis Mndez los manuscritos de los trabajos de revisin del proyecto Sierra. No sin reticencias, Mndez entreg los manuscritos incompletos de la obra realizada por la comisin anteriormente nombrada. 225 Antes de que fuera publicado el Cdigo civil de 1810, algunos de los estados se dieron nuevamente a la tarea de codificar sus derechos civiles. De esta manera, en diciembre de 1868, en Veracruz, se declar obligatorio como cdigo, el proyecto de Fernando Corona, y se fij como fecha de iniciacin de la vigencia el 5 de mayo de 1869. 226 En Zacatecas se elabor un proyecto de cdigo civil cuyo texto no he localizado, pero que se puede reconstruir parcialmente a partir de las Reformas que en opinin del Supremo Tribunal de Justicia del Estado deben hacerse al proyecto de cdigo formada por los licenciados, Eduardo G. Pankhurst, y Manuel Ros e Ibarrola. 227 Apuntes sobre las reformas que a juicio de los CC. magistrados..., deben hacerse al proyecto del cdigo civil... 228 Finalmente, en el Estado de Mxico se promulg, entre febrero y junio de 1870, el Cdigo civil del Estado de Mxico, unos meses antes que el del Distrito. 229 Poco sabemos de las fuentes que utilizaron los autores de estos cuerpos jurdicos para su redaccin, aunque el de Veracruz y el del Estado de Mxico tienen muchas semejanzas con el proyecto Sierra. En su sistematizacin siguen de cerca la del Cdigo francs. Las definiciones de las instituciones que se han venido

Mendez, op.cit., pp. 21-29. Cdigo civil del Estado de Veracrux-Llave, presentado en proyecto a la honorable legislatura por el presidente del Tribunal Superior de Justicia C. Lic. Fernando de Jess Corona, y mandado observar por decreto 127 de 17 de diciembre de 1968, Veracruz, Imprenta El Progreso, 1868. 227 Reformas que en opinin.. ., Zacatecas, Mariano Mariscal y Juan Lujn, Impresores, 1871. 228 Ulloa, Severiano, et al., Apuntes sobre las reformas..., Zacatecas, Imprenta de Mariano Mariscal, 1871. 229 Cdigo civil del Estado de Mxico, Toluca, Tip. del Instituto Literario, dirigida por Pedro Martnez, 1870.
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analizando son prcticamente iguales. 230 Sin embargo, en el caso del proyecto de cdigo de Zacatecas solamente puede inferirse esto al no haber sido motivo de critica del Tribunal Supremo. 231 La labor codificadora lleg a su fin cuando una comisin nombrada por el presidente Jurez e integrada por Mariano Yez, Jos Mara Lafragua, Isidro Montiel y Duarte y Rafael Dond, revis los trabajos de la anterior y elabor el proyecto que fue sometido al Congreso. En la sesin de 28 de noviembre de 1870 se discuti el dictamen de la comisin de justicia sobre el proyecto de ley que deca: Artculo lo. Se aprueba el cdigo civil que para el Distrito Federal y territorio de la Baja California form de orden del Ministerio de Justicia, una comisin compuesta de los CC. M. Yez, Jos Mara Lafragua, Montiel y Dond. Este cdigo empezar a regir el lo. de marzo de 1871; artculo 2o. Desde que principie a regir este cdigo, quedar derogada la legislacin antigua en las materias que abrazan los cuatro libros del expresado cdigo. 232 El dictamen fue objeto de muchas discusiones, pues algunos diputados pretendan que se discutiera captulo por captulo, en tanto que la comisin pretenda que se aprobara en su totalidad. Se aprob el dictamen de la comisin; 233 en la sesin de 8 de diciembre del mismo ao se procedi a la votacin del proyecto de ley relativo a la expedicin del cdigo civil, y se aprobaron los dos artculos referidos. 234 Se daba fin al proceso iniciado hacia casi cincuenta aos. Del Cdigo civil de 1870, no es ste el lugar para agregar algo a lo que se ha dicho tanto por parte de sus contemporneos, como por juristas de este siglo. De l se hicieron ediciones comentadas y concordadas. 235 y fue puesto en forma de diccionario. 236 En la poca contempornea, el Cdigo de 1870, es referencia obligada en los manuales y obras generales de derecho civil, pero slo en fecha reciente han comenzado a ser estudiadas sus instituciones con perspectiva histrica. 237 Por otra parte, la historia de la codificacin ha sido trazada en sus grandes lneas en diversos artculos. 238 Finalmente, cabe sealar que en este cdigo se recogieron varios de los postulados del liberalismo, aunque no todos llevados a sus ltimas consecuencias. En l qued separada claramente la Registro: Veracruz, arts. 47 y 55; Edo. de Mxico, art. 31; Proyecto Zacatecas, art. 74. Matrimonio: Veracruz, art. 175; Edo. de Mxico, art. 114, Proyecto Zacatecas, art. 142. Divorcio: Veracruz, art. 225; Edo. de Mxico, arts. 172 y 173; Proyecto Zacatecas, arts. 239 y 240. Voluntario: Edo, de Mxico, arts. 182 y 184; Proyecto Zacatecas, arts. 261-269 (suprimidos por el Tribunal Supremo). Propiedad: Veracruz, art. 625; Edo. de Mxico, art. 576; Proyecto Zacatecas, no lo modificaba el Tribunal Supremo, de donde se deduce que debi haber sido el tradicional en la poca. Libre disposicin de los bienes por testamento: Veracruz, legtima, art. 954; mejoras, art. 968; Edo. de Mxico, legtima, art. 954; mejoras, art. 968, Edo. de Mxico, legtima, art. 890; mejoras, arts. 903 y 904; Proyecto Zacatecas, slo se puede deducir la referencia a las mejoras que estaran en el 976. 231 El caso del divorcio voluntario, aceptado en otros cdigos contemporneos, fue enteramente suprimido; tambin se modificaron los artculos relativos al divorcio con causa ya que en opinin del Tribunal Supremo no poda haber con causa y sin causa. 232 Diario de los Debates, Quinto Congreso Constitucional de la Unin, t. II, 1870-71, Mxico, 'Tipografa Literaria de Filomeno Mata, 1875. Sesin del 28 de noviembre de 1870, p. 645. Documento proporcionado por Manuel Borja Martnez. Para detalle de la exclusin del nombre de J. Egua Lis entre los miembros de la comisin, Vid., Vzquez Pando, Notas para el estudio del principio..., p. 164, nota 437. 233 Diario de los Debates..., pp. 645-651. 234 dem, pp. 564 y 655. 235 El mejor recuento de este tipo de obras se encuentra en jurdica, nm. 3, julio de 1971. pp. 196-197; vid., Clagett, Helen L. y David M. Valderrama, A Revised Guide to the Law and Legal Literatue of Mexico, Washington, Library of Congress, 1973. pp. 74-77. 236 Ibdem. 237 El volumen 3 de Jurdica tiene algunos artculos interesantes sobre: "La Usura en el Cdigo de 1870". por Manuel Borja Martnez; "Algunas modificaciones introducidas al derecho civil por el Cdigo de 1870", por Manuel G. Escobedo; "La propiedad en su manifestacin positiva, en el Cdigo de 1870", por Benjamn Flores Barroeta. 238 Vid., nota l.
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jurisdiccin civil de la eclesistica, se otorg al inters individual capital importancia y se reconoci a la libre manifestacin de la voluntad como fuente de obligaciones y contratos. Por otra parte, la unidad legislativa, deseo de Sierra y de la comisin revisora del proyecto, se vio prcticamente alcanzada al ser adoptado el Cdigo de 1870, con ligeras variantes, por casi todos los estados de la federacin. 239 En los aos siguientes a la promulgacin del Cdigo de 70, dos de las instituciones que se han elegido aqu para buscar la filiacin de los textos revisados, sufrieron modificaciones importantes: la legtima y el divorcio. La modificacin de la primera corresponde, a mi juicio, a la consolidacin del modelo liberal que habla sido implantado.240 La segunda, corresponde a una etapa distinta, en la que se present un cambio de mentalidad hacia la institucin del matrimonio, derivado, en buena medida, de la laicizacin que sufriera en el Cdigo de 70 .

B) Consolidacin del modelo poltico liberal ... El capital necesita movimiento y circulacin; para el movimiento, le basta que las manos en que se encuentra lo, aventuren a continuas especulaciones; para la circulacin es necesario que todas las clases de la sociedad no tropiecen con privilegios ni otras trabas, cuando se encaminan en busca de la riqueza. La ley progresista ha hecho cuanto estaba de su parte para proteger al capital y para multiplicarlo con el nmero de poseedores. La sola ley de manos muertas ha borrado todo gravamen de las fincas rsticas y, urbanas, y ha improvisado propietarios donde slo haba censuatarios, inquilinos y arrendadores... Ignacio Ramrez, 1867. Trece aos despus de haber sido promulgado el Cdigo de 1870 se expidi uno nuevo, el Cdigo civil de 1884. Pocas modificaciones introdujo en relacin a su antecesor. 241 Para los fines de este estudio interesa solamente la libertad testamentaria, o sea, la abolicin de la legtima, y el complicado procedimiento de las mejoras 242 y el divorcio por mutuo consentimiento sin disolucin del vnculo. En junio de 1882, el presidente Manuel Gonzlez encarg a una comisin la revisin de los cdigos civil y de procedimientos civiles del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, la cual elabor un proyecto de reforma que no modificaba la herencia forzosa. Una nueva comisin revis los trabajos de la El Cdigo de 1870 fue adoptado sin modificaciones: Guanajuato, el 10 de abril de 1871; Puebla, el 19 de mayo del mismo ao; Durango, el 18 de mayo de 1873; Guerrero, el 13 de junio de 1872; San Luis Potos, el 11 de diciembre de 1871; y Zacatecas, el 2 de diciembre de 1872. Con ligeras modificaciones: Chiapas, el lo. de marzo de 1872; Hidalgo, el 21 de septiembre de 1871; Michoacn, el 31 de julio de 1871; Morelos, el 28 de julio de 1871; Quertaro, el 16 de septiembre de 1872; Sinaloa el lo. de enero de 1874; Tamaulipas, el 27 de junio de 1871; Sonora, el 11 de diciembre de 1871. Con numerosas modificaciones: Campeche (no se da la fecha de adopcin). Tlaxcala lo adopt y luego suspendi su vigencia, Vid., Memoria que el encargado de la Secretara de Justicia e Instruccin Pblica presenta al Congreso de la Unin el 15 de septiembre de 1873, Mxico, Imprenta del Gobierno en Palacio, 1873, p. III-IV. (Documento proporcionado por Manuel Borja Martnez.) 240 En 1884 se expide un nuevo cdigo de minera en el que se estableca la propiedad de las minas por parte de particulares y ya no la concesin para su explotacin por parte del Estado. 241 Un cotejo, artculo por artculo, entre ambos cdigos, puede verse en Macedo, Datos. . ., pp. 37 y ss. 242 Vid., supra, nota 108.
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primera y adopt la libertad testamentaria por iniciativa del ministro de Justicia Baranda y previo acuerdo especial del presidente Gonzlez. 243 Terminada la revisin el ministro remiti a la Cmara el proyecto de Cdigo civil como iniciativa del ejecutivo, argumentando que se hacan necesarias algunas reformas liberales al cdigo civil, como la libertad de testar que "no es ms que el ensanche natural de la libertad individual y el complemento del derecho de propiedad". 244 En noviembre de 1883, la primera Comisin de justicia dictamin el proyecto, que propona, entre otras modificaciones, la supresin de la legtima. 245 El diputado Justino Fernndez suscribi el dictamen, aceptando las modificaciones, salvo la libertad testamentaria. Emiti un voto particular, en contra del establecimiento de la libertad de testar, en el que sostena que era contraria a las costumbres y al derecho escrito del pas. 246 Agregaba que no existan motivos suficientes para hacer la reforma, puesto que ni en las publicaciones peridicas, ni en los tribunales se haban alzado voces pidindola. 247 No lo convenca de la necesidad de la reforma ni los argumentos de la iniciativa, ni el dictamen favorable a ella, que encontraban que la legtima era contraria al ejercicio del derecho de propiedad y que la libertad testamentaria se conformaba a los principios econmicos de autores de gran nombrada, a ms de que los pases que la haban proclamado, marchaban a la vanguardia de la civilizacin. 248 Para l, era suficiente modificar el sistema de las legtimas reducindolo de las cuatro quintas partes a la mitad de los bienes en uniones legales y el tercio para los descendientes naturales si no habla legtimos o legitimados. Propona la disminucin de la legtima de los ascendientes 249 y el mutuo consentimiento entre las trece causales del divorcio. 250 Se autoriz al Ejecutivo reformar el Cdigo civil. Finalmente, sobre la base de las reformas propuestas por la comisin de justicia, el nuevo cdigo se promulg el 21 de marzo de 1884, y estuvo en vigor hasta 1932, no sin sufrir importantes modificaciones. Macedo, op. cit., p. 3. dem, p. 5. Ya se haba presentado al 4o. Congreso, en 1868, una Iniciativa (de sustituir la herencia forzosa por la libertad de testar, pero no haba sido aprobada "porque an no estaba preparada la sociedad para recibirla y aceptarla como el desarrollo necesario de los derechos del hombre". 245 dem, p. 3 246 dem., p. 29. 247 dem., p. 31. 248 Ibdem. 249 dem., pp. 35 y 36. 250 Vid., supra, nota 231. La disolucin del vnculo no slo no fue aceptada sino que en estas mismas fechas fue considerada contraria a las costumbres y la tradicin religiosa. Vid., Montiel y Duarte, Isidro, "Lecciones dadas por el Lic. .., en la ctedra de legislacin sobre la indisolubilidad del matrimonio", El Derecho, t. III, 1869, pp. 305-310; t. IV, pp. 101-105 y 213-215.
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Hasta aqu la descripcin del proceso codificador que culmin en 1871. Entre los aos de 1821 y el de la entrada en vigor del Cdigo civil para el Distrito y Territorios Federales ningn cdigo estuvo en vigor el tiempo suficiente para hacer posible la sustitucin del orden jurdico de la poca colonial. Tampoco fue posible que se perfilara una doctrina jurdica mexicana que tomara como punto de partida los cuerpos jurdicos de la joven nacin. De cualquier manera, entre 1821 y 1871 se dieron una serie de pasos, tanto en la administracin de justicia como en el terreno de la creacin jurdica, hacia la implantacin del modelo de derecho codificado, inspirado en el Code civil. Alguno de stos pasos son el objeto de estudio de la parte tercera en lo que se refiere a lo que he llamado "el derecho de transicin", y en la cuarta, en lo que se refiere al surguimiento y evolucin de la doctrina jurdica mexicana. A ambas partes remito, pues, al lector interesado en conocer ms a fondo el periodo que va de la independencia a la puesta en vigor del Cdigo civil.

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TERCERA PARTE. EL DERECHO DE TRANSIClN SUMARIO: I. Introduccin. 11. La transicin en sentido amplio,, l. La Ley; 2, Los jueces y el arbitrio judicial, 3. La motivacin de la sentencia. 111. La transicin en sentido restringido; l. El problema de la retroactividad; 2. Algunos ejemplos. IV. A modo de corolario.

I. INTRODUCClN Era la legislacin vigente en Mxico hasta febrero, un compuesto de los elementos ms heterogneos: legislacin romana, legislacin goda, legislacin espaola, legislacin mexicana. Dentro de ella giraban en sombra mezcla los principios ultramontanos y los de las regalas: los principios del feudalismo as como los del derecho divino de los reyes y la soberana de los pueblos: los principios de la inquisicin y los de la libertad de conciencia: los principios de la obediencia pasiva y los principios del derecho de rebelin... Snchez Gavito, El Derecho, 1871. Esta parte se titula "derecho de transicin" y alude al periodo comprendido entre 1821 y 1871, al igual que el resto de los estudios recopilados. El lector ver adelante qu se quiere decir con la expresin "derecho de transicin". Cabe sealar que los juristas del siglo XIX la utilizaron para aludir al periodo inmediatamente posterior a la expedicin del cdigo. 1 En muchos artculos sealan la necesidad de expedir una "ley de transicin", para hacer frente a los problemas derivados de la puesta en vigor de la nueva legislacin. Pero, aunque as procedieron los juristas decimonnicos, no parece que sea este el nico significado que pueda drsele a la expresin "derecho de transicin", ya que si bien es cierto que con la expedicin del cdigo se inicia una transicin hacia la sustitucin del derecho anterior en la prctica de los tribunales, tambin es cierto que la sustitucin no es slo de leyes sino ms profunda, ya que debi mortificarse la forma misma de impartir y administrar la justicia. La transicin hacia el nuevo orden jurdico se apoyaba en una serie de premisas, algunas de las cuales dieron lugar al fenmeno de la codificacin, explicado en la segunda parte de este libro. As pues, la transicin puede contemplarse, por lo menos, en dos vertientes: la sustitucin del orden jurdico y la de la manera de administrar la justicia. Esto ultimo implicaba tambin modificar leyes y redactar nuevos cuerpos jurdicos aqu se contemplan separados los dos modos en que se presenta la transicin, para poder explicarlos mejor. Sobre el fenmeno de la transicin, cabe agregar que las ideas que la inspiraron surgieron en Europa mucho tiempo antes de la independencia de Mxico y fueron adoptadas a lo largo del siglo XVIII por un grupo de vasallos novohispanos como propias. A consecuencia del movimiento independentista se interrumpi un proceso de modernizacin, del que quiz el propio movimiento es producto; la interrupcin dificulta el anlisis de los fenmenos que se originaron en el virreinato y se desarrollaron, despus, en el Mxico independiente. Es ms que probable que el constitucionalismo y la codificacin se hubieran producido tambin sin independencia porque la propia Espaa se hallaba inmersa en ellos. S bien que entrar en el terreno de las conjeturas es poco til para aclarar una interrogante histrica, pero en este caso es necesario pensar en la posibilidad de que esto hubiera podido suceder as y que el hecho de haberse producido la independencia como se dijo hace ms complejo para el investigador el anlisis del proceso, pero no modifica la circunstancia de que la modernizacin se haba iniciado en la metrpoli y haba sido "recibida" en las colonias por una parte de la poblacin. En esa modernizacin, al lado de muchos otros, se hallaban dos hechos estrechamente vinculados, relacionados ambos, tanto con la sustitucin del orden jurdico como con la manera de administrar justicia.

Vid., infra, apartado 3 en el cual, a pie de pgina, se citan los trabajos que dieron origen a este ensayo.

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Cabe sealar que la sustitucin implicaba el fenmeno de la codificacin, el cual, a su vez, se apoyaba en una forma diversa de administrar justicia que se generaliza en los pases europeos antes de la independencia de Amrica. Los cdigos que se elaboraron conforme a las ideas que generaron el proceso codificador no podan seguir los patrones que hablan existido hasta entonces, ni en cuanto a su sistemtica ni en cuanto al contenido. Los cdigos son el ltimo eslabn de una serie de modificaciones sobre el modo mismo de concebir la administracin pblica, en general, y la de justicia, en particular. Al igual que sus modelos europeos, los cdigos mexicanos, entre ellos el civil, constituyen el ltimo eslabn de una serie de modificaciones al orden jurdico que se generaron desde antes de la independencia y que se aceleraron despus de ella.2 El decreto de 9 de octubre de 1813 expedido por las Cortes de Cdiz para organizar la administracin de justicia en la monarqua espaola, y la ley del matrimonio civil dictada por el presidente Jurez son dos ejemplos significativos, pero no nicos, del desarrollo del proceso de codificacin del derecho positivo a la luz de las nuevas ideas. 3 As, pues, en 1871, al expedirse el Cdigo civil para el Distrito y Territorios Federales concluyen dos aspectos distintos de un mismo proceso de transicin. Ambos se iniciaron antes de la independencia, en la poca que Roberto Moreno ha llamado "la ltima Nueva Espaa 4 y se corresponden con la presencia de los mismos fenmenos, desarrollndose en la metrpoli. Con la independencia los procesos se separan y, a partir del movimiento emancipador, en buena medida apoyado en todo el bagaje que dio lugar al proceso de transicin sealado, se inici otro proceso de transicin que es el de la sustitucin del orden jurdico colonial. La sustitucin tena que realizarse por dos razones: a) porque el derecho colonial era el de la metrpoli y haba sido dictado por el rey, y b) porque buena parte de ese derecho ya no se corresponda con las ideas de un numeroso grupo de mexicanos, el cual, a lo largo del siglo, tuvo ocasin de dictar leyes y hacerlas ejecutar. El proceso de sustitucin se inicia inmediatamente despus de la independencia, pero no era posible que tomara su perfil definitivo mientras no se definieran con claridad los marcos dentro de los que tena que operar. Esos marcos slo quedaron claros despus de la derrota de Maximiliano, as pues, el proceso de sustitucin tom su perfil definitivo con la expedicin del Cdigo civil para el Distrito y Territorios Federales en 1871, y pudo considerarse concluido en la primera dcada del siglo XX, ya que es hasta 1909 cuando se expidieron los cdigos Federal y de Procedimientos Civiles y Federal de Procedimientos Penales, con los cuales qued completa la sustitucin del orden jurdico colonial, y la Constitucin de 1857, a la que se incorporaron las leyes de Reforma en 1873. 5 Son estos textos los que condensaron el llamado "ideario' liberal", y los que fijaron el marco dentro del que deba operar la sustitucin. Planteada as la cuestin parecera que el derecho del siglo XIX, por una razn o por otra, es todo de transicin. Esto en alguna medida es cierto, pero hay que insistir en que puedan diferenciarse dos tipos de transicin. Una de ellas alude, pues, a la modificacin y transformacin de un modo de ver el mundo del derecho y se basa en la existencia de una manera diferente de ver y concebir la accin estatal y la. propia sociedad, y la otra se refiere meramente a los problemas planteados en la propia administracin de justicia a consecuencia de haberse realizado la primera transicin. A la primera, para poder diferenciarlas, prefiero llamarla amplia, y a la segunda, restringida. Cabe sealar que, ambas se dieron a un lado y otro del Atlntico, aunque en el caso que nos ocupa, en Espaa y en Mxico se transit de diversa manera hacia la modernizacin. Vid., infra, "Bibliografa". Para consultar un amplio catlogo de la legislacin civil del siglo XIX puede verse la obra de Pallares, Jacinto, Legislacin Federal complementaria del derecho civil mexicano. Coleccin formada por los alumnos de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de Mxico: Jos Vzquez Tagle, Hctor Daz Mercado, Justillo Fernndez Castello, Jos Romero y Manuel R. Uruchurtu, bajo la direccin y con un estudio preliminiar del Lic...., Obra adoptada como texto en la expresada escuela, Mxico, "Tipogrfica Artstica" de Ramn F. Riveroll, 1897 [varias paginaciones]. 4 Moreno, Roberto, "La ltima Nueva Espaa", La formacin del Estado Mexicano, Mxico, UNAM, 1984, pp. 15-22. 5 Gonzlez, Ma. del Refugio, "Historia del derecho mexicano", Introduccin al derecho mexicano, Mxico, UNAM, 1981, vol. 1, pp. 58-66 y 82-88.
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La transicin en sentido amplio tiene sus races all por el siglo XIII, fecha en que comenz a perfilarse un nuevo orden poltico, social, jurdico, econmico y religioso. En la Espaa borbnica del siglo XVIII el proceso iniciado en el siglo XIII haba alcanzado una amplia consolidacin, a consecuencia de la cual sus caractersticas se hablan permeado hacia la Nueva Espaa en donde encontr el clima propicio para seguir su propio desarrollo. Este proceso de transicin hacia la modernidad como se dijo sobrevivi a la independencia y se aceler con ella, y comenz a abrirse paso sobre todo, a travs del proyecto llamado liberal. La transicin en sentido estricto o restringido, se inici con la expedicin del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales, y fue hacindose realidad en cada rea del derecho con la expedicin del cdigo respectivo. 6 En qu consisti una y en qu la otra ir quedando sealado en los apartados siguientes, aunque luego se centre la explicacin en la materia civil.

II. LA TRANSICIN EN SENTIDO AMPLIO Cual sea el inmediato efecto de esa nuevas legislaciones [los cdigos], fcil es predecirlo. Las reglas que durante tres siglos y hasta hoy han servido de norma a las relaciones sociales van a desaparecer; la transicin ms grave se va a operar: las ltimas tradiciones de la Colonia van a quedar borradas, y antes de que la voz de la nueva ley se haga escuchar; antes de que su precepto se encarne en las costumbres y aun se haga comprender en la esfera especulativa, goce Confusin y trastorno van a sobrevenir y, con ellos, una de esas crisis que no se dominan sino con la fe en el porvenir, y con la perseverancia en el estudio de los intereses sociales. El Derecho, 1871. En el texto de las constituciones o cdigos polticos deban consagrarse las facultades de los gobernantes y los derechos de los gobernados, estableciendo claramente los lmites de la accin de los primeros. En los cdigos particulares se desarrollaban en forma clara, sencilla, ordenada y pormenorizada los principios consagrados en las constituciones que protegan y garantizaban el ejercicio de las libertades del hombre, individualmente considerados. 7 El modelo seguido por los pases de Amrica se inspir en la Constitucin norteamericana y en los Cdigos franceses, sin que pueda decirse que siguieran estos textos literalmente. 8 De cualquiera modo, en el articulado de constituciones y cdigos haban de estar presentes: la divisin de poderes; la igualdad de todos ante la ley; el respeto a la propiedad individual; la seguridad de los individuos y las diversas libertades que podan ejercerse: de prensa, de circulacin, de comercio, de industria y de culto. 9 El catlogo ms amplio de todo lo anterior es el que est contenido en el texto de la Constitucin de 1857, que es el marco jurdico de la Repblica Restaurada.

dem, pp. 84-98. En los manuales de historia del derecho espaol se aborda este tema. Para una sntesis clara puede verse: Alejandre Garca, Juan A., Temas de historia del derecho: derecho del constitucionalismo y de la codificacin. II. Sevilla, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1979, 283 p. Para el caso de Mxico ver la parte segunda de este libro. 8 Cada vez ms parece confirmarse que las afirmaciones de haber sido copiados textualmente cdigos y constituciones extranjeras procede de los juristas de la Repblica restaurada. 9 El texto de obligada consulta es Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico, 1808-1975, 6a. ed., Mxico, Porra, 1975, 1011 pp. En sus pginas se encuentran buena parte de los textos constitucionales del siglo XIX, tanto los que se promulgaron como los que fueron proyecto o votos particulares.
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A la luz pues, de las ideas y principios que inspiraron el trnsito a la modernidad se fueron modificando los modos de concebir y administrar la justicia. En palabras de Tau Anzotegui: El clsico concepto de justicia medieval, recogido en las Partidas, que la caracteriza como "arraigada virtud" y "gua de los gobernantes", para sus actos de gobierno y de los jueces para resolver los pleitos, haba presidido la organizacin judicial y poltica indiana. En el siglo XIX surgieron factores que tendan a recortar la extensin de aqulla. La separacin de la moral y la religin del derecho; el triunfo de las concepciones individualistas; la aceptacin del rgimen poltico de la divisin de poderes; y el absolutismo de la ley, contribuyeron cada una con su aporte y todas juntas a aminorar substancialmente aquel antiguo concepto. Se nos presenta as en la centuria una justicia meramente externa, legal, propia slo de un poder del Estado, ausente de los actos de gobierno, y que ms que el bien de la comunidad apuntaba a la defensa de la seguridad individual. 10 Aunque siguiendo estas pautas prcticamente todas las bases y el entramado mismo de la idea de justicia y de su administracin se modificaron, en este ensayo quiero referirme slo a las que estn ms vinculadas con el acto de administrar la justicia, a saber, el que realiza el rgano aplacador. En este sentido se pueden revisar los cambios operados en la nocin misma del sentido y el significado de la ley; los que se operaron respecto de las calidades y funciones de quienes administraban la justicia; y por ltimo, los que hubo respecto de la forma de ver a la luz de todo lo anterior las decisiones de los jueces, esto ,es, las sentencias, o en expresin contempornea, la norma particular. El planteamiento de estas cuestiones no se dio en una fecha precisa; pero puede afirmarse que corre paralelo con: el fenmeno de la consolidacin del poder real y de su posterior limitacin, la formacin de un cuerpo de tcnicos encargada de la administracin de la justicia, primero real y luego nacional, y la necesidad de reconocer a diversos grupos sociales, derechos que solo hablan ejercido los propios reyes en su carcter de soberanos. A la luz de las nuevas ideas slo "el pueblo" era soberano. No es mi intencin describir en forran pormenorizada los fenmenos anteriores, no seria posible dentro de los estrechos mrgenes de este ensayo. Simplemente busco presentar, ms bien en forma impresionista, las caractersticas de lo que se llam anteriormente, la transicin en sentido amplio. 11

l. LA LEY

... ley tanto quiere decir como leyenda en que yace ensaamiento y castigo que liga e apremia la vida del home que non faga mal e muestra e ensea el bien que home debe facer e usar: e otrosi es dicha ley porque todos los mandamientos della deben ser leales e derechos e complidos segn Dios et segn justicia. Ley 4a, ttulo lo, Partida 1a.

... ley es la manifestacin de un poder delegado por el pueblo a los diputados y senadores que conforme a la Constitucin y a sus reformas son los que ejercen el poder legislativo. ...ley es el precepto impuesto a la sociedad civil por las cmaras de diputados y senadores, comunicado al ejecutivo y promulgado por ste en la forma establecida por la Constitucin. Tau Anzotegui, Vctor, "La administracin de justicia en las provincias argentinas (1820-1853). Planteo preliminar para su estudio", Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, vol. I. 1973, p. 211. 11 En otros trabajos me ocupo de temas de transicin tambin, pueden verse: Gonzlez, Ma. del Refugio, "La prctica forense y la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica de Mxico (1834-1876)", Memoria del 111 Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Mxico, UNAM, pp. 281-308 y "Las reglas del derecho en Mxico durante el siglo XIX", Anuario Jurdico, XI, Mxico, UNAM, 1984, pp. 341-356.
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Isidro Montiel y Duarte, Tratado de las Leyes y su aplicacin, 1877.

Los textos antes transcritos buscan mostrar el cambio en la concepcin de la ley entre los siglos XIII y XIX. Sin entrar en todas y cada una de las transformaciones del concepto, podran sealarse como definitorios los cambios operados en la idea que sustenta la autoridad de la ley, y la que se refiere a sus fines. En el primer sentido la ley XII del ttulo 1 de la Primera Partida explica quin tiene el poder de hacer las leyes: Emperador rey pueden fazer leyes sobre las gentes de su seoro, e otro ninguno ha de poder delas fazer en lo temporal: fueras ende, si lo fizieren con otorgamiento dells. E las que de otra manera fueren hechas, no han ni fuerga de leyes, ni deven valer en ningn tiempo.

Por lo que toca a sus fines, el texto alfonsino seala en la ley I, del mismo ttulo y libro; que: Estas leyes son establecimientos, porque los homes sepan bivir bien, e ordenadamente, segn el plazer de Dios: e otrosi segund conviene a la buena vida deste mundo, e a guardar la de nuestro seor Iesu Christo cumplidamente, assi como ella es. En el siglo XIII, el compilador de las Partidas Alfonso X el Sabio afirmaba en el premio del ttulo I de la Primera Partida, que el texto se haca "a servicio de Dios e a pro comunal de las gentes". En esta expresin est condensada la esencia de la legitimidad y fines de la ley. El rey, a quien Dios hizo "seor de tantas buenas gentes, e de tan grandes tierras, como el quiso meter so nuestro seoro. 12 dictaba las leyes, para que los hombres conocieran a Dios, lo amaran y le temieran, y se amen unos a otros, guardndose de la non fazer, lo que no querra que le fiziesen a el. 13 Los reyes consolidaron su poder apoyndose, entre otros, en los miembros de la burguesa, la cual poco a poco comenz a demandar igualdad de derechos frente a los poderes tradicionales. A medida que pasaba el tiempo se fue poniendo cada vez ms en entredicho la conveniencia de la identidad de objetivos entre la Iglesia y el Estado. La primera fue perdiendo prestigio y poder poltico en la medida y proporcin que los iba consiguiendo el segundo. Mucho tiempo pas, y muchas ideas se generaron, aprovecharon o rechazaron, antes de que en el texto de la Constitucin de 1857, expedida en el nombre de Dios y con la autoridad del pueblo mexicano, se expresara en el artculo lo. que: El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objetivo de las instituciones sociales. En consecuencia declara, que todas las autoridades del pas, deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin. En el camino, la soberana transit del rey, al pueblo, y el derecho de iniciar las leyes, expedirlas y promulgarlas se otorg al presidente de la Unin, a los diputados, al Congreso Federal y a las legislaturas de los estados. En 1873 se incluy entre los que tenan facultades para participar en el proceso legislativo al Senado. Las Constituciones, a partir de la de 1812 consignaron como su objetivo la proteccin de la libertad civil, la propiedad y los dems derechos legtimos de los individuos 14 a travs de las leyes que se iban dictando, no obstante que no contuvieron una definicin de ley. 15 Haban cambiado por completo las bases de la legitimidad y los fines. Muchas otras cuestiones no cambiaron, solamente se llevaron hasta sus ltimas consecuencias; hubo conceptos o principios que se "ilustraron", esto es, no se modificaron, pero recibieron la "luz de la razn". En
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Prlogo al ttulo l, de la Partida I. Ley X, ttulo 1, partida I. 14 Tena Ramrez, op. cit., passim, 15 Latinde Abada, Jess, Derecho histrico espaol, Barcelona, Ariel, 1974, p. 56.

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tal situacin se encuentra lo dicho por Jeremas Bentham sobre la promulgacin de las leyes, por ejemplo. Este autor afirmaba que: Para conformarse con una ley es preciso conocerla, y para hacerla conocer es menester promulgarla; pero promulgar una ley no es hacerla publicar en una ciudad a son de trompeta, no es leerla al pueblo congregado, no es an el mandar que te imprima; porque todos estos medios pueden ser buenos, pero puedan emplearse sin que se logre el objeto esencial. Promulgar una ley es presentarla al entendimiento de los que deben gobernarse, es hacer de modo que est habitualmente en su memoria, y darles a lo menos toda la facilidad posible para consultarla, si tienen alguna duda sobre lo que se percibe. 16 En su contenido no se distingue fcilmente lo dicho por Bentham y lo que sobre el particular se afirma en las Partidas; pero el filsofo "ilustr" el concepto con las luces de la poca.

2. LOS JUECES Y EL ARBITRIO JUDICIAL En la judicatura de este Estado existe un mal que aunque remediable, arredra a los ms constantes, y es, la ausencia de profesores en la ciencia del Derecho en los juzgados y Tribunales ocupados casi siempre por hombres legos que en lo general son absolutamente legos en la prctica forense y en el conocimiento de las leyes de administracin de justicia. Cuntos desafueros se consuman, de buena fe tal vez, slo por la ignorancia de un juez! Y a cuntos abusos no da lugar la justicia en manos de tales, cuando se procede con deliberacin e intencin torcidas! S. San Juan Bautista, 1869. Con el fortalecimiento del poder real se modificaron las bases que haban sustentado a la administracin de la justicia. El rey-juez de la poca medieval fue sustituido por un cuerpo de funcionarios que ejercan la jurisdiccin en nombre del rey. Estos sujetos deban ser conocedores del derecho que dictaba el monarca; su misin consista en administrar la justicia real con base en los ordenamientos concedidos y sancionados por el soberano, Desde el siglo XIII se comienzan a sustituir los jueces populares en todos los dominios reales por jueces tcnicos, cuyos conocimientos, muchas veces adquiridos en las facultades de derecho, hacan que no les fuera necesario asesorarse de letrados o conocedores de derecho para dictar las sentencias. Con la presencia de estos jueces tcnicos se abri el camino para la constitucin de la magistratura moderna. 17 No fue fcil orillar a los jueces a seguir el texto de las leyes en sus decisiones, ya que por mucho tiempo no estuvieron obligados a apegarse a algn ordenamiento en concreto al "decir el derecho". Los que administraban justicia disponan de un amplio margen de libertad, el cual constitua su "albedro" (sic). o "arbitrio". En sus decisiones deban ponderar los principios generales del derecho, la equidad, la idea de justicia y las sentencias de los sabios y tener a la vista el texto de la ley. Al ser sustituidos a partir del siglo XIII los jueces legos, hombres buenos o rbitros arbitradores, por jueces tcnicos, comenz, tambin, la tarea de sujetar a los jueces al texto legal. Tanto en materia penal, como en materia civil, el juez haba sido "el seor del proceso".

Bentham, Jeremy. Tratados de la legislacin civil y Penal, Madrid, Editora Nacional, 1981, p. 575. (Edicin preparada por Magdalena Rodrguez Gil.) 17 Garca-Gallo, Alfonso, "Jueces populares y jueces tcnicos en la historia del derecho espaol", Conferencia pronunciada el da 4 de diciembre en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin [s.p.i.], passim, y Gonzlez, Ma. del Refugio y Teresa Lozano, "La administracin de justicia, El gobierno provincial en la Nueva Espaa 1570-1787, Mxico, UNAM, 1995, pp. 75-105. (Obra coordinada por Woodrow Borah.)

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Poco a poco se fue imponiendo la idea de que los jueces superiores o inferiores eran "ramos de un tronco y arcaduces d una fuente, que es el prncipe". 18 En torno a esta idea se fueron articulando tanto el sistema judicial como los medios para controlar el desempeo de los administradores de justicia. 19

En la Nueva Espaa se recibieron y trasplantaron estos principios e instituciones, y es bien sabido que al comenzar a operar en el seno de una sociedad distinta, adquirieron perfiles propios. En el terreno de la administracin de justicia, las instituciones, ya para entonces francamente modernas, no pudieron funcionar igual que en Espaa por diversas razones. En primer lugar, por el hecho claro de ser el mundo americano diverso del castellano, y en segundo lugar, por ser los espaoles muy pocos, en relacin a los naturales. Por eso, fuera de las ciudades en que habla una amplia poblacin espaola o criolla, en el resto del territorio la administracin de justicia novohispana era muy semejante a la que se practicaba en los principios de la baja Edad Media en la pennsula. En las fundaciones espaolas, americanas, haba funcionarios de cuo moderno como los alcaldes mayores, los corregidores e incluso los gobernadores. Para administrar justicia, estos sujetos cuando eran legos deban solicitar el consejo de un asesor letrado. Esto no siempre se llevaba al cabo y la funcin de administrar justicia no fue correctamente realizada por ellos, Resurgieron as los "hombres buenos" y los rbitros-arbitradores, como administradores de justicia. Asimismo, se fortaleci, por la ausencia de letrados, el arbitrio judicial ejercido por los oficiales reales encargados de administrar justicia. 20 En el virreinato, los conocedores del derecho se asentaron, sobre todo, en las ciudades importantes. A la luz de los principios que inspiraban la modernizacin de las instituciones mexicanas en el siglo XIX, tanto los jueces legos como la propia administracin de justicia por "hombres buenos" deban ser sustituidos por un cuerpo eficaz de funcionarios judiciales que siguieran el texto de la ley para dictar sus sentencias. La tarea no era fcil ya que a lo largo de la poca colonial haban arraigado maneras muy arcaicas de administrar justicia. Con todo, desde antes de la independencia, tanto en el texto de la Constitucin de Cdiz como en el Decreto Constitucional de Apatzingn se consagraron los principios bsicos para ingresar de lleno a la modernidad. Sin embargo, a pesar de que se admitan los principios que serviran de apoyo a las nuevas instituciones, los cambios no fueron drsticos en todos los aspectos. As, aunque se preconizaban en los textos constitucionales las pautas para una administracin de justicia con slo tres instancias, sin torturas ni apremios y a travs de un procedimiento acusatorio, 21 tambin se admita la presencia d jueces legos en los juzgados de paz y de primera instancia. 22 A ms de factores de otra naturaleza, parece probable que la falta de sujetos capacitados y conocedores del derecho jugara un papel importante en esta decisin. Al respecto, en el Derecho, al hacer referencia al asunto se afirmaba que: ...produce adems el mal [la ausencia de profesores en la ciencia del Derecho], de que los trmites de los juicios, y a veces las decisiones, no puedan considerarse ni como doctrinas, ni como hechos autorizados, para fundar la verdadera prctica judicial; porque los abogados andamos como los reloxes, sin estar de acuerdo en tan interesantes puntos, dictando cuando funcionamos de asesores, extraas y aun contradictorias evidencias! As por ejemplo, un juez aplica en un asunto de la federacin, leyes del Estado, y otro en negocios del Estado leyes generales dictadas por los tribunales de la Unin. Otro juez declara ejecutiva una accin, que otro, con consulta de asesor suspende y declara ordinaria. Esto es monstruoso . . . 23

Castillo de Bovadilia, citado por Toms y Valiente, Francisco, "Castillo de Bobadilla (c. 1547 -c, 1605) Semblanza personal y profesional de un juez del antiguo rgimen", Anuario de Historia del Derecho Espaol, Madrid,, 1975, tomo XLV. pp. 212-217. 19 Ibdem 20 Gonzlez y Lozano, op. cit., pp, 93-96. 21 Tena Ramrez, op. cit., Passim. 22 16 de diciembre de 1853. Decreto del Gobierno. Ley para el arreglo de la administracin de justicia en los tribunales y juzgados del fuero comn. Vid., artculo 6 23 S. en El Derecho, la. poca, tomo II, nm. 2, p. 291.

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Con el fin de paliar esta situacin los jueces de lo civil de la ciudad de Mxico se reunan para tratar de uniformar la prctica y ponerse de acuerdo en los puntos que ellas [las leyes] tengan oscuros o sean de varia interpretacin, lo que har que los negocios marchen con mayor violencia y regularidad en beneficio del pblico. 24 Estos jueces ya estaban renunciando a ejercer lo que haba caracterizado su funcin: el amplio arbitrio judicial con base en los consejos del asesor letrado o la experiencia propia. Para la sexta dcada del siglo, el arbitrio judicial y la intervencin de los abogados en la elaboracin de las sentencias constituan un serio obstculo para la recta administracin de justicia. En tan discurso pronunciado en 1862 en la Academia de Jurisprudencia Terico-Prctica se describe en forma precisa el hecho: Por otra razn pueden considerarse los abogados como auxiliares de la judicatura. Con mucha frecuencia se les nombra rbitros para que determinen las diferencias que existen entre particulares, autorizndolos con amplias facultades, porque se ha credo que este medio de terminarlas, es el que ofrece menos inconvenientes. Por esta causa casi todas las legislaciones lo han protegido hasta el punto de conceder al laudo [h]omologado de los rbitros la misma respetabilidad, la misma fuerza que a una sentencia judicial, de manera que bajo este aspecto puede decirse que los abogados desempean funciones judiciales. 25 Dicha prctica tambin fue combatida. Paralela a todo lo que se viene describiendo se da la modificacin en la forma de decidir los jueces el contenido de su sentencia. Este proceso tambin se desarrolla en forma paulatina y slo se consolida al igual que los dems al lograrse la expedicin y permanencia de los cdigos. Sin ellos no poda el juez atenerse al claro texto de la ley y dejar de lado su arbitrio. Tiempo despus Isidro Montiel y Duarte, en el Tratado de las leyes y su aplicacin explicaba la forma en que tambin la doctrina fue cediendo frente a la ley como fuente de derecho. Este proceso se inici en Espaa antes que en el resto de Europa, pues ya el Fuero Juzgo obligaba a reducirse al texto de la ley para dictar sentencia. El mismo principio se repiti casi siempre en los ordenamientos espaoles, 25a y debi ser trasplantado a Amrica al igual que todo el conjunto de leyes, reglas de derecho, principios, etctera. Sin embargo, no podra sealar el alcance de su aplicacin, aunque s, por lo menos, que en la mayor parte de los textos y alegatos jurdicos e incluso las sentencias del siglo XIX he visto citada la doctrina jurdica del derecho comn y del castellano de la baja Edad Media. As, por lo menos en la Nueva Espaa y en Mxico hasta 1871, la doctrina fue utilizada en apoyo de las diversas tesis que sostenan las partes involucradas en un juicio.

3. LA MOTIVACIN DE LA SENTENCIA

Pero debern los jueces fundar sus fallos? Indudablemente, cuando la legislacin est reformada, y no peque por defecto, ni por desorden An as ser a veces no poco difcil cumplir con esta prescripcin; porque los casos que se presentan son varios y de una naturaleza tan irregular, que es bien difcil hacerlos caer dentro de las palabras o el sentido de la ley. Discurso sobre el derecho, 1841.

Actas de las reuniones peridicas celebradas por los jueces de lo civil para uniformar la prctica. I, lo. de septiembre de 1868; 11, lo. de octubre de 1868, en El Derecho, tomo 1, nm. 7, 7 de noviembre de 1868, p. 180. 25 Cuevas, Jos de Jess, Discurso pronunciado en la apertura de las Academias de Jurisprudencia TericoPrctica, el da 19 de enero de 1962, por su alumno.... Mxico, Imprenta de M. Murguia, 1862, p. 10. 25a Montiel y Duarte, Isidro, Tratado de las Leyes y su aplicacin, 2a. Edicin, Mxico, UNAM, 1978, pp. 312-322. (Presentacin de Diego Valads.) La primera edicin es de 1877.

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Slo resta agregar algunas reflexiones sobre esta cuestin para dejar completo el panorama de la transicin en el sentido amplio que aqu se le ha dado,. El fenmeno de la motivacin o la fundamentacin de la sentencia va paralelo a los otros que se han descrito anteriormente. En palabras de Tau Anzotegui: La penetracin de. la concepcin racionalista en el campo del derecho [y la] aplicacin de nuevas pautas racionales en la ordenacin del proceso judicial [llevaron] pues a desplazar el mero criterio de autoridad en la solucin de las controversias y a imponer al juez la obligacin de exponer los motivos que determinan su decisin. 26 Todo esto resulta congruente con lo que vena sucediendo en el campo del derecho. La motivacin de la sentencia se halla tambin vinculada a la polmica derecho real vs. derecho romano, y con ella al fenmeno de la consolidacin del poder real. 27 Al rey le interesaba que el juez apoyara su decisin en un texto de derecho real. Pero al entrar en juego las cortes o los parlamentos, sigue siendo de gran importancia constatar que el juez haba actuado en el sentido deseado por la comunidad al elaborar las leyes y no solamente en el que deseaba el juez. El anlisis de documentacin judicial de la poca colonial muestra que no se deja de lado por completo el texto de la ley, se invoca, en efecto, para fundamentar las posiciones del actor y del demandado. 28 Pero el juez no estaba obligado a fundamentar sus decisiones. A veces lo hace, y muchas otras veces no. 29 Incluso en alguna ocasin se prohibi fundamentarlas. 30 A juicio de Tau Anzotegui: La motivacin de las sentencias no fue atendida en el derecho anterior al siglo XVIII, por considerarla innecesaria, cuando no perjudicial. A lo mas se le apreci como una medida de orden interno de la organizacin judicial, sin trascendencia exterior. En efecto, dentro de un mundo en el que prevaleca el criterio de autoridad sobre el de razn, se daba mayor relevancia a la autoridad emergente del fallo que a los razonamientos que podan fundarlo. 31 No tengo testimonios de lo que en las primeras dcadas del siglo XIX se dijo sobre este asunto. Ignoro incluso si la cuestin lleg a ser bandera de algn partido. No se si otros problemas ms graves desviaron la atencin de algo que parece de menor envergadura que, por ejemplo, buscar sujetos idneos para todos los juzgados y tribunales que haban de establecerse conforme a los textos de la nueva legislacin. El hecho cierto es que la primera disposicin que he localizado sobre este particular fue promulgada en 1841. Antonio Lpez de Santa Anna la dict, y muy probablemente, Teodosio Lares la concibi. El 18 de octubre de ese ao, se estableci que: l. Todos los tribunales y juzgados, tanto civiles como militares y eclesisticos, de cualquier clase y categora estn obligados a expresar la ley, canon o doctrina en que funden sus sentencias definitivas e interlocutorias que tengan fuerza definitiva o causen gravamen irreparable. 2. La parte resolutiva de las sentencias se expresar por medio de proposiciones claras, precisas y terminantes, de modo que no quede duda sobre cul ha sido la disposicin del juez acerca de cada uno de los puntos controvertidos...32

Tau Anzotegui, Vctor, "Acerca de la fundamentacin de las sentencias en el derecho patrio", Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Buenos Aires, nm. 13, 1962, pp. 270-271. 27 Garca-Gallo, Alfonso, Manual de Historia del derecho espaol, 4a. ed., Madrid, Artes Grficas y Ediciones, 1971, vol. 1, pp. 400-406, y Prez Prendes, Jos Manuel, Historia del derecho espaol. Parte general. Madrid, Ediciones Darro, 1973, pp. 434-437. 28 Gonzlez y Lozano, op. cit., passim 29 Levaggi, Abelardo, "La fundamentacin de las sentencias en el derecho Indiano". Revista de Historia del Derecho, Buenos Aires, nm. 6, 1978, pp. 45-47. 30 Real Cdula de Carlos III de 23 de junio de 1768. 31 Tau Anzotegui, "La fundamentacin...", p. 20. 32 Decreto de 18 de octubre de 1841 de Antonio Lpez de Santa Anna, por el que se manda fundar las sentencias. Vid., supra, pp.

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La contravencin de las disposiciones anteriores daba lugar a que se demandara la responsabilidad de los tribunales o jueces que incumplieran. Estas mismas disposiciones fueron el contenido de un decreto del gobierno de Benito Jurez, de 28 de febrero de 1861, aunque reduciendo la observancia de la ley a los tribunales y juzgados de la federacin, distrito y, territorios de cualquier clase o categora, y aludiendo exclusivamente a la ley. 33 No tengo datos muy precisos sobre la ejecucin de estos textos legales, slo la noticia de una demanda de Juan B. Alamn contra un juez por no fundamentar las sentencias. 34

III. LA TRANSICIN EN SENTIDO RESTRINGIDO Mas si esto sucede hoy en esas cuestiones que apenas afectan, por explicarnos as, la epidermis de la sociedad, qu ser maana, cuando en una hora dejen de regir esas leyes que promulgadas hace muchos siglos para otros pueblos, fueron sin embargo la base sobre la que se fund esta sociedad que pretende romper cada da una de las ligaduras que la atan a las tradiciones de su origen? El Derecho, 7 de enero de 1871. Antes se explic que la transicin en sentido restringido tom su perfil definitivo con la promulgacin del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales. Este Cdigo no fue el primero en dictarse tras la restauracin de la Repblica; lo precedieron los del Estado de Mxico y Veracruz. 35 Ambos contenan disposiciones para hacer frente al periodo de transicin, 36 lo cual significa que no todo lo que aqu se explica es til para analizar el fenmeno en esos estados. Por esta razn, y porque los testimonios que he recogido son del Distrito Federal, es lo que sucedi en esta entidad lo que se analiza en este ensayo. Espero, sin embargo, que pueda ser til para el estudio del mismo proceso en otros estados de la Repblica. El Cdigo civil del Distrito y Territorios Federales comenz a regir el lo. de marzo de 1871. Desde poco antes de su promulgacin fueron apareciendo los artculos en los que se planteaba la transicin. 37 En ellos se analizan como se dijo algunos de los problemas concretos de la aplicacin del Cdigo, y se da cuenta de ciertos casos que se ventilaban en los tribunales, en los que se discutan asuntos relativos a la aplicacin de las nuevas disposiciones. Son pues estos artculos los que sirven de apoyo al apartado ltimo de este trabajo. Antes de entrar en materia conviene recordar al lector en que trminos se plante el asunto de la transicin en sentido restringido, ya que como se advirti en la "introduccin" de este artculo, el Cdigo fue slo el ltimo eslabn de una serie de modificaciones, por un lado, y el paso definitivo para la sustitucin del antiguo derecho colonial, por el otro. As pues, no debe sorprendernos que en la elaboracin del texto del Cdigo, la comisin redactora aprovechara e hiciera suyas una serie de disposiciones que ya formaban parte

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28 de febrero de 1861, Decreto del gobierno. Que se funden en ley expresa las sentencias definitivas... l. Todos los tribunales y juzgados de la federacin, Distrito y 'Territorios, de cualquier clase o categora que sean, fundarn precisamente en ley expresa sus sentencias definitivas, determinando con claridad en la parte resolutiva cada uno de los puntos controvertidos. 2. La falta de observancia de las disposiciones del artculo anterior, ser caso de responsabilidad. 34 El Derecho, tomo III, nm. 13. 35 El Derecho, 2a. poca, tomo I, nm. 1, 7 de enero de 1871. 36 Siliceo, M., "Derecho transitorio. Retroactividad de las leyes. Principios generales", El Derecho, 2a. poca, tomo I, nm. 14, 8 de abril de 1871, p. 174. 37 Son los que se enlistan en este apartado; las notas a pie de pgina dan cuenta del autor y la fecha de publicacin.

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del orden jurdico mexicano, 38 o que, en su caso, descartara soluciones dadas a algn asunto en el pasado. 39 En el primer supuesto no se planteaban problemas para la aplicacin del texto del Cdigo, no suceda lo mismo en el segundo supuesto, al cual, deben agregrsele todas aquellas materias que tradicionalmente se, regularon de una manera, y a partir de 1871, comenzaron a tener un contenido diferente. 40 En este orden de ideas, el primer asunto a discernir fue, por supuesto, el de la no retroactividad de la ley; principio de indiscutible validez desde los ms antiguos tiempos, pero que haba cobrado mayor vigencia a la luz de los postulados que inspiraban los nuevos regmenes jurdicos y de gobierno. Del alcance que se le diera al principio de no retroactividad, dependa la naturaleza de los problemas que se plantearan. Esto es, justamente lo que se discuti en la prensa jurdica de la poca.

l. EL PROBLEMA DE LA RETROACTVIDAD Si sobre pleito, o postura, o donacin o yerro que fuese fecho en algn temporal que se juzgaban por el fuero viejo, fuese hecha demanda en juicio en tiempo de otro fuero nuevo que es contrario al primero: sobre tal razn como ste debe ser probado librado del pleito por el fuero viejo e non por el nuevo. E esto es, porque el tiempo en que son comentadas, e fechas, las cosas, debe ser siempre catado, maguer se faga demanda en juycio en otro tiempo sobre ellas. Ley 15, titulo 14, Partida 3. Aunque la no retroactividad de las leyes ha sido universalmente aceptada desde los ms remotos tiempos, no en todas las pocas ha sido tratada de la misma manera. 41 Por eso en algunos cuerpos jurdicos el principio de la no retroactividad fue considerado absoluto, en tanto que en otros se expresa que la ley podra tener efecto retroactivo si as lo dispona el legislador. 42 Conforme a los principios filosficos adoptados en los cdigos que recibieron la influencia del francs, el asunto de la no retroactividad adquiri gran importancia por haberse proclamado la seguridad como uno de los pilares del nuevo sistema jurdico. 43 El primer texto constitucional mexicano que consagr el principio de la no retroactividad de las leyes fue el Acta Constitutiva de la Federacin de 1824. En su artculo diecinueve se especificaba que "ningn hombre sera juzgado en los Estados y territorios de la Federacin sino por leyes dadas y tribunales establecidos antes del acto por el cual se juzgara". 44 No todos los textos constitucionales anteriores al de 1857 consagraron tan clara y vigorosamente este principio, ya que tanto en el texto de 1837, como en el de 1843 se Mndez, Luis, "Derecho transitorio. Retroactividad de las leyes. De las leyes que se refieren al estado y capacidad de las personas" (3a. parte), El Derecho, 2a. poca, 24 de junio de 1871, p. 302. Seala la mayora de edad a los 21 aos fijada por la ley de 5 de enero de 1863. Es uno de los tantos ejemplos. 39 Tal es el caso de haber repuesto la In integrum restitutio, abolida por el Cdigo civil del Imperio de 1866. El asunto lo trata J. H. R. "La restitucin in integrum por el Cdigo civil del Distrito", El Derecho, 2a. poca, tomo I, nm. 39, 30 de septiembre de 1871, pp. 469-471. 40 No hay un catlogo completo que trate el asunto, pero el muchos trabajos sobre unos y otros supuestos. Pueden consultarse varios de estos estudios en, Un siglo de derecho civil mexicano (Memoria del II Coloquio Nacional de Derecho Civil), Mxico, UNAM, 1985, passim. 41 Montiel y Duarte, Isidro. Tratado de las leyes.... pp. 327-367. 42 El primer ejemplo se encuentra en el texto de las Partidas y el segundo en la Novsima, en Montiel y Duarte, op. cit., pp. 330-331. 43 Siliceo, op.cit., pp. 171-172. 44 Montiel y Duarte, op. cit., p. 335. Cabe agregar que la Constitucin de Apatzigan [no comprendida en el texto de Montiel y Duarte citado] ni lo menciona.
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establecieron algunas restricciones para su aplicacin. 45 De cualquiera manera, en trminos generales su aceptacin fue unnime. De modo tal que, tras la publicacin del Cdigo, lo nico que deba averiguarse era el alcance que haba de tener el principio. En un artculo de gran inters aparecido en El Derecho, el abogado Manuel Siliceo analizaba las fuentes y la razn filosfica de la no retroactividad de las leyes, y propona una serie de reglas para su aplicacin prctica. 46 A juicio de este autor, el problema radicaba en la correcta apreciacin de una serie de hechos que resultaban de gran dificultad tanto para los abogados como para la autoridad judicial. . El punto de partida para la aplicacin de las leyes estaba suficientemente claro: 1. Los hechos que estaban enteramente completos, concluidos, consumados al promulgarse la ley nueva, y que haban producido todos los efectos jurdicos de que eran susceptibles, se rigen exclusivamente por la ley de la poca en que tuvieron lugar. 2. Los hechos que no haban comenzado al expedirse la Nueva ley, estn fuera de la influencia de la antigua. 47 Con todo y ser tan clara la cuestin, en la prctica habran de surgir problemas que no siempre sera fcil resolver por carecer el Cdigo de unas reglas que sealaran los casos en que poda aplicarse la ley nueva, como lo haba hecho, el Cdigo del Imperio. 48 De la lectura de una serie de autores, Siliceo llega a la conclusin de que la ley nueva poda ser aplicada a las consecuencias de hechos anteriores si no causaba perjuicio alguno, y si con su aplicacin se hacan desaparecer expectativas vagas o dbiles esperanzas. No poda suceder lo mismo si las expectativas eran slidas, ya que entraban en el terreno de los Derechos adquiridos, contra los cuales no poda aplicarse la nueva ley. Estos derechos se consideraban como parte del patrimonio de un sujeto, y su privacin era vista como una iniquidad legal. 49 Anuncia, pues, Siliceo, una serie de estudios que seran escritos por los ms distinguidos juristas y que trataran de los problemas de la transicin. . La temtica de estos artculos abarca tanto los casos en que una ley puede ser retroactiva porque no afecta derechos adquiridos, como aquellos en que si se consideraban afectados esos derechos. En el primer supuesto se hallaban tambin las leyes que beneficiaban al sujeto; las que remitan o minoraban su responsabilidad; las que confirmaban disposiciones anteriores; las que versaban sobre materias graciosas; y las relativas tanto al procedimiento como a la organizacin de tribunales. 50 De todas ellas se ocuparan, los autores de los nmeros siguientes de El Derecho. En esta empresa colaboraron Jess Aguilar, Juan Careaga, Manuel Dubln, Sabs Garca, Jos Linares, Luis Mndez, Manuel Siliceo e Indalecio Snchez Gavito, juristas todos que se haban formado en el mundo del arbitrio judicial, los asesores letrados, los intrpretes de las leyes, y la necesidad del abogado de conocer adems de la ley positiva, la doctrina jurdica, y por lo menos, el derecho, romano.

2. ALGUNOS EJEMPLOS Y en verdad, que si algo hay que pueda suavizar la rudeza del empuje que se hace sentir en la transicin de las antiguas a las nuevas legislaciones, es el anlisis razonado de stas; es la aplicacin de las bases eternas de la ciencia a sus preceptos; es la investigacin de sus elementos racionales; es, por ltimo, la asimilacin con las costumbres, que no se alcanza sino con la luz que brota de la discusin tranquila e independiente.
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dem, pp. 336-339. Siliceo, op. cit., passim, 47 dem, P. 172. 48 dem, p. 174 49 dem, p. 173 50 dem, p. 174

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El Derecho, 7 de enero de 1871 Aunque el problema de la retroactividad era el ms delicado, la transicin abarcaba tambin otras cuestiones. Una de ellas, muy importante, era "la urgente necesidad' de que se expidiera el Cdigo de procedimientos. Muchos de los nuevos preceptos slo podan hacerse realidad con su presencia. 51 Otros de los problemas se derivaban de la abrogacin de instituciones reguladas por leyes expedidas poco antes. En tal caso se encuentra el registro de la adopcin y la abrogacin que haba establecido la Ley del registro civil de 1856, 52 y que no fue incluido en el Cdigo de 1871. Asimismo, pero en sentido contrario se puede sealar la inclusin en dicho Cdigo de la restitucin in integrum., abrogada por el Cdigo del Imperio en 1866. 53 Por ltimo, cabe sealar que desaparecieron del texto de la ley instituciones que por mucho tiempo haban formado parte del orden jurdico, como el rgimen de las hipotecas tcitas 54 y el sistema de tutores y curadores, heredado del derecho romano. 55 No fueron estos los nicos problemas, y en el contenido de los artculos se pasa revista a las materias en que se esperaban los mayores desajustes, entre ellos destacan la ya mencionada materia de hipotecas 56 y la de sucesiones.57 Del amplio espectro de problemas planteados el nico que se aborda de manera exhaustiva es el relativo al estado y la capacidad de las personas. De este tema se ocupa el distinguido jurista Luis Mndez. En el texto de los artculos que escribi sobre el asunto pasa revista a las modificaciones ms importantes que se haban incorporado al texto del Cdigo, advirtiendo que muchas de ellas recogan legislacin recientemente dictada, como era el caso de la mayora de edad. 58 La regulacin sobre el nasciturus, por el contrario, difera de lo que hasta ah se haba consagrado en los textos jurdicos, por lo que se deban esperar -a juicio de Mndez problemas en su aplicacin. 59 A continuacin refiere las principales modificaciones al rgimen jurdico de la mujer, la cual a su juicio- adquira igualdad jurdica con el hombre en el Cdigo del 70, al establecer el artculo primero que "la ley civil es igual para todos; sin distincin de personas ni sexos", y al conferrsele al igual que al pater la patria potestad, y en ciertos casos, la tutela de sus hijos y su marido. 60 Tambin se ocupa de la forma en que el Cdigo estableca la clasificacin de las personas, una vez

Careaga, Juan O., "El nuevo Cdigo. Urgente necesidad de que se expida el de procedimientos. Importancia de una ley de transicin", El Derecho, 2a. poca, tomo I, nm. 8, 25 de febrero de 1871, pp. 9799. 52 Garca, Sabs, "Observaciones sobre algunos puntos omisos en el Cdigo civil, libro l, titulo[s] IV y V". El Derecho, 2a. poca, tomo l, nm. 17, 29 de abril de 1871, pp. 205-206. 53 J. H. B., op. cit., El Derecho, 30-IX-1871. 54 A. "El Nuevo Cdigo. Cuestiones transitorias", El Derecho, 2a. poca, tomo l, nm. 7, 18 de febrero de 1871, pp. 85-87. 55 Careaga, op. cit., 25-II-1871, p. 98. 56 Dubln, Manuel, "Derecho transitorio. Retroactividad de las leyes. El artculo lo 1057 del Cdigo civil es aplicable a las hipotecas anteriores a su promulgacin?", El Derecho, 2a. poca, tomo l, nm. 27, 8 de julio de 1871, pp. 325-327. 57 A, "El nuevo cdigo. . .". p. 85. Lpez Leocadio, "Derecho transitorio. Informe del seor juez 4o. de lo civil de esta capital, al Tribunal Superior del Distrito sobre aplicacin del principio de no retroactividad de las leyes, en el cumplimiento del decreto de 21 de noviembre de 1867, relativo al pago de la pensin de herencias transversales", El Derecho, 2a. poca, tomo 1, nm. 24, 17 de junio de 1871, pp. 289-292 y del mismo autor, "Ampliacin del Informe del seor juez 4o. de lo civil, al Tribunal Superior del Distrito sobre la verdadera inteligencia del decreto de 21 de noviembre de 1867, relativo al pago de la pensin de herencias transversales, El Derecho, 2a. poca, tomo l, nm. 36, 9 de septiembre de 1871, pp. 433-437. 58 Mndez, Luis, op, cit., 24 de junio de 1871. 59 dem, 6 de mayo de 1871 y 24 de junio de 1871 60 dem, 24 de junio de 1871, p. 220.

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desaparecidas las odiosas distinciones entre amos y esclavos, y consagrado el principio de la igualdad civil 61 e incluso el reconocimiento de la patria potestad natural hacia los hijos ilegtimos reconocidos. 62 De todos estos asuntos se ocupa, y pone el nfasis en los problemas que se derivaran de su aplicacin, sugiriendo algunas de las soluciones, en base al reconocimiento de la no de retroactividad de las leyes planteada en los trminos antes sealados. Antes de concluir conviene llamar la atencin del lector sobre el hecho de que las grandes modificaciones en materia de sucesiones y contratos no se produjeron en la fecha del Cdigo que se comenta. En el texto de los artculos que se han venido sealando se puede ver que, en buena medida, el Cdigo de 70 recoga modificaciones realizadas en la legislacin precedente. El salto cualitativo de la materia civil se dio, pues, entre 1870 y 1884, aunque ya en el primer cuerpo jurdico se incluyeron los preceptos de las leyes de Reforma. Sin embargo, en la argumentacin tanto de la comisin redactora del Cdigo como de los juristas que analizan las modificaciones se percibe ya la inclinacin hacia el liberalismo econmico y social, respetando solamente las instituciones que se inspiraban en la ley de Dios, como es el caso del sacramento del matrimonio. 63

IV. A MODO DE COROLARIO

El estudio pormenorizado de diversas instituciones ir marcando los momentos precisos en que se concluy la transicin, tanto en sentido amplio, como en sentido estricto, de las diversas cuestiones que aqu apenas se sealaron. A reserva de ofrecer resultados, ms precisos, puede decirse que la transicin es adems el parteaguas entre dos maneras de concebir a los hombres de leyes. Los abogados y juristas de la poca anterior a la culminacin del proceso de transicin necesitaban saber derecho para plantear y resolver los asuntos jurdicos, los de la poca posterior slo necesitaban saber el texto de los cdigos. De las pginas de los peridicos jurdicos poco a poco fueron desapareciendo las largas transcripciones de expedientes judiciales que servan de pauta o de ilustracin para la actuacin de los jueces. La ley fue sustituyendo al arbitrio judicial, las sentencias debieron basarse en los textos legales, y el hecho de que el juez fuera lego represent un problema menor en la administracin de justicia. Bastaba conocer el cdigo y citar el artculo correspondiente. 1 Sin embargo, no todo se consider previsto por la ley, y a pesar de las grandes modificaciones, qued un resquicio para la interpretacin judicial conforme a los principios generales del derecho. 64 Se cumpla as con el anhelo de Portalis, expresado en el "Discurso preliminar" del proyecto del Cdigo civil: El oficio de la ley [-deca-] es fijar las mximas generales del derecho, establecer principios fecundos en consecuencias y no bajar al pormenor de las cuestiones que pueden hacer sobre cada materia. Al magistrado y al jurisconsulto toca, una vez penetrado del espritu de las leyes, dirigir su aplicacin. 65 En nuestro pas, la interpretacin de las leyes para su adaptacin a casos no previstos fue realizada solamente por los tribunales federales; la jurisprudencia por estos mismos aos que se estudian aqu comenz a ser el nico modo de ajustar la ley a casos particulares. 66 Con ello se complet la transicin, inspirada por las leyes del siglo y adaptada al caso concreto mexicano.

dem, 22 de abril de 1871. dem, 24 de junio de 1871 p. 304. 63 Ma. del Refugio, "Cien aos de derecho civil?', Un siglo de derecho civil mexicano (Memoria del II Coloquio Nacional de Derecho Civil), Mxico, UNAM, 1985, p. 38. 64 Gonzlez, "Las reglas del derecho. . . ". cit., en nota 1 l. 65 Gaceta de los Tribunales, tomo I, 1860, p. 11. 66 Guadarrama Lpez, Enrique, La jurisprudencia en el derecho mexicano, Mxico, 1986, 165 pp. (Tesis para obtener la licenciatura en derecho.)
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Documento

Ficha ARAUZ CASTEX, Manuel. Necesidad de replantear la unidad y contenido del derecho civil, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao V, nms. 21-22, septiembre-diciembre de 1950. Buenos Aires. Pgs. 1217-1230

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NECESIDAD DE REPLANTEAR LA UNIDAD Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL POR MANUEL ARAUZ CASTER Profesor titular de Derecho Civil Sumario: 1. El tema. Criterios discriminatorios aceptables 2. El derecho civil como residuo del jus civil. 3. Id. como unidad de composicin 4. Id. como supletorio de las ramas. 5. Id. como obra del hombre indiferenciado Criterios discriminatorios no aceptables.- 6. Derecho civil por oposicin a common law. 7. Distinciones en la estructura de la norma jurdica. 8. Distinciones fundadas en el localismo o universidad. 9. Derecho social; su verdadero sentido. 10. Publicizacion, estalizacion y socializacin. 11. Consideraciones finales.

1. Es, razonablemente, un primer problema que presenta el estudio de cualquier rama del derecho (como de cualquier ciencia) el de saber con precisin en que consiste; es decir, cual es el objeto a cuyo estudio se dedicara. Para los civilistas, ese problema no es de fcil solucin, el origen de nuestra disciplina (compresivo de todo el derecho) su esencial generalidad (que le asigna hoy funcin supletoria de las dems ramas) y su carcter compuesto, han dificultado siempre concretar su unidad y su contenido. Dos milenios de elaboracin bastan, sin embargo, para admitir que aunque no pudiera descubrirse racionalmente cual es la unidad a que se reducen sus temas, su contenido es conocido y propio. Pero la facilidad con que se habla hoy de que las notorias transformaciones modernas de derecho tienen por consecuencias alterar en detrimento del derecho civil la ubicacin de los fenmenos jurdicos en las distintas ramas, y la pasividad con que el civilista soporta que los nuevos especialistas retiren de su fondo inagotable los temas de ramas nacientes, hace necesario detenerse un instante en el camino para inventar el bagaje que queda y para volver a tomar posicin y fijar el rumbo. Recorramos, comenzando a emprender esa tarea, las respuestas que pueden darse cuando se pregunta que es el derecho civil. 2.- Una primera respuesta puede darse aludiendo el carcter residual del derecho civil. originando el concepto en el jus civile romano, que abrazaba todo lo que hoy se llama derecho, sufri como es sabido, la desmembracin paulatina con motivo de la cual se han erigido las actuales ramas primero del derecho publico, que perdi vida como parte del derecho mercantil, porque las costumbres de los comerciantes (y particularmente de los navegantes) eran de aplicacin preferente; del jus civile que del jus gentius naci el derecho internacional privado como solucin necesarias ante la fragmentacin poltica. De Europa; luego el derecho procesal, porque los prcticos aspiraron a juristas y terminaron por pretender hacerse cargo de la teora de las acciones y las pruebas; mas tarde los laboristas, porque las reglas clsicas sobre el contrato de locacin de servicios no respondan a las nuevas valoraciones y los civilistas no advirtieron a tiempo la variacin de su brjula; hombres nuevos sentaron reglas nuevas y ganaron bien el derecho de fundar ciencia nueva. Paralela o secesivamente se registran otras secesiones: el derecho de minera, justificado como especialidad por la particularidad de sus objeto; el administrativo, por la de sus sujetos; y otras subespecies que mas invocan la necesidad de particularizar temas y especializar estudios (como los llamados derecho de aguas o derecho tributario) que la autentica formacin de una rama de la ciencia jurdica. Quitando as todo lo que por uno u otro motivo es rama independiente, queda aun un vasto contenido al viejo jus civile, que es el del derecho civil. He ah el carcter residual de su unidad. Si un tema determinado no es propio del derecho publico, ni concurren a su respecto los caracteres de la relacin jurdica mercantil, ni se trata de reglas de actuacin el los procesos, ni de minas, ni de relaciones de trabajo, ni de materia de otra rama alguna, el tema es simplemente de derecho, o sea de jus civile, es decir de derecho civil.

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Este criterio, estrechamente concordante con lo que la historia nos revela, satisface necesidades practicas, pero no complace de todo al civilista, porque deja indefenso su acervo ante la pretensin de especializados que, con el respetable empeo de jerarquizar sus estudios, enarbolan sobre los temas a que se dedican una bandera inventada. 3.- Para contestar acerca del contenido del derecho civil, puede recordarse tambin su carcter compuesto, y establecer aquel enumerado y sumando los temas que los componen. la teora general de las personas, de las cosas y de los actos; el patrimonio , la posesin y la prescripcin, las relaciones jurdicas de la familia, los derechos personales en general y sus diversas fuentes en particular , los derechos reales y las sucesiones, son sus temas tradicionalmente propios e indiscutibles(aunque no siempre indiscutidos como veremos). Los dos mil aos de posesin de ellos son ya una respetable justificacin, porque el criterio distintivo entre las ramas del derecho no obedece a substanciales razones objetivas, como las que diferencian a la mineraloga, la botnica y la zoologa, sino que la materia comn y esencialmente homognea se deslinda entre los juristas como se parte una herencia; atendiendo, si, a motivos razonables, pero no invocando una esencial diferencia de los objetos. Con todo, el criterio discriminatorioaunque fuese mediante convencional o atendiera a caractersticas occidentales de los objetos en estudio debe ser sentado. El que dedica la vida al estudio de una disciplina, no se resigna a pensar que sus temas carecen de otra unidad que la que resulta de haberse originado juntos o de haber convivido durante muchos aos en los mismos libros. 4. La respuesta que buscamos puede aludir tambin el carcter supletorio del derecho civil. Su unidad depende menos de sus temas propios que de su funcin normativa complementaria de las especialidades. Una relacin jurdica puede ser comercial, pero su sujeto habr de ser siempre una persona, con arreglo a lo que se piensa sobre ella en derecho civil. Otra ser de derecho publico, pero su origen ha de ser siempre un hecho, que ser o no voluntario, valido y oponible, con arreglo a los principios que el derecho civil contiene, cuando otra cosa no se hubiere dispuesto. Alguna ser penal, pero en cuanto se refiera a cosas, aludir en blanco a lo que el civilista predico sobre ellas. Para todas las ramas el civilista enseo lo que es prescripcin, lo que es posesin o lo que es sucesin, para todas fijo los lineamientos estructurales de la ciencia de derecho. Personalmente, no me conformo tampoco del todo con esta alta funcin; porque si la labor del civilista no consistiese mas que en producir principios que otros habran de aplicar, no hara propiamente derecho sino una fraccin de el ; la divisin del trabajo habra relegado al civilista a un papel anlogo al del gramtico frente al escritor o al del preceptista frente al autor. 5.Pienso que la mas fundamental diferencia entre las ramas del derecho por consiguiente el criterio discriminatorio del derecho civil ha de buscarse en el humano obrar a que unas u otras se refieran, atendiendo a caractersticas que no siempre las normas mencionan expresamente. Derecho civil alude al obrar del hombre de su casa, de su familia; al que nace, se cra , se casa, compra o alquila su vivienda o un campo, hipoteca, educa a sus hijos, hereda, testa y muere; en suma , al hombre cuando se conduce simplemente como tal con relacin a otros que se comportan en igual carcter, sin calificacin ni particularidad. Derecho mercantil se refiere a la conducta del hombre comerciante, es decir de ese mismo hombre en tanto se dedica a la banca, a la produccin, a la navegacin, a la compra y venta de muebles para lucrar. Derecho publico significa el obrar del hombre funcionario, cuando realiza actos que solo pueden validarse si actan regaladamente en nombre del Estado y gobierna, acuerda concesiones, cobra impuestos, detiene presuntos delincuentes, los acusa, les hace sufrir penas. Derecho laboral al del mismo hombre en tanto trabaja, se sindica, es despedido, se jubila. Derecho procesal al hombre Juez en tanto provee peticiones, dirige audiencias, recibe pruebas y dicta fallos (1).

Es importante destacar que cada uno de estos aspectos del comportamiento del hombre involucra en la rama del que forma parte al prjimo con quien se relaciona. Si uno u otro desarrolla una accin similar , no hay problema en cuanto a la rama jurdica de que se trata; testador y heredero actan como sujetos del derecho civil, armador y cargador del comercial; Presidente y ministro del publico. Pero cuando el comerciante vente a

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un consumidor, el vigilante detiene a un particular o el perceptor cobra un impuesto al minero, uno y otros de los sujetos de la relacin jurdica actan del modo que, si esta fuera divisible, caera dentro de distintas especialidades; pero como no es, hay clsicas reglas expresas o implcitas para decidir a cual de las dos ramas posibles corresponde la relacin. En lneas generales puede afirmarse que los conflictos se resuelven en favor del derecho publico si el acto solo se comprende considerando funcionario a uno de los sujetos, y, dentro del derecho privado, en detrimento del derecho civil. Ubicando en el derecho mercantil , por ejemplo: cuando el comerciante paga un impuesto a comete un delito, la relacin es de derecho publico en atencin a la calidad de la actuacin del otro sujeto de la relacin jurdica, cuando vende a los consumidores, el carcter civil del obrar de estos se borra para reconocer prevalencia al del comerciante(art. 7 Cd. Com.). De tono lo expuesto se infiere y sintetiza que la distincin de las ramas del derecho(en particular nos interesa la unidad del derecho civil) radica en el objeto de su estudio, es decir la conducta del hombre libre y social. Cuando este hombre obra simplemente como tal, sin calificacin, nos encontramos en presencia de un fenmeno jurdico del derecho civil. Provistos de este criterio discriminatorio, hemos de emprender ahora el anlisis de algunas anomalas que se observan en este orden de cosas procurando restablecer la armona del pensamiento jurdico en este punto. 6. La expresin derecho civil es empleada por los anglosajones por oposicin a common law. En este sentido pases del derecho civil equivale a la expresin tambin impropia de pases de derecho escrito. Alude al sistema jurdico de tradicin romana en que la ley es la casi nica fuente formal del derecho, en contraposicin a quienes imputan a la costumbre el carcter de regla formal que la jurisprudencia exterioriza, aquello cuyo derecho se escribe da a da sobre una pizarra que no se borra nunca segn aguda expresin que nunca olvido. Por cierto que este sentido de la expresin derecho civil revela el uso de las palabras en una diferente acepcin. Recuerda la del jus civile romano en cuanto engloba a todas las ramas jurdicas (incluso el publico, sujeto a la ley, a diferencia del ingles que es aun en buena parte consuetudinario). Alude a una diferencia en la fuente formal de la regla jurdica, no a la distincin entre ramas. Se aade que aquella diferencia de fuentes obedece a las dos diferentes maneras de pensar: emprica y dada a la induccin de ellos, racional e inclinada a la deduccin la nuestra(2). No he de dedicarme ahora a abrir juicio y polmica sobre esta tesis sino solo destacar que no es esa la acepcin de las palabras que yo estoy empleando. Me refiero al derecho civil como rama del derecho, no como expresin que alude a un modo de pensar ni a un sistema de reglas escritas a consuetudinarias, lo cual, para el objeto de estas consideraciones es indiferente. 7. Tampoco la distincin entre las ramas del derecho aparece en la estructura formal de la norma jurdica. Todo fenmeno jurdico permite hallar en el una norma en la que, a determinadas circunstancias se imputa como debido un cierto comportamiento de alguien a quien se supone en libertad de adoptarlo o no; y para este ultimo caso una sancin. Esta estructura no es propia de rama alguna sino de la norma jurdica en general; es en vano esforzarse por advertir en ella matices que permitan distinguir seguramente las ramas de la ciencia jurdica. En algunos aspectos aparece, s, la posibilidad de proceder de ese modo. Por ejemplo, ciertas normas constitucionales la mas propiamente llamadas tales tienen la particularidad de que la sancin no esta aludida en otra norma como conducta debida de alguien, el Congreso deba establecer el juicio por jurados(arts. 24 y 62, inc. II C.N. derogada en 1949); a nadie estaba jurdicamente imputado sancionar la falta de acatamiento que efectivamente ocurri de esta prescripcin. En derecho procesal se observa otra particularidad mas destacada (que ha esbozado en nota al No. 5), consiste en la alusin al juez o a las partes con relacin a el; por oposicin a la funcin del Juez en lo que se refiere a las otras ramas del derecho. Pero estas diferencias cortan la realidad jurdica con otro plano que el de la divisin de sus ramas; no es el que separa el derecho publico del privado, ni el civil del comercial , ni otros algunos en este orden de discriminaciones. Quienes pretenden encontrar en la estructura normativa un criterio diferencial de las ramas del derecho, se muestran inclinados a inferir del fracaso de su intento la inexistencia de las divisiones. Esta conclusin es frecuente cuando se trata en particular de la divisin entre derecho publico y privado, para muchos inaceptable porque, en verdad, no se acusa por la lgica jurdica formal.

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8. Modernas tendencias piden una divisin de las ramas del derecho que atiende al menor o mayor localismo de las soluciones o si se prefiere la contrafigura a su mayor o menor universalidad. Hay, en efecto sectores de los ordenamientos jurdicos nacionales en los que las soluciones legislativas judicialesresponden a criterios axiolgicos, uniformes, no obstante las diferencias geogrficas o sociolgicas, en otros sectores se observan diferencias muy acusadas. Con miras a una futura unificacin universal del derecho, siquiera en la medida de lo que ellos consideran posible, se propicia dividir la codificacin y el estudio del derecho, poniendo aparte las materias que se caracterizan por la incidencia de valoraciones locales, para reunir las que permitan ya o a corto plazo una aceptacin general (3). As ocurri no en el orden internacional pero si federal , que refleja a aquel en menor escala con el Cdigo de las obligaciones de Suiza, con el que se logro pronto una unificacin legislativa que se hizo esperar en cuanto al resto del derecho privado. Anlogo antecedenteinternacional pero no positivo aporta el trabajo franco italiano de las obligaciones. En Espaa se registra un fenmeno similar, en cuanto la unificacin del derecho civil deja a salvo derechos forales (sic) que responden a valoraciones locales particularmente en materia de familia y sucesiones. Rusia codifico por una parte el matrimonio, la familia y la tutela (materias de incidencia localista), y legislo el resto del derecho civil en el Cdigo agrario y en el llamado Cdigo civil (sobre derechos patrimoniales personales). Muy similar es la divisin que se propicia en Francia por Ren David, uno de nuestros distinguidos visitantes de este ao, quien piensa que debe prepararse un cdigo de la familia, otro inmobiliario y otro de las obligaciones. Como se ve, el derecho civil resultara desmembrado. La materia de obligaciones absorbera una parte de el y otra mayor del comercial; la legislacin sobre familia y sucesiones cobrara carcter autnomo; tambin la de los derechos reales (o inmobiliaria o agraria), porque quitadas las obligaciones, el vinculo de las materias tradicionalmente civiles pierde sentido y no parece explicar la unidad de estos temas. Puede ser que el derecho tienda a universalizarse; pero solo a condicin de que anlogo proceso se opere en las soberanas. De no ser as la unificacin no consistir en otra cosa que en una imitacin o coincidencia de normas jurdicas generales, pero no de ordenamientos mientras no sea total y medie adems unificacin de la jurisprudencia y de las practicas. Lo primero, porque el resto del ordenamiento incide penselo o no sobre cada una de sus partes; lo segundo, porque es en los casos judiciales y no judiciales donde la norma jurdica se hace derecho. Pero aunque todo esto fuera una evolucin realmente en marcha y fuese adems deseable no significara una respuesta a la cuestin sobre el criterio diferencial de las ramas del derecho. Bastara pensar hipotticamente que esa evolucin se hubiera consumado del todo, que un nico legislador dictara las normas para todo el universo y que una sola Corte de Cascacin vigilara la uniformidad de su aplicacin, para comprender que el problema de la divisin de ese monstruoso derecho en ramas habra renacido con idntico planteo que el de los derechos nacionales. El derecho procesal seguira siendo distinto del de minera; el penal en se habra identificado con el del trabajo. Dejo el tema porque tengo distinta vocacin que la de M. H. G. Wells. 9.Se habla hoy con frecuencia del derecho social. Esa expresin, empleada en el art. 68 inc. II de nuestra reciente Constitucin Nacional, equivale a derecho laboral entendido de una manera extensa y comprensiva de todas las relaciones jurdicas que tienen por causa el trabajo presente (la ms ); pasado(jubilacin , retiro); o futuro (capacitacin). Si bien no es la mas usual denominacin de esa rama del derecho, alude indudablemente a ella. Pero en otro sentido, la expresin se emplea pretendiendo significar un nuevo sector del ordenamiento jurdico, comprensivo de muchas materias recientemente legisladas con cierto criterio ardiente a satisfacer necesidades comunes de la sociedad en detrimento de intereses particulares (locacin urbana, explotacin agraria, regulacin econmica, expropiacin, seguro social y tambin, por cierto, toda la legislacin laboral ). Esas materias y otras mas comprenderan el derecho social, por oposicin a derecho individual.

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Se trata de un mal planteo. El planteo. El derecho es siempre social, porque no se da sin sociedad. Lo que ha ocurrido con estas materias es un saludable cambio en la valoracin propia del derecho , consistente en estimar mas favorablemente la conducta solidaria que la egosta. Los males y escaseces que poco ha dejado de padecer el mundo en este medio siglo con motivo de las dos guerras, han impuesto este modo de sentir , que se ha convenido primero en normas jurdicas en cuanto a lo mas premioso reduciendo resistencias notorias. De ah que una parte del ordenamiento jurdico acuse estas nuevas valoraciones y otros sectores no. Pero este cambio no singulariza como especialidad los temas hasta el momento socializados porque, por profunda que sea la transformacin , no altera el objeto de estudio de cada rama sino el criterio estimativo que orienta las soluciones. La socializacin es un proceso evolutivo que se opera en todo el derecho; no pone nuevos lindes entre materias ni desplaza los existentes, por que no se trata de eso. La locacin individualmente convenida o solidariamente regulada, ser siempre materia civil , el castigo del monopolio limitado a sus formas mas graves o extendido a mil variantes sutiles y remotas, ser siempre penal. La suposicin de que el derecho social es una rama del ordenamiento jurdico parece corresponder al criterio de quienes desean resistir el proceso de socializacin, porque de ese modo se lo localiza o enquista. pero afortunadamente no es ese un planteo correcto. 10.He dejado deliberadamente para el final un para mierrneo criterio de distincin que, si no ha sido concretamente expuesto, subyace en las afirmaciones hoy muy frecuentes de que el derecho privado se publiciza, neologismo que significa que se esta volviendo publico. Particularmente piensan mucho el derecho civil padece esa invasin de un poderoso limtrofe, en aquellas materias clsicamente libradas a la voluntad jurdica de los particulares y hoy cada vez mas intensa y minuciosamente regladas por el estado. Si esto es publicizacin, no es descabellado inferir que quienes as piensan, entienden que derecho privado es aquel sector del ordenamiento jurdico donde se acuerda funcin normativa a la voluntad de los particulares y derecho publico aquel en que se le niega (4). Y esto es as. Veamos. A quien sea asignada la funcin normativa, es muy importante, por cierto, pero indiferente en lo que se refiere a las ramas del derecho. El Estado o para hablar en trminos mas realistas los hombres que actan en nombre de el, de modo reglado y en inters de la colectividad organizada, intervienen en la realidad jurdica de tres maneras posibles: como legisladores(incluyendo a los constituyentes y a los autores de reglamentos), como jueces o como ejecutores. A los primeros incumbe dictar normas generales; a los segundos individuales. La funcin normativa de los primeros se ejerce sobre todo el ordenamiento jurdico, incluso por supuesto el derecho privado. En este, han tenido a bien imputar a la voluntad de las personas ciertas consecuencias jurdicas a titulo de norma derivada; entre nosotros dictaron el art. 1197 del Cdigo Civil y muchos otros que responden al mismo criterio; pero, tambin en derecho privado, dictaron regulaciones que desechan la voluntad como fuente de normas, como ocurre en materia de personas, estado y capacidad, en el derecho de familia, en la fundamental sobre derechos reales, en buena parte del sucesorio (legitima, formas de los testamentos, etc.) y aun en obligaciones y contratos(indispensabilidad del doloart. 507 Cdigo Com,etc.-). Como lo he sostenido otra vez y se puede comprobar mediante un simple computo aun sin contar recientes reformas, la mayor parte del Cdigo Civil esta formado por normas imperativas. Las supletorias, las que ceden ante la voluntad individual, son las menos. En el derecho publico ocurre lo mismo, aunque el computo arroje otras cifras. Casi todas las normas son imperativas; el legislador seala por si mismo la conducta debida de las personas, pero en algunos casos las faculta para que ellas mismas se le sealen , lo mismo que en derecho privado. Los miembros de la corte suprema de justicia se dan su propio reglamento(art. 94 C. N.); cada cmara del congreso (que no es por si sola el Poder Legislativo ) se da el suyo(art. 59 Id.); el funcionario trata y regula con el particular las clusulas de la concesin que este ha de recibir o el precio de la propiedad que aquel debe expropiar . Se me dir que en estos casos los funcionarios obran regladamente en nombre e inters del Estado, en tanto que el derecho privado actan en inters propio; pero esto es lo que precisamente yo digo, demostrando que en esas caractersticas de su conducta esta la diferencia y no en la funcin normativa que por ley se les acuerde o se les niegue.

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En sntesis: la funcin normativa del Estado no es caracterstica del derecho publico, porque la legislacin (dacin de leyes) , la reglamentacin y la jurisdiccin (dacin de sentencias ) son comunes a todas las ramas del derecho (5). Y la funcin normativa del individuo es caracterstica del derecho privado porque, adems de que aparece tambin en derecho publico, esta abolida en la mayor parte de aquel. Que los precios de la compraventa antes sujetos a la libre contratacin ahora se fijen por leyes y reglamentos; que la locacin en que antes lucia la voluntad de los sujetos ahora depende de disposiciones legales, que el obrero a quien antes poda pagarse el salario que su necesidad le obligara a aceptar tenga ahora leyes protectoras del abuso y hasta de su propia imprevisin; nada de eso significa que la compraventa, la locacin o el contrato de trabajo se hayan vuelto de derecho publico. Antes y ahora el Estado ha legislado sobre ellos, pero diciendo eso si, cosas distintas . Mientras las funciones del Estado sean las de legislacin, reglamentacin, jurisdiccin y aun ejercicio del poder de polica, la relacin jurdica no se habr vuelto de derecho publico; no se habr operado su publicizacin. Habrn variado las valoraciones, se considerara malo lo que antes se estimaba bueno, pero nada en orden a la rama de que el fenmeno forma parte (y nada menos en orden a su moralizacin)(6). Cuando saliendo de su funcin de legislador el Estado se convierte en sujeto de la relacin jurdica entonces si se opera publicizacin. la relacin se daba entre funcionarios y particulares . El contrato de transporte de correspondencia fue alguna vez privado; la Constitucin de 1853 lo declaro de derecho publico( por su art. 4o, ms que por el 67 inc. 13) ;el de transporte en ferrocarriles se hizo de derecho publico por la nacionalizacin de ellos en 1948; la Constitucin de 1949 incluye todos los servicios pblicos y la exportacin (art. 40). El proceso es rpido en las leyes y en los hechos como lo revela el ejemplo de Francia y de Gran Bretaa(7). Esto es estatizacin y trae como consecuencia que la actividad a que se refiere pase a ser reglada por el derecho publico, aquello es socializacin, consiste en que el Estado exige de los individuos una conducta mas solidaria, siempre dentro del derecho privado. 11.Hemos ido sentando ya conclusiones al tiempo de desarrollar el tema; no hace falta repetirlas aqu. Pero si conviene aadir una meditacin sugerida por toda esta evolucin de nuestra disciplina; meditacin que debe ser fructfera para nosotros los civilistas. La unidad del objeto de nuestros estudios se ha mantenido en la substancial durante miles de aos; ha sufrido razonables desmembraciones, pero su cohesin fundamental aunque escape el primer anlisis existe y debe continuar agrupando nuestros temas. Pero lo que no podra soportar es que confiando en tan ilustre y remoto pasado, el civilista olvidara que, como todo jurista, es ante todo un realizador de valores sociales, y que por lo tanto debe estar atento a ellos, a la mutacin de los juicios (sean ellos leyes), doctrinas o sentencias) que la natural evolucin de la sociedad determina . Hemos visto al pasar como las mas graves desmembraciones de nuestro derecho obedeceran a pasividad, cuando no a censurable resistencia del civilista, para admitir lo que la sociedad le esta diciendo a gritos. Si hemos de conservar el bimilenario acervo y merecer cabalmente el titulo de juristas, dejamos la pluma de ave e imitemos a los romanos, no por cierto en el contenido de sus reglas jurdicas, de las que poco puede aprovecharse ya sino en la principal virtud de ellos, que era precisamente la de hacer un derecho siempre nuevo, creando normas de adaptacin perfecta a la sociedad a la cual se refieran.

CITAS

(1) Este criterio permite, a mi modo de ver, distinguir bien el derecho procesal del derecho de fondo que el Juez aplica en la sentencia, Aquel consiste en conducta del Juez o frente al Juez; la norma lo aluda a el; este consiste en la conducta de las partes; la norma no alude al Juez . El Juez acata ambas normas la procesal porque le sealo lo que el debe hacer y lo que deben hacer las partes con relacin a el; la de fondo porque la recuerda lo que las partes deben hacer en una reciproca relacin a la que el es ajeno como hombre civil, pero

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frente a la cual desempea como Juez el papel de autor de la norma individual formalmente justificada por aquella. Como demostracin corroborante recuerdo que mientras el tramite judicial se pensaba como menester de prcticos, el Juez no era considerado como sujeto de la relacin jurdica a poco que se hizo del proceso objeto de ciencia jurdica, se dio un lugar al Juez como sujeto de la relacin procesal , negndose que fuera el convidado de piedra de la vieja comedia. Elaboraciones posteriores lo han mostrado mas aun incito(sic) en el ordenamiento jurdico, pero sin que ello borre la distincin segn la cual aparece en el antecedente de la norma procesal y en una cuarta dimensin de la norma de fondo: la autora.

(2) LORD MACMILLAN, Deus mantres de penser en Recuell Lambert , Tomo II, pg. 3.

(3) HAMEL JOSEPH, La unificacin del derecho privado en rev. La Ley, tomo 48, pag.1097; David, Ren. La nocin de derecho Civil en la misma, tomo 46, pg. 922.

(4) Lase, por ejemplo: La esencia del derecho subjetivo privado esta en la libertad reconocida al individuo de cuidar por si los propios intereses; y que el reconocimiento del derecho subjetivo privado es lgicamente un prius frente a la imposicin de los correlativos deberes; as como, por el contrario en el derecho publico, la idea de libertad, autonoma individual, pierde su importancia y la idea del deber es lgicamente un prius frente al conocimiento de un correlativo derecho que puede tambin fallar CICU. A., El derecho de familia , pg. 71/2. Este criterio llega extremos inaceptables en un prestigioso autor, cuando explica Como el derecho privado comporta el postulado de la libertad privada. Su colosin ha sido pues la consecuencia de la Revolucin francesa. El antiguo derecho ataba mucho mas a los hombres a los cuadros sociales, instituciones de derecho publico...(Operada la revolucin) frente a este individualismo no exista mas que solo un grupo legitimo: El Estado ; y el no deba intervenir en los asuntos privados. De esta concepcin estamos hoy bien lejos. Las dos guerras, con las movilizaciones, la crisis econmica, la penuria de todo, la economa dirigida , han socializado de mas en mas las relaciones privadas mismas, en un gran mecanismo de Estado SAVATIER, REN. Cours de Troi Civil . Pars 1947, T.J. pg. 21/2.

(5) Pareciera no haber tenido presente Cicu esta verdad cuando escribi: mientras en derecho privado el efecto jurdico que se vincula normalmente al acto voluntario es el nacimiento de un derecho para los terceros y de una obligacin para el agente, en el derecho publico en cambio, muy a menudo el acto del Estado hace surgir obligaciones para los terceros; ... esto pone de relieve la diversa posicin en que se encuentra el individuo segn que este frente a otro particular o al Estado; posicin de libertad en el primer caso; de sujecin en el segundo . Tanto en derecho publico como en derecho privado digo yo vemos a un hombre frente a otro hombre libre; y tanto en el uno como en el otro los vemos normativamente sujetos al Estado legislador-Juez.

(6) Comparada con el derecho sovitico dijo M. REN DAVID en reciente conferencia en la Facultad se comprende que la socializacin del derecho francs no es si no moralizacin del derecho.

(7) En las sociedades modernas el Estado asegura por si mismo un cierto numero de servicios; esta estatizacin substrae el derecho privado las relaciones que nacen de la explotacin de esos servicios. Bajo un rgimen en el que Estado se hiciera cargo de toda la economa, el derecho privado no tendra mas que un dominio muy restringido. PLANIOL, Traite Elementaire de Droit Civil revisado por Ripers T. Y. pg. 12. no. 30. De ao en ao las relaciones de los ciudadanos entre ellos se vuelven de relativamente menor importancia que sus relaciones respecto del Estado, y no es sorprendente comprobar que el volumen y la importancia de los litigios privados que llegan ante las Cortes de Justicia vienen a decrecer. RADCLIFFE, G. R. Y. y CROSS, GEOFFREY, Las relaciones de la administracin de justicia y el Estado de Inglaterra y en Francia, en, Recueil Lambert, II, pg. 70(v. pg 77).

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Documento

Ficha CASTAN TOBEAS, Jos. La ordenacin sistemtica del derecho civil. Madrid, Reus , 1954. pgs. 25-59

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II EL PLAN CLSICO O ROMANO-FRANCS.

1.- Sus precedentes, orgenes y significacin en el Derecho romano. - De entre los diversos planes a travs de los cuales los legisladores y los tratadistas (tanto con relacin al Derecho de roma como al Derecho civil moderno) han concebido el encadenamiento de las instituciones del Derecho privado, descuella por su antigedad y su autoridad histrica el llamado plan clsico, de GAYO, o romano-francs.

Penso el jurisconsulto GAYO que todas las reglas del Derecho se refieren a una de estas tres clases de objeto: las personas, las cosas y las acciones. Omne ius quo utimur vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones (35). JUSTINIANO acepto esta misma clasificacin (36), si bien no se ajusto a ella en la distribucin en libros de sus Instituciones, pues las divictin, no en tres, sino en cuatro libros, atendiendo ms bien a la proporcin o dimensin de los mismos que a una ordenacin sistemtica.

Se ha discutido mucho cual sea el contenido de cada una de las tres partes del sistema de GAYO (37). Parece lo ms seguro que en la teora de las personas va incluido, adems de stas, la familia, y en la de las cosas, no slo las cosas en sentido estricto, sino todo el Derecho patrimonial (integrado por los que hoy se titulan Derecho de cosas y Derecho patrimonial (integrado por los que hoy se titulan Derecho de cosas y Derecho de obligaciones). Las acciones en sentido romano, son las defensas de iniciativa probada concedidas a los que denominamos ahora derechos subjetivos.

Ha habido tambin gran controversia acerca de los orgenes de la clasificacin tripartita y de la autoridad e importancia que pudo tener en el Derecho romano.

No es, ciertamente, el de GAYO el nico sistema que conoci el Derecho de Roma, ni tampoco el sistema mas antiguo. Un cierto sistema, si se quiere llamar as a una imperfecta agrupacin de instituciones y de reglas segn algunos rudimentarios conceptos ordenadores, lo encontramos ya en las XII Tablas (38), as como despus en los Edictos de los pretores y el Edicto Perpetuo y mas marcadamente en las obras de los jurisconsultos, como Quinto MUCIO, ELIO Y SABINO. El llamado sistema de SABINO (39) tiene para los romanistas modernos un relieve particular, por ser mas conocido que los de otros jurisconsultos y haber alcanzado cierto predominio en la jurisprudencia romana a causa de haberlo considerado POMPONIO como el mas ventajoso para la exposicin de conjunto del ius civile. Por otra parte, se quiere ver una cierta conexin entre el sistema de SABINO y el de GAYO (40) y se ha dicho que la clasificacin de Quinto MUCIO , aceptada por SABINO, sirvi de base a la tripartita de GAYO, de personas, cosas y acciones (41) . Mas esta conexin no esta bien demostrada. Las investigaciones ultimas parecen llevar en toda esta materia a las siguientes conclusiones: 1a. Que hubo un sistema que puede llamarse edictal y alcanzo un gran predominio en la jurisprudencia romana para las grandes obras de conjunto, con el cual fueron ordenados los comentarios ad Edictum y despus los Digesta ( a partir de CELSO Y JULIANO), las colecciones de Quaestiones y de Responsa, as como otras obras, hasta los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y, finalmente, el Cdigo y el Diegesto de JUSTINIANO (42). 2a. Que existi otro sistema, anterior en el tiempo, que puede llamarse civilistico por haber sido utilizado, sobre todo para la exposicin del ius civil (43) y atraves las siguientes fases: la mas antigua ,

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representada por Quinto MUCIO; una segunda, representada por el Digesto de ALFENO; una tercera, representada por LABEON y SABINO, y una cuarta, representada por CASSIO y verosmilmente por PLAUZIO(144). Mas que de un verdadero sistema se trata de una distribucin de materias en serie, cuyos principales pilares parecen ser el testamento (con el cual suele iniciarse la exposicin) y la stipulatio, o sea los dos negocios fundamentales del comercio jurdico romano (45). 3a. Que al lado de los anteriores, y probablemente sin contacto con ellos, se desenvolvi el sistema de las instituciones, grupo al que pertenece el sistema de GAYO, fundado ya sobre bases racionales (46). Se ha pretendido negar el valor histrico del sistema de GAYO en el Derecho romano, aduciendo que incluso este mismo jurisconsulto (sic), en otra obra suya de parecido genero, la Res quotidianae, adopto una divisin diferente y que las instituciones de FLORENTINO, en donde debera esperarse encontrar el plan de las instituciones de GAYO, ofrecen tambin una clasificacin distinta (47). Mas sea cualquiera la opinin que se tengo sobre este discutido punto (48), y aunque la orientacin de GAYO hubiera de ser considerada como una idea y una creacin de este jurisconsulto, sin antigedad ni abolengo, ello no le restara importancia histrica. Lo cierto es, como dice DE DIEGO, que en todo caso hay que reconocer que constituye el sistema de Derecho mas perfecto, el plan jurdico mas orgnico que la conciencia romana concibiera (49). Por lo dems, no es difcil enlazar la divisin de GAYO con la especial naturaleza del Derecho privado romano, que giro siempre en torno a la esfera de poderes del pater familias. Cuando se piensa nos dice el propio profesor DE DIEGO en el mbito del Derecho privado romano y en la interior ordenacin de sus instituciones, hay que tener en cuenta que el punto de partida de todo el desenvolvimiento jurdico fue la vida de la familia, unificada y representada en la paternalidad del pater familias, a cuyo alrededor se agruparon los intereses privados. La ciudad y el Derecho publico a ella anejo(sic)mermaron su contenido y modificaron su carcter; pero siempre quedo el Derecho privado con su acentuado carcter individualista y unilateral, como expansin y desarrollo de los poderes del pater familias. Los romanos, por otra parte, vieron en los derechos verdaderas potestades, cuya afectividad se encomend al principio a la fuerza del brazo del poseedor, luego a la autoridad del Estado y siempre a la virtud sancionadora de las acciones. Si el dominio del pater familias comienza por el de su propia persona en cuanto goza de la plena libertas o es suae potestatis, sigue luego por el circulo de personas a el unidas por vnculos de potestad (la familia, el yo ampliado de SAVIGNY), mas all por el reino de las cosas que le sirven y constituyen su patrimonio, y todos estos dominios parciales se hallan garantizados(sic) y defendidos por medio de acciones; resuelta en definitiva que personas, cosas y acciones son los tres grandes objetos del Derecho privado romano en los que se contiene toda la materia especifica de este(5o). 2.- Evolucin posterior del plan de GAYO. Desnaturalizacin que ha sufrido en los Cdigos modernos. La autoridad histrica que inicialmente pudiera faltar a la ordenacin de GAYO la adquiri pronto, y la ha mantenido durante muchos siglos hasta nuestros tiempos, en que ya esta en decadenciaen la literatura del Derecho civil y despus en las codificaciones civiles . Ha tenido tambin gran importancia la clasificacin tripartita en los estudios relativos a otras ramas jurdicas, como el Derecho econmico (51), el mercantil (52) y el administrativo (53). Mas hay que reconocer que la triloga de GAYO, al pasar a las obras doctrinales y legislativas, ha sufrido casi siempre alteraciones que la desvirtuaban, y que demuestran las muchas dificultades de aplicacin con que aquella tropieza , entre las cuales sobresale la colocacin del tratado de las obligaciones (54). El caso de las instituciones de JUSTINIANO, que aceptando y vulgarizando la clasificacin de GAYO no se adaptaron escrupulosamente a ella en la distribucin en libros, es buen testimonio de ello. Anlogas claudicaciones nos muestran los Cdigos modernos. En general se advierte en la doctrina y en las legislaciones la tendencia a prescindir del tratado de las acciones o darle un sentido distinto del que haba tenido en Roma, y que ya no interesaba por haber perdido las acciones su antigua individualidad (55). Esto unido a la gran importancia que se concede a la propiedad, que parece constituir en la poca de la codificacin la idea fundamental del Derecho civil, son las caractersticas de la concepcin sistemtica de los Cdigos modernos de tipo latino.

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Lo cierto es que el Cdigo civil francs de 1804, si bien acogi el plan romano, lo hizo con la modificacin de sustituir la materia de las acciones por la relativa a los modos de adquirir la propiedad. Consta, en efecto, el Cdigo civil francs de un titulo preliminar (que trata de la Publicacin, efectos y aplicacin de las leyes en general) y tres libros dedicados, respectivamente a las personas, a los bienes y modificaciones de la propiedad y a las Maneras por las que se adquiere la propiedad . No queda de este modo muy mejorado el plan romano . Se da el caso de que el primer libro legisla a la vez sobre las personas y las relaciones de familia; el libro segundo omite una porcin de importantes modificaciones del dominio, como las que resultan de la prenda, de la anticresis y de la hipoteca, y el libro tercero, sobre todo, tienen los mayores defectos. Como observa COLMO, el libro de que se trata estatuye sobre los modos de adquirir la propiedad en una balumba en que entran las sucesiones al lado de las donaciones y testamentos, de los contratos u obligaciones convencionales, de los engagements que se forman sin contrato, de todos los contratos, de la transaccin, de los privilegios e hipotecas, de la expropiacin y de la prescripcin, y con una amplitud que puede juzgarse ante la circunstancia de que abarque mas de 1.550 preceptos, siendo as que el primer libro apenas si cuenta poco mas de 500 y que el segundo se conforma con unos 200.. No es nada admisible por de pronto ese paralelismo entre las sucesiones y cada uno de los contratos, o entre las obligaciones convencionales y los privilegios, o entre la transaccin y la expropiacin. De otra parte, las sucesiones tienen una importancia mucho mas considerable que la de hacer adquirir el dominio (lo que, por lo dems, puede ni producirse cuando no haya bienes); puede hacer a alguien deudor o acreedor, puede conferir una tutela, y sobre todo hacer herederos, que continan la personalidad del difunto en la herencia y aun en ciertos rasgos y situaciones jurdicas de todo orden (posesin de buena o mala fe, etc.). Los testamentos y las donaciones, despus no tienen de inmediatamente comn sino la circunstancia de ser en principio actos de disposicin a titulo gratuito, al paso que sus diferencias son bastantes pronunciadas, como se colige del hecho de que uno de esos actos sea entre vivos y el otro no, lo que induce requisitos y efectos distintos, revocacin muy diferente, etc. En seguida, no hay sinonimia posible entre contrato y obligacin convencional, aun limitando el asunto a las obligaciones que dimanen de un contrato: este es la fuente, la obligacin es el afecto. Luego no son escasos, los contratos que no hacen adquirir propiedad alguna: los de arrendamientos, los de servicios, los de deposito, etc. Que decir ahora de esos engagements que el legislador no se atreve a llamar obligaciones, como reconociendo su error de mtodo que no le permiti estudiar todas las obligaciones en un cuerpo comn? Y que tienen que ver con los modos de adquirir la propiedad, los privilegios, y la hipoteca?. Por ultimo querra yo que se me estableciera la relacin que hay entre la prescripcin extintiva y la adquisicin de la propiedad (56). Ello no obst para que el cdigo francs fuese tomado por modelo de muchas otras legislaciones. Tal fue el caso del Cdigo italiano de 1865, que conserva el plan del francs, si bien con algunos perfeccionamientos en su desarrollo el libro segundo dice tambin COLMO se incluyo la posesin (que el cdigo francs estudiaba all en la prescripcin, como parte integrante de la usurpacin) y el condominio (que el francs omite). En el tercero se ha introducido un titulo sobre la ocupacin, se han incluido los testamentos en la materia de las sucesiones y se discurre correctamente sobre las obligaciones y los contratos, para lo cual se metodiza con algn acierto, consagrndose un titulo primero a las fuentes de las obligaciones (contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos) y titulo ulteriores a las especies a los afectos, a la extincin y a la prueba de las mismas y otros finales a los contratos y dems instituciones que el cdigo francs legisla (57). Mantienen tambin el plan romano-francs algunos Cdigos americanos entre ellos el de la Repblica oriental del Uruguay de 1868, reformado en 1893. Sin embargo, se observa en este Cdigo la importante modificacin de distribuir la materia civil no en tres, sino en cuatro libros, que tratan de las personas (libro 1), De los bienes y del dominio o propiedad (libro II), De los modos de adquirir el dominio, incluyendo entre ellos la prescripcin (libro III), y De las obligaciones (libro IV), estando divididos este ultimo libro en dos partes, que se ocupan respectivamente, De las obligaciones en general y De las obligaciones que nacen de los contratos, regulando entre estas ultimas la materia de las donaciones. El Cdigo espaol, redactando y sancionado, como es sabido, con grandes apremios de tiempo, sigue tambin las pautas tradicionales aunque introduce como ya lo haba hecho, segn acabamos de ver, algn Cdigo anterior a el un cambio no exento de importancia en el plan del Cdigo francs, y de nuestro

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proyecto de 1851, desligando la materia de las obligaciones de la relativa a los modos de adquirir la propiedad para hacerla objeto de un libro especial. El plan del Cdigo espaol esta adoptado, con algunas modificaciones que lo mejoran, en el Cdigo civil filipino de 1949, que consta, como el nuestro de un titulo preliminar y cuatro libros. El libro de estos resulta dedicado a las personas; el segundo, a la propiedad, dominio y sus modificaciones; el tercero a los modos de adquirir el dominio, y el cuarto, a las obligaciones y contratos. Pero adems de aadir nuevas materias a las que el Cdigo espaol regula, realiza el de Filipinas algunas innovaciones sistemticas, como las de llevar el libro I, en vez del libro IV, las relaciones patrimoniales entre los cnyuges y trasladar el libro III en lugar del IV la descripcin adquisitiva. 3. Critica del plan romanofrances. Tiene este sistema indudables aciertos y ventajas, al lado de no pocos defectos e inconvenientes prcticos. En pro del sistema romanofrances se alega segn nos dice PALOMO y MONTALVO su sencillez y claridad, su tradicin histrica, la correlacin mas o menos perfecta entre sus partes y los elementos de la relacin jurdico civil, puesto que si en esta hay un sujeto, que es la persona (activa o pasivamente considerada), tendr que haber tambin un conjunto de normas e instituciones que a ella se refieran y si la actividad de la persona se ejercita sobre las cosas preciso es que haya normas que la regulen en relacin con la naturaleza y condiciones de las cosas mismas, y por ultimo, si las personas y las cosas han de cumplir su destino natural necesario es que un hecho las ponga en relacin, sometiendo estas al dominio de aquellas, y que las leyes regulen la naturaleza, elementos y efectos de estos mismos hechos (58). Pero en contra del mrito y valor intrnseco del plan romanofrances se aduce: 1o. Que la divisin tripartita no es completa, en cuanto comprende todos los grupos que como instituciones autnomas se manifiestan en el desarrollo de la ciencia del Derecho civil (59). 2o. Que la contraposicin de tipo ingenuamente objetivo en que este plan aparece fundado resulta confusa y poco lgica. As, si la clasificacin se toma en el sentido de expresar los tres objetos del Derecho al mismo nivel que las cosas, y si sus miembros se toman como elementos de la relacin jurdica la clasificacin es defectuosa, pues tales elementos personales y reales (60). La observacin de que se trata es antigua Que se pensara arga BLONDEAU, decano de la Facultad de Derecho de Pars de un botnico que nos dijera que la ciencia de las plantas comprende tres partes : los jardineros, el suelo y los arbustos? (61). 3o. Que el tratado de las personas agrupa instituciones de naturaleza diversa, cuales son la personalidad, la familia y las instituciones tutelares. 4o. Que no ofrece este plan criterio cientfico alguno para determinar la naturaleza de las obligaciones y el lugar que deben ocupar en el sistema, como lo demuestra el hecho de que unos las incluyen en las acciones y otros en las cosas (62). 5o. Que no se puede admitir el tercer miembro de la clasificacin, relativo a las acciones, pues el Derecho civil es sustantivo y las acciones son parte de un Derecho adjetivo, que es el procesal (63). 6o. Que al carecer de una parte general imposibilita o dificulta la exposicin de aquellas doctrinas que son comunes a varias instituciones, como la de los hechos jurdicos, limitndose cuando mas a recoger la de los modos de adquirir. 7o. Que desde el punto de vista didctico establece un orden de materias que no va siempre de lo mas simple a lo mas complejo. As las relaciones, de familia que tienen un doble aspecto personal y patrimonial, se estudian antes que el Derecho de bienes; las sucesiones, antes que las obligaciones, etc. A nuestro juicio, la clasificacin romana no deja de tener un fundamento racional. Su principio capital, reducido a distinguir tres esferas jurdicas, a saber: el Derecho de las personas, el Derecho del

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patrimonio y el Derecho del procedimiento, es luminosamente exacto. Los derechos privados o afectan al patrimonio de un sujeto o a su condicin personal El Derecho ha dicho con acierto un civilista argentino tiene dos partes bien definidas una subjetiva y otra objetiva, una que es relativa al yo jurdico y otra que atae al no yo, a la naturaleza exterior (64). Lo que pasa es que dicha clasificacin muy clara, en teora, tropieza en sus aplicaciones con muchas dificultades, sobre todo la de separar las relaciones personales, y las relaciones patrimoniales, dndose el caso de existir relaciones de carcter mixto, como las que se refieren al rgimen econmico de la familia. Por otra parte, ni los romanos ni los legisladores jurisconsultos modernos han acertado a desarrollar de manera lgica el contenido de cada uno de los tres tratados de la clasificacin tradicional. As en las Instituciones de JUSTINIANO la distincin secundaria de materias es muy imperfecta, habiendo irregularidades de monta, como la de intercalar entre los derechos reales y los de obligaciones la teora de la transmisin universal por causa de muerte, lgicamente deba seguir a aquellos, ya que se aplica a ambas especies de derechos. En el cdigo francs no se deslindan bien los respectivos campos de los derechos reales y los de obligacin, y se agrupan en el libro III, relativo a los modos de adquirir la propiedad, como ya hicimos notar, las materias mas abigarradas y heterogneas. El Cdigo Espaol, aunque corrija algunos de los defectos del francs, incurre todava, como es bien sabido, en no pocas inconsecuencias temticas (65).

CITAS (35) Instituciones, I, & 8. (36) Instituciones, lib. I, tit. II, De iure naturali. & 12 (37) V. SAVIGNY, Sistema ed. Espaola cit., t. I & LIX, pags. 263 y siguientes. (38) VOIGT, Geschichte der XII Tafeln, 1883, vol. I, pg. 51, & 7. (39) VOIGT, Ueber Aelius und Sabinus System, Leipzig, 1875. (40) V. SCHULZ, History of Roman legal science, 1946, pags. 147 y siguientes. (41) DE CASTRO. Derecho civil de Espaa, cit., t. I, 2a. Ed., pg. 19. (42) GAETANO SCHERILLO, II sistema civilistico en Studi in onore di Vincenso Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento, Napoles, sin ao t. IV, pags. 445. (43) SCHERILLO pg. 445. (44) SCHERILLO, pg. 453. (45) SCHERILLO, pg. 467 . ARANGIO-RUIZ, diversamente, opina que los fundamentos del sistema civilistico estn en el testamento y las legis actiones (La societa in diritto romano, Napoles, 1959, pags. 47 y sigs.). (46) ARANGIO-RUIZ, ob. Cit., pags. 45 y sigs.; SCHERILLO lugar cit., pagina 465. (47) SAVIGNY, Sistema, ed. Cit., t. I. Pg. 262. (48) Vanse, adems de SAVIGNY WALTER, Geschichte des rmischen Rechts bis anf Justinian, 2a. Ed., t. II, Bonn 1846, pg. 47; LEIST, Versuch einer Geschichte der rmischen Rechtssysteme, 1850, especialmente pagina 70 y sigs., y VOIGT, Ueber Aulius and Sabinus System wie ber einige vercandte Rechtssysteme, Leipzig 185, particularmente pags. 370 y siguiente. (49) Introduccin al estudio de las instituciones de Derecho romano, citado pags. 107, nota. (50) Introduccin, cit. Pg. 115. (51) A partir - dice UREA - de las Instituciones iuris canonici de LANCELOTTUS (Perusa 1563), el sistema de GAYO vino a sustituir el mtodo predeterminado de las Decrtales, hasta que nuevas tendencias cientficas han encaminado los espritus en otras direcciones (Anotaciones a la edicin espaola de COGLIOGLO. Estudios acerca de la evolucin del Derecho privado, cit., pg. 142). En la actualidad, el Cdigo de Derecho cannico se basa en la clasificacin romana, dividiendo la materia en cinco libros: el primero, que establece las normas generales; el segundo, que trata de las personas; el tercero de las cosas; el cuarto del procedimiento, y el quinto de los delitos y las penas. (52) El actual Derecho mercantil, como advierte LANGLE (Manual de Derecho mercantil espaol t. I, Barcelona 1950, pg. 97), sigue en lo esencial las lneas de la clsica divisin romana tripartita, con algn que

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otro retoque o con variacin de rtulos; siendo de notar que siguen girando en torno a esa clasificacin incluso aquellos autores que defienden la nueva concepcin del Derecho mercantil como un Derecho de las empresas. Cfr. GARRIGUES, Curso de Derecho mercantil, t.I, Madrid, 1936, pags. 34 y sigs. (53) Vase, sin embargo, sobre la gran variedad de planes de exposicin del Derecho administrativo que existe en la moderna doctrina, GASCON Y MARIN, Tratado de Derecho administrativo, t. I, 7a. Ed. Madrid, 1941, pags. 126 a 133. (54) En este punto la inteligencia del plan de GAYO ha suscitado gran divisin de opiniones, pues mientras algunos autores han entendido que las obligaciones forman el principio de la tercera parte (de actionibus) como introduccin a las acciones que de aquellas se derivan (y este era el punto de vista de TEOFILO), otros mas de acuerdo quiz con el espritu del Derecho romano, colocan las obligaciones al fin de la parte segunda (de rebus) con el carcter de res incorporales V. SAVIGNY, Sistema ed. Cit., I, pags. 265 y sigs. (55) Ya en el siglo XVI, CONNANO haba pretendido dar a la palabra accin, utilizada en el pasaje de GAYO copidado por JUSTINIANO, el sentido - inadecuado, sin duda - de hecho o acaecimiento generador de un derecho. (56) Sobre metodologa en la legislacin civil, en la REVISTA GENERAL DE LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA, t. 127, 1915 pags. 463 y sigte. (57) Lagar, cit., pag. 164 (58) Plan y programa de Derecho civil espaol comn y foral, cit., pagina XI. (59) SNCHEZ AGESTA, La teora del sistema, cit., pg. 14. (60) SNCHEZ ROMAN, Estudios de Derecho civil, t, I, 2a., ed., Madrid, 1899, pgs. 85 y ss; DE DIEGO, Curso elemental de Derecho civil espaol, comn y foral, t. I, Madrid, 1923, pag. 132. (61) Les methodes de classification en el vol. III de Themis, pagina 246; cit. Por BELIME, Philosophie du Droit ou Cours dintroduction a la science du Droit, t. I, Paris, 1855, pag. 528. (62) PALOMO MONTALVO, ob. cit., pag. 12; VALVERDE, Tratado de Derecho civil, 4a. Ed., t. I, Valladolid, 1935, pag. 81. (63) V. DE DIEGO, Curso, cit., t.I, pag. 131, que hace notar , sin embargo que la accin en si misma y en su estructura ofrece un cierto aspecto sustantivo por el cual acompaa a todo derecho y merece figurar dentro de nuestra disciplina como complemento del estudio en particular de cada uno de los derechos. (64) Sobre metodologa en la legislacin civil, lugar cit., pag. 464. (65) Vase SNCHEZ ROMAN. Estudios de Derecho civil, cit., t. I, pg. 575 y ss: COMAS, La revisin del cdigo civil espaol, t. I, Madrid, 1895, principalmente pags. 108 y ss. DE BUEN, Introduccin al estudio del Derecho civil espaol, Madrid (1932), pgs., 56 ss. ; CASTAN, Derecho civil espaol, comn y foral, 8a. Ed., t. I, vol. 1o., pg . 169. Cfr. En defensa del plan de nuestro Cdigo, DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, cit., t. I, 2a. Ed., pag. 209.

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III INTENTO DE RENOVACIN EN LA SISTEMTICA DEL DERECHO CIVIL A PARTIR DEL RENACIMIENTO .

1. Los civilistas . Los glosadores. IRNERIO a AZO y AZO y ACURSIO, y los postglosadores hasta JASON DE MAYNO, no sienten la preocupacin sistemtica. En general los escritores de la Edad Media se limitaban a comentar la ley por ley las compilaciones justinianas, y no pensaban en criticar ni cambiar el sistema a aquellas se ajustaban. Fue preciso llegar al Renacimiento para que la nueva escuela de los jurisconsultos humanistas se elevase a un estudio del sistema del Derecho civil y abriese el proceso critico del plan de las instituciones de JUSTINIANO. APEL(1486-1536), apoyndose en el Brachylogus iuris civilis, divide el Derecho en dos partes fundamentales, con arreglo a la distincin del ius in re(dominiaum et eius affinia) y el ius ad rem (obligatio)(66), DONELLO(1527-1591),figura destacadisima de la escuela francesa, represento frente a la direccin exegetica mantenida por su rival CUJAS el entronizamiento del elemento sistemtico. En crear un sistema comprensivo de todo el Derecho privado invirti dice DE DIEGO gran parte de su laboriosa vida, convencido como estaba de que el conocimiento del total organismo jurdico y de la conexin interna de sus partes era la misin mas elevada de la ciencia y el trabajo cabalmente mas adecuado a las necesidades de su poca, siguiera para que la ciencia no se perdiera en la investigacin de los pormenores (76). Todava hoy se considera a DONELLO como el primer gran sistemtico del Derecho (68) y un precursor de plan alemn. Partiendo del concepto del Derecho (que es toda prescripcin coactiva que ordena lo que es justo y prohibe lo contrario), fija DONELLO las lneas generales de sus sistema. Como todas las prescripciones del Derecho determinan o lo que es nuestro o como lo conseguimos, establece una primera distincin entre el Derecho sustantivo (ratio iuris obtinendi) y el Derecho Procesal (cognitio iuris). El primero de ellos comprende dos partes: la relativa a lo que nos pertenece en sentido propio (quod propio nostrum est) y la referente a lo que se nos debe (quod nobis debetur), o sea a la obligaciones. A su vez lo que nos pertenece como propio puede serlo en concepto personal (in persona positum) o en concepto real (in rebus externis), lo que equivale a separar un Derecho de las personas (stratus, tutela) y un Derecho de los bienes (en el que se incluye la propiedad y las sucesiones). El Derecho procesal o de la persecucin judicial comprende: las personas que en ella intervienen, los objetos de la persecucin (acciones y excepciones), la forma y ordenacin del procedimiento y fin del mismo (sentencia) (69). Manifiestos son la novedad y los grandes mritos del plan DONELLO. Su fundamental acierto estriba, como ha observado SNCHEZ AGESTA, a partir de la idea de fin, que es principio del orden,

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poniendo el fin del Derecho privado en la idea de la justicia. Sobre esta base consigue dar al sistema una unidad perfecta: las partes de la divisin estn comprendidas en el concepto genrico de lo suyo y son una realizacin del principio. A esto hay que unir el acierto de separar del Derecho civil al Derecho del procedimiento, conquista perdurable de la ciencia jurdica, y la agudeza con que se tratan las diversas modalidades de lo suyo, que dan lugar a las respectivas partes del Derecho privado. Ciertamente el Derecho de familia no esta comprendido en la sistemtica de DONELLO, pero esto obedece -- nos dice SNCHEZ AGESTA -- a que dicha sistematizacin esta hecha sobre la materia de Derecho romano, en la cual las relaciones familiares modificaciones de la personalidad (70). VULTEJO (1555-1634), que pertenece a la escuela alemana, sigue una clasificacin no muy distante de la de DONELLO, aunque se andamiaje cientfico sea inferior. Divide al Derecho en material (ius absolutum) y a) el Derecho personal, que se subdistingue en Derecho a la persona (potestad publica y privada) y Derecho condicionado por la persona (Derecho de obligaciones), y b), el Derecho de las cosas, en el que esta incluido el de sucesiones (71). ALTHUSIO (1557-1638) , jurista alemn, se afano, como apunta DE CASTRO (74), por aplicar la lgica racista al Derecho, e hizo una complicadsima clasificacin que se enlaza con muchas de las ideas que hubieron de desarrollar los juristas alemanes de los siglos XVIII y XIX. Distingue una parte general y una especial, subdividindose esta ultima del modo siguientes: 1) Doctrina de la atribucin de bienes (deicaidotica): a) adquisicin de bienes, tanto originaria como derivativa, entre esta, el derecho sucesorio y la tutela y curatela, como sucesin en la potestad, siguiendo la fundacin de relaciones obligatorias, conclusiones y bases de los contratos (incluye el matrimonio y la adopcin), cuasi contratos y contratos de mediacin (mandato y representacin), terminando el libro con un sistema del Derecho penal al tratar de los delitos; b), perdida de los derechos, comprendiendo las causas generales de extincin y las propias obligaciones contractuales, derechos reales y obligaciones delictuales; c), Doctrina de los derechos en litigio, donde trata del Derecho procesal y de las acciones en forma sistemtica (75). 2. Los filsofos.- Entre aquellos que dedicaron su atencin en la poca de que tratamos a la renovacin del sistema jurdico, hemos de mencionar en primer lugar al francs JUAN DOMAT (1625-1695), quien descoll mas que como romanista como jurisconsulto filosofo, descendiente del naturalismo escolstico, y que preocupndose bien poco de las fuentes positivas de donde sacaba sus doctrinas intento llegar a formar, a base de generalizaciones, un Derecho comn e ideal. En su famosa obra, Les Lois civiles dans leur ordre naturel (76), concibi el Derecho privado como un sistema de obligaciones entre particulares, que le llevo a forzar algn tanto el contenido de estas ultimas. Aun as separa como materia fundamentalmente distinta la de las obligaciones y la de las sucesiones. En definitiva, su plan de exposicin comprende un titulo preliminar (que trata en tres ttulos de las reglas generales acerca de la naturaleza e interpretacin de las leyes de las personas y de las cosas), una parte primera (que trata de las obligaciones y compromisos con convencin o sin ella) y una parte segunda (que se refiere a las sucesiones). Dentro de las obligaciones estudia DOMAT un conjunto abigarrado de relaciones que solo tienen con aquellas nexos muy frgiles, como el constituirse con frecuencia por medio de convenciones (ejemplo, el usufructo y las servidumbres) o el servir para dar continuidad a los derechos que se adquieren por medio de las convenciones o por otros ttulos (como sucede en la posesin y la prescripcin) (77). Con todo, son de admitir en la obra de DOMAT su preocupacin, sistemtica, el relieve y puesto predominante que concede a la idea de obligacin, en contraste con la tradicin romanistica, exaltada por el Cdigo napolenico, que centra el Derecho privado en la idea de propiedad; el rango autnomo que otorga el tratado de las sucesiones y el acertado atisbo que hace de la que despus se ha llamado parte general, a travs de estas tres materias fundamentales, que estudia en el libro preliminar: las reglas generales sobre la naturaleza y la interpretacin de las leyes, las personas y sus estados y las cosas y sus clasificaciones. Godofredo Guillermo LEIBNITZ (1646-1716) aporta a la construccin sistemtica del Derecho, si no puntos de vista prcticos, que la hagan progresar, cuando menos una profundidad filosfica que no se logra encontrar en los autores anteriores. No en vano se inicia con LEIBNITZ -- filosofo y jurista, que tiene mas importancia para la filosofa en general que para el pensamiento jurdico -- la poca de florecimiento de la filosofa alemana, propone LEIBNITZ (78) sustituir el plan de la Instituta de JUSTINIANO cuyo empirismo naturalista censuraba por un sistema racional cuyos elementos estuviesen tomados de las entraas mismas del

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Derecho, el mrito del esfuerzo sistemtico que realizo, estriba, como hace notar SNCHEZ AGESTA, en haber partido de una agudsima visin optima de lo jurdico, conceptuando el Derecho como justificacin de las acciones humanas y centrando el sistema sobre la cualidad moral del agente, como un sistema de facultades (derechos) o de deberes (obligaciones) (79). Desde el punto de vista de los derechos, propona LEIBNITZ clasificarlos por razn de su origen en los siguientes grupos: 1o., derechos derivados de la naturaleza, 2o., de la convencin; 3o., de la posesin; 4o., de las sucesiones y 5o. de los delitos (80). Manuel KANT (1724-1804), que tiene una enorme significacin en la filosofa general, no fue un gran innovador en Filosofa del Derecho, aun cuando por razn de sus concepciones metodolgicas se le considere iniciador de la escuela del Derecho racional (Vornunftrecht), que sigui a la del Derecho Natural (Naturrecht) (81). Frente al problema sistemtico de la ciencia del Derecho privado, KANT se decidi en favor de la orientacin subjetiva. El filosofo de Koenigsberg, como expresa SNCHEZ AGESTA, sobre los trminos onticos del Derecho propuestos por LEIBNITZ y aceptando implcitamente un principio en que gravita el subjetivismo critico y moral, fundamento de las dos vertientes de sus sistema, parte de la extensin de la voluntad del individuo en el mundo exterior como realizacin natural de la libertad, compatible con la libertad de los dems, en que consiste la idea del Derecho (82). Pues bien: pueden ser objeto exterior del arbitrio del individuo: a) una cosa fuera de este; b), el arbitrio de otro para un uso determinado, y c), al estado de otro; y de esta trinidad de objetos deriva KANT la siguiente divisin de las relaciones jurdicas del Derecho privado: a nueve derechos reales; b), derechos personales; c) derechos mixtos o reales- personales (personales en forma real), grupo este ultimo en el que coloca las relaciones familiares o domesticas (Derecho, conyugal, Derecho Paternal y Derecho heril o del amo de la casa) (83). Lo curiosos es que, habindose propuesto KANT crear un sistema a priori, independiente de los resultados de la experiencia, se da la paradoja -- dice el profesor SNCHEZ AGESTA--- de que su intento quedo situado en un tipo histrico. El sistema de KANT es el sistema del Derecho privado romano (84). Federico Guillermo HEGEL (1770-1831), que fundo la escuela del idealismo absoluto, sustituyendo en la Filosofa alemana al racionalismo criticista de KANT por un racionalismo panlogista, solo de una manera incidental aludi en su Filosofa del Derecho (85) al sistema cientfico del Derecho privado. Sin embargo, es de extraordinario inters, la critica que hizo de los sistemas de JUSTINIANO Y KANT, achacndoles el desorden en que incurren al mezclar confusamente derechos que se basan en relaciones sustanciales, como la familia o el Estado, con aquellos otros derechos que se refieren a la personalidad abstracta, cuales son los que integran el Derecho de bienes. Y sobre todo, es de inmensa trascendencia para el sistema el viraje que la filosofa hegeliana efecta al sustituir el punto de vista del subjetivismo jurdico por el del objetivismo. Es verdad que para Hegel el principio sistemtico del Derecho es, como antes lo fue para KANT, la idea de la libertad, pero esta libertad tiene ahora un concepto muy distinto: ya no es la voluntad del individuo singular, limitada por la coexistencia, sino la libertad como idea, consiguientemente objetiva El centro de gravedad que la libertad marca -- comenta SNCHEZ AGESTA -- ha dejado de ser el individuo para derivar hacia el estado como suprema encarnacin de la idea y de la libertad tica. El Derecho va a desentenderse de una consideracin subjetiva para atender a una consideracin objetiva. El principio se desplaza del hombre a la Norma, la Sociedad y el Estado. Los valores polticos objetivos encuentran en HEGEL su formula filosfica, y el Derecho abstracto individual como materia del Derecho privado solo salva una existencia precaria a favor de la dialctica, que la separa del Derecho de familia y, en cierta manera, le sume en el Derecho publico que encarna la sustancia objetiva del Estado (86). As, la doctrina de Hegel, mas bien que fundar un nuevo sistema del Derecho privado, basado en la obligacin o el deber, como fundamentacin objetiva, lo que hace es acusar la crisis de la ciencia misma del Derecho privado. El hegelianismo, con sus ingredientes de absolutismo poltico, ha servido de inspiracin a las modernas teoras estadistas y sobre todo, a las doctrinas marxistas que llevan consigo, en sus manifestaciones extremas, una negacin del Derecho privado y de sus instituciones mas tpicas, propiedad y familia. No debemos terminar esta brevsima resea -- en la que hemos de prescindir de la escuela histrica y su principal representante, SAVIGNY, en razn a que la direccin sistemtica que fundo abre una fase nueva y merece capitulo aparte -- sin referirnos a la aportacin que para la renovacin del sistema el Derecho privado hace Federico Julio STAHL (1802-1861), filosofo muy influido por la escuela histrica, pero de orientacin fundamentalmente espiritualista y teocrtica, que se distingue, adems por una gran profundidad de pensamiento. En su obra de Filosofa del Derecho (87) corrigi STAHL en gran medida el individualismo

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del sistema tradicional del Derecho privado, comprendiendo que era preciso partir de la idea de un orden objetivo que fuese norma y medida de los poderes subjetivos del individuo, sobre los cuales haba sido construido, ya desde el Derecho romano, el sistema del Derecho civil. A travs del pensamiento cristiano de STAHL, la idea de orden , no la de libertad, tenida en cuenta por los racionalistas, es el elemento constitutivo de la vida jurdica. El derecho objetivo es el supuesto lgico del derecho subjetivo (88). Mas no por ello incurre STAHL en las exageraciones de la escuela hegeliana, que da absoluto predominio a la idea social la individual, pues, fiel al pensamiento cristiano, haba de reconocer que el hombre es el nico entre los seres del universo, que tiene valor y dignidad de fin. En el Derecho privado, para STAHL, el individuo es el centro y el fin del sistema. Este ha de estar fundado sobre el orden real y natural de las relaciones que tienden a conservar y a desarrollar la personalidad individual; y a la luz de ese criterio resuelve STAHL todas las relaciones privadas en relaciones personales, patrimoniales y familiares, con los derechos correspondientes. Su concepcin de las relaciones familiares representa un gran progreso sobre la de las escuelas orientadas por el punto de vista subjetivo y racional. El Derecho sucesorio no constituye una parte autnoma en el sistema de STAHL, sino que se conecta por un lado al Derecho de familia y por el otro al Derecho patrimonial. 3. Las obras legislativas del siglo XIX.- Las codificaciones civiles, a lo largo del siglo dcimo, no lograr dar un avance definitivo a la sistemtica del Derecho privado; y ya pudimos ver que los Cdigos latinos mas representativos, francs, italiano, espaol, se atuvieran fundamentalmente a la clasificacin de GAYO. Algo mas se separan del patrn romano-francs, sin perder del todo la inspiracin de este, el Cdigo austraco de l811, basado primordialmente en la distincin entre el Derecho de las personas y el Derecho de las cosas (en el que se incluyen no solo los derechos reales, sino los derechos personales sobre las cosas), a los que se aade una nueva parte destinada a las materias mixtas (89). Mayor sencillez y mayores ventajas desde el punto de vista practico rene la clasificacin adoptada por el Cdigo de Chile de 1855, excelente y muy original obra legislativa (90) que, sin separarse mucho del plan romano, trata sucesivamente De las personas (libro), De los bienes y de su dominio, posesin, uso y goce (libro II), De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos (libro III) y De las obligaciones en general y de los contratos (libro IV). Algo mas complicada es la ordenacin del Cdigo civil argentino de 1869, que tuvo su origen en los trabajos realizados por el jurisconsulto FREITAS para la codificacin brasilea (91), que a su vez haban sido muy influidos por la ciencia jurdica alemana. Tiene el cdigo argentino dos ttulos preliminares (que se ocupan de las leyes y del modo de contar los intervalos del Derecho) y cuatro libros. El primero legisla sobre las personas (en dos secciones que se refieren respectivamente a las personas en general y a los derecho personales en las relaciones de familia). El segundo se ocupa De los derechos personales en las relaciones civiles (con tres secciones que se refieren respectivamente a las obligaciones, a los hechos y actos jurdicos y a los contratos). El tercero trata De los derechos reales. El cuarto, bajo la rubrica un tanto incolora De los derechos reales y personales, comprende una seccin primera sobre las sucesiones, una segunda sobre la preferencia de los crditos y una tercera sobre la prescripcin. Aunque tenga serios defectos esta ordenacin, hay que reconocer en ella importantes progresos sobre los cdigos que haban precedido al argentino. SALVAT hace notar los siguientes: 1o. La agrupacin en una seccin especial de las disposiciones relativas a los hechos y actos jurdicos. 2o. La separacin de la teora de las obligaciones de la de los contratos. 3o. La inclusin en la teora de los derechos reales, de la legislacin sobre hipotecas, prenda y anticresis. 4o. La formacin de un libro o seccin especial con el Derecho de sucesin (92). Verdadera originalidad, por ultimo, hay que reconocer al cdigo portugus de 1867. Nuestro pas hermano, a pesar de su fuerte tradicin romanistica, nos ofreci un rasgo de plausible independencia cientfica al adoptar para su Cdigo civil un plan muy distanciado del patrn tradicional y cuya paternidad solo al VIZCONDE DE SEABRA corresponde. Su orden de materias es el siguiente: I. Capacidad civil

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II. Adquisicin de los derechos. 1) Derechos originarios (existencia, libertad, asociacin, apropiacin, defensa). 2) Derechos no originarios a) Procedentes de un hecho y la voluntad propia. b) Procedentes de un hecho y la voluntad propia en consecuencia con la ajena. c) Procedentes de acto ajeno. d) Procedentes de disposicin de la ley. III. Derecho de propiedad. IV. Violacin de los derechos. V. Reparacin de los derechos. MONEVA concepta el Cdigo portugus como el mas racionalmente elaborado de todos los actuales (93). Pero aunque haya que reconocer el rigor lgico que en el resplandece, es manifiesto su doctrinarismo excesivo y su defecto capital de no agrupar los derechos segn la naturaleza o carcter especifico de las respectivas relaciones, sino nicamente por las circunstancias que acompaan a la gestacin y vida de dichos derechos (94).

CITAS (66) Methodica dialctica ratio ad iurisprudentiaum acomodata 1535; Isagoge per dialogum in quator libros Institutionum D. Iustiniani Imperatoris 1510. (67) Introduccin al estudio de las Instituciones de Derecho romano, citado, pags. 313 y sigte. (68) DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, cit., t. I, 2a. Edicin, pag. 130. (69) Commentarii de iure civil, Franefort, 1588-1596 (70) SNCHEZ AGESTA, ob. cit., pags. 15 a 17. (71) Jurisprudentiae Romanae, 1590. (72) Commentaria iuris civilis, Luteliae, 1553. (73) SNCHEZ AGESTA, ob. cit. pag. 18. (74) Derecho Civil de Espaa, cit. t. I, 2a. Edicin, pag. 130. (75) Dicaoelogicae libri tres, totum et universum ius, quo utimur methodice complectentes, Herborn, 1617, Con anterioridad haba publicado Jurisprudentiae romanea, 1586, con una sistematizacin no muy diferente V. el estudio de GIERKE, Johannes Althusius, Edicin 1929. (76) Pars, 1689; nueva Edicin, Pars; trad. castellana de su primera parte por VILLARRUBIAS Y SARDA. Barcelona 1841. (77) Cap. XIII; Edicin de 1735, t. I. pags. XXVI a XXIX; Edicin espaola, t. I., pags. 70 a 77. (78) Nova methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae, Lipsiae. 1748; Opera. omnia, t. IV, pags. 159 a 230. (79) V. SNCHEZ AGESTA; ob. cit., pags. 18 a 20. (80) Impugna esta sistemtica, tachandola de incongruente e ilgica. BELIME, ob. cit., t. I, pag. 529. (81) V. DEL VECCHIO, Filosofa del derecho, trad. de Recasens, tomo II, Barcelona, Boch. 1930, pgs., 150 y sigs. (82) Ob. cit. pags. 22 y sigte. (83) Metafhisick der sitten, 1785; principios metafisicos del derecho traduccin de LIZARRAGA, Madrid, 1873, espacialmente pags, 61 a 111. (84) SNCHEZ AGESTA, ob. cit., pags. 23 a 27. (85) Grundlinien der philosophie des rechts, 1821; trad. italiana de MESSINEO BARI. Lineamenti di filosofa de Diritto, 1913,&&4,29,34,105,142 y 148. (86) Ob. cit., pag. 37.

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(87)Philosophie des rechts nach geschichtlichen Ansich, 1830. Vease sobre todo el vol. II, lib. III, Das Privatrecht. (88) V. Sobre esto a SOLARI, Filosofa del derecho privado II, , La idea social, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1950, pags. 351 a 374. (89) El Cdigo Austraco tiene, en efecto, la siguiente estructura: Parte I, Derecho de las personas. Parte II. Derecho de cosas. Seccin 1a. Derechos personales sobre las cosas(obligaciones). Parte III, disposiciones comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas (aseguramiento de los derechos, modificaciones de los derechos y obligaciones, modos de extincin de los derechos y obligaciones, modos de extincin de los derechos y obligaciones, prescripcin, usurpacin). (90) Dicen ARMINJON, NOLDE, WOLFF que la tcnica de este Cdigo es perfecta: es el claro, lgico y coherente en todas sus disposiciones. ANDRES BELLO(su autor) puede ser considerado, muy justamente , como uno de los grandes legisladores de la humanidad (Traite de Droit compar, t. I, Pars, Librairie gnerale de Droit et de Jurisprudence, 1950, 1950, t, I, nm. 88, pg. 163). (91) Consolidacao das leis civis, 1857; Esboco, 1860. Se considera como principal mrito de la obra de Freitas el haber intentado llevar por primera vez a una obra legislativa la distincin entre la parte gral. y la especial del derecho civil. V. COLMO, Sobre metodologa en la legislacin civil, lugar., cit.,pgs, 466 y sigs. (92) Tratado de Derecho civil, Parte general, 5a. Edicin, Buenos Aires, 1931, nm. 190, pg. 101 y sigte. V. Tambin BORDA, Derecho civil, Parte general, t. I, Buenos Aires, 1953, pag. 107. (93) Introduccin al derecho hispnico, Barcelona, Labor, pag. 140. (94) Vanse las criticas de CABRAL DE MONCADA, Licoes de Direito civil (Parte general), Coimbra, 1932, vol. I, pgs, 120 y sigs., PIRES DE LIMA ANTUNES Y VARELA. Nocoes fundamentais de Direito civil, vol. I, Coimbra, 1945, pgs. 89 y sigte. IV EL PLAN MODERNO O ALEMN

Sus orgenes. Criterios sistemticos de Hugo, Thibani y Heise.Deca un profesor francs que Alemania, que es el pas de filosofismo, lo es tambin de las metodizaciones. Los alemanes son clasificados por excelencia, como consecuencia de su genio formalista(95). Lo cierto es que, pese a la variedad e insistencia con que, segn hemos visto ya, se intento por las escuelas y espacialmente a partir del Renacimiento , la sistematizacin doctrinal del Derecho civil, solo se ha producido en la ciencia, como replica a la vetusta ordenacin de GAYO, otro tipo moderno de sistema, el llamado plan alemn de los pandectistas o de SAVIGNY. Pero naturalmente, el plan de SAVIGNY no vino a la ciencia por generacin espontanea. Tiene como antecedente, segn ya sabemos, en la Filosofa del Derecho la sistemtica de KANT, que a su vez haba tenido como precedente la de LEIBNITZ, y en la Civilistica, los ensayos de muchos jurisconsultos, entre ellos DONELLO y CONNANO. Y no es esto solo: se ha dicho que la clasificacin admitida por los pandectistas es una mezcla de dos concepciones: la distinciones entre derechos reales y de obligaciones nace de la ciencia romanista, como idea abstracta y terica; la independencia del Derecho de familia y del hereditario es hija de la doctrina ius naturalista del siglo XVIII(96). Aparte de ello, los antecedentes inmediatos de la ordenacin de SAVIGNY encuentra en los primeros representantes de la llamada escuela histrica del Derecho . En realidad, la sistemtica moderna del Derecho civil fue iniciada por HUGO(1764-1844) en la primera edicin de sus instituciones de derecho romano moderno (97), que estudiaba: primero, los derechos reales; segundo, las obligaciones; tercero, el derecho de familia; cuarto, el Derecho hereditario, y quinto, el proceso, ordenacin que sirvi de pauta a la de SAVIGNY, como este mismo reconoci(98). no obstante, esta sistematizacin fue abandonada por HUGO en posteriores ediciones, en las que recoge la de GAYO. Algo aporto tambin a la sistemtica moderna THIBAUT(1772-1840), adherido al historicismo como direccin metodolgica, aunque fuese adversario de la propia concepcin histrica del Derecho(99) y que, en sus Pandectas (100), abre el sistema del Derecho privado con una Parte general (allgemeine Theil), que tan universal aceptacin abra de tener y que THIBAUT construye, no sobre la base del principio subjetivo de la personalidad, sino sobre el concepto objetivo de la ley. Al formalismo jurdico subjetivo de

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KANT suceda as una nueva concepcin sistemtica objetiva del Derecho privado. Lo que hay es que el sistema ideado por THIBAUT, afortunado en la concepcin del principio, fue muy defectuoso en su desarrollo y aplicaciones. En la parte especial separaba este escritor el Derecho de gobierno (Regierungsrecht), los derechos reales y los derechos personales. El Derecho de Gobierno comprende el Derecho de la hacienda y el Derecho de la polica (Polozeirecht). Este derecho de polica comprende las relaciones de patria protestad y de tutela, y trata, a propsito de la patria potestad, del matrimonio, de la legitimacin y de la adopcin. Se explica por la Parte especial de THIBAUT no alcanza el mismo buen xito de su parte general. Finalmente HEISE(1778-1851) imprimi un nuevo y decisivo avance al sistema y puede ser considerado como el mas inmediato predecesor de SAVIGNY. En su plan de un sistema Derecho civil comn(101) abre HEISE la exposicin con una Parte general, a la que sigue la parte especial , distribuida en cinco subpartes. Las dos primeras comprenden los derechos reales (dingliche rechte) y las relaciones de obligacin, segn la distincin entre derechos reales y personales que HUGO y TRIBAUT haban esclarecido. Las dos siguientes abrazan el Derecho de familia y el Derecho hereditario. Y una quinta divisin se refiere a la In integum restitutio como el medio para resolver y revocar las relaciones jurdicas , cualquiera que sea su naturaleza. Si la idea que esta ultima parte implicaba no encontr aceptacin , fue , en lo dems , muy afortunada la sistemtica que HEISE trazo. Aparte de sus aciertos secundarios en la distribucin de la materia de cada una de sus tratados (102), se pueden sealar como mritos de la clasificacin de HEISE que contribuyeron a un xito: a) La consagracin que hizo de la parte general; b) El haber eliminado, tanto de la parte general como de la parte especial todo lo que no guardaba estricta relacin con el Derecho privado; c) El haber ordenado el material jurdicoobserva GIOELE SOLARI con criterio practico, teniendo en cuenta la materia a clasificar, de modo que las distinciones establecidas, las agrupaciones hechas no aparecen como en los iusnaturalistas y en el mismo TRHIBAUT, como algo exterior y superpuesto a la materia, sino brotando naturalmente de esta ultima, inspirndose en las exigencias de la practica (103); d) El haber concedido el derecho de sucesin, cuya colocacin en el sistema del Derecho privado haba venido siendo un problema gravsimo, la consideracin de una parte autnoma del mismo. 2. Ordenacin de Savigny . Fundamentos con que fue sostenida. Aunque Federico Carlos de SAVIGNY (1779-1861) recibiera ya muy elaborado , la ordenacin moderna del Derecho civil, fue obra suya el haberla fundamentado desde un punto de vista racional y , sobre todo , el haberla divulgado. fue SAVIGNY quien difundi y dio autoridad a la nueva clasificacin, patrocinndola y propugnndola con valiosos argumentos (ciertamente no histricos, sino esencialmente racionales y deductivos) en un Sistema del Derecho romano actual (104) . Parte SAVIGNY para la clasificacin de las relaciones de derecho del concepto de la relacin, que no es otra cosa que el dominio de la voluntad libre . As. las relaciones jurdicas, producto de la voluntad libre del hombre, ofrecen a nuestra consideracin esta voluntad obrando sobre la persona misma del individuo o sobre el mundo exterior. De la accin sobre el hombre mismo resultan los denominados derechos originarios, que son ajenos al Derecho positivo, que deban ser considerados como el fundamento de muchas de sus instituciones. De la actividad sobre el mundo exterior resultan los derechos verdaderos, esto es , los derechos adquiridos; y en este punto encontramos dos objetos de aplicacin posible para la voluntad humana , que son la naturaleza no libre (las cosas ) y los actos de los seres libres. La primera de estas dos esferas genera el Derecho de las cosas , y la segunda, el Derecho de las obligaciones integrando ambos el que se llama Derecho de bienes. A la vez, sigue pensando SAVIGNY, la naturaleza social del hombre o produce otro tipo de relaciones, las relaciones familiares (matrimonio, poder paterno y parentesco) que dan lugar al derecho de familia. Como las relaciones de familia, de igual modo que las obligaciones, existen entre individuos determinados , se inclinan muchos a identificarlas, colocando a la familia entre las obligaciones o, al menos, a considerarlos anlogas con el fin de oponerlas a la propiedad. Debe, sin embargo, ser rechazado este criterio. Las obligaciones tienen por objeto un acto individual, y las relaciones de familia abrazan la persona entera del individuo como miembro de la humanidad; la materia de la obligaciones, por su naturaleza, arbitraria, pues que puede dar lugar a ella cualquier acto humano, mientras que la materia de las relaciones familiares se funda en la naturaleza orgnica del hombre y lleva el sello de la necesidad ; la obligacin e

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ordinariamente temporal, y las relaciones de familia persisten siempre, y en su conjunto forman una comunidad bajo el mismo nombre del principio que las rene, la familia. En definitiva, pues, y volviendo al punto de partida de su indagacin, encuentra SAVIGNY tres objetos susceptibles de ser materia de nuestra voluntad, a cuyos tres objetos corresponden tres esferas concntricas en donde la voluntad puede ejercitar su accin: 1o. El yo, el cual pertenece el derecho originario que existe fuera del dominio del Derecho positivo. 2o. El yo hecho mas extenso por la familia. Aqu el imperio de nuestra voluntad solo entra en parte bajo el dominio del Derecho, en donde forma el Derecho de la familia. 3o. El mundo exterior . Aqu la voluntad esta exclusivamente regulada por el Derecho positivo, en donde forma el Derecho de bienes, que se subdivide en Derecho de las cosas y Derecho de las obligaciones. Debemos, por consiguiente reconocer tres clases principales de Derecho: primero, Derecho de familia; segundo, Derecho de las cosas; tercero, Derecho de obligaciones. Pero el Derecho de familia se relaciona y entremezcla con el Derecho de los bienes. As , aparece al lado de un Derecho de familia puro un Derecho de familia aplicado. A su vez el Derecho de los bienes exige de modo imperioso un nuevo desenvolvimiento, a consecuencia de la temporalidad de la vida del hombre: el Derecho de sucesin, en el que se regula la suerte del patrimonio de una persona despus de la muerte. De todo lo expuesto resulta la siguiente ordenacin de las instituciones: Derecho de familia puro. Derecho de las cosas o propiedad y jura in re. Obligaciones. Derecho de familia aplicado. Sucesiones. Mas es posible y conveniente aplicar este orden de instituciones, que aparece como natural, a la exposicin cientfica? SAVIGNY resuelve esta cuestin negativamente. No se puede separar el Derecho de familia aplicado del Derecho de familia puro haciendo una subdivisin del Derecho de bienes: la realidad viva de las relaciones de familia aparecer mas clara si despus de haber estudiado esta institucin pasamos inmediatamente a la influencia que ejerce sobre los bienes, y de aqu la necesidad de colocar despus del Derecho de bienes el Derecho de familia. En efecto, sin una exposicin del Derecho de las cosas y de las obligaciones, como comprender la influencia de la familia sobre los bienes? Por ultimo, el Derecho de sucesin resultara ininteligible sino se le diera por base la exposicin completa y detallada de la familia . He aqu, en su consecuencia, la clasificacin mas sencilla y propia que adopta definitivamente SAVIGNY: Derecho de las cosas. Obligaciones. Derecho de familia(puro y aplicado). Sucesiones. A todas estas secciones, que contribuyen la doctrina especial, debe proceder una parte general, en la que se estudien los elementos comunes a toda institucin jurdica(como son los sujetos del derecho y su capacidad, el origen y extincin de las relaciones jurdicas y las garantas contra su violacin ), que deben ser estudiados en conjunto y para evitar enojosas repeticiones y hacer ver mejor su verdadero carcter (105) .

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3. Difusin doctrinal y legislativa del plan alemn. El sistema de HEISE, aceptado con leves modificaciones y robustecido por la gran autoridad y SAVIGNY, se convirti en el esquema alrededor del cual se desarrollo en Alemania la ciencia del Derecho privado no menos que la practica jurdica en la primera mitad del siglo XIX. Es cierto que PUCHTA, discpulo y continuador de SAVIGNY, sigue una clasificacin algo distinta, y en la que se aparecen elementos nuevos, puesto que atiende para diferenciar los derechos al objeto de los mismos, que pueden ser: a), la propia persona (lo que da lugar a los derechos en la propia persona, como el derecho de la personalidad y el derecho de la posesin); b), las cosas (derechos en las cosas); c), las acciones de otro (obligaciones; d), la persona de otro (derechos en las personas: matrimonio, patria potestad) (106). Pero en general el sistema de SAVIGNY no solo por el prestigio de que su autor gozaba, sino tambin por su sencillez y ventajas practicas, alcanzo pronto aceptacin general. WINDSCHEID, hacindolo suyo en sus famosas Pandectas (107), consolida su triunfo y favorece su difusin. Tambin fuera de Alemania ha sido seguido el plan de SAVIGNY por la generalidad de los civilistas de los dems pases europeos, como Austria (108) e Italia (109), y se ha ido extendiendo tambin por Espaa (como luego veremos) y por Hispanoamrica. En Francia , a pesar del avance sistemtico iniciado por los civilistas AUBRY y RAU (110), discpulos de ZAER HAEVON LINGENTHAL, el plan moderno ha encontrado mas resistencia, aunque no haya dejado de tener entusiastas partidarios (111). El plan de SAVIGNY ha tenido tambin gran predicamentos en las legislaciones. Lo recogi en primer lugar el Cdigo civil alemn en 1896 (112), con la nica diferencia de hacer preceder al Derecho de obligaciones a los derechos reales. Con posterioridad lo ha adoptado tambin el Cdigo brasileo de 1916 (113), con la doble particularidad de restringir el contenido de la parte general y cambiar el orden de los tratados de la parte especial. Siguen igualmente las huellas sistemticas del plan alemn, entre otras obras legislativas, el Cdigo civil sovitico de 1922, cuyos cuatro libros estn respectivamente dedicados a parte general, derechos reales , Derecho de obligaciones y Derecho sucesorio, siendo el Derecho de familia objeto de un Cdigo especial (114); el Cdigo civil japons de 1896-1898, distribuido en cinco libros que se refieren a la parte general, a los derechos reales, al Derecho de las obligaciones, al de familia y al de las sucesiones; el Cdigo de la Repblica de China de 1929-1930, dividido tambin en cinco libros, que tratan de los principios generales, de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia y de las sucesiones (115); el Cdigo civil helnico de 1941 y el Cdigo civil egipcio de 1948. Igualmente sigue esta orientacin sistemtica el proyecto de Cdigo civil argentino de 1936 (116). 4. Crtica del plan de Savigny.Constituye el plan de SAVIGNY un sistema de distribucin de las materias del Derecho civil, ventajoso desde el punto de vista practico y didctico, pues descansa sobre una graduacin de las relaciones jurdicas mas simples a las mas complejas . Empieza con los Derechos reales, que en apariencia al menos son la relacin jurdica mas sencilla, pues en ello no se destacan mas que un sujeto activo y una cosa, sin ningn sujeto pasivo determinado en particular(107). Sigue con los Derechos de obligaciones, que presuponen siempre , adems del sujeto activo y el objeto, ese sujeto pasivo especial que se llama deudor. Continua con el Derecho de familia, que comprende situaciones complejas , en las que pueden ir mezcladas las dos relaciones jurdicas precedentes. Y termina con el Derecho de sucesin, que es el mas complejo de todos , pues regula la transmisin del patrimonio, del que forman parte derechos reales y personales, y que esta influida muy directamente por las exigencias dela vida de familia. Ahora bien desde el punto de vista lgico y cientfico, pudiera adoptarse sistemas mas perfectos , tomando como base el fin de las respectivas relaciones o su naturaleza. El plan de SAVIGNY tiene defectos de monta, que justifican las criticas que se le han dirigido. En primer lugar se han formulado fuertes objeciones contra la parte general, pieza la mas caracterstica del plan pandectistico, dicindose que las materias que la constituyen, por su misma generalidad, convienen mas que al Derecho privado a una teora general del Derecho (118) y que tiene unos limites tan borrosos que no se sabe a punto fijo cual es su verdadero contenido (119).

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En cuanto a su parte especial se le achacan como defectos: a), cierta oscuridad en cuanto al principio orgnico que muestre las relaciones e influencias reciprocas de cada uno de los diversos tratados entre si y con el todo a que pertenecen, ya que si el principio comn y elemento ordenador es, como parece, en el sistema de SAVIGNY la naturaleza del hombre, las determinaciones de su voluntad, hay no pocas instituciones que quedan fuera de el (120); b), la inadecuada colocacin de algunas instituciones, como las tutelares, que estn comprendidas en este plan en el tratado de familia, siendo as que en ellas predomina mas que una naturaleza familiar el carcter supletorio de la capacidad civil(121); c), la indefinicin que se deja el Derecho de sucesiones del que se hace un tratado especial no porque as lo exija la naturaleza jurdica de la sucesin mortis causa (que realmente quedan sin determinar), sino mas bien por su importancia, que al fin y al cabo es una razn secundaria (122). Algunas de estas objeciones no encierran decisivo valor, ya que ha de tenerse en cuenta que, como decamos el plan de SAVIGNY responde a las conveniencias practicas de la ordenacin del Derecho civil mas bien que a exigencias filosficas o puramente dogmticas. Hay que reconocer ciertamente que el sistema pandectistico incurre en la anomala de romper la unidad del Derecho de bienes, mezclando con sus tratados el del Derecho de familia, y sobre todo que resulta hoy insuficiente para contener las instituciones del Derecho privado. Pero en todo, y en tanto no queden bien perfilados los rasgos del nuevo Derecho que la doctrina y las leyes estn penosamente elaborando tiene indudables ventajas el plan de SAVIGNY, que sobre el mrito de la sencillez tiene el de su gran popularidad, pues viene a ser en la ciencia jurdica una especie de lenguaje casi universal, que todo el mundo entiende.

CITAS (95) BELIME Philsophew du Droit cit, t.I. pags. 527 y sigte. (96) SCHWARZ Die Entstehung, des modernen Pandektensystem Z. SAVIGNY S. (97)Institutionen des herutigen rmischen Rechts, Berln, 1789. (98) Sistema, de. espaola cit., t. I, &59, pag. 268, nota. (99) THIBAUT admiti a la vez un Derecho natural o ideal ( no meramente formal como en la teora kantiana) y un Derecho histrico. Vase sobre la posicin de THIBAUT las consideraciones de SOLARI, OB. CIT., paginas 36 A 44, hace notar que el punto de vista que adopto THIBAUT no fue ni el formal de KANT, ni el Histrico de HUGO, ni el eudemonista de los iusnaturalistas (pag. 43). (100) system des Pandekten-rechts, 1a de., Gena, 1803. (101) Grundriss eines system des gemeinen Zuvilrechts zum Behuf von pandectenvorlesungen, Heidelberg, 1807. (102) El valor sistemtico de la obra HIESE escribe SOLARI no debe entenderse limitado a las seis grandes partes en que dividi su sistema, si no que se extiende a las subdivisiones, a la distribucin de las materias en las partes respectivas. HEISE ha dejado rastros profundos no solamente en el conjunto , si no tambin en los detalles de la sistemtica jurdica. La doctrina de las personas jurdicas le debe la distincin fundamental entre corporaciones y fundaciones. Profundamente meditada es la colocacin de la posesin en la Parte general del sistema como estado de hecho correspondiente a cualquier derecho. Generalmente seguida la subdivisin introducida por el en el Derecho de las obligaciones, entre la doctrina general de estas y la consideracin especial de cada obligacin en particular ...(ob. cit., pag. 60). (103)Ob. cit. pag. 52. (104) System des heutigen rmischem Rechts, Leipzig, 1839-49. Traduccin francesa de GUENOUX, 184051. trad. ESPAOLA DE mesia y poley. Madrid, Gongora, 1878. (105)Sistema, cit. , de. espaola, t. I. && LIII al LVIII, pags. 224 a 260. (106) Pandekten, Lipsiae, 1835, 5a. de., 1850. Vanse SNCHEZ AGESTA, ob. cit., pags. 28 y sigte., y DE CASTRO ob. cit., pag. 131, nota 4. (107) Pandekten, t, I, & 13; trad. italiana, Diritto delle Pendette, Turn, de, de 1930, pags. 40 y sigte. ordenacin de WINDSCHEID es la siguiente: I. Del Derecho en general.

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II. Delos derechos en general. III. Derechos de las cosas. IV. Derecho de las obligaciones. V. Derecho de familia. VI. Derecho sucesorio. (108) Lo ha desenvuelto magistralmente UNGER. System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. Leipzig. 1829,. I. & 24. (109) Representa una primera tentativa de exposicin sistemtica del Derecho civil la obra de FILIPPIS. Corso completo di diritto civile italiano comparato. Npoles 1878. algunos aos mas tarde recoge la orientacin sistemtica moderna GIANTURCO, en su Sistema di Diritto civile italiano(1a. de., 1886). Tambin la hacen suya PACIFICI-MAZZONI (Instituzioni di Diritto civile italiano, 3a. de., vol. I Florencia, 1880, pagina XXVIII y siguiente) y, en general, los civilistas posteriores. (110) Cours de droit civil francais dapres la mthode de Zachariae, 1a. de., 1838-47. (111) HENRY CAPITANT defendi el plan de SAVIGNY conciderndolo como la clasificacin a la vez mas simple y mas lgica de las materias del Derecho civil, y sobre todo, la utilidad de una introduccin general al sistema (Iintroductions a ltude du Droit civil: Notions generales, Pars , 1897; 4a. de. [1924], pags. 13 y sigs). Por lo general, sin embargo, los expositores del Derecho francs siguen la distribucin de materias del programa oficial de las Facultades de Derecho esforzndose solo por adoptar el plan que creen mas lgico para el desarrollo secundario de las instituciones. (112) Esta el B. G. B. dividido en cinco libros. El primero, Parte general, establece preceptos generales acerca de las personas, las cosas , los actos jurdicos, los plazos y trminos, la prescripcin de derechos, el ejercicio de estos y las cauciones. El libro segundo trata del Derecho de las relaciones obligatorias. El tercero, del Derecho de cosas . El cuarto esta dedicado al Derecho de familia, y el quinto al Derecho sucesorio. (113) Consta este Cdigo de una introduccin en veinte artculos, que trata de las leyes en general, de sus efectos y de su aplicacin; una Parte general con tres libros, que se ocupan, respectivamente, de las personas , los bienes y los hechos jurdicos, y la parte especial con cuatro libros , dedicados, respectivamente, al Derecho de familia , el derecho de las cosas, el Derecho de las obligaciones y el Derecho de sucesiones . (114) V. ELIACHEVITCH, TAGER Y NOLDE, Traite de droit civil et commercial des Soviets, Pars, 1930,t,I pags., 46 y sigs. (115)Vase la traduccin de HO TCHONG-CHAN, Code civil de la Republique de Chine, Pars, 1930. (116) Su libro 1o. constituye la parte general ; el 2o. trata de las relaciones de familia; el 3o. de las obligaciones y contratos; el 4o. de los derechos reales, y el 5o., de las sucesiones. (117) No faltan civilistas que pongan en duda que el Derecho real sea mas simple que el derecho de crdito, y opinen que las obligaciones deben preceder a los derechos reales (como preceden en el Cdigo alemn ). V. PLANIOL y RIPERT, Traite elementaire de Droit civil, 10a. de., 1925,t. I, nm. 2.160, pg. 685, nota y PIOLA, Diritto civile, en el Digesto Italiano vol. IX, parte 2a., Turin, 1898, 1901, pag. 869. (118) V. NEUMANN, Observations sur le systeme du droit prive, Ginebra, 1909, & 5, y REGELSBERGER, pandekten, Leipzig 1893, t. I, & 9. (119)PALOMO. Plan y programa cit., pags. XII y siguiente. (120)PALOMO, ob. cit. pag. XIII. (121)PALOMO, ob. cit. pag. XIV. (122)PALOMO, ob. cit. pag. XIV y siguiente.

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Documento

Ficha HERNNDEZ GIL, Antonio. Formacin sistemtica del derecho civil en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1943. pgs. 63-84

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FORMACIN SISTEMTICA DEL CONCEPTO DE DERECHO CIVIL 19. El derecho civil en principio y como resultado de la evolucin histrica descrita, es Derecho privado. Pero esta afirmacin no es precisa en grado suficiente. Sufre limitaciones importantes. Exige ser aclarada (I,II,III y IV). 20. I) El Derecho civil es Derecho privado y no por consiguiente, Derecho publico en tanto en cuanto sea posible contraponer y separar el Derecho publico y el Derecho privado. Los trminos en que uno y otro se relacionen condicionan el concepto y el alcance del Derecho civil. Procede, pues aludir a los conceptos de Derecho publico y Derecho privado, como presupuesto indispensable Como se explica este dualismo del ordenamiento jurdico? Los criterios utilizados para la distincin son muchos (88). Aqu solo se hace una rapidsima indicacin critica de algunos, porque no importa repetirlos una vez mas sino elegir uno (89); y este se obtiene de la misma vacilacin y evolucin doctrinal. Ha de rechazarse la vieja doctrina del inters que enlaza con la de la utilidad romana, tanto en su manifestacin mas extremista en que los intereses individuales y colectivos se contraponen de una manera total para dar lugar, respectivamente al Derecho privado y al Derecho publico como en su formulacin, mas moderada cifrada en inquirir solo el inters primario, porque no puede situarse el Derecho privado fuera de una esfera social y porque lo puramente individual excede a la consideracin jurdica que, antes que un substractum Psicolgico, le tiene sociolgico. El individuo considerado solo como lo que en si constituye mas bien una categora tica que jurdica, el individuo aparece dentro del Derecho, adems y principalmente, como portador y representante de intereses generales, en cuanto se integra en un grupo o unidad superior Estado, comunidad con relacin a la cual no es algo distinto y contrapuesto, sino su actuacin concreta. Aqu ya se descubre un indicio del criterio a sostener. Pero conviene antes ir situndose respecto de los dems criterios. El de la patrimonialidad, que ha de colocarse en la misma lnea que el anterior, ofrece la ventaja practica de facilitar una medida objetiva, o mejor material del inters. Aun dentro de su improcedencia, parece mas factible trazar una divisoria entre lo patrimonial y lo extrapatrimonial que entre lo individual y lo general. Pero, por otro parte, es obvio que con ello nada se habra conseguido: porque ni las relaciones jurdico-pblicas son totalmente desinteresadas, ni las relaciones jurdico-pblicas son totalmente desinteresadas, ni las relaciones jurdico-privadas son totalmente interesadas, al menos en el sentido econmico de estos trminos. No hace falta salirse fuera del campo de los derechos patrimoniales (por ejemplo ciertos derechos de la personalidad y de familia, derecho al nombre, etctera.) para probarlo, sino que as resulta aun dentro de los derechos patrimoniales. La relacin y la nocin de la propiedad no se excluye porque la cosa sobre que recaiga carezca de un valor econmico. Es digno de reparacin el dao moral. Sostenida durante mucho tiempo, para el Derecho romano, la necesidad de que la prestacin objeto de la obligacin tuviera un carcter patrimonial (se citaban los siguientes textos: D., 40,7,9,2; D., 45,1,38,17; D.,45,1,95; D 19,5,16,1; D., 17,1,54; D., 18,1,79); y no solo para el Derecho romano, sino tambin para el Derecho alemn (BGB, 241) y el Derecho espaol (Cdigo Civil, artculos 1088, 1255, 1257, 1271, 1272). Tampoco es criterio suficientemente seguro el cifrado en la afirmacin de que en las relaciones del Derecho privado hay contraposicin de intereses, lucha y pugna de estos, mientras en las relaciones de Derecho publico, unidad y subordinacin a un inters superior. El Derecho de familia, esta lleno de ejemplos contrarios: pero si se objeta que, por eso mismo, procede su equiparacin al Derecho Publico, podremos fijarnos en otros tipos de comunidad, que sin ser la de tipo familiar, conducen a igual resultado. Caracterstica, por ejemplo, del contrato de sociedad relacin de Derecho privado es la comunidad de los intereses. Pero es mas: segn hoy piensa un sector doctrinal, todo el sistema de contratacin debe hacerse girar sobre la base de que la idea de cooperacin ha de sobreponerse a la de antagonismo (90). La colectividad esta siempre por encima . Y este estar por encima no debe ser una mera afirmacin dogmtica, sino una accin permanente que proyecte en todo momento sobre la construccin jurdica.

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Con lo dicho no se indican, ni con mucho, todas las posturas doctrinales que toman en consideracin puntos de vista objetivos, pero si se sintetizan en grado bastante para comprender su insuficiencia y explicarse, como lgicamente necesaria, la desviacin hacia otras esferas subjetivas y normativas en busca de criterios. Al fin lo que se hace no es sino recorrer los distintos aspectos de la relacin jurdica. Pero tampoco nos conformamos con hacer depender la naturaleza del derecho de la cualidad de los sujetos ni de la posicin que ocupen; de igual manera que el negocio no es una nocin que haga exclusiva referencia al Derecho privado, la subordinacin anttesis de coordinacin e igualdad o el " mandato no afectan por entero a las relaciones o situaciones de Derecho publico, ni cuando se pierda en los titulares. Lo que aqu hay es: o una personificacin del derecho, o un abuso de conceptos tcnicos de difcil delimitacin. Sin embargo, tampoco parece acertado ir a una total despersonalizacin de las relaciones jurdicas concibindolas como relaciones entre hechos y reduciendo el papel de los sujetos al de meras representaciones de complejos normativos. Las personas no son slo puntos de referencia, ni con relacin a un inters ni con relacin a una norma; mas bien sucede lo contrario. Esto slo se puede sostener a base de negar la otra distincin clsica (derecho subjetivo y derecho objetivo). Una unidad del ordenamiento jurdico y la consiguiente negacin de la contraposicin Derecho publico y privado conseguida a costa del normativismo, esto, es de fijarse slo en la estructura lgica (sic) de la norma, no es defendible. Cierto, tambin, en razn a tal criterio, la igualdad de las normas es manifiesta. Cierto, tambin, que la norma tiene lgica. Pero esta parte lgica de la norma no es sino la expresin tcnica de un contenido real del que no puede desprenderse; no hay una autonoma del Derecho con respecto a la sociolgico, aunque tampoco se agote en ello. Resolver el problema en el plano de la teora pura es negarse a plantearle. La renunciabilidad o irrenunciabilidad, como criterio discriminado tiene esta doble quiebra: hay derechos pblicos renunciables y derechos privados irrenunciables (91); adems, renunciabilidad o irrenunciabilidad no es el elemento determinante del carcter privado o publico de la norma, sino que, a la inversa, una consideracin publica anterior, la calificacin jurdica precedente de Derecho publico, es lo que condiciona la libertad de ejercicio precedente de Derecho publico, es lo que condiciona la libertad de ejercicio de derecho. Pero, por otra parte, el modo de ejercicio del derecho es siempre un momento tardo, secundario y condicionado (al que no se debe esperar por que la cuestin viene resuelta antes), lo mismo en este caso que cuando se acude al modo de reaccionar el Estado al producirse la violacin. 21. Entiendo que para afrontar el problema haya que superar el peano de los elementos de la relacin jurdica y el de la actuacin del Derecho. Es mas valiosa una consideracin jurdica y filosfica de las bases del ordenamiento jurdico. Lo que aqu se pone en tela de juicio, a travs de una cuestin tcnica, como es la determinacin del carcter de una norma, es la esencia y el fin del Derecho. Desestimamos, por tanto, como conducta a seguir, la que se cifra en la exposicin de situaciones jurdicas observadas en un determinado Derecho positivo. Es preciso explicar porqu se llega a ellas, pues la consideracin de lo jurdicamente dado constituye slo un factor metodolgico, mas o menos importante, pero no el nico. La realidad jurdica debe de coincidir con la realidad sociolgica histricamente condicionada y con la realidad moral en sus bases, extratemporal. La primera se presenta como una ordenacin de stas, aunque, por otra parte, el Derecho no sea solo resultado, sino que tambin imprima direcciones (92). Pues bien: la realidad sociolgica nos muestra la existencia y necesaria coexistencia de individuos y grupos. El individuo, en el orden racional y cristiano de la Creacin, precede al grupo, a la comunidad; la comunidad es un producto del individuo, para producto natural (92a), y no meramente cultural, aunque adems pueda serlo. El individuo, parte integrante de la comunidad, en el terreno sociolgico, adquiere significacin dentro de ella. La comunidad se puede pensar como distinta de sus miembros, pero realmente no lo es; no hay escisin. Los trminos ontolgicos son: individuo y pluralidad, aunque las categoras lgico-histricas sean mas. En ningn momento cabe que el individuo observe una conducta indiferente a la comunidad, porque siempre, forzosamente, acta en su seno. Con esto se ha dado un primer paso para apuntar qu es la personalidad y cmo personalidad nada tiene que ver con individualidad aislada; sociolgicamente, se es solo junto a otros y con relacin a ellos. Ahora bien: as las cosas, ofrecen una perspectiva unilateral y necesitan completarse con una consideracin moral . Desde este punto de vista moral, el individuo, o mejor, cada individuo, es algo en s, independientemente de la comunidad en que se integra; en cuanto tal, encarna valores morales absolutos (93). Las virtudes morales son dones del alma, atributos rigurosamente individuales. Pero hay una, precisamente la

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que aqu nos importa la justicia , que no puede realizarse sino con relacin a las dems, la alteridad es nsita a ella (94). Luego, de lo indicado se deduce que, tanto la realidad sociolgica como la realidad moral, orientada hacia la justicia se presentan como un entrecruzamiento de conductas que, superando el plano de lo individual, encarnan valores en uno y otro caso superiores . El ordenamiento jurdico se erige sobre tales bases. Reconoce la personalidad individual; reconoce los fines individuales. No se niega, jurdicamente, una esfera de accin en que el individuo acta para s: compra, otorga testamento, hipoteca. Lo que pasa es que esto que comparativamente y por necesaria contraposicin se califica de individual o de privado, slo lo es en el sentido en que sociolgica y moralmente puede serlo. Toda actividad de la voluntad proyectada hacia el exterior produce sus efectos con relacin a quien se dirige en concreto, pero adems repercute en la comunidad; de forma que sta, en cualquier caso, es parte interesada en las relaciones jurdicas, aunque no asuma la figura tcnica de sujeto del derecho, y no algo ajeno que slo participa en ellas cuando por sus propios medios acta; ni mas ni menos que, cuando sucede lo ultimo el individuo tampoco permanece indiferente. Esta mutua comunicacin e interdependencia es bsica. Lo que se hace para s , tanto en el terreno de la alteridad, presupuesto de la justicia, como en el de la pluralidad organizada, presupuesto sociolgico, no se agota nunca en s mismo. Semejantes ideas parecen esenciales al Derecho como totalidad. Tambin le es esencial una unidad de fin. El bien comn (95), como fin del derecho, comprende a ste como un todo (96). Con lo expuesto se quiere sentar un antecedente para poder decir que Derecho publico y Derecho privado son, s, dos categoras, del mismo modo que lo son individuo y comunidad; pero no dos categoras sustancialmente antitticas, sino dos aspectos o dos momentos de un solo concepto. Son los contenidos los que cambian, pero no las ideas jurdicas rectoras de stos. No es tanto que el Derecho publico pospone lo privado, y, a la inversa, que el Derecho privado pospone lo publico, como que el Derecho en general debe de sacrificar todo al bien comn, donde lo privado y lo publico se funden. Los titulares (y lo que constituye el objeto) de la relacin jurdica privada no son concebibles en absoluto aislamiento, en absoluto obrar independiente, porque los fines individuales regulados por el Derecho se dan en las relaciones con los dems y se satisfacen dentro de la comunidad. Igual consideracin merecen la relacin jurdica publica, en cuanto que la comunidad es un conjunto orgnico de individuos, pero producto y proyeccin de stos, no algo distinto. No es tanto que el Derecho publico tenga un rango superior, como que el momento publico del Derecho como unidad no debe faltar. Pero que es el Derecho privado? El derecho privado ser, por consiguiente, en principio, aquel que , participando de las notas sealadas como comunes a un concepto unitario del Derecho, tiene por contenido la esfera de actividad reconocida al individuo, como actuacin de su personalidad y de sus voluntad en sus relaciones con los dems, dentro de la comunidad. 22. II) Mas junto a estas nociones que se pueden formular, en el terreno de los principios, sobre el Derecho publico y privado (con el cual el Derecho civil se halla en la relacin que despus se establece ), tenemos que el contenido del Derecho privado (civil), es decir, lo que bajo los conceptos indicados ha de considerarse especficamente como materia de tal Derecho, nos viene por otra parte, determinado histrica y positivamente. Las grandes instituciones sobre que versa el Derecho civil son la persona, la familia y el patrimonio (96a). La persona es la base y el centro del derecho civil; la persona, en su significacin mas general y elemental; no, sin embargo , la persona abstracta quintaesenciada en la voluntad, sino integrada en un orden moral, histrico y econmico, y no tampoco la sola persona natural. El Derecho civil recibe a la persona (porque no es una creacin del ordenamiento jurdico ), y aquellas relaciones sociales mas primarias en que esta se desenvuelve son las que, por la tutela del Derecho objetivo, se convierten en relaciones jurdico-civiles. Primero aparece en su estructura orgnica como sujeto de Derecho ; despus, en los diversos planos en que los derechos la van situando. Surgen los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor, al nombre ), como un complemento de la proteccin a la persona; los derechos de familia, como consecuencia de sus relaciones con los miembros de esta comunidad primaria (la familia) en el que se integra;

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los derechos patrimoniales, como resultado de la titularidad de un patrimonio que requiere una gestin econmica y un destino despus de la muerte. Adems, debe de advertirse que las normas relativas a tales instituciones Derecho civil objetivo estn comprendidas en el Cdigo civil (con el sistema de fuentes que se establece), en las leyes complementarias, anteriores o posteriores a su vigencia, en las que lo han modificado y el los Derechos forales. Pero no todas las normas incluidas en las disposiciones indicadas son de Derecho privado, o bien, no pertenecen en sentido propio al Derecho civil. Como ejemplos pueden citarse a la doctrina de las fuentes del derecho, la nacionalidad, el rgimen de los bienes de dominio publico, la propiedad de las aguas y de las minas, etc. Sin embargo, por la falta de otra disciplina (como una Teora General o parte General del Derecho, en la que podra incluirse no solo la doctrina de las fuentes, sino todos los problemas relativos a las normas jurdicas y, en parte, la teora de los sujetos del Derecho ), porque el Derecho civil todava sigue siendo el Derecho de mayor amplitud, no solo por el carcter y la extensin de su contenido, sino tambin porque sobre el se ha operado la elaboracin doctrinal mas ingente, y otras veces, en fin, debido a razones de conexin, de exposicin o de enseanza, lo cierto es que no estamos en condiciones de prescindir del examen de las materias sealadas. 23. III) El Derecho civil no es todo el Derecho privado, aunque en determinados momentos del proceso de su formacin haya sido mas aun que solo Derecho privado. Pero todava hoy, como resultado de la antigua extensin, por su elaboracin mas acabada y, sobre todo, porque afecta a alas relaciones mas comunes y ordinarias de la vida (97). es el Derecho privado general (o comn, segn la terminologa legislativa) (98), vigente como supletorio de otros ordenamientos especiales. As aparece, de un modo genrico, en el articulo 16 del Cdigo civil y en los artculos 2o. y 5o. del Cdigo de Comercio. a) Junto al Derecho civil aparece, entre nosotros, el Derecho mercantil como materia cientfica y legislativamente diferenciada: dos Cdigos y dos disciplinas. Pero esta separacin, ni en el orden conceptual ni en el de las normas, significa independencia. Mientras , por ejemplo, cuando permanecieron unidos el Derecho civil y el penal, solo poda haber entre ambos un lazo formal, entre el Derecho civil y mercantil hay, en cambio, aun diferenciados, una unidad sustancial (99). Uno y otro se hayan en relacin de Derecho general y Derecho especial (artculos 2o y 5o. del Cdigo de comercio). En el conjunto de relaciones que integra el total contenido del Derecho privado, al Derecho mercantil le corresponde la particularizada regulacin de algunas, dentro de los principios generales representados por el Derecho civil. El Derecho mercantil entraa, frecuentemente, solo un desenvolvimiento mas concreto y especifico de tales principios, que han de ajustarse a las particulares necesidades de una actividad (el comercio), desplegada por una clase de personas (los comerciantes) (99a). No es, ni mucho menos, de esencia al Derecho especial que constituya una excepcin a tales principios; extenderlos a situaciones nuevas no equivale a derogarlos, sino precisamente a confirmarlos; se trata, pues, de aumentar su contenido, de matizar su desarrollo en una determinada direccin, de ajustar la norma a supuestos de hecho mas concretos, a realidades nuevas. He ah el carcter del Derecho mercantil como Derecho especial. Pero no creemos deba cerrarse las puertas a que, en ocaciones, el Derecho mercantil, adems, sea un derecho singular, constitutivo de una excepcin y derogacin del Derecho general en razn a las particulares necesidades a que se sustrae; porque, si bien conceptualmente el Derecho especial para existir como Derecho propio no requiere la concurrencia de la excepcin (Derecho singular), puede, sin embargo, coexistir el Derecho especial con el Derecho singular (100). Cualquier inconveniente que, admitido esto, pudiera suscitarse contra la relacin de dependencia en que se encuentran Derecho civil y Derecho mercantil, se explica recordando que tales situaciones de excepcin se dan aun dentro del Derecho civil o, en general, dentro de un sistema determinado. b) Durante largos aos ha sido un problema inquietante, en el terreno legislativo y en el doctrinal, el de la unificacin del Derecho privado (civil y mercantil) (101). La nueva Codificacin italiana recoge en los libros del Cdigo civil la materia comercial, y tal es tambin el propsito de la Codificacin alemana en vas de formacin. As, la autonoma legislativa desaparece. Pero, con todo, la ciencia del Derecho mercantil no pierde su razn de ser, si bien haya de cambiar su rumbo. El comercio y la industria escriba recientemente AQUINI, a propsito de unas consideraciones de CARNELUTTI ante la situacin creada tienen en la nueve civilizacin una elevada funcin y los nuevos principios de la economa organizada, acogidos por el Cdigo civil, lejos de anular las caractersticas propias de los institutos de la economa comercial e industrial, los ha

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conferido, bajo la idea de la empresa, una mayor evidencia (102). Muchas normas que eran antes propias del Derecho mercantil, se extienden tambin al civil con el carcter de generales, como, por ejemplo, la presuncin de solidaridad en todas las obligaciones; no es tanto que desaparece el Derecho mercantil como que se infiltra en el civil. Mas tambin se conservan, pese a la unificacin, pese a la unificacin, normas e instituciones exclusivamente comerciales, a veces inspiradas en criterios diversos de los correspondientes al Derecho civil (103).

CITAS

(88) Un resumen muy completo de las distintas teoras, con indicacin de autores, bibliografa y critica, puede verse en Federico de CASTRO: Derecho civil de Espaa, tomo I, 1942, pgs. 52 yss. Cfr. tambin Villar Romero: La distincin entre Derecho publico y Derecho privado, en Revista general de Legislacin y jurisprudencia, enero de 1942. (89) Adems tngase en cuenta que el tema de la distincin del Derecho publico y privado, de por si vastisimo, aqu solo se aborda en la medida en que es necesario para la investigacin del concepto del Derecho civil. (90) Cfr. stoll: Die ehre von de Leis lungsstrerungen. Deukschrift des ausschusses fuer personen. Verems und Schuldrecht, en Schriften der Akademie fr Deutsches Recht, 1936. (91) Para la renuncia en Derecho privado confrntese PIRAS: La renuncia nel Diritto privato, 1940. (92) No estamos de acuerdo y esperemos en tener ocaciones de dar a conocer nuestro pensamiento con aquellas concepciones que nutren al derecho de un contenido meramente sociolgico, ni en general con aquellas que le presentan solo como una proyeccin de la vida histricamente considerada; sector en que, en gran parte, hay que encuadrar a la jurisprudencia de intereses. Mucho menos aceptable es todava el dar cabida a la investigacin etiologa (como ha pretendido MULLER ERZBACII, en Lassen sich DAS Recht und das Rechtsleben tiefer und sicherer ejassen?, 1936, y Di Wandlung der Rochtswisenchaft (Klonische Zeitung, 1940). Ha sido superado el positivismo jurdico; pero debe de superarse tambin el positivismo sociolgico. (92a) El hombre es un ser social. Y la sociedad en que el hombre vive no es un producto nacido por consentimiento externo de quienes la formaron(ROUSSEAU), sino una organizacin esencial, natural adecuada al hombre. Es un hecho universal que donde quiera que el hombre ha vivido, la historia y la etnografa nos lo estn mostrando; un hecho esencial, pues, que el hombre no puede cumplir sus fines sino por medio de ella; y un hecho natural, ya que siempre necesita el hombre del apoyo de los dems para el cumplimiento idneo de su misin (P.AZPIAZU, S.J.: El derecho de propiedad, 2a. edicin, pgina 27). (93) Con esto nos apartamos de la concepcin de BINDER, bastante difundida entre los filsofos del Derecho representantes del neohegelianismo actual, que en su esfuerzo por considerar al hombre solo como individuum histrico integrado e identificado con la comunidad llega a afirmar que la conciencia, el sentir, el pensar, el querer, la estructura de la vida del individuo, solo es imaginable como exteriorizacin del espritu general de su pueblo, al que pertenece tambin por el alma y el espritu (BINDER: Die Bedentung der Rechtsphilosophie f die Erneuerung des brgerlichen Rechts, en el nm. 7 de Schriften der Akademie fe Deutsches Rech, 1938). (94) La naturaleza de la justicia es referirse a otro, y as la justicia propiamente dicha no existe sino de un hombre a otro SANTO TOMAS: Summa, 2a, 2a, c. LVIII, art. II. (95) Cfr. R. P. Louis LACHANCE, O. P.: Le concept de Droit selon Aristole et S. Thomas, 1933, pgina 89. (96) Cfr. SANTO TOMAS DE AQUINO: La ley (versin y notas explicativas de FERNANDEZ ALVAR, 1936, pgina 143). (96a) Este contenido tradicional, romano, no se pierde en las modernas codificaciones, si bien camina hacia su ampliacin, agregndose como partes integrantes de los cdigos civiles, el Derechos del trabajo, la empresa, un ms completo desarrollo del Derecho de asociaciones. Frente a la desintegracin del Derecho civil, denunciada hace algunos aos, cabe hablar hoy, ms bien, de una verdadera integracin. Cfr. P.e.,

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PEREZ SERRANO: la reforma del Derecho privado en Alemania, en Revista de la Facultad de Derecho de Madrid, 1941, n. 4-5. HEDEMANN: Los trabajos preparatorios del Cdigo del pueblo Alemn en Revista de Estudios, abril, 1941. BELTRAN DE HEREDIA , loc. Cit en nota 121; HEDEMANN, BINDER FREIHERR, SCHWERIN y NIPPERDERY: Zur Erneurung des Brgerlichen Rechts, en Schriften, cit. En nota 93; HEDEMANN: Das Volksgesetsbuch der Deutschen. Para el Derecho italiano, entre la numerosisima bibliografa vase, p. E.. Ignacio SERRANO: Exposicin y comentario del nuevo cdigo civil italiano, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, 1941; DE SIMONE: Nuevi aspetti del Diritto privato, en Archivo Giuridico, 1941. Y como modelo de exposicin, MESSINEO: Instituzioni de Diritto civile, 1942. (97) Como recoge DE DIEGO, con acierto, en su definicin del Derecho civil (Instituciones, pag. 25). (98) Por qu preferimos la denominacin general a comn, se explica infra IV. (99) Para como ha de entenderse la autonoma del Derecho mercantil, vanse las certeras consideraciones de GARRIGUES: Curso, I, 1936, pg. 23. (99a) Esto ltimos, por lo que se refiere a aquellos ordenamientos que se inspiran en un criterio subjetivo para la demarcacin del Derecho mercantil. No as el nuestro; cft. GARRIGUES, prlogo a ed. Esp. De ROCCO, Principios 1931, pgs. XII y ss. (100) En nuestro trabajo (que esperamos dar a la publicidad pronto) Contribucin a la doctrina del testamentum militis, se aborda este punto. (101) Para la unificacin del Derecho privadopunto que, de abordarle, habra de constituir un largo captulo, cfr. LANGLE: La autonoma del derecho mercantil, en revista general de legislacin y jurisprudencia, 1942, pgs. 465 y bib. All cit. Nuestra opinin sobre la autonoma en general, de ciertas ramas del Derecho privado, hemos credo ms oportuno exponerla a propsito de otros intentos ms recientes (Derecho del trabajo y Derecho agrario). (102) ASQUINI, CARNELITTI y MOSSA: Sulle nuove posizioni del Diritto commerciale, en Rivista di Diritto Commerciale, 1942, pg. 65. (103) Cfr. LUIGI LORDI: Contratti civili e contratti commercialli, en Rivista di Diritto Commerciale, 1942, pgs. 139 y ss.

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Documento 5

Ficha BONET RAMN, Jos Francisco. Sistema interno del derecho civil, en Revista de Derecho Privado, ao XXXVII, nm. 441. Mxico, diciembre de 1953, pgs. 72-126

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REVISTA DE DERECHO PRIVADO Diciembre 1953 Nmero 44I Ao XXXVII

_______________________________________________________________________________________ _______ Todos los trabajos que ve inserten en esta revista son de su exclusiva propiedad, a tenor de los artculos 29 y 30 de la ley de Propiedad intelectual y artculos 16 y 18 de su Reglamento. _______________________________________________________________________________________ _______ SUMARIO SISTEMA INTERNO DEL DERECHO CIVIL, por FRANCISCO BONET RAMN, Pgs. 1069 a 1126. I.A TRIBUTACIN DE COOPERATIVAS: ANTECEDENTES PRXIMOS, por JUAN GASCON, Pgs. 1127 a 1130. Jurisprudencia a)FISCAL, por RAFAEL CHINCHILLA RUEDA, pgs. 1130 a 1131. b)JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y DE AGRAVIOS, por FERNANDO GARRIDO FALLA, Pginas 1134 a 1136. c)PROPIEDAD INDUSTRIAL, por JUAN F. DE MART DE SALAZAR, Pgs. 1136 a 1139. d)ARRENDAMITENTOS URBANOS, por J. Ma. FERR CILLANUEVA, Pgs. 1139 a 1147. e)ARRENDAMIENTOS RSTICOS, por A. BALLARN, Pginas 1147 a 1156. f)SOCIAL, por E. LEIRA, pgs. 1156 a 1166. g)DE LA DIRECClN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, por JOAQUN DOMNGUEZ BARROS, paginas 1166 a 1167. Seccin informativa RESEA PORTUGUESA DE 1952, por el Dr. BARBOSA DE MAGALHAES, pgs. 1167 a 1175. Actualidad jurdica ASAMBLEA DE LA SOCIT DE LGISLATION COMPARE DE PARS, Pg. 1175. REVISTA DE REVISTAS; pgs. 1175 a 1177. NOTAS BIBLIOGRFICAS, pgs. 1177 a 1180.

Sistema interno del Derecho Civil 1 ALVAREZ SUAREZ (Ursicino): Apuntes de Derecho romano, Madrid, 1942, pg. 82; ALVAREZ SUREZ (Ursicino): Horizonte actual del Derecho romano, Madrid, 1944, pg. 213; ALVAREZ SUREZ (Ursicino): Curso elemental de Derecho romano, fascculo I, Madrid, 1948, pg. 133; ANZILOTTI, Corso di lezioni di Diritto internazionale privato, 1912-13, pgs. 330-331; AUBRY: <<Domaine de la loi d'autonomie en Droit international priv>>, en Journal de Droit International Priv, 1896. BALLADORE-PALLIERI: <<ll principio dell'autonomia dei contraienti nella doctrina e niella legislazione italiana di Diritto internazionale privato>>, en Rivista italiana di Diritto Internazionale Privato, 1931, pg. 141; BEKKER: Zur Lehre von Rechtssubjekt>>, en Jahrbcher fur die Dogmatik, XII, 1873, pag. 1; BELTRAN DE HEREDIA (J.): <<Sistema del Cdigo del Pueblo alemn>>, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVII, ao 1943, pag. 125; BETTERMANN: Das Wohnungrsecht als selbtdinges Rechstgebiet, Tubinga, 1948; BETTI (Emilio): Corso di Instituzioni de Diritto romano, 1929, 4, pag. 8; 49, pagina 276; BETTI: <<autonoma privata e compenza della <<lex loci actus>>, en Rivista di Diritto Internazionale, ao 1930, pag. 4; BETTI : Diritto processuale civile italiano, 2. ed., pg. 58; BETTI : Teora general del negocio jurdico, trad. espaola, pgs. 43, 119, 289 y 419; BEUDANT: Le droit individuel et l'Etat, 2 ed., Pars, 1891 ; BONNAND : La conception juridique de l'Etat, en Revue du Droit Public, 1922; BRUGI : Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali, 4. ed., 1907, pg. 165; BUFNOIR: Propriet et contrat, 2. ed., Pars, 1924; BLCK : Vom Kontrahierungzzvang zur Abschlusspfliclzt, Untersucitungen zum Begriffswandel der Vertragsfreiheit, Abhandlungen zum deutschen Gemeinrecht, H. 6,
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1940; BLOV: Gestaendnisrecht 115, pg. 125; BUSSE: Der Erbohf im Aufbau der Volksordnung, 1936; BUSSE: Zur Aufgabe der heutigen Rechtswissenschaft>>, en Deustsche Rechtswissenschaft. 1936, pg. 289. CALEB: Essai sur le prncipe de l'autonomie de la volont, en Droit International Priv (Tesis), Strasbourg, 1927; CANDIAN: Nozioni istituzionali di Diritto Privato, 2. ed., Milano, 1949, pg. 150; CARIOTAFERRARA: I negozi sul patrimonio altri, 1936; CRIOTA-FERRARA: Volonia, manifestazione, negozio giuridico: un problema nuovo, en Annuario di Diritio comparato, 1941, pgs. 376, 394; CARNELUTTI: Lezioni di Diritto processuale civile. vol. I, pags. 88, 144; CARNELUTTI 'Teora generale del reato, nums. 55-56; CARNELUTTI: Sistema, vol. 11, pg. 406; CASTN: Instituciones del Derecho civil, tomo I, Madrid, 1930, pg. 112; CASTAN: Derecho civil espaol, comn y foral, tomo III, 7. ed., Madrid, 1951, pgs. 12-13, 303-305 y 391; CASTRILLO: Autonoma y heteronoma de la voluntad, 1949; COGLIOLO: Scritti varii di Dirito privato, tomo II, pginas 7-8; COLIN y CAPITANT: Curso elemental de Derecho civil, tomo 1, 2. ed., Madrid, 1941, pg. ll; COSTA: La libcrtad civil y el Congreso de Jurisconsultos aragoneses, Madrid, 1883. COUMAROS: Le rle de la volunt dans l'acte juridique, tomo I, Etude critique dle la conception classique, Pars, 1931; COURTIER: De la notion de lorde public (Tesis), 1904. CHIRINI: L'individualismo e la funzione sociale, en Studi e questioni di Diritto civile, vol. I, Torino. 1914, pg. 21; CHIRONI: Elementi di Diritto civile. D'ORS: Derecho romano, en Nueva Enciclopiedia Jurdica, Barcelona, 1949, pg. 1.010; DE BUEN: Ensayo sobre el concepto del contrato, l. parte, Problematica del concepto, en Boletn del Instituto de Legislacin, Comparada y Derecho Internacional de la Universidad Interamericana de Panam, vol. 1, ao 1944, pgina 53; DE BUEN: Introduccin al estudio del Derecho civil, Madrid, 1933, pgs. 270 y 358; DE DIEGO: Curso elemental de Derecho civil espaol comn y foral, tomo l, Madrid, 1927, pag. 95, DE DIEGO: Instituciones de Derecho civil espaol, tomo l1, 2. ed.. Madrid, 1941, pg. 73; DEMOGUE: Les notions fondamentales du Droit priv, Pars, 1917, pg. 286; DEMOUGE: Trait des obligations en general, vol. 1, Pars, 1923. pgina 80; DEREUX: De l'interprtation des actes juridiques prives (Tesis), Pars, 1905, pg. 301; DERNBURG: Pandette, trad. Cicala, vol. I, pag. 269; DIKOW: Die Neugetaltung des deutschen brgerlichen Rechts, 1937. pgina 55; DNISTRJANSKYJ: Zur Grundlegung des modernen Privatsrecht, 1928, pg. 16; DUGUIT: Les transformations gnrales du Droit priv depuis le Code Napolen, 1912, pg. 82; DUGUIT: Trait de Droit constitutional, torno I, 3. ed., pg. 336; DULKEIT: Rechtsbegriff und Rechisgestalt, 1936; DURAND: La coiitraite lgle dans la formation du Droit contractuel, en Revue trimestrielle de Droit civil. 194 4. pgs. 73 , DUSI: Istituzioni di Diritio civile, vol. I. Torino. 1930, pgina 131. ENNECCERUS: Tratado de Derecho civil. trad. esp, tomo I, vol. 11, Barcelona, 1944, pgs. 11, 52, 172, 289, 290, 393; ESPlN: Manual de Derecho civil espaol, volumen im Madrid, 1951, pg. 9. FAGGELLA: Il potere della volonta nella formazione del negozio giuridico, Milano, 1912; FERRARA (Francesco) : Trattato di Diritto civile italiano. vol. I. parte l., Roma, 1921, pg. 290. FILOMUSI-GUIELF: Enciclopedia giuridica, 7.'ed., Napoli, 1917, 35. GALLARDO RUEDA: El pasado inmediato del Derecho civil, Madrid, 1950. GENY : Mtodo dle interpretacin y fuentes en Derecho privado positivo. trad. esp., 2. edicin, Madrid, 1925. num. 170; GERBER: <Nachtrgliche Ertetungen zur Lehre von der Autonomie> en Jahbcher fur die Dogmatik, 1859, pg. 411 ; GERBER: Uber der Begriff die Autonomie, en Gesmmelte Juritichie Abhandlungen, Jena, 1872, vol. I,pg. 36; GIANTURCO: Socialismo e individualismio niel diriyo contrattuale, Napoli, 1891; GIRKE: Das Deutsche Genossenschaftsrecht, vol. II, Berln, 1913, pg. 880; GOLD-SCHMIDT (Werner): Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado, tomo 1, Barcelona, 1948 pg,. 255 y 277; GOUNOT: Le prncipe de l'autonomie de la volunt en Droit priv. Contribution a l'tude critique de lindividualisme juridique, Pars, 1912. HEDEMANN : Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahundert, tomo 1l. vol. 1, Berlin, 1930. pg. 113: HEDEMAN : Das Volksgesetzbuch der Deutschen, 1941. pgina 41; HEDEMAN: El Derecho econimico, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVII, ao 1943, pgina 278; HELDRICH: <Die Form des Vertrages> en Archiv f. d. Civilist. Praxis, 1941, pg. 89; HENLE: Vorstellungs und Willensthorie, 1910; HENLE: Lehrbuch des Brgerlichen Rechts. vol. l, 1926, pag. 39;Hipper Das Problem der rechtschaftlinch Privatautonomi Tbingcn, 1936. IONASCO: De la volont dans la formation des contrats, en Recueil (d' tudes sur les sources du Droit en I'honeur de Francois Gnv, tomo 11, pgs. 368-378.

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1.- SIGNIFICADO DEL ELEMENTO SISTEMTICO DE FONDO O SUSTANCIAL

Todas las instituciones jurdicas estn coordinadas en un sistema, que sirve para explicar mejor y mas completamente su alcance y naturaleza. La ciencia exige una rigurosa conexin lgica que elevndose de las relaciones jurdicas a las instituciones jurdicas, y de estas a todo el sistema, abrace completamente el campo 1947; ROMANO: Ordinamento giuridico, pags. 115 (31), 132 (36), 143 (38) y 172 (43); ROMANO: Corso de Diritto internazionale, 2 ed., pags. 37-38 y 135; ROMANO: Corso de Diritto constitucionale, 6 ed., pags. 72 y 348; ROQUETTE: <Rechtsgrundlagen der Wohnungsmiete>, en Schriftenreihe der Jurischen Wochenschrift, 1936, numero 6; ROTONDI: Istituzioni di Diritto privato, Padova, 1938, pag. 130; ROUBIER: Essai sur la responsabilit precontractuelle, Lyon, 1911; ROYO MARTNEZ: <La transformacion del concepto del contrato en el Derecho moderno (La nueba concepcin de la revisibilidad del contrato)>, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, ao 1945, tomo IX, pag. 140; RUGGIERO: <I dogmi del Diritto privato e la loro revissione>, en Archivo Giuridico, vol. 97, pag. 133. SALEILLES: De la declaration de volont, Pars, 1901: SALEILLES: De la personnalit juridique, Pars, 1910: SALEILLES: tude sur la thorie genrale de l'obligation, 3. ed., Pars, 1914; SALVAT: Tratado de Derecho civil argentino, parte general, 6 ed., Buenos Aires, 1940. pgina 128; SALLE: L'volution technique du contrat et ses consquences juridiques, Pars, 1930; SNCHEZ ROMAN: Estudios de Derecho civil, tomo II, pg. 39; SAVATIER: La maladie de la responrabilit, en Cit Nouvelle, marzo 1944, pg. 257; SAVATIER : Les metamorphoses conomiques et sociales du Droit civil d'aujourd'hui, Pars, 1948; SAVATIER: Du Droit civil au Droit public, 2. ed., Pars, 1950; SAVIGNY: Sistema del Derecho romano actual, trad. espaola, vol. I, Madrid. 1879; SCIALOJA: Responsabilit e volont nei negozi giuridici, en Scrilli Giuridici, vol. I, pg. 272; SCHMIDT RIMPLER: Grundfragen einer Ernecuerun des Vertragsrecht, en Archiv fr die Zivilitische Praxcis. 1941, pg. 130; SEGRE: Studi sul negozio giuridico,en Scritti, vol. I, pg. 203; SIEBERT: Vom Wesen des Rechtsmissbrauchs, 1935; SIEBERT: Das Arbeitsverhaltnis in der Ordnuntg der nalionalen Arbeit, 1935; SIEBERT: B. G. B. System und vlkische Ordung), en Deutsche Rechtswissenschaft, 1936, pg. 204; SIEBERT: Die allgemeine Entwicklung des Vertragsbegriffs, en Deutsclie Landesreferate zum II, Internationalen Haager Kongress, 1937; SIEBERT: Contrato y libertad de contratacin en el nuevo sistema de Derecho alemn, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XXVI, ao 1942. paginas 448 a 458; SOLARI: Lidea indivuale et lidea sociale nell Diritto privato, vol. I, Torino, 1911; STOLFI: Diritto civile, vol 1, Torino, 191, num. 159. Pags. 119; STOLFI: <La dottrina dellautonomia della volont e la sue esagerazioni nel Diritto moderno>, en Adiciones al Beadry-Lacantinerie, Trattato teorico practico de Diritto civile , tomo XII, vol. II, <Delle obligazioni>, Milano, 1915, pag. 963; STOLFI (Giuseppe): Teora del negozio giuridico, Padova, 1947; STOLL: Vertrage und Unrecht, 1936; STOLL: Die Lehre von den Leistungsstrungen, 1936; STRUSS: Lespirit du contraat anglais, Paris, 1931. TEDESCHI: Volonta privata autnoma, nms. 7-8; TRAVIESAS: Los negocios jurdicos y su interpretacin, en REVISTA DE DERECHO PRIVADO, tomo XII, ao 1925, pgina 33; TUHR: Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts, vol. I, Leipzig, 1910, pg. 26, volumen Il, pgs. 106 y 161; TUHR: Tratado de las obligaciones, tomo I, Madrid, 1934, pg. 14. VALVERDE: Tratado de Derecho civil espaol, tomo I, 2. ed., pg. 82; VAREILLES-SOMMIERS: Des lois d'ordre public et de la drogation aux lois. Pars, 1889; VERGA: Errore e responssabilita nei contratti, 1941, pg. 211. WALINE: L'individualisme et le Droit, Paris, 1945. WIEAECKER: Der Stand der Rechtserneuerung auf dem Gebiete des brgerlichen Rechss, en Deutsche Rechtswissenschaf, 1937, pg. 3; WIEAECKER: Richtermacht und privases Rechtsverhltins, en Archiv des ffeniliches Rechts, tomo XXIX, pg. l; WIEAECKER: Zum System des deutschen Vermgensrechts, Leipzig, 1941; WINDSCHEID: Diritto delle Pandette, trad. italiana, 37; WRDINGER: Das subjektive Recht im Privatrecht,), en Deutsche Rechtswissenschaft, 1936, pg. 15. ZAKSAS.- Les transformations du contrat et leur loi. Essai sur la vie du contrat en tant qu'institution juridique, Pars, 1939; ZAPI: L'evoluzione storico-dogmatica dellodierno sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di anullamento, en Rivista Italina porle Sciencie Giuridiche, 1927, pg. 335.

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del Derecho civil. As pasamos de la norma jurdica particular al sistema del Derecho a travs de varios grados, que deben ser armonizados por el interprete, porque solo de su completa coordinacin puede extraerse la justa interpretacin de la ley. Merced al sistema se llegan a descubrir y formular los principios generales del Derecho, de que se sirve el interprete para colmar las lagunas legales. Construir un sistema seala Cogliolo es algo mas que clasificar y agrupar. El sistema no esta solo en la arquitectura externa, sino principalmente en la conexin y disposiciones internas y en atribuir a cada norma el preciso coeficiente de su fuerza y de su aplicabilidad. No es solo un ndice esquemtico que seguir o un casillero que llenar, sino el ordenamiento cientfico de la materia jurdica, el dar precisin y limites a los distintos conceptos, el fijar el valor y la potencia de cada norma. Es en suma llegar a la ciencia del derecho, pero llegar a ella por induccin, por generalizaciones sucesivas. La tarea de sistematizacin no termina al ser agrupadas las reglas de derecho en disciplinas especiales; debe continuar en el mbito de cada una de ellas. De acuerdo tambin con un criterio de ndole material, son tales disciplinas divididas en varias partes, cada una de la cuales posee asimismo un sistema. Quien dice sistema afirma Jhering dice ordenacin interna de la cosa misma, pues el sistema es el esqueleto del Derecho, al cual esta ligada su sustancia entera; todo sistema es por eso perfectamente individual, de derecho tiene su sistema propio, que no conviene a los dems. Pero por ello mismo como concluye Castan, por no ser cuestin de gusto personal, sino de descubrir las ideas madres de un derecho positivo, tal como lo ha producido y modelado el genio de cada pueblo, la construccin sistemtica es empresa por dems delicada que exige un poderoso y persistente esfuerzo cientfico, sobre todo con respecto a aquellas legislaciones como la nuestra que estn formadas por elementos histricos muy heterogneos. Mientras no se haya apurado el anlisis de los textos legales y la sntesis de las singulares instituciones (y estamos todava muy lejos de ello) es vano pensar en la posibilidad de construir un perfecto sistema de derecho civil espaol.

2.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL SISTEMA DEL DERECHO CIVIL Por lo mismo que como derecho privado el civil regula intereses particulares, respecto a los cuales nadie es mejor interprete y juez que el propio individuo, el principio que tradicionalmente informa su sistema es el de autonoma de la voluntad, que deja libre iniciativa a los particulares para ordenar y regulas las relaciones jurdicas en que interceden, ordenando su propia vida del modo que mejor les convengan. Mas esta libertad como apunta De Diego tiene un limite necesario en el tema del derecho objetivo de traer a validez los intereses de la comunidad frente a los del particular y salvar las fundamentales bases morales, la proteccin a los dbiles, la seguridad del trato, la vida comn . En efecto, en contrario; ejemplo, capacidad de derecho y de obrar, forma de los actos jurdicos, etc. Tambin hay dentro del derecho privado normas que de tal modo contemplan la utilidad o inters de la comunidad que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulares y se sustraen a su iniciativa, siendo inderogables por ellos; estas normas son las de orden publico, en conexin inmediata con las bases fundamentales que sustituyen el orden social, y que cada da aumenta con la tendencia publicista del Derecho. Finalmente el derecho civil busca el justo medio o equitativa conciliacin de los intereses rivales incluso fuera de la accin de toda voluntad particular, respondiendo al principio de equilibrio de los intereses privados. Estos tres principios, combinados y entrelazados con distinta preponderancia segn los tiempos y pases imprimen al sistema sus caractersticas esenciales.

3.- A) PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: CONCEPTO.

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La etimologa de la palabra autonoma da su significado: autos nomos se dice de aquel que se da a si mismo la propia ley, que es fuente y fundamento de su derecho, sin que deba inclinarse ante otra autoridad fuera de la suya. Cuando se habla de autonoma de la voluntad se comete una impropiedad, pues no se quiere decir como debiera ser, que los individuos se pueden dar leyes a si mismos para regular con ellas su obra, lo que seria indiferente para el derecho mientras no se entrasen en la esfera de lo ilcito, fuera de la cual cada uno puede vivir como tenga por conveniente. Cuando se habla de autonoma se quiere decir que el individuo tiene el derecho de realizar los negocios jurdicos que crea convenientes y que contenidos en la limite de la ley son reconocidos por esta y reciben de ella fuerza obligatoria. Los juristas siempre se han complacido en establecer un paralelo entre la convencin y la ley. en asimilar de una a la otra, en dar fundamento a la ley una convencin o en deducir la fuerza obligatoria de los contratos de una especie de delegacin hecha por el legislador de sus poderes a la voluntades individuales. Esta eficacia jurdica propia del querer individual se designa con el nombre de autonoma de la voluntad. La autonoma de la voluntad se manifiesta: primero, en la formacin del negocio jurdico; segundo, en la determinacin de sus efectos. La voluntad es la creadora del negocio jurdico, sustituye verdaderamente la esencia, el principio activo y generador. El negocio jurdico es una voluntad declarada. All donde la voluntad esta ausente no hay negocio jurdico; all donde esta viciada por error, o violencia o dolo el negocio jurdico esta completamente viciado, y por otro lado, en cualquier manifestacin de la voluntades humanas en el terreno jurdico, cualquiera que sea la forma, a partir de la desaparicin del formalismo de las primeras edades el derecho consagra, por lo menos en el principio un contrato valido. No solamente la voluntad puede en los limites y bajo las condiciones que le asigna el derecho positivo engendrar negocios jurdicos, y por consiguiente producir efectos de derecho sino aun los efectos jurdicos a los que as da nacimiento no son mas que los que quiere que sean . Penetran en el mundo jurdico no solamente (porque) han sido queridos, sino (como) han sido queridos y si surgen dificultades de interpretacin, si el juez debe intervenir un da para determinar la naturaleza y la extensin de las consecuencias de un negocio jurdico, no se dirigir para declarar el derecho a las reglas objetivas, superiores a las voluntades individuales y establecidas para siempre por el legislador; es la voluntad de los autores del negocio la que deber interrogar; es ella la que dictara la solucin del litigio, siendo as fuente de Derecho. As, pues, bajo ciertas condiciones y dentro de ciertos limites, la voluntad puede: primero, crear situaciones jurdicas nuevas, y segundo, determinar el derecho que deber regirlas. En esto consiste en el terreno jurdico su autonoma. Claramente se ve por estas breves indicaciones que, entendido en sentido estricto, el principio de autonoma de la voluntad no abraza en su campo de aplicacin todas las libertades del individuo protegidas por el derecho, sino solamente las que como la libertad de las convenciones y la libertad testamentaria se manifiestan para la produccin directa de efectos jurdicos positivos. Aun as, restringido en su campo de aplicacin, el principio de la autonoma de la voluntad es uno de los mas importantes del derecho civil. si es verdad, en efecto como dice Gounot, que el derecho es ante todo (la ciencia de las relaciones de voluntad), es seguramente para el jurista una misin capital la de fijar el papel que incumbe a la voluntad misma en el establecimiento de estas relaciones, la de determinar el fundamento, las condiciones, los limites de esta funcin y el de resolver los conflictos entre el principio liberal de autonoma y los de equidad, justicia social y orden publico.

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4. a) DERECHO ROMANO. El antiguo derecho romano se basaba sobre el principio de la voluntad subjetiva. La voluntad subjetiva era considerada en Roma la nica fuente originaria del derecho privado, sin que pudiere ser desconocida ni por la fuerza del tiempo, ni por el poder de los magistrados del tiempo, ni por el poder de los magistrados. ni por la cosa juzgada, ni aun por la potestad de todo el pueblo romano (Ciceron: Pro domo). Dado ese principio, el individuo es por si mismo el fundamento y la fuente de su derecho: es su propio legislador. Sus actos disponibles toman dentro de la esfera de su accin el mismo carcter que los del pueblo en la suya. De una parte y de otra son leyes pblicos. pero tienen identidad completa en su fundamento jurdico. Para todo lo que concierne a la casa y a los intereses privados. El jefe de familia posee el mismo poder legislativo y judicial que el pueblo en lo que interesa a la generalidad de los ciudadanos; la idea que forma la base del derecho privado antiguo es la de la autonoma . La lex publica impona restricciones a la legislacin privada solo cuando el inters de todo lo reclamaba imperiosamente, pero comparadas esas limitaciones con las del derecho posterior son de escasa importancia, y se necesitaron siglos para destruir el antiguo concepto y disipar el temor que exista de restringir la libertad privada. En el rgimen individualista del derecho romano es la voluntad el origen de los derechos y obligaciones; hasta el juicio era considerado como una convencin, aun en la fase en que la justicia privada cedi el puesto a la del estado. Cuando la voluntad faltaba se la funga, y as, el pignus judicial era declarado una tcita convertido, y por lo mismo surgi el concepto del (causi contrato. ). Tambin el principio individualista explica la mxima volenti et con sentien`i non fit injuria, de la cual los jurisconsultos sacaron como legitimas consecuencias el licet inter contrahentes se circumvenire y el nemo alteri stipulari potest. La idea de la autoridad suprema domina en todas las instituciones del derecho privado antiguo. El poder del jefe de la familia sobre los seres que la componen, mujer, hijos y esclavos; el del acreedor sobre el deudor, el del propietario sobre la propiedad mxima cuando dispone de ella por testamento, todo ello imprime el igual carcter de un poder casi ilimitado. El propietario tenia en el derecho antiguo un poder absoluto sobre sus cosas. No existe absolutamente materia en que la idea del poder absoluto sobre la cosa sea traducida e interpretada con tanto rigor como en la propiedad romana. Este es un poder absoluto, tanto por los medios de proteccin de la propiedad (reivindicado) como por el contenido de ella. Los actos de emulacin no fueron prohibidos de un modo genera, y el poder adquisitivo y de disposicin sufra muy escasas limitaciones. En cuanto a las cosas inmuebles el contenido del dominio debi plegarse a ciertas necesidades practicas, como acontece en las cosas que el propietario de fundos en inters de sus vecinos debe sufrir que hagan o abstenerse de hacer. Sin embargo, si se considera el fundo ( en lo que de esencia suya no lo es) como una cosa que no tiene ninguna correlacin con los fundos vecinos (tales son las cosas mueble), habra una contradiccin entre esta situacin del propietario y la idea abstracta de su poder. Pero esto no debilita en nada lo dicho sobre la libertad de la propiedad, o de una manera mas general, el principio de la autonoma ilimitada de las relaciones particulares, que se verificaba, segn Jhering, con las aplicaciones siguientes: En el derecho absoluto de enajenar la propiedad. El derecho antiguo ignora completamente la institucin hbrida que media entre la propiedad y el usufructo creado por las interdicciones legales de enajenar, o sea esa parlisis de todo un lado de la propiedad que deja al propietario el derecho de gozar y de reivindicar, pero que le impide el de disponer. Ninguno puede atacar una enajenacin hecha por el propietario, ni los acreedores ni los derechos mas prximos. Ninguno puede prohibrselo ni dificultrselo, ni aun la autoridad misma. Hubiera sido monstruoso a los ojos de los romanos reconocer a cualquiera como propietario y declarar al mismo tiempo nulo un acto que hubiera hecho bajo esta cualidad. El nico impedimento a la facultad de enajenar conocido en el antiguo derecho es la prohibicin de consagrar la cosa litigiosa al templo, que entraaba penas, pero no la nulidad. Las nicas personas a las cuales fue prohibido enajenar eran las personas bajo tutela; pero en ese caso no era que la propiedad estuviese limitada, sino que

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las personas se encontraban mermadas en sus derechos. La tutela daba tambin el medio jurdico de cerrar las manos al prodigo que no haba escuchado las advertencias del censor. Pero el derecho antiguo no hubiera jamas podido concebir una usurpacin parcial de la idea de la tutela sobre la libertad de la propiedad tal como la contiene, por ejemplo, la prohibicin de enajenar el fundus dotalis o el <<fideicomiso de familia>>. Aquel que era propietario lo era completamente y sin obstculo por parte de la ley. El abuso de su derecho era reprimido por otros medios distintos de las prohibiciones: la alienatio in fraudem creditorum, por ejemplo, poda entraar la ejecucin personal. La divisibilidad ilimitada de la propiedad de bienes races es tambin una aplicacin del principio de la libertad absoluta de enajenar las cosas inmuebles, que no estuvo nunca limitada por las leyes de Roma. No seria, sin embargo, imposible que la institucin del registro del censo haya excluido una divisin de fundos originariamente inscritos como conjunto; solo as se explicara que los antiguos lotes de siete <<jugera>> se pidieran conservar en la poca posterior. Al derecho absoluto de enajenar corresponde, por otra parte, la facultad ilimitada de adquirir, y en vano se buscaran en Roma limites a la capacidad personal en este sentido. Nada absolutamente de restricciones artificiales en lo que concierne a las cosas: ningn fideicomiso de familia encargado de conservar el patrimonio de esta. Ninguna organizacin feudal monopolizando la posesin del suelo entre las manos de una casta privilegiada: cada uno poda adquirir sus bienes. Como restriccin, la ley Licinia Sextia del ao 387 de Roma prohiba tener ms de 50 yugadas de tierra y cierto numero de ganado de labor para impedir el crecimiento de las grandes explotaciones agrcolas. Y no exista nada que fuese sustrado a la posesin privada, sino aquello que perteneca a los dioses o a la comunidad (res extra com mercium). En materia de obligaciones la idea de autoridad y de fuerza privada se mantuvo, singularmente en la deuda antigua, con el ms extremado celo y la ms rigurosa severidad. Como consecuencia lgica de la naturaleza personal de la obligacin, la facultad del acreedor se diriga nicamente contra el deudor, cuyo patrimonio quedaba a salvo, mientras que toda su persona le perteneca. La ejecucin de la deuda era el aniquilamiento del deudor; de su personalidad ((jurdica)) cuando no tenia ms que un solo acreedor ( venta al extranjero como esclavo), de su personalidad fsica cuando tenia varios (in partes secare, segn la ley de las XII tablas, es decir, la diseccin del deudor). Ambos medios, no cabe ninguna duda, daban a los acreedores la posibilidad de una venganza terrible; pero tenan, sin embargo, por fin inmediato mas que entregar al deudor obligar a los miembros de su familia a pagar la deuda. Si gracias al rango o patrimonio del deudor este gozaba de cierta independencia respecto de su acreedor, era necesario garantir al primero contra los fraudes de segundo. El acreedor no poda arrancar el pago a deudor recalcitrante; fuerza fue procurarle un medio positivo para determinar su voluntad. Las maquinaciones prfidas y fraudales practicadas en detrimento de los acreedores recaan sobre la persona del deudor segn el antiguo sistema, quien no poda si su acreedor se obstinaba eludir la pena en que haba incurrido. Cierto que la pena los mismo poda alcanzar a un inculpado a quien haban hecho insolvente sus desgracias, pero segn los mismos romanos no hubo jamas un solo caso de semejante diseccin de un deudor. La voluntad en el derecho romano no era suficiente para producir relaciones obligatorias; el simple pacto no obligaba, era necesaria una causa civilis obligandi. Este rigor formalista llego a atenuarse, pero al margen de el se respetaba tanto la voluntad que llego a sentarse la regla coatus sed voluit. Tambin este rigorse templo cuando se admiti la rescisin por lesin y la restitutio in integran y otros remedios extraordinarios. Adems existan otras prohibiciones, que seala Jhering: tasa del inters, venta de los hijos mas de tres veces, Senados-Consultos Veleyano y Macediano, limitaciones a la donacin (ley Cincia de donis el muneribus), etctera... La familia romana es un mundo aparte, en el que la lnea de conducta y la direccin pertenecen exclusivamente al jefe supremo y donde la relaciones con el mundo exterior son mantenidas por el pater familias. En la antigua roma el pater familias era el representante. el juez y el sacerdote de la familia. Ninguno de los individuos sometidos a su autoridad puede comparecer en justicia como demandante no como demandado. El padre es el que hace valer los derechos que tienen adquiridos contra un tercer, quien persigue la reparacin de las injusticias que le han inferido por su cuenta los ataques que se les han dirigido.

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Diversas expresiones entre los romanos designaban este poder. Refirindose a somus dician dominus y despus herus, expresiones que designaban de hecho la propiedad. Potestad, empleada sobre todo para indicar el carcter personal, es decir, la relacin entre el jefe supremo y sus subordinados, particularmente en lo que concierne a los hijos (patria potestad) y los esclavos. Pero ese termino abrazaba tambin otras relaciones de potestad sobre las personas y las cosas. Tenemos por ultimo la expresin manus y en esta palabra se encuentra el termino originario que designa el conjunto del poder del jefe de la casa sobre su familia, persona y cosas, si bien mas tarde, en su uso tcnico, quedo limitada a una sola parte del poder domestico al poder marital. Respecto al derecho hereditario una disposicin de la ley de la XII Tablas reconoca al testador una libertad ilimitada: << lo que el haya dispuesto ser Derecho>>. Tan enrgica disposicin, segn lo prueba la historia, no ha existido en ningn pueblo ni antes ni despus de Roma. Quien puede negar que semejante precepto no poda llegar a ser para la familia causa de la mas irritante de la injusticias? Pero esta posibilidad abstracta estaba muy lejos de verificarse. a pesar de la libertad mas absoluta de testar el espritu de familia, cuando esta sana y vigorosamente desenvuelto, mantiene el patrimonio en su medio natural que se nos han transmitido atestiguan como la tendencia natural de conservar el patrimonio de la familia a la descendencia masculina era propiedad del espritu romano. Puede citarse como ejemplo la tutela de las mujeres, la restriccin de la sucesin testamentaria y abintestato de las mujeres, as como la fijacin del importe de los legados, la cura prodigi, la intervencin de los censores. La libertad da disponer de sus bienes que se reconoca al testador momentneo del patrimonio de la familia era en suma para este mas bien favorable que funesta: el padre desheredaba al hijo disipador o disoluto, limitndose a signarle los medios de vivir mas necesarios, mientras que transmita el conjunto del patrimonio a otro hijo de quin poda esperar que conservase y acreciese el bienestar, el honor y el lustre de la familia, segn atestigua Valerio Mximo. Y esto la moral romana no solamente lo permita, sino que lo exiga. La forma del testamento presentaba otro medio de garantizar esos intereses. Despus del largo perodo en que el contenido del testamento escrito pudo ser revelado ante testigos, aquellos a quienes se deba suponer que seran regularmente sus sucesores, por ser los pariente mas prximos al testador, podan con sus observaciones y consejos impedirle tomar disposiciones desfavorables.

En fin escribe Jhering, para el reconocimiento del principio de la autonoma individual en sus tres aplicaciones capitales de actos entre vivos Ctim nexuin faciet mancipium ve, uti lingua nuncupassit, ita jus esto, disposiciones de ltima voluntad <Uti legasst super pecunia tutelave suae rei, ita' jus esto y asociacin <Sodales sunt, qui ejusdem colegii sunt, quam Graeci... vocant. His autem potestatem fgacit lex pactionem, quam velint, sibi ferre, dum en quid ex publica lege corrumpabt , la ley haba de antemano abierto ancho campo al libre movimiento del comercio jurdico, y la jurisprudencia vel para que ese movimiento no se perdiera en la ambigedad, sino que fuese conservado en derroteros fijos.

5.- b) ORGENES Y DESENVOLVIMIENTO DE LA DOCTRINA INDIVIDUALISTA CLSICA La escuela protestante del Derecho natural intent constituir la filosofa jurdica en ciencia distinta y autnoma, hacindola laica, lo que plenamente se consigui en el siglo XVIII, buscando el origen primero de la autoridad del Derecho no en Dios, sino en el hombre. Los individuos humanos son concebidos como seres absolutos, autnomos, a los que ninguna voluntad superior manda. La idea de ley natural es sustituida por la libertad natural. La secularizacin del Derecho deba tener por inevitable consecuencia exaltar las ideas de libertad, de derecho individual, y engendrar el dogma de la autonoma absoluta del querer humano. Que la voluntad del individuo sea realizada. He aqu la gran ley del Derecho. Ahora bien como apunta Gounot, es al mismo resultado al que llegaba entonces toda la evolucin de las ideas polticas y de las ras econmicas. La historia de las ideas polticas en el siglo XVIII se resume en la afirmacin contra el Estado del Derecho individual. La lucha secular emprendida contra el absolutismo real tuvo su coronacin en la

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Declaracin de los Derecho, del Hombre y del Ciudadano, es decir, en el solemne reconocimiento por la sociedad de un nuevo ideal opuesto al antiguo. En el pensamiento de los escritores y oradores polticos las nociones de Derecho y de libertad llegan a ser rigurosamente, idnticas. El Derecho es un conjunto de libertades que el hombre se reputa tiene por la naturaleza y poseo anteriormente, -a toda sociedad. Es, por consiguiente que el individuo opone a la sociedad y al Estado y que trata de conservar a pesar del Estado y de la sociedad. Esta conservacin no ser completa ms que si en la vida comn la libertad natural de cada uno encuentra un lmite all donde comience a daar a la libertad de otro. Bajo la condicin de respetar este lmite, todo lo debe quedar libre para todos. Simultneo con este gran hecho poltico era un gran hecho econmico, cuya influencia sobre las doctrinas jurdicas clsicas no deba ser menos profunda y duradera. Este gran hecho se denomina el desbordamiento del comercio jurdico. En los pueblos poco avanzados en civilizacin el comercio de cambio ocupa un lugar restringido, y el contrato es un fenmeno relativamente raro. Pero cuando las profesiones se especializan, cuando la produccin industrial hace en grande, entonces las relaciones de cambio se multiplican, se aceleran, se intensifican; el contrato ampla su campo de accin y tiende poco a poco a la supremaca jurdica, y la libertad de convenciones aparece bien pronto como una de las principales condiciones de prosperidad de las sociedades humanas. Desde sus primeros pasos la joven ciencia econmica del siglo XVIII tuvo conciencia de este papel creciente del cambio y de la preponderancia del contrato en la vida de los pueblos civilizados. Concluir que el contrato individual de cambio era el fenmeno elemental de todo el orden social fue una cosa fcil. De esto a afirmar que las relaciones humanas deban ser enteramente abandonadas a las libres convenciones no haba ms que un paso; no se vacil en franquearle, y as, la palabra libertad, que era ya la divisa de los filsofos, lleg a ser la bandera del nuevo edificio construido por los economistas. Libertad de, cambio, libertad de contratos, libertad del trabajo, libertad de la concurrencia tal fue el objeto de sus reivindicaciones. Es el desbordamiento del contrato. La sociedad para esos economistas est constituida por individuos libres e independientes, dueos absolutos de su actividad y de sus bienes, unidos entre s solamente por relaciones contractuales de cambio. Y segn ellos del conjunto de estas libres convenciones, donde cada uno no persigue ms que su inters propio: de este juego de los egosmos individuales debe nacer infaliblemente, en virtud de leyes naturales, no slo el mximum de riquezas, sino el orden, la felicidad y la armona social. Pero como observa Gounot importaba dar a estas tendencias de los unos y de los otros una frmula sinttica y definitiva, coordinar estas diversas afirmaciones para constituir un verdadero sistema de filosofa jurdica. Dos escritores sobre todo han contribuido a ello: Rousseau y Kant. Puesto que todo hombre dice Rosseau no tiene una autoridad natural sobre sus semejantes, y puesto que la fuerza no produce ningn Derecho, quedan las convenciones como base de toda autoridad entre los hombres. Si continua, por una parte, el hombre es por naturaleza esencialmente libre y autnomo, y por otro lado la vida en sociedad exige restricciones a la libertad natural, cmo hacer que estas restricciones se concilien con la autonoma individual primordial? Como hacer que los lmites de la libertad sean obra de la libertad? 'Tal es aade Rousseauel problema fundamental al que la solucin el contrato social. Como Rousseau, Kant afirma la voluntad individual como fuente nica del Derecho. Una persona no puede estar sometida a otras leyes que a aquellas que ella se da a s misma (sea sola, sea en convenio con otras). No hay ms que un solo derecho innato: la libertad, en tanto pueda acordarse segn una ley general con la libertad de cada uno. He aqu el Derecho en sentido subjetivo: es idntico a la libertad, a la autonoma de la libertad. Fichte, con ms energa que Rousseau, afirm el derecho de no reconocer ms ley que aquella que cada uno se da a s mismo, y, por consiguiente, el origen esencial contractual de toda regla jurdica. Sobre la

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idea del libre contrato Fichte construy no solamente todas las instituciones polticas, sino tambin todo el Derecho civil y aun el Derecho penal. De Kant y de Fichte naci en Alemania toda una escuela, que se designa con el nombre de escuela del Derecho racional. Sus representantes, muy numerosos, dieron todos como base a sus sistemas el dogma de la autonoma y el principio del contrato social. La escuela francesa fue menos absoluta en su amoralismo y en su individualismo; supo atemperar sus afirmaciones iniciales de autonoma y de libertad con tiles correctivos, entre otros con el principio del orden publico.

6. c) LA TEORA FRANCESA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Los autores franceses emplean indistintamente las expresiones autonoma de la libertad, Willenstheorie, W'illensdogma. As, Saleilles habla de Willenstheorie. Para l, segn la Willenstheorie tradicional, la voluntad tiene la fuerza que le es inherente para producir derechos. De la lectura de las obras de Saleilles se desprende que el autor comprende as la teora que considera a la voluntad como causa inicial del Derecho, y no en virtud de una concesin de la ley, como una tolerancia o una funcin delegada. Notemos para evitar todo equvoco que Saleilles no se pronuncia por una Willenstheorie pura, sino por una Willenstheorie muy ingeniosamente modificada por l. Basta sealar aqu 1a distincin que hace entre el Wollenknen y, el Wollendrfen. Dice que la Willwnstheorie mira simplemente tan Wollandrfen,, no un poder de querer de una manera indeterminada, sino un poder de querer de una manera indeterminada del Derecho. Habla de una autonoma de la voluntad puesta al servicio del Derecho. Pero no es necesario decir afirma que el Derecho es la voluntad en accin, lo que implicara que toda voluntad, por ser una voluntad psicolgica, se traducira al exterior y bajo una relacin social en un poder jurdico. El Derecho sera una autonoma ilimitada de la voluntad, siendo a esto a lo que llega la escuela individualista. Habr si se poder de querer, como se dice en el sistema de la Willenstheorie, pero no en el sentido de que este poder reside en la voluntad, sino en el de que se realiza por la voluntad. Duguit atestigua tambin que, la teora de la autonoma de la voluntad sostiene que el Derecho objetivo reconoce y protege la voluntad humana en s, que esta voluntad autnoma se impone en realidad a la soberana del Estado. Siendo reconocida autnoma la persona humana todo acto de querer que emana de ella, y cuya ejecucin no se traduce en un acto material contrario al Derecho, debe ser protegida. La voluntad es protegida en s y por s, porque es una voluntad. Gounot, hablando de la autonoma de la voluntad, dice que considera la voluntad individual como fuente inicial e independiente del Derecho, y el contrato la manifestacin ms elevada y reflexiva de la autonoma inicial del querer individual. Consagrar la autonoma inicial del individuo, asegurar a cada voluntad el mximo de independencia que sea compatible con la igual libertad de otro es la nica misin del Derecho positivo. Los nicos lmites legtimos que puede aportar a la autonoma individual deben, pues, tener por fin impedir toda intromisin de los unos en la libertad de los otros. En el interior de los lmites establecidos en nombre de la libertad misma, la voluntad es soberana; el Derecho debe tener por buenas todas las manifestaciones, y si estas manifestaciones son contratos sancionarlos por la coaccin. En una palabra, el Derecho es la autonoma del ser humano. En este sistema el principio jurdico de la autonoma de la voluntad no constituye un problema especial del que deba buscar la solucin en los conceptos superiores de justicia o en las consideraciones de utilidad social. Se basta a s mismo. Lejos de exigir una justificacin es l quien sirve para justificar los otros principios del Derecho. Son las restricciones aportadas a su imperio las nicas que tienen necesidad de ser legitimadas. Segn Boudant el Derecho es la autonoma del ser humano, la facultad inherente a su naturaleza de no depender ms que de si mismo.

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Podemos citar an a Dereux y el pasaje de Toullier por l mencionado: las obligaciones convencionales son producidas inmediatamente por la voluntad del hombre, existen independientemente de la ley, que slo interviene despus de su nacimiento para garantizar la ejecucin. Maher escribe: El primer elemento del edificio social y jurdico es el hombre, considerado individualmente; es decir, una voluntad libre. "Yo pienso, luego existo", decan los filsofos clsicos; "Yo quiero, luego tengo derechos", afirman los juristas clsicos. Renard apunta que la autonoma de la voluntad consiste, segn la filosofa revolucionaria, en no depender ms que de s mismo. La autonoma individual consiste en el poder incondicionado, que no tiene otros lmites que la igual libertad de los otros. Tal es la concepcin sostenida explcita o implcitamente por la gran mayora de los civilistas franceses, de la que se concluye que la doctrina de la autonoma de la voluntad se compone de los dos factores siguientes: l. La voluntad individual tiene una funcin creadora en el acto jurdico, una fuerza creadora; es la causa inmediata del Derecho en el dominio de los actos jurdicos. 2. Esta fuerza creadora de la voluntad es inicial, inherente a la naturaleza de la voluntad individual; es este poder creador originario de la voluntad lo que constituye su autonoma. Duguit y Bonnard han expuesto claramente la dualidad sealada. Reconocida la autonoma de la persona escribe Duguit, su voluntad tiene una fuerza creadora en el dominio jurdico. Luego primera proposicin, voluntad autnoma; segunda proposicin, voluntad fuerza creadora en el dominio del Derecho. Bonnard es an ms explcito: La autonoma de la voluntad dice tiene por fundamento el dogma de la Willenstheore: la voluntad, causa creadora del efecto jurdico producido por el acto jurdico. Ahora bien, esta voluntad es autnoma. Por qu se atribuye un papel creador a la voluntad en el acto jurdico? Esto procede de dos razonamientos que en el fondo se reducen a uno. Segn el primero este papel creador de la voluntad resultara de que hay produccin de un derecho subjetivo; segn el segundo resultara de que el acto jurdico es realizado en virtud de un derecho subjetivo, siendo concebido en los dos casos el derecho subjetivo como poder de la voluntad. La doctrina clsica francesa define el efecto jurdico que se sigue de un acto jurdico como una modificacin en el mundo de los derechos subjetivos que se vinculan a una persona, es decir, nacimiento de un nuevo derecho subjetivo, extincin de un derecho subjetivo ya existente, o en fin, modificacin de un derecho subjetivo. Por otra parte, segn esta doctrina, el derecho subjetivo es concebido como un poder de la voluntad. El fundador de esta teora es el clebre jurista alemn Windscheid, que define el derecho subjetivo como el poder o soberana de la voluntad, seoro de la voluntad (Willensmachiorder Willensherrschaft). Y segn Duguit el derecho subjetivo es un poder de la voluntad o no es nada. Esta fuerza de la voluntad individual de causar el Derecho subjetivo es originaria, inicial, inherente a la naturaleza misma de la voluntad individual. El individuo tiene Derechos pues el hombre esta dotado de una voluntad que dispone de una fuerza originaria o inicial, que constituye el Derecho subjetivo. Este carcter originario de la fuerza de su voluntad es el que define su autonoma. Es una fuerza primaria, incondicionada, cuya puesta en marcha depende de la libre espontaneidad de su titular; se opone a la fuerza derivada que caracteriza la heternima. De la combinacin de estas dos ideas, primero, derecho subjetivo igual a fuerza originaria (poder) de la voluntad individual; segundo, efecto jurdico concebido como produccin, modificacin o extincin de un derecho subjetivo, se deduce la funcin creadora y autnoma de la voluntad individual, causa del efecto

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jurdico que aparece como consecuencia de un acto jurdico. Si el derecho subjetivo no es mas que un poder de voluntad individual resulta que la voluntad es la causa del derecho subjetivo, puesto que este ltimo no es ms que la fuerza misma de esta voluntad. Sin la voluntad individual no hay derecho subjetivo. La voluntad es la base, la causa misma del Derecho. Entre este derecho subjetivo y la voluntad existe la relacin de causa a efecto; el derecho existe porque una voluntad que le ha causado exista antes que l. No pudiendo ser concebido el Derecho sin una voluntad que le cause, toma forzosamente la forma y extensin que la voluntad le imprime. Si la existencia de un derecho no puede ser concebida sin una voluntad que le cree, la modificacin de un derecho subjetivo no puede serlo sin una voluntad que produzca esta modificacin. Efectivamente, una modificacin de un derecho subjetivo es en suma el mismo derecho que ha cambiado de forma, y por esto es necesario una voluntad que desplazando su fuerza le imprima esta nueva forma. Podemos decir lo mismo de la extincin de un derecho, que no es ms que el agotamiento de la fuerza de la voluntad. Pero todo esto no es ms que el efecto jurdico mismo, que segn la concepcin clsica es definido como el nacimiento, extincin o modificacin de un Derecho subjetivo. Ahora bien, lo que aparece como consecuencia de un acto jurdico no es ms que un efecto jurdico. Pues si el efecto jurdico no puede ser concebido ms que como efecto causal de una voluntad, se desprende que la funcin de la voluntad en el acto jurdico no es ms que la funcin de causa del efecto jurdico. Este es el pensamiento de BaudryLacantinerie cuando dice : <<Tal es, de una manera general, la funcin de la voluntad en el dominio del Derecho. Es por los actos jurdicos por los que se manifiesta esta voluntad.>> Propiamente hablando, la teora de la autonoma de la voluntad es la que postula la existencia de derechos subjetivos concebidos como poderes originarios de la voluntad individual. La autonoma de la voluntad, en cuanto a la funcin de la voluntad en el acto jurdico, que sostiene que l la voluntad es la causa inicial de los efectos jurdicos, no es ms que una modalidad , una aplicacin especial de la primera teora en el dominio de los actos jurdicos. El otro razonamiento para explicar la funcin creadora de la voluntad es el siguiente: los autores clsicos dicen que el acto jurdico se realiza en virtud de un derecho subjetivo del que es titular la persona. Segn los mismos autores derecho subjetivo es un poder de la voluntad. Si, pues, el acto jurdico se realiza en virtud de un derecho subjetivo, es decir, de un poder de voluntad, se deduce que es la voluntad la que crea los efectos jurdicos que aparecen como consecuencia de un acto jurdico. Ya que si el acto jurdico completo tiene como causa la voluntad individual el efecto jurdico, que no es ms que una fraccin del acto jurdico, tiene igualmente como causa esta misma voluntad. Fcilmente se concibe que la libertad contractual, que consiste en elegir libremente el efecto jurdico querido, se desprende naturalmente de esta autonoma de la voluntad. No es justo decir, como se hace con frecuencia, que la libertad jurdica es una simple consecuencia del gnero libertad. No sabramos deducir de la libertad de accin una libertad jurdica, que en este caso sera simplemente un no impedir por parte del Estado con relacin al particular que realiza un acto corporal que reviste la forma de un acto jurdico. El Estado no podra impedir, por ejemplo, al particular declarar su voluntad de vendedor ante un comprador que acepta; pero esto sera todo. Hablando de libertades jurdicas pedimos, adems, al Estado algo positivo: la sancin de esa voluntad. Pero esto no surge de una concepcin cualquiera de libertad. Por ejemplo, A y B celebran un contrato contra el orden publico: un arrendamiento de servicios por toda la vida. Son libres de hacerlo, nadie podr impedirlo. Pero su acto ser simplemente material, no producir efectos jurdicos, y, por consiguiente, el Estado no sancionar esta voluntad de los contratantes. Pero una libertad jurdica en el sentido de realizar actos voluntarios que tengan efectos jurdicos slo surge lgicamente de la autonoma de la voluntad, que supone una libertad para la voluntad de obrar como fuerza, como causa de efectos jurdicos. Es esta libertad la que Duguit ha considerado cuando dice libertad jurdica o autonoma de la voluntad.

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En efecto, siendo la fuerza de la voluntad creadora de efectos jurdicos, originaria, primaria, inicial y no derivada, supuesta en marcha depende de la libre espontaneidad de su titular. Es lo propio de la autonoma. Nada es necesario para darle este poder que le es inherente; nada puede impedir el despliegue de su fuerza sino la fuerza igual de las otras voluntades con las cuales puede entrar en conflicto. Fuera de esto el campo le est libre. Por consiguiente, la voluntad creadora ser libre en la eleccin de la cosa a crear. Tendr la libre eleccin del efecto jurdico que su poder va a crear. Pudiendo crear deber lgicamente crear lo que quiera. Primeramente tendr la libre iniciativa de la creacin; ser libre de realizar o no el acto jurdico. Tambin tendr libertad en cuanto al contenido de la creacin; ser libre de dar al acto jurdico el contenido que quiera. Todo esto constituye los elementos de lo que se llama la libertad contractual, o de una manera ms general para no limitarse al contrato, la libertad jurdica.

7.-ch) LA <WILLENSTHEORIE ALEMANA No hay que confundir la Willenstheorie alemana tal como aqu la vamos a exponer con la Willenstheorie segn la cual en la interpretacin de los negocios jurdicos debe buscarse la voluntad interna y no limitarse a la declaracin de voluntad. Con esta significacin la Willenstheorie se opone a la teora de la declaracin de voluntad. Aqu tomamos el trmino Willenstheorie en un sentido paralelo al de autonoma de la voluntad tal como acabamos de precisarlo, en un sentido paralelo, pero no idntico, pues las dos concepciones no coinciden. Muchos autores confunden la concepcin de la Willenstheorie alemana con la doctrina clsica francesa. Saleilles precisa la WilIenstheorie diciendo: Esta teora no solamente exige para el Derecho una voluntad que le ejerce, sino que postula que este derecho se identifica de alguna manera con la voluntad misma, de la que sera un atributo esencial; este sera la voluntad vista bajo la relacin social. Y aade : Es una teora que se vincula a la filosofa de la Declaracin de los Derechos del Hombre, filosofa que implica la existencia de derechos inherentes a la cualidad de hombre. Nosotros sealamos que Saleilles llama Willenstheorie a lo que los franceses llaman autonoma de la voluntad. Pues, en efecto, la voluntad saca aqu su fuerza de s misma, a causa de la esencia de los derechos (los cuales no son ms que atributos de la voluntad) inherentes a la cualidad de hombre. La misma confesin se manifiesta en Gounot con la nica diferencia de que emplea la expresin autonoma de la voluntad donde Saleilles usa la palabra Willenstheorie para englobar la doctrina francesa y la alemana. Segn Gounot, la teora de 1a autonoma de voluntad se vincula a la teora individualista clsica, teora segn la cual el Derecho no es otra cosa que esta libertad inicial y soberana que pertenece a todo hombre. Todo procedimiento de la voluntad libre y a ella todo desemboca. Dereux tampoco hace ninguna distincin entre la teora francesa y 1a alemana. <Tal es dice la teora general que domina en Alemania como en Francia a mediados del siglo XIX.> Caleb tambin parece confundir igualmente la Willenstheorie de los autores corresponde dice a la doctrina clsica de los juristas individualistas franceses. alemanes que

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En resumen, hay una tendencia muy pronunciada a tomar estas nociones la una por la otra que a pesar de su semejanza no son absolutamente idnticas. Savigny y Windscheid no han sostenido nunca una teora de la voluntad individual. Nunca han afirmado que el Derecho es un poder originario de la voluntad de los individuos. Y an vamos ms lejos, asegurando que estos eminentes juristas, como, por otra parte, la gran mayora de los juristas alemanes, no podan llegar a una tal autonoma de la voluntad de los particulares. Para esto haba una imposibilidad lgica, pues sostena una autonoma de la voluntad del Estado. Y hay antinomia absoluta entre la autonoma de la voluntad del Estado y la autonoma de la voluntad del individuo. Savigny y Windscheid han profesado la teora dinmica de la voluntad individual, la que en trminos generales considera el derecho subjetivo como producto de una voluntad, la cual es causa del derecho subjetivo, y, por consiguiente, causa eficiente del efecto jurdico que aparece como consecuencia de un negocio jurdico, exactamente como la concepcin de autonoma de la voluntad. Esta teora reconoce, pues, a la voluntad el poder de crear derecho subjetivos. Pero esta fuerza de la voluntad no es originaria, inicial, inherente a la naturaleza de la voluntad; es una fuerza secundaria concedida por la ley, es decir, por la voluntad del legislador. Tenemos como prueba ciertos pasajes muy explcitos de las obras de estos autores y otros que implcitamente niegan este poder originario de la voluntad. Savigny, criticando el empleo por ciertos juristas alemanes de la palabra autonoma, dice La fraseologa de la que hago aqu la crtica descansa en un error semejante al que confunde los actos que sirven de base a las relaciones jurdicas con las fuentes del Derecho. Y en otra cita se lee : Colocar en la misma lnea las leyes y los contratos, considerar los contratos como fuentes del Derecho es confundir todas las ideas. Por otra parte, Savigny no poda pronunciarse por la teora que reconoce un poder originario a la voluntad, pues rechaza la idea del Derecho originario y no admite ms que derechos adquiridos. Windsched es de la misma opinin que Savigny. Ensea que cuando los derechos provienen de la voluntad esta voluntad es causa eficiente (causa efficiens) del efecto jurdico; pero es la ley quien le ha atribuido este privilegio de producir efectos jurdicos. Por su concepcin del Derecho publico no poda Windscheid propugnar la autonoma de la voluntad individual, pues opta por la supremaca del Estado, cuya omnipotencia debe crear el Derecho. En sntesis, la doctrina alemana sostiene que la fuerza de la voluntad deriva del Derecho objetivo. En la doctrina francesa la fuerza de 1a voluntad individual es una fuerza inicial inherente a esa voluntad, no deriva de ninguna fuerza externa y por ello 1a voluntad es plenamente autnoma. La doctrina francesa postula, pues, una verdadera autonoma de 1a voluntad individual. La doctrina alemana, por el contrario, llega a una verdadera heternima de la voluntad relativa. Sealemos, por otra parte, que en lo que concierne a la voluntad del Estado la doctrina alemana, contrariamente a la francesa, concluye una autonoma completa. En la concepcin francesa, la voluntad autnoma es la del individuo: la voluntad del Estado es heternoma, estando basada su fuerza en la voluntad autnoma de los individuos y siendo su fin el de servir a esta autonoma de la voluntad individual. De una manera general, esquemtica, podemos decir que desde el punto de vista del origen de la fuerza de voluntad generadora del Derecho, la doctrina francesa es absolutamente la contraria de la concepcin alemana. En sta lo primero es la voluntad del Estado; en la concepcin francesa lo primero es la

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voluntad individual. La fuerza no va aqu del Estado al individuo, sino, por el contrario, del individuo al Estado. Segn la doctrina clsica, la funcin de la voluntad en el acto jurdico es de causa eficiente del efecto jurdico que aparece como consecuencia de todo acto jurdico. Para la teora de la autonoma de la voluntad, siendo la voluntad fuerza y causa primera, originaria, inicial, incondicionada, y no teniendo por consiguiente nada que le sea anterior y que regule su actividad, todo movimiento de esta voluntad causa un efecto jurdico, una modificacin del Derecho subjetivo, puesto que este derecho no es mas que el poder de la voluntad individual, en otros trminos: este derecho no es ms que una cierta forma que la voluntad individual imprime a su fuerza desplegndola. No podemos decir lo mismo de la Willenstheorie alemana. Aqu la voluntad individual crea tambin el efecto jurdico, con la diferencia de que esa voluntad saca su fuerza productora de derecho de la voluntad estatal. Si no hubiese en el mundo ms que una sola voluntad individual, el mecanismo del acto jurdico segn la teora de la autonoma de la voluntad, sera muy simple. En el acto jurdico los efectos jurdicos se produciran de una manera unilateral, arbitraria, por la fuerza la voluntad individual, que sera omnipotente. Pero la coexistencia de otras voluntades individuales modifica el mecanismo del acto jurdico. Los tericos de la doctrina clsica han postulado la igualdad de las voluntades individuales sin precisar bien este punto. La fuerza de cada una de las voluntades podr extenderse de una manera unilateral en el espacio que no est ya ocupado por la fuerza de otras voluntades. Para poder ocupar una parte del espacio perteneciente a otras voluntades ser necesario un acto jurdico bilateral. En la Willenstheorie, el mecanismo del negocio jurdico es el mismo que en la teora de la autonoma de la voluntad, con la diferencia que proviene del hecho de que la fuerza productora de la voluntad individual es otorgada por la voluntad del Estado. La voluntad individual no podr ser eficaz en el negocio jurdico ms que en la medida de la fuerza prestada. Ahora bien, en tanto que la voluntad del Estado deje canalizar una parte de esa fuerza en provecho de la voluntad individual, esta ltima puede, en la medida de sus disponibilidades desplegarla como quiera.

8.-d) POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA INDIVIDUALISTA Segn Gounot, los dos principios de la doctrina individualista y liberal pura podran formularse as: por una parte no hay obligacin sin contrato; por otro lado, toda obligacin contractual es lcita. Slo yo puedo obligarme; yo puedo obligarme a todo lo que quiera. En otros trminos, toda obligacin para ser justa debe ser libremente consentida; toda obligacin libremente consentida es justa. En primer lugar nadie puede ser obligado sin haberlo querido. No hay obligacin deca Sieyes si no est fundada sobre la voluntad libre de los contratantes. Fuera de ella no existe ms que la fuerza. Las repercusiones de este primer dogma son considerables: la ley es una convencin entre seres libres que se mandan a s mismos; la propiedad individual es legtima porque ha nacido de un contrato primitivo, o bien porque tiene por objeto la igualdad de las libertades y hace posible la justicia contractual. La familia descansa sobre el matrimonio, es decir, sobre una simple contrato personal y revocable. Penetrando en el interior del Derecho civil propiamente dicho, los autores de la escuela individualista creen ver en el advenimiento definitivo del reinado del contrato el fin necesario de toda la historia de este Derecho. Histricamente dice Fouille es incontestable que el rgimen contractual tiende a dominar en las sociedades modernas. El Derecho de una importancia creciente a la idea del contrato, que acab por llenar las nueve dcimas partes de nuestros Cdigos, y que un da figurar desde el primer artculo hasta el ltimo. El Derecho contractual tiende a confundirse con el Derecho civil entero.

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La obligacin afirma Cambaceres deriva de dos causas: con frecuencia nace de una convencin de la que mas bien es inseparable; a veces la ley supone que la convencin existe y es entonces quien forma la obligacin. La ley y las convenciones son, pues, las dos fuentes de las obligaciones. As se llega a explicar una serie de instituciones como el rgimen patrimonial de los esposos casados sin contrato de matrimonio, 1a sucesin abintestato, etc., por una voluntad tcita. Se da un prodigioso desenvolvimiento a las voluntades tcitas o implcitas. Es a la comn intencin de las partes a la que invariablemente se vincularn todos los efectos por lejanos e imprevistos que sean, de los negocio jurdicos, empujando a la investigacin de esas voluntades hasta el punto en que llega a ser verdaderamente adivinatoria, y las reglas legales sobre la venta, el arrendamiento y los diversos contratos no son considerados mas que como presunciones de voluntad. Al principio de que cada uno puede contratar por s se ha dado por la doctrina individualista un alcance desmesurado. De esto se ha derivado la escasa regulacin jurdica de los contratos a favor de tercero, la no regulacin del pago til, el derecho del propietario del suelo de hacer demoler las construcciones elevadas sin su permiso, etctera. Aunque el sistema de la responsabilidad exclusivamente subjetiva no haya nacido histricamente de la doctrina de la autonoma de la voluntad, lo cierto es que se complementan y se refuerzan mutuamente. Muy emparentada tambin con el sistema clsico de la autonoma, es a ciertos efectos la teora de la voluntad unilateral considerada como fuente de obligaciones tal por lo menos como la presentaron en Alemania Kuntze y Siegel, en Francia Worms. Cuando este ltimo autor felicita a los promotores de la teora nueva de haberle descubierto un fundamento racional en la idea de que cada uno de nosotros puede ser obligado por su voluntad, cuando proclama que el gran principio es el de la independencia del querer humano, y cuando afirma que el reconocimiento de este gran principio es la meta de todo el progreso jurdico, no se inspira siempre en el mismo Wllensdogma? El segundo postulado de la doctrina clsica de la autonoma es el de que toda obligacin libre es justa y, por tanto, debe ser sancionada por el Derecho positivo. En la sociedad ideal no solamente la voluntad individual es la fuente nica de los derechos y de las obligaciones sino que goza en el ejercicio de esta autonoma de una libertad absoluta. Nada, en principio limita su poder jurdico creador. Las voluntades que contratan no pueden plegarse a una justicia superior: ellas mismas crean lo justo. Quien dice contractual dice justo. En materia de contratacin, los individuos gozaran, pues, de la mas completa autonoma. La nica misin del Derecho es asegurar la igualdad de las libertades en presencia. Todo contrato libre es un contrato justo, cualquiera que sea por otra parte su contenido. De estos principios se deducen consecuencias que no dejaran de asombrar mucho a ciertos liberales. Si la justicia contractual no exige por toda condicin ms que la igualdad de las libertades, es necesario an, para que un contrato sea justo que se llene bien esta condicin. Ahora bien, si en lugar de tener siempre los ojos fijos sobre el hombre en s, se considerase un poco ms a los hombres concretos, si se les viese tales como son, diversamente provistos en la lucha por la existencia, profundamente desiguales en saber, en necesidades, en seguridad con relacin al porvenir y suspendidos en los mil lazos de solidaridades ms o menos estrechos que les encierran por todas partes, quizs entonces no hubieran credo que todos los individuos son igualmente libres y todos los contratos justos, y hubiesen reconocido al legislador, a ttulo de simple distribuidor de la libertad, un papel ms extenso, notablemente en materia de contrato de trabajo. As, sobre las mismas bases del liberalismo podra edificarse toda una legislacin obrera. Pero no es por ese camino por donde se orient el pensamiento clsico. Para l un patrono es un hombre, es decir, una voluntad libre; un obrero es tambin un hombre, otra voluntad libre; ahora bien, consideradas en abstracto estas libres voluntades son siempre iguales. De su encuentro no puede, pues, nacer ms que un acuerdo libre y, por tanto, justo. Siempre justo por consiguiente el salario aceptado; siempre

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justas las condiciones de trabajo consentidas; siempre justos los reglamentos de taller, las retenciones y las multas. Toda intervencin del legislador sera un abuso.

9.-e) CRTlCA La teora de la autonoma de la voluntad no es ms que un aspecto especial de la teora individualista, teora que considera que todo est en la sociedad por y para el hombre actual y que ha sucumbido en todos los terrenos. Sin embargo, aunque rechazados en nuestros das por la mayor parte de los filsofos y socilogos los postulados fundamentales de la escuela individualista, sus consecuencias perduran en el espritu de los jurisconsultos, si bien atenuadamente. Sin ser completamente falsa, la teora de la autonoma de la voluntad aparece llena de exageraciones. Al permitir todos los negocios jurdicos, al validarlos en toda la medida querida, por esto mismo presenta el defecto de todas las doctrinas liberales aplicadas sin medida. Es una exageracin considerar que un particular o aun dos contratantes sean siempre los justos apreciadores de los intereses colectivos. Como dice Coviello, por encima de la voluntad est el orden moral jurdico. De aqu una reaccin que se ha producido bajo formas diversas: Primeramente, por la consideracin de una serie de clusulas como contrarias al orden pblico. El Derecho del trabajo suministra numerosos ejemplos. As se encuentra compensada la desigualdad que el medio social establece con frecuencia entre los contratantes. Despus se produce una reaccin en menor grado por las disposiciones que la ley establece y que solamente se aplicarn salvo voluntad contrara o en caso de duda. Estas disposiciones, llamadas las primeras dispositivas y las segundas supletoria, son numerosas notablemente en el Cdigo civil alemn. Segn Demogue, an se produce otra reaccin (en un terreno doctrinal, que tiene su accin sobre el Derecho positivo), por lo que Hauriou llama la institucin, es decir, la organizacin jurdica en el interior de la cual puede desenvolverse una personalidad subjetiva, pero que no es confundida con sta. La institucin se traduce en estatutos que descansan no en un cambio de consentimientos, sino en la de cien de varios a un mismo hecho. Estos estatutos pueden ser fundados en un contrato; las sociedades por accin, nos ofrecen ejemplos. Pero hay entonces ms que un contrato: las voluntades reunidas estn como encuadradas en una construccin previa que no dominan completamente. Estas reacciones, a juicio de Demogue, tampoco son excelentes. Si el punto de vista individualista es peligroso, el punto de vista social puede serlo otro tanto. No hay que olvidar que si la colectividad puede refrenar la autonoma, debe tener cuidado de las ventajas de sus miembros presentes y futuros (ventajas entre las que figura la libertad, de la que la autonoma no es ms que un aspecto), que hasta cierto punto van contra su fin mismo, contra el bien de sus miembros. La teora de la autonoma, fundada en el respeto de la voluntad real, corresponde muy bien al sentimiento de la seguridad esttica. Gracias a ella no se est obligado ms que s se quiere y en la medida en que se quiere. Pero, por el contrario, ofrece peligros desde el punto de vista de la seguridad dinmica, pues la voluntad, fenmeno psquico, no es conocida en el medio social ms que por las apariencias; de estas apariencias deben fiarse los terceros. En fin, la teora de la autonoma exagera la voluntad que representa como implcitamente omnisciente. No tiene en cuenta el limite medio de la inteligencia humana, de ordinario imnotiza por un punto especial del negocio, que no prevee toda la serie fenmenos que pueden resultar. Tambin es conveniente buscar demasiado voluntades implcitas, presuntas, no existentes en realidad. Este trabajo peligroso por que se presta a la arbitrariedad, ha provocado tambin una reaccin: se ve una tendencia de la colectividad a reglamentar por textos o por la voluntad del juez todos los puntos no previstos realmente por los autores de negocios jurdicos inspirndose en la utilidad social. Esta reaccin que tiende a manifestarse en la interpretacin de los actos produce tambin consecuencias a su nacimiento y extincin. Se ven desenvolver las

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leyes positivas o aun imperativas para reglamentar, segn las necesidades sociales, las condiciones de formacin de los contratos, su alcance; sirva de ejemplo la legislacin del contrato de trabajo. Las teoras sociales contemporneas introducen alteraciones mas fundamentales en el principio de autonoma de la voluntad, que siguiente a Royo Martnez podemos sintetizar as: l. La voluntad, en principio y no por excepcin, esta subordinada al bien comn; libre en cuanto no lo contradiga ni lo perturbe, y merece proteccin en cuanto lo fomenta y promueve. La Moral y el orden pblico, no entendido es el archirestringido sentido liberal, sino en su amplio y positivo aspecto de promover la comunicacin profunda de bienes, la cooperacin entre los miembros, la especial consideracin a los que tengan mas mritos y, necesidades y, en general, la consecucin del bien comn, no slo actan en el contrato en sentido negativo, como prohibiciones, sino en positivo, como imperativos que mueven ms a la accin que a la omisin; no tanto limitan el contrato como le marcan rumbos y derivaciones. 2.- La voluntad no merece en la celebracin del contrato ni cristaliza en l como el ltimo testamento tras la muerte del otorgante. El contrato es negocio inter vivos y en l influyen durante toda su vigencia las circunstancias de la vida nacional y de las partes. Al contratante se fijan uno o varios fines comunes a las partes para cuya consecucin han de cooperar ambas manteniendo recprocamente y con buena fe el propsito esencial a un a travs de circunstancias no previstas en el momento de la celebracin del contrato. La prestacin queda fijada en el contrato en cuanto es medio para el fin comn a ambas partes, pudiendo ser aumentada, disminuida, alterada o sustituida de manera que guarde la debida adecuacin con el fin y con las circunstancias. Por ser el contrato la frmula que expresa la coincidencia de un complejo de intereses (el nacional y los de las partes) y un compromiso de colaboracin, existen riesgos del contrato como tal complejo y no puramente riesgos de cada parte independientes unos de otros. 3.- El contrato no slo evita la lucha, sino que es principalmente el medio ms adecuado para fundir las autonomas privadas en espontnea cooperacin: la consecucin del fin de una parte queda en dependencia del fin de la otra, por lo que entre ambos debe existir desde e 1 momento inicial y ser conservada despus una adecuacin serie y justa. La notable desproporcin inicial o sobrevenida entre las prestaciones debe ser corregida y restaurado el equilibrio, subordinado la seguridad del trafico a las exigencias de la justicia.

10.- f) DERECHO COMPARADO En Francia a fines del siglo XVIII triunfan las concepciones individualistas, que integran el Derecho natural de los autores de los Cdigos franceses. Napolen no quiso llevar al Cdigo civil el principio de la autonoma de la voluntad en el sentido que resultaba de las leyes de la Revolucin; quiso realizar una obra conciliado, no filosfica sino practica. Habitualmente se basa la nocin de la autonoma de la voluntad en el art. 1.134, apartado 1. del Cdigo civil y en el art. 1.387, que es una de sus mas importantes aplicaciones. Ciertos autores aaden los arts. 6, 537 y 1.156, y otros los arts. 544, 902, 1.123, 1.134, 1.594 y 1.598. donde el principio de la autonoma es deducido a contrario. Es necesario aadir aun la opinin de Gny, segn la cual la autonoma de la voluntad esta implcitamente reconocida fuera de los artculos del Cdigo civil, en el art. 4. de la Declaracin de los Derechos del Hombre.

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Se basa este principio en los precedentes artculos o son, por el contrario, estos artculos los que se basan sobre la autonoma de la voluntad? Si la autonoma es definida como la soberana dada por el art. 1.134 a la voluntad de las partes contratantes, creemos que semejante definicin es la negacin misma de la nocin de autonoma, pues precisamente por definicin es un poder inicial lo que caracteriza a la autonoma, siendo un poder concedido la caracterstica de la heternima. Por tanto, si existe una verdadera autonoma sta no puede ser concedida ni por el Cdigo civil ni por la Declaracin de los Derechos del Hombre. Gny es lgico diciendo que la autonoma de la voluntad est implcitamente reconocida por el art. 4. de la Declaracin los Derechos del Hombre. Las consecuencias a las que somos conducidos difieren segn que se acepte una u otra de estas interpretaciones. En efecto, si admitimos que los artculos precitados son el fundamento de la autonoma de la voluntad, llegamos lgicamente a una autonoma de la voluntad que no tiene nada de autnoma; tal es la pretendida autonoma de la voluntad, que Josserand nos presenta as en su Derecho civil: Las condiciones para que la voluntad produzca efectos y genere actos jurdicos son las tres siguientes: l.' Que la voluntad tenga una significacin jurdica. 2.' Que sea sana, esto es, que se halle exenta de ciertos vicios que la ley precisa si es necesario. 3.' Que est ligada a otra voluntad de la existencia de cuya necesidad es juzgada por la ley. Cuando la voluntad responde a los tres caracteres enumerados, cuando es jurdica, sana, y si es necesario est ligada a otra voluntad, tiene el campo libre, es autnoma. No es necesario reflexionar mucho para apercibirse que as presentando, este principio es mas bien de la heternima de la voluntad. Si, por el contrario, se concibe la autonoma de la voluntad como un principio anterior a estos artculos y simplemente reconocido por ellos, entonces debe ensayarse desprender los elementos constitutivos de este principio fuera de sus disposiciones. No sern los artculos del Cdigo civil los que darn un sentido a este principio, sino, por el contrario, este principio de autonoma servir en cierta medida para dar una significacin a estas disposiciones del Derecho positivo. Habremos, pues, de examinar en qu medida, aun dando una interpretacin bastante amplia a los artculos del Cdigo civil,, podremos all descubrir la consagracin de una verdadera autonoma de la voluntad. Leemos en uno de los artculos mas importantes del Cdigo civil, el 1.134, que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes; y en el art. 1.387, relativo a los contratos matrimoniales, que la ley no rige la sociedad conyugal en cuanto a los bienes mas que en defecto de convenciones especiales, que los esposos pueden hacer como juzguen conveniente. Ninguno de los artculos expuestos consagra la teora de la autonoma de la voluntad. Los redactores del Cdigo civil no podan consagrar un principio que de una manera fragante es contrario a la Moral, puesto que reconoce a un individuo el derecho de explotar a sus semejantes y, por consiguiente, de tratar al hombre no como un fin en s, sino como un medio. En efecto, tal sera el principio colocado por el articulo 1.134 del Cdigo civil diciendo: Las convenciones tienen fuerza de ley entre los que las celebran pues semejante disposicin no tendra en cuenta ms que las voluntades de los contratantes solamente e independientemente de sus motivos y efectos. Pero el art. 1.134 contiene otro termino que le da otra significacin y que consagra un principio inverso, puesto que no da un poder creador de derecho a toda convencin, es decir, a toda manifestacin de voluntades acordes, sino a las convenciones <legalmente formadas>. Se coloca aqu, pues, un elemento de legalidad: slo son validas las convenciones conforma a la leyes. El termino ley no puede, sin embargo, ser tomado en su sentido positivo, sino en su sentido positivo,

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sino en su sentido general que se identifica con el termino <regla jurdica>. Hay, en efecto, leyes que limitan las voluntades de las partes contratantes y que ensayan impedir la explotacin mutua o de alguno de los contratantes. Vamos mas lejos aun y decimos que el articulo 1.134 del Cdigo civil no limita solamente las voluntades de las partes contratantes, sino que concede a estas voluntades el poder de producir los efectos jurdicos. Y seria claramente imposible a concebir a priori sin una disposicin jurdica este poder creador de derecho de la voluntad. Segn el art. 1.108, las voluntades acordes de los individuos contratantes no bastan para engendrar efectos jurdicos. Ahora bien, esto no parece pueda conciliarse con la teora de la autonoma de la voluntad. Adems, en lo que concierne al consentimiento tenemos el articulo 1.109, relativo a los vicios del consentimiento, que es inconciliable con la doctrina de la autonoma. El consentimiento en estos casos existe a pesar de todo, y esto basta, la voluntad es autnoma y libre, jamas determinada. Sobre qu se basa la ley para privar de efectos a estas voluntades? La ley no puede basarse sobre la autonoma de la voluntad. La causa del efecto jurdico en las convenciones, segn la teora de la autonoma de la voluntad, es la voluntad de los contratantes; pero en el art. 1.108 no se trata de esta causa. El Cdigo civil considera una voluntad que se determina y no una voluntad autnoma. La antinomia entre la autonoma de una voluntad y el determinismo es bien visible. Como pueden hablarnos los civilistas de una autonoma de la voluntad consagrada por el Cdigo civil francs? Segn el art. 6.' no pueden derogarse por convenciones particulares las leyes que interesan al orden publico y a las buenas costumbres. En todos estos casos vemos que las voluntades contratantes no son libres de regular por acuerdo sus esferas respectivas, prueba de la inexistencia de una autonoma de la voluntad. El Derecho privado alemn vigente concede al hombre un amplio poder para formar por su propia voluntad (exteriorizada) sus relaciones jurdicas, ponindolas as en armona con las necesidades e inclinaciones personales. El medio que sirve a este efecto es la emisin de una declaracin de voluntad, esto es, una exteriorizacin de la voluntad privada dirigida a un efecto jurdico. Esta declaracin de voluntad, por s sola o en unin de otras declaraciones de voluntad y de otras partes del supuesto de hecho puestas en movimiento por la voluntad, es reconocida como base del efecto jurdico querido. Aunque la plena realizacin de la voluntad humana, dentro de los limites trazados por 1a ley moral y el bien general, constituye la base del reconocimiento del negocio jurdico, la seguridad del trafico exige, no obstante, en casos nada raros, que la declaracin de voluntad susceptible de ser reconocida exteriormente sea valida y eficaz, aunque no medie voluntad alguna o la declaracin no tenga el contenido que corresponde la voluntad. En el Derecho suizo la ley, al admitir los actos o negocios jurdicos y sancionar dentro de ciertos limites los efectos apetecidos por las partes, reconoce a los sujetos de derecho la posibilidad de reglamentar por si mismo sus relaciones. Sobre esta posibilidad, a la que puede darse el nombre de autonoma privada, descansa el rgimen econmico y jurdico, que a pesar de las corrientes modernas socializadoras sigue teniendo un carcter marcadamente individualista. En ltalia, en lugar del sentido individualista del Cdigo de 1865, el de 1942 acoge el principio de autonoma de la voluntad en su sentido propio de autonoma del querer. La autonoma del querer no es ilimitada libertad del poder de cada uno; no hace del contrato un dcil instrumento de la voluntad privada, sino que mientras legitima en los sujetos un poder de regular su propio inters al propio tiempo les impone el obrar siempre en el plano del Derecho positivo, en la rbita de la finalidad que ste sanciona y segn la lgica que le gobierna (art. 1.322). La autonoma privada no se limita a los tipos de contrato regulados por el Cdigo, sino que puede extenderse a una rbita ms amplia si el resultado prctico que los sujetos se proponen perseguir esta admitido por la conciencia civil y poltica, por la economa nacional, por las buenas costumbres y por el orden publico

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(art. 1.322, apartado 2.). As, pues, el orden jurdico no concede proteccin al mero capricho individual, sino a funciones tiles que tengan una relevancia social y como tal merezcan ser tituladas jurdicamente. Se prohibe que el instrumento contractual prestado por la ley pueda ser utilizado con un fin practico que, en vista de su carcter ilcito, no puede haber sido tomado en consideracin por la ley en la valuacin abstracta del tipo regulador (arts. 1.344 v 1.345). A la determinacin del contenido de la relacin se sealan limites para que no resulte alterada la correspondencia de los efectos jurdicos con la funcin tpica del negocio, tal como es valuada por la ley. Las clusulas, los precios de bienes o de servicios impuestos por la ley o por normas corporativas se incluyen automticamente en el contrato, aun en sustitucin de las clusulas disconformes colocadas por las partes (artculos 1.339, apartado 1, y 1.932, apartado 1), no pueden remover a su arbitrio los obstculos que provengan de tales normas ni a la inversa erigir prohibiciones con ellas incompatibles o exonerar de responsabilidad por las violaciones de que sean objeto las referidas normas (arts. 1.229, apartado 2; 1.579, 1.681, apartado 2, y 1.784, apartado ultimo); las partes mismas no pueden dar vida a pactos usurarios (arts. 1.384, 1.526, apartado 2, y 1 815, apartado 2) ni prometer prestaciones inicuas (articulo 1.447) o dentro de ciertos limites desproporcionadas con las contraprestaciones (articulo 1.448). En el Derecho ingles tiene un sentido distinto el principio de autonoma de la voluntad,. Aunque en los Derechos privados continentales puede parecernos amplia en muchos casos la autonoma, si se les compara con el ingles veremos como tal amplitud es harto estrecha. Diferencia de puntos de vista debida a la diversa gnesis de los correspondientes sistemas jurdicos. El legislador en los Derechos continentales que con sus creaciones se anticipa a la vida del Derecho en previsin, de los casos posibles, da a esas creaciones una extensin absorbente, convencido de la superioridad de su obra , deja muy en segundo termino, a la voluntad privada, por mas que a nosotros acostumbrados a verla reducida al mas estricto limite, nos parezca en muchos casos amplia. En el Derecho ingles no hay tal precedencia, como claramente se ve en su proyeccin histrica. El legislador de aquel pas, en que el Estado marcha detrs de la nacin, va tambin con sus creaciones despus de la vida jurdica, que se desenvuelve ampliamente en el cauce de la costumbre y de la jurisprudencia (Common Law), y solo recoge en la ley lo estrictamente indispensable (Statute Law), creando un tipo de Derecho que seria el ideal deseado de los autores de la escuela histrica. Pero naturalmente los Tribunales y los particulares, creando Derecho en la vida diaria espontanea sin previas reglas, se movan en una esfera de tal amplitud que solo la voluntad le pona limites. Esta libertad, que en el Derecho publico origina el liberalismo constitucional, hace nacer en el privado el librrimo sistema de contratacin, testamentario y de los trusts, y si el rgimen de propiedad, en su inmutable organizacin feudal, aparenta ser lo contrario, tal impresin es una mera apariencia que se desvanece al contacto con la equidad y los trusts, aparte de que aqu no se habla de libertad poltica sino de capacidad en el sujeto de derecho para determinar el contenido y forma de las relaciones jurdicas en que es parte y esto cabe perfectamente en un rgimen feudal. Porque son cosas distintas. No se limita la voluntad privada en el Derecho ingles a llenar los huecos que el Derecho positivo le deja graciosamente y anteriores, creaciones a las de este cronolgicamente: lee precede y gua, y naturalmente se reserva una ancha esfera de accin para cuando afirmado este sea aquella la que ha de sujetarse a sus patrones. Pasando el examen de algunas instituciones del Derecho civil ingles en particular observamos que para el reconocimiento de los contratos no encuadrados en los tipos legales se produjeron las mismas dificultades que en el Derecho romano. Las meras convenciones privadas no podan ser exigidas ante los tribunales reales (Glanville, citado por Jenks).

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Frente a este principio primitivo aparece impuesto por las necesidades del comercio el principio denominado Valuable consideration, que completa su evolucin a fines del siglo XVI y podr enunciarse beneficio dado o prometido al obligado a alguna perdida o responsabilidad recada sobre la persona en cuyo favor se contrajo la obligacin, en consideracin al compromiso contrado (Jenks). Una vez reconocido tal principio basta probar que existe en el caso concreto para poder reclamar el cumplimiento del contrato ante los tribunales . Reducida a este limite la exigencia legal queda sometido todo lo dems a la voluntad particular. As, la forma pasa de la antigua determinacin legal a la mas absoluto libertad. No obstante, se exige con frecuencia la forma escrita, ya ad probationem, ya ad solemnitatem; segn la Sell of goods Act (Ley de venta de mercancas), cuando el valor exceda de 10 libras y otras leyes en varios casos . El nico contrato formado que subsiste es el de escrito sellado (deed), que podr ser jurdicamente exigido en que haya valuable consideration. En el examen del objeto de los contratos tambin se ve el principio de autonoma: as, en el caso de objeto ilcito las prestaciones licitas podrn ser exigidas si pueden ser cumplidas con independencia de aquellas. A este respecto deben distinguirse las leyes permisivas (optionel) de las preceptivas (peremtory), estas no modificables por las partes. Tal es la flexibilidad de la teora inglesa de los contratos a este respecto del objeto que , a juicio de Jenks , seria intil tratar de enumerar todas las finalidades legales que un contrato puede proponerse. En cuanto al rgimen de propiedad, no tan rgidamente legalista como aparece a primera vista, consagra a nuestro parecer en una de sus figuras mas originales y extensas el principio contrario. Nos referimos al trust, que aparece contra legem (en la poca de su nacimiento la legislacin inglesa haba de combatir una relacin que llevaba en su entraa una simulacin). Pasa a ser extra legem (en cuanto el Derecho positivo la desconoce , lo cual acaso seria lo mas conforme con su naturaleza de ocultacin ) y termina siendo secundum legem (cuando la ley la regula y recoge); es decir, termina ganando la partida a la ley. Puede hablarse aqu de autonoma de la voluntad ? Es evidente que histricamente hubo algo mas que autonoma de la voluntad, que el Derecho ingles no se limito a desenvolver esta figura libremente, sino que la creo y la impuso a la ley. La alienabilidad de los bienes pasa por estadios similares a los del continente: ha de vencer primeramente la necesidad de consentimiento del seor, lo que se consigue en 1920: la disponibilidad por testamento se obtiene en 1940; la disponibilidad absoluta no se logra hasta 1925. Las things in action(cosas incorporales ) fueron inalienables hasta 1873. Las mayores resistencias fueron opuestas por las vinculaciones (Settlements). Combatidas por las Aules against Perpetuitiis et accumulation of income (Jenks).

11. g) DERECHO ESPAOL COMN La legislacin civil espaola todava esta presidida por el viejo principio de autonoma de la voluntad, limitado externamente por el orden publico y las buenas costumbres. Bien lo revelan, entre otros, los arts. 1.255.1.315, 1.316,1.091,348 y 658 de nuestro Cdigo civil. El art. 1.255, inspirado en el 6 del Cdigo civil francs, proclama el principio de autonoma de la voluntad, justamente con sus limites naturales, al declarar que<< los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden publico>>.

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Respecto al alcance de la prohibicin de contrario a la ley observa Rocamora hay que distinguir las normas imperativas y las supletorias, que simbolizan el jus congens y el jus voluntarium. El primero es Derecho absoluto, necesario, impuesto de formas imperativas; el segundo es dispositivo y slo se impone de un modo supletorio, en defecto de la voluntad de los particulares. Mientras en las normas imperativas las prohibicin del art. 1.255 funciona erga omnes, en la segunda, como esta concebida en funcin subsidiaria de las disposiciones voluntarias de las partes, la prohibicin slo funciona en cuanto de principios de orden pblico puede encerrarse en ellas. Sera vlida la convencin entre el dueo del fuero superior y el inferior para desviar las aguas que naturalmente deberan descender desde el primero al segundo, y, sin embargo, contrara la norma del art. 552 del Cdigo civil. Tambin el art. 1.255 reconoce como lmite preciso a la autonoma de la voluntad el de la regla moral. Segn Duranton es preciso volver a las reglas de la moral universal, porque ellas no equivocan ni tienen nada de arbitrario. Para Laurent hay en cada poca de la vida humana una doctrina sobre la moral que la conciencia general aceptada, salvo disidencias individuales que no cuentan. En este sentido puede decirse que hay siempre una moral pblica; las convenciones contrarias a esta moral, pues, contrarias alas buenas costumbres. El problema como apunta Rocamora esta en encontrar la regla de formulacin de esta moral general, de esas buenas costumbres. Tal vez la norma primaria del Derecho natural divino puede contenerla, pero es de naturaleza de este Derecho su imprecisin, su generalidad contraria al casusmo que el Derecho positivo exige. Y puesto que esto es as el nico rgano del Estado capaz de hallar la norma natural aplicable en defecto del Derecho positivo difuso es el juez, porque slo en su conciencia ser posible hallar el reflejo de la conciencia jurdica sobre la moral general. Y es que la moral y el Derecho, aun teniendo necesidad cada uno del otro son profundamente distintos en su fin, y por lo mismo es artificioso identificar las buenas costumbres con la ley, por que el Cdigo no puede ser considerado como un curso de moral aunque sobre ella se asiente. Las prohibiciones contenidas en el art. 1255 de nuestro Cdigo civil son sancionadas por el art. 4., al disponer la unidad de los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez. La disposicin citada debe entenderse en su verdadero sentido. Hay normas legales (las que contienen preceptos de Derecho supletorios de la voluntad de los interesados) que admiten acuerdos o aclaraciones contrarios a ellas. Bien mirada la cuestin, en ese caso los actos contrarios a lo dispuesto en tales declaraciones no son actos contrarios a lo declarado en la ley, ya que la misma admite ser contradicha. Solo sern nulos, pues, los actos realizados contra lo ordenado en las leyes preceptivas. En cuanto a los conflictos de leyes, si bien nuestro Cdigo civil nada dice de modo expreso, entendemos que del ultimo apartado de su art. 11 se desprende indubitadamente que los actos jurdicos voluntarios se rigen en principio por la ley escogida por sus autores, ya que a sensu contrario reconoce la validez y eficacia a las disposiciones o convenciones acordadas en pas extranjero cuando no sean contrarias a las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos y sus bienes y las que tienen por objeto el orden publico y las buenas costumbres, es perfecto paralelismo con lo dispuesto en el comentado art. 1255. Pasando en especial al campo de los derechos reales, en esta materia el legislador espaol ha dejado un amplio margen a la autonoma. Respecto a la constitucin de nuevos tipos de derechos reales por voluntad de los particulares y a la modificacin de la estructura de los regulados por la ley, nuestro Derecho no parece poner limite alguno. As resulta del articulo 2. de la ley hipotecaria, al declarar sujetos a inscripcin << otros cualesquiera derechos>>, al determinar que no solo debern los ttulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio a los derechos reales mencionados en el articulo 2. de la ley, << sino cualesquiera otros relativos al derecho de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de

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trascendencia real que sin tener nombre propio en Derecho modifique desde luego o en lo futuro algunas facultades del dominio sobre bienes inmuebles inherentes a derechos reales>>. Segn el art. 348 del Cdigo civil <<la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa mas sin limitaciones que las establecidas en las leyes>>. Formula esencialmente individualista, que como toda regulacin de la propiedad que establece no esta conforme con la tendencia moderna transformadora del Derecho de propiedad, reconocida por nuestro propio ordenamiento jurdico en gran numero de leyes bsicas y especiales. En el articulo 350 del Cdigo enuncia el principio de que <<el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que esta debajo de ella y puede hacer en el las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de polica>>. Restricciones que desvirtan la regla casi por completo, ya que la legislacin de minas parte de un principio contrario, sustrayendo al dueo del suelo la propiedad de la sustancias minerales y atribuyndola al Estado. Las restricciones generales resultan de la necesidad de satisfacer las exigencias sociales y los intereses recprocos de los particulares, revistiendo en nuestro Cdigo la forma de servidumbres legales (capitulo II. Titulo VII, libro II). El condominio se regula, restringiendo la voluntad en cuanto a los actos de administracin (art. 398), y en cuanto a la peticin de divisin si se ha pactado la indivisin por tiempo determinado que no exceda de diez aos (articulo 400). Para no obstaculizar la libre comercialidad de los inmuebles se limita el usufructo de las personas jurdicas , estableciendo en el art. 515 que no podr constituirse el usufructo a favor de un pueblo o corporacin o sociedad por mas de 30 aos. El censatario podr redimir el censo a su voluntad, aunque se pacte lo contrario, pudiendo, no obstante , pactarse que la redencin del censo no tenga lugar durante la vida del cenalista o de una persona determinada o que no pueda redimirse en cierto numero de aos, que no exceder de veinte en el consignativo ni de sesenta en el reservativo y enfiteutico (articulo 1.608). No puede el acreedor apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca ni disponer de ellas (articulo 1.859). Es ilcito el pacto opuesto por envolver el llamado pacto comisorio, de cuya nulidad no cabe dudar . precepto anlogo existe en la anticresis. El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario ser nulo, pero el acreedor en este caso podr pedir en la forma que previene la ley de Enjuiciamiento civil el pago de la deuda o la venta del inmueble (art. 1.884). El plazo del retracto convencional, en caso de estipulacin, no podr exceder de diez aos , y a falta de pacto expreso dicho derecho durara cuatro aos, contados desde la fecha del contrato(art. 1.508). Los retractos legales son otra limitaciones impuestas al principio de autonoma de la voluntad (seccin 2. , capitulo VI. Titulo IV, del libro IV). En Derecho de obligaciones es donde ha sido mas ampliamente reconocida la autonoma, hasta tal punto que las limitaciones son mas bien generales (orden publico, buenas costumbres, libre comercialidad, causa, forma). Relativamente a los contratos se afirma rotundamente que las obligaciones que nacen de ellos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y debern emplearse a tenor de los mismos (art. 1.091).

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Rindiendo particular homenaje al principio de autonoma de la voluntad, en las reglas referentes a la interpretacin, se inspira nuestro Cdigo en la supuesta comn intencin de los contratantes(arts. 1.281 y 1.282), declarando que si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cual fue la intencin o voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo (art. 1.289). La doctrina de los vicios del consentimiento se construye tambin sobre el principio de autonoma de la voluntad(arts. 1.265 y 1.260) siendo nula la renuncia de la accin para hacer efectiva la responsabilidad procedente del dolo que es exigible en todas las obligaciones (art. 1.102). Numerosas, no obstante, son las disposiciones que acogiendo imperativos legales y ticos ponen limites a la libertad de contratacin. As no producen efecto alguno los contratos con causa ilcita, teniendo este carcter la causa cuando se opone a las leyes o a la moral (art. 1.275). Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularan la obligacin que de ellas dependa (art. 1.116). Y los contratos validamente celebrados pueden rescindirse por lesin en los casos singulares establecidos por el articulo 1.29. Adems hay otras prohibiciones, que afectan a la libre comercialidad, establecindose que no pueden ser objeto de contrato las cosas que estn fuera del comercio, los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres y las cosas y servicios imposibles (artculos 1.271 y 1.276); a la causa, proclamando la ineficacia de los contratos que carecen de ella (art. 1.275), si bien se presume que existe mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 1.277), y a la forma, cuando establecen la necesidad de una determinada (articulo 1o 1.280 y concordantes). En la donacin no se podrn comprender los bienes futuros (art. 635), y ninguno podr dar ni recibir por va de donacin mas de lo que puede dar o recibir por testamento (art. 636). Podr establecerse validamente la reversin en favor de solo el donador para cualquier caso y circunstancias , pero no en favor de otras personas, sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que para las sustituciones testamentarias(art. 64). La revocacin y reduccin de las donaciones (capitulo IV, titulo II, libro II) son otras limitaciones de la autonoma de la voluntad. En la compraventa hay limitaciones de la capacidad contractual, fundadas en normas morales que resultan de determinadas prohibiciones (art. 1.459). La accin redhibitoria y la quanti minoris son otras tantas limitaciones al principio de autonoma. En cambio, los contratantes podrn aumentar, disminuir o suprimir la obligacin legal de eviccin (art. 1.475). mas ser nulo todo pacto que exima al vendedor de responder de la eviccin siempre que hubiere mala fe de su parte (art. 1.476). igualmente podr estipularse que el vendedor no responda del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida al comprador cuando los ignorase(art. 1.485). En el arrendamiento de fincas rsticas y urbanas el marido, relativamente a los bienes de su mujer: el padre y tutor , respecto a los del hijo o menor, y el administrador de bienes que no tenga poder especial , no podrn arrendar las cosas por termino que exceda de seis aos (articulo 1.548). Segn el art. 1, de la ley del 15 de marzo de 1935, a partir de la vigencia de dicha ley, y para los contratos de arrendamiento de fincas rsticas que en lo sucesivo se concierten sern de obligatoria aplicacin en todo el territorio nacional, salvo lo que se ordena en las disposiciones adicionales, las normas estatuidas en la misma, que no podrn ser modificadas por pacto en contrario de los contratantes. Estableciendo el art. 1. de la ley del 23 de julio de 1942 que todos los contratos de arrendamientos rsticos que se celebren a partir de su publicacin, as como los concertados anteriormente, durante el tiempo que hayan de continuar subsistentes, se ajustaran al rgimen establecido en dicha ley. A tenor del art. 11 de la ley del 31 de diciembre de 1946, los beneficios que dicha ley otorga a los inquilinos de viviendas con o sin muebles, y a los subarrendatarios de las miasmas, sern irrenunciables, considerndose nula y sin valor ni efecto alguno cualquier estipulacin que los contradiga. Sern, en cambio, renunciables los que confiere al arrendador, lo sea de local de negocio o de vivienda, y a los arrendatarios y

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subarrendatarios de locales de negocio, salvo el de prorroga del contrato de arrendamiento, cuyo derecho no podr ser renunciado por el arrendatario. El arrendamiento del servicio de criados y trabajadores asalariados hecho por toda la vida dispone el art. 1.583 de nuestro Cdigo civil que es nulo. Nuestra ley de Contrato de trabajo (texto refundido de 26 de enero de 1944) establece que toda estipulacin contraria, en prejuicio del trabajador, alas normas legales por las que se regula el contrato de trabajo careca de fuerza civil de obligar (arts. 9. y 10), y que es nulo todo pacto que limite en dao de cualquiera de las partes el ejercicio de los derechos civiles o polticos, as como la renuncia hecha por el trabajador antes o despus de la celebracin del contrato de las indemnizaciones a que tenga derecho por accidentes en el trabajo, perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato o cualesquiera otros beneficios establecidos por la ley (art. 36). La ley de reglamentaciones laborales de 16 de octubre de 1942 dispone que en las materias no reguladas expresamente en las reglamentaciones de trabajo se entender que son de aplicacin las disposiciones contenidas en los preceptos legales de ndole social dictados con carcter de generalidad, todos ellos irrenunciables (art. 12). Y la ley de accidentes del trabajo dispone que sern nulos y sin valor toda renuncia a los beneficios de sus disposiciones y todo pacto, convenio o contrato contrario a ellas, cualquiera que fuera la poca y la forma en que se realicen (arts. 61 y 326 de su Reglamento). En la sociedad, si es universal de todos los bienes presentes, puede pactarse en ella la comunicacin reciproca de cualesquiera ganancias, pero no pueden comprenderse los bienes que los socios adquieran posteriormente por herencia, legado o donacin, aunque si sus frutos (articulo 1.674). El contrato de sociedad universal , celebrado sin determinar su especie, solo constituye la sociedad universal de ganancias(art. 1.676). Las perdidas y ganancias se repartirn en conformidad a lo pactado. Si solo se hubiera pactado la parte de cada uno en las ganancias ser igual su parte en las perdidas (art. 1.689). ES nulo el pacto que excluye a uno o mas socios de toda parte en las ganancias o en las perdidas. Solo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las perdidas (art. 1.691). Es valido el pacto de que en el caso de morir uno de los socios contine la sociedad entre los que sobrevivan (art. 1.704). En el mandato la voluntad contractual puede en cierta y discutida medida alterar y desviar la declaracin de responsabilidad de las consecuencias que estrictamente se producirn ex lege (art. 1.726), estando terminantemente prohibida la exclusin de la responsabilidad del mandatario en caso de dolo (art. 1.102). Puede pactarse la irrevocabilidad del mandato, pues la revocacin (art. 1.733) no se refiere a su esencia ni constituye un elemento que no consienta convenir un pacto contrario ; la revocacin es un derecho del mandante que puede ser renunciado conforme al art. 4. del Cdigo civil. Son igualmente licitas las convenciones contrarias al art. 1.736, bien entendido que el mandatario que se niega a actuar no puede ser forzado a hacerlo, por lo que su renuncia extinguir incluso el mandato que haya sido pactado como irrenunciable. En el prstamo no se debern intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado (articulo 1.755). Segn la ley de 23 de julio de 1908 ser nulo todo contrato de prstamo en que se estipule un inters notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en las condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situacin angustiosa, de su inexperiencia o e lo limitado de sus facultades mentales (art. 1.). Los Tribunales resolvern en cada caso, formando libremente su conviccin en vista de las alegaciones de las partes( art. 2.). El deposito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario (art. 1.760). Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa depositada el contrato pierde el concepto de deposito y se convierte en prstamo o comodato (art. 1.768). El deposito debe ser restituido al depositante cuando lo reclame, aunque el contrato se haya fijado un plazo de tiempo determinado para la devolucin (art. 1.775). En las transacciones no puede transigirse sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros (art. 1.814). Se puede transigir sobre la accin civil proveniente de

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un delito, pero no por eso se extinguir la accin publica para la imposicin de la pena legal (art. 1.813). Ni el marido ni la mujer pueden transigir sobre los bienes y derechos dtales sino en los casos y con las formalidades establecidas para enegenarlos u obligarlos (art. 1.811). El padre, y en su caso la madre, pueden transigir sobre los bienes y derechos del hijo que tuvieren bajo su potestad, pero si el valor del objeto sobre que recaiga la transaccin excediera de 2000 pesetas no surtir esta efecto sin la aprobacin judicial. El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda sino con autorizacin del Consejo de familia (articulo 1.810). A los compromisos es aplicable lo dispuesto sobre las transacciones (art. 1.821). La finanza no puede existir sin una obligacin valida (art. 1.824). Puede prestarse fianza en garanta de deudas futuras cuyo importe no sea conocido, pero no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea liquida (articulo 1o 1.825). El fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal , tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiera obligado a mas se reducir su obligacin a los limites de la del deudor (art. 1.826). En el seguro es nulo el contrato si al celebrarlo tenia conocimiento el asegurado de haber ocurrido ya el dao objeto del mismo o el asegurador de haberse ya preservado de el los bienes asegurados (art. 1.797). Es ineficaz el contrato en la parte que la cantidad del seguro exceda del valor de la cosa asegurada (articulo 1.795). La renta vitalicia constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad de que llegue a causar su muerte dentro de los veinte das siguientes a aquella fecha, es nula (art. 1.804). En el juego y en las apuestas interviene de modo directo el legislador, no concediendo accin para reclamar lo que se gana en un juego de suerte envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente a no ser que hubiese mediado dolo o que fuera menor o estuviera inhabitado para administrar los bienes (art. 1.798). Esta norma es aplicable a las apuestas, considerndose prohibidas las que tienen analoga con los juegos prohibidos (art. 1.799). En los cuasicontratos las partes podrn alterar y aun extinguir con su renuncia los derechos y obligaciones de ellos derivados (capitulo I, titulo XVI, libro IV). Donde acaso aparece mas restringida la autonoma de la voluntad es en el Derecho de familia. La modalidad de la familia y sus atributos esenciales esta fuera de la contractualidad. La forma de matrimonio tiene un carcter publico(art. 42). Los esponsales de futuro no producen obligacin de contraer matrimonio. Ningn tribunal admitir demanda en que se pretenda su cumplimiento (art. 43). Mas aun en esta materia de los derechos familiares, que parecen dominio exclusivo de la reglamentacin legal, las manifestaciones de la voluntad de los particulares juegan aveces un papel importante, como es el de colocarlos en una situacin legal determinada (matrimonio, adopcin, reconocimiento de hijos naturales, autorizacin, etc. ). Las condiciones de existencia, de validez y eficacia de estas manifestaciones son con frecuencia muy anlogas a las que la ley establece a propsito de los negocios jurdicos que interesan al patrimonio. En el Derecho de familia puro todas las prescripciones legales tienen el valor de reglas de orden publico, pues la sociedad esta interesada en la aplicacin de las reglas concernientes a la organizacin de la familia; por ejemplo, las condiciones requeridas para la celebracin y disolucin del matrimonio, los derechos y los deberes de los esposos, de los padres e hijos, los modos de determinar la filiacin, etc. Las reglas que a lo sumo pueden, considerarse como extraas al orden publico son las referentes a las consecuencias pecuniarias del Derecho de familia. El rgimen patrimonial del matrimonio se halla fundado en el articulo 1.315. que proclama el principio fundamental de la libertad estipulatoria al disponer que los que se unan en matrimonio podrn otorgar sus capitulaciones antes de celebrarlo, estipulando las condiciones de la

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sociedad conyugal relativamente a los bienes presentes y futuros , sin otras limitaciones que las sealadas en el Cdigo civil. Siguiendo las huellas del art. 1.255. establece el 1.316 que en las capitulaciones matrimoniales no podrn los otorgantes estipular nada que fuere contrario a las leyes o a las buenas costumbres ni depresivo de la autoridad que respectivamente corresponda en la familia a los futuros cnyuges. Toda estipulacin que no se ajuste a lo preceptuado en este articulo se tendr por nula. Fundado en el inters publico, general y social de conseguir y mantener en Espaa la unidad de legislacin civil, declara el Cdigo as mismo nulas e ineficaces las clusulas de las capitulaciones por las que los contratantes de una manera general determinen que los bienes de los cnyuges se sometern a los fueros y costumbres de las regiones forales y no a las disposiciones generales del propio Cdigo (art. 1.317). Atendiendo al inters de los terceros dispone el art. 1.320 que despus de celebrado el matrimonio no se podrn alterar las capitulaciones otorgadas antes, ya se trate de bienes presentes, ya de bienes futuros. Este articulo es tambin de orden publico, no pudiendo ser derogado por convenciones particulares. Prescribe el art. 1.331 que los desposados pueden darse en las capitulaciones matrimoniales hasta la dcima parte de los bienes presentes, y respecto de los futuros, solo para el caso de muerte, en la medida marcada por las disposiciones del Cdigo referentes a la sucesin testada. Los arts, 1.334 y 1.335 declaran nula la donacin entre cnyuges durante el matrimonio o por uno de ellos a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso matrimonio o a las personas de quienes sea heredero presunto al tiempo de la donacin. Lo consignado respecto de la constitucin de la familia no es menos cierto tocante al atributo tpico de ella, la patria potestad, as como su derivado la filiacin, por su carcter de orden publico. Quien concibe un pacto abdicatorio de la patria potestad? Mas este carcter ya no es tan absoluto en las relaciones patrimoniales de la sociedad paternofilial. Segn el art. 162 correspondern en propiedad y en usufructo al hijo no emancipado los bienes o rentas donados o alegados para los gastos de su educacin e instruccin, pero tendr su administracin el padre o la madre si en la donacin o el legado no se hubiere dispuesto otra cosa, en cuyo caso se cumplir estrictamente la voluntad de los donantes. Quien duda del carcter de orden publico de la tutela? Habr de subordinarse a las normas establecidas para ella por el propio Cdigo en lo que afecta fundamentalmente a la institucin. Habr una libertad en lo escasamente de ndole particular que ofrece la tutela, como nombramiento de tutor por la persona que deje el menor o incapacitado herencia o legado de importancia, si bien el nombramiento no surtir efecto hasta que el Consejo de familia haya resuelto aceptar la herencia o el legado (art. 207), pero inmensa mayora de los preceptos son ineludibles. Lo mismo acontece con la emancipacin y la mayor edad (titulo XI del libro I). En cuanto a las relaciones parentales no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrn compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas y transmitirse a titulo oneroso o gratuito el derecho a demandarlas (art. 151). En el derecho de sucesin <<mortis causa >> desempea un destacado papel el principio de autonoma dela voluntad, si bien tiene notables limitaciones puestas en inters de la familia y de la circulacin de la propiedad. El papel de la voluntad es tan trascendente el Derecho sucesorio que en opinin de Trendelemburg entraa la continuidad histrica de la propiedad, y as como por la voluntad humana se une el pasado con el porvenir, por la facultad de transmitir el objeto de la propiedad se garantiza , dndole medios externos de

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subsistencia, el lazo interno que sobrepujando la vida individual mantiene a travs del tiempo y de las generaciones sucesivas la existencia de la familia y la sociedad. Segn el art. 658 de nuestro Cdigo civil, la sucesin se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta de este, por disposicin de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda, legitima. Podr tambin deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposicin de la ley. Como afirma Rocamora , de cerca o de lejos late en todo el ordenamiento legal de la sucesin intestada y aun en toda la doctrina sobre la misma, una sola idea: la de que un defecto de disposicin expresa de la voluntad del causante, la ley la presume, la adivina en vista de consideraciones medias de tipo general que proporciona la experiencia histrica y hasta se considera, en cierto modo, albacea de aquella voluntad que pretende hacer cumplir. La sucesin intestada en los llamamientos de descendientes, ascendientes, hermanos y hasta cnyuges cabe derivarla de la complejidad de motivos tales como cierta identidad de la naturaleza fsica o moral, de razones de afeccin , de deberes morales y obligaciones jurdicas de asistencia, pero solo como motivos determinantes de la voluntad del premuerto, y que al combinarse con ella adquieren validez. A lo largo del Cdigo cabe advertirlo as. Tal es, por ejemplo, la explicacin del relativo paralelismo que se observa entre el art. 807 y los 930, 935, 939, 945, 946, y siguientes. Y sobre todo la coincidencia final que encierran los artculos 746, 747 y 749 en relacin con el 956, dando aplicacin benfica ultima a los bienes de ambas sucesiones. El 957 destaca ya claramente el paralelismo del sistema al imponer a los establecimientos de beneficencia las mismas obligaciones que corresponden a los herederos en general. Figura como reconocimiento de la voluntad expresa la libertad relativa de formas testamentarias y su amplitud para que la misma libertad halle un cauce adecuado. El testamento puede ser comn o especial; el comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado (art. 676). Se consideran testamentos especiales el militar, el martimo y el hecho en pas extranjero (art. 677). Preocupado por garantir la libre voluntad, el Cdigo ha prohibido que dos o mas personas puedan testar mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho reciproco, ya en beneficio de un tercero (art. 699), y dado el carcter personalsimo del testamento, tampoco podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacer se por medio de comisario o mandatario(art. 670). El testador puede disponer de sus bienes a titulo de herencia o de legado. En la duda, aunque el testador no haya usado materialmente la palabra heredero, si su voluntad esta clara acerca de este concepto, valdr la disposicin como hecha a titulo universal o de herencia. (Art. 668). Respecto a la interpretacin, toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra voluntad del testador. En caso de duda, se observara lo que aparezca mas conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento (articulo 675). Como notable limitacin de la autonoma de la voluntad hay que consignar la prohibicin de los pactos sucesorios, estableciendo con carcter general el art. 1.271. La ineficacia de los contratos sobre la herencia futura, que ratifica entre otros el articulo 816 al disponer que toda renuncia o transaccin sobre la legitima futura entre el que la debe y sus heredados forzosos es nula, y estos podrn reclamar cuando muere aquel; pero debern traer a colacin lo que hubiesen recibido por la renuncia o transaccin. Mas escapan a la prohibicin no solo la particin de bienes hecha por el testador por acto entre vivos, que regula el articulo 1.056, al que se refiere el 1.271, sino casi toda la doctrina de las mejoras realizadas por contrato y especialmente la regulada por el articulo 831, a cuyo tenor podr validamente pactarse en capitulaciones matrimoniales, que muriendo intestado , uno de los cnyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias distribuir a su prudente arbitrio los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legitimas y de las mejoras hechas en vida por el finado.

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Son tambin derogaciones muy importantes de la citada prohibicin el art. 177 respecto de la adopcin que reconoce al adoptado derecho a heredar al adoptante, fuera de testamento, si en la escritura de adopcin este se obligo a instituirle heredero, y el articulo 1.331 en cuanto a las donaciones prenupciales para el caso de muerte en la cuanta correspondiente a la sucesin intestada. El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquier persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviera herederos forzosos solo podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la seccin 5, del capitulo II, tit. III , libro III (art. 763). Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicaran al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa (art. 792). Ser nula la disposicin hecha bajo condicin de que el heredero o legatario hagan su testamento alguna disposicin en favor del testador o de otra persona (art. 794). La expresin del objeto de la institucin o legado, o la aplicacin que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entendern como condicin, a no parecer que esta era su voluntad (art. 797). El testador podr sustituir una o mas personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que el, o no quieran o no puedan aceptar la herencia (art. 774). Los padres y dems ascendientes podrn nombrar sustitutos a sus descendientes menores de 14 aos de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad (art. 775). El ascendiente podr nombrar sustituto al descendiente mayor de 14 aos que conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenacin mental (art. 776). Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga el heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia sern validas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador (art. 781). Las sustituciones fideicomisarias nunca podrn gravar la legitima. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, solo podrn hacerse en favor de los descendientes (art. 782). Aunque con libertad restringida, la mejora surge de la voluntad del testador: el padre o la madre podrn disponer a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes de una de las dos terceras partes destinadas a legitima (art. 823) . No podrn imponerse sobre la mejora otros gravmenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes (art. 824). La promesa de mejorar o no mejorar hecha por escritura publica en capitulaciones matrimoniales, ser valida. La disposicin del testador contraria a la promesa no producir efecto (art. 826). La mejora , aunque se haya verificado con entrega de bienes, ser revocable, a menos que se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato onerosos celebrado con un tercero (art. 827). El testador podr gravar con mandas y legados no solo a su heredero, sino tambin a los legatarios. Estos no estarn obligados a responder del gravamen sino hasta donde el alcance el valor del legado (art. 858). Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlas. Se tendrn por no puestas las clusulas derogatorias de las disposiciones futuras y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocacin del testamento sino la hiciere con ciertas palabras o seales (art. 737). El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar (art. 738). El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto si el testador no expresa en este su voluntad de que aquel subsista en todo o en parte. Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el posterior y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero (art. 739). El reconocimiento de un hijo ilegitimo no pierde su fuerza legal, aunque se revoque el testamento en que se hizo (art. 741). La desheredacin solo podr tener lugar por alguna de las causas que expresamente seala la ley (art. 848). La desheredacin solo podr hacerse en testamento, expresando en el la causa legal en que se funde (art.

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849). Las desheredacin hecha sin expresin de causa o por causa, cuya certeza si fuere contradicha no se probare, o que no sea una de las sealadas en la ley, anulara la institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legitima (art. 851). El testador podr nombrar uno o mas albaceas ( art. 892). El albacea puede ser universal o particular. En todo caso, los albaceas podrn ser nombrados mancomunada, sucesiva o solidariamente (art. 894). Si el testador no establece claramente la solidaridad de los albaceas ni fija el orden en que deben desempear su encargo, se entendern nombrados mancomunadamente y desempearan el cargo como previenen los artculos 895 y 896 (art. 897). La colocacin tambin se funda en la autonoma de la voluntad, pues si lo dispone el testador, no tiene lugar. As establece el articulo 1.036 que la colacin no tendr lugar entre los herederos forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiara la herencia, salvo el caso en que la donacin deba reducirse por inoficiosa (art. 1.036) . Por parte del heredero la aceptacin y repudiacin de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres (art. 988). La aceptacin o la repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo ni condicionalmente (art. 990). Nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia (art. 991). Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. Tambin podr pedir la formacin de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia para deliberar sobre este punto (art. 1.010). La aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento o apareciese un testamento desconocido (art. 997). El art. 970 permite la renuncia de la reserva por segundas nupcias a los hijos mayores de edad. Cesara la obligacin de reservar cuando los hijos de un matrimonio mayores de edad que tengan derecho a los bienes renuncien expresamente a el, o cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre sabiendo que estaban segunda vez casados. Y en la particin cesa la obligacin de eviccin y sancamiento de los bienes adjudicados cuando se hubiesen pactado expresamente al hacer aquella (art. 1.070).

12.- h) DERECHO FORAL

Nota distintiva de las legislaciones regionales o forales en el respeto a la libertad civil, contrarrestado por una slida y robusta organizacin de la familia. En Aragn el aforismo jurdico Standum est. Chartae, en sentir de Costa, como principio generador de toda una legislacin, es de tal virtud y excelencia y envuelve una concepcin tan elevada de la vida, que determina por si solo todo un rgimen civil enfrente del rgimen civil romano, y el nico tambin original que registra la historia del Derecho positivo de desde Justiniano hasta nuestros das la libertad civil es todava un problema en la ciencia, pero no lo es en la realidad y en la vida; hace siglos que el legislador aragons le hallo; solucin en aquella famosa observancia 16, De fide instrumentorum: << Judex debet stare et Judicare semper ad cartam et secundum quod in ea continetur, nisi aliquid impossibile vel contra jus naturale continetur in ea>>. El principio foral Standum est chartae continua es una consagracin del derecho individual enfrente del Derecho publico, y el reconocimiento por parte del Estado de la soberana que inherente, al individuo y a la familia en el circulo de sus relaciones privadas. Toda institucin jurdica se compone de dos ordenes de relaciones; unas de derecho necesario obligatorio, que afectan a la esencia de la institucin, que no pueden revestir sino una forma nica y respecto de las cuales el Estado, supremo regulador y fiador del Derecho natural y de las buenas costumbres, impone una determinada conducta a las personas privadas: otras

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de Derecho voluntario, facultativo, que consienten variedad de formas y libertad de accin, que solo los particulares pueden regular con pleno conocimiento de causa en cada caso y que no caen, dentro de la Jurisdiccin y competencia del Estado. Las primeras constituyen el aspecto publico de la Institucin y a ellas es inaccesible la charta, para ellas no se hizo el principio Standum est chartae; tienen que regularse forzosamente por la ley, ley imperativa, porque rige con o contra la voluntad de los interesados. Las segundas constituyen el otro aspecto de esa misma institucin, su aspecto privado; pertenecen a la esfera inmanente de las personas privadas, y por lo mismo el Estado es incompetente para imponerles regla ni pauta determinada; tiene que abandonarlas a libre voluntad e iniciativa de las personas privadas , reconocindoles este Derecho que por su misma naturaleza les corresponde, en la forma que define el fuero aragons. De hecho argumenta todas las legislaciones consagran esa libertad natural, pero ninguna con tanta latitud como la aragonesa, en esta la charta es la fuente primordial del Derecho y abarca todas las Instituciones Jurdicas, segn se exige en ley de razn; en aquellas por el contrario obra por modo de excepcin y arbitrariamente, es admitida respecto a unas instituciones y desechada respecto de otras, fragmentariamente, sin unidad , sin criterio fijo, y por tanto, sin que nada responda de su verdad y de su justicia, dndose con frecuencia el espectculo de una legislacin que atribuye carcter imperativo que en otras legislaciones son voluntarias y supletorios y que, por el contrario legisle el concepto de libre y supletorio lo que estas consagran como imperativo. La generalidad apotegma aragons es ya de por si indicio vehemente que depone en favor suyo y de su plena conformidad con los principios eternos de Justicia. Y como la justicia esta siempre en armona con la utilidad, al reconocer el Estado, en virtud de ese principio, al individuo y a la sociedad, la facultad de darse as propios ley en la esfera de sus relaciones privadas, derrama sobre el suelo de Aragn, infinidad de bienes negados a aquellos piases que se rigen por legislaciones civiles restrictivas y opresoras . En primer lugar , la familia, merced a la charta, no es un elemento atmico componente del municipio o de la nacin porque no esta sujeto en su constitucin ni en su vida anterior a una regla uniforme e impuesta por una fuerza exterior, sino un verdadero Estado de Derecho ante cuyos linderos se detienen el Estado nacional como ante jurisdiccin ajena, reconocindose incompetente donde los esposos son soberanos para estatuir la que les pareciere en orden al gobierno interior, al destino y administracin de los bienes y a la distribucin de las funciones que lleva consigo el ejercicio de la autoridad domestica sobre cosas y personas de la familia; siendo esta libre y duea de sus destinos adquiere la conciencia de sus fuerzas y halla medio de resistir las energas destructoras que incisamente obran, pugnando por disolverlas , y de perpetuarse de una en otra generacin, acumulando y transmitiendo con el hogar y con la sangre recuerdos glorias, y virtudes. La familia castellana es imperfecta, porque vive solo en el presente porque la ley que la constituyo la disuelve antes ya que la haya disuelto la muerte, lanzando a la viuda del hogar donde la vspera era soberana, despedazando la herencia paterna y vendiendo en publica subasta el hogar sagrado donde haban nacido los hijos. En Aragn, por el contrario gracias al heredamiento universal que el rgimen libre de la charta ha hecho posible, la familia vive en el pasado y en el porvenir: como la ley no constituye, la ley no la disuelve; a pesar de la muerte subsiste en pie durante siglos, resiste los vaivenes de la fortuna y los azares de la suerte; no es una asociacin transitoria, sino un foco de tradiciones que proseguir y de aspiraciones que realizar, el panten de los mayores, el tlamo de los esposos, la cuna de los hijos, el lazo de unin de los colaterales, un ida separados de la casa paterna para constituirse en centros de vida independientes. Y si estos efectos produce el rgimen libre de la charta , en la familia, dignificada por virtud suya prosigue , no los causa menores en el individuo. Lo mismo que la familia, el individuo aragons es un Estado de derecho, nico soberano en los asuntos que a el exclusivamente conciernen, nica autoridad competente para regular los actos de su vida conforme le dicta su conciencia; autoridad y soberana que no desmerecen ni en cantidad ni en calidad dentro de su privativa rbita de la soberana y de la autoridad que la nacin ejerce en la suya. El individuo que de esta suerte se siente seor de si propio y dueo de sus destinos adquiere la conciencia de su responsabilidad, se estudia mejor , penetra dentro de si mismo, adquiere el conocimientos de infinitos recursos que atesora en su espritu y que nunca hubieran salido de su Estado de potencialidad y de sueo sin esa regresin hacia el interior, como sucede en los pases donde el Estado se encarga de pensar por todos, y por consecuencia de esto se hace mas cauto y previsor, se adelanta a las contingencias del porvenir; antes de ejecutar un acto lo mediata le traza plan, estatuye ley para regularlo, y con todo eso se convierte en un ser eminentemente jurdico. As se ha formado el carcter del pueblo Aragons.

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Un cdigo que no se halle movido por este principio razona no es lo que debe ser, un organismo vivo, porque se petrifica desde el da mismo de su promulgacin, cerrndose el camino para toda evolucin ulterior. Donde como en Aragn impera el rgimen libre de la charta , las gentes ensayan todos los sistemas y cuando, ya sean orientados cuando han adquirido la suficiente experiencia para formar juicio , la mayora se aquieta, se fija en aquel modo de proceder que resulta mas adecuado a su Estado y al grado de cultura social. Luego que ese Estado cambia, cuando sus convicciones jurdicas se transforman, cuando su espritu sufre alguna mudanza , cuando las nuevas corrientes de la vida despiertan nuevas necesidades, la reflexin del pueblo entra de nuevo en ejercicio, la charta se pone otra vez en accin y una nueva forma de derecho viene a subrogarse en lugar de la antigua que haba dejado de estar en consonancia con el pensamiento y con los deseos de la generalidad. De esta suerte el derecho camina siempre paralelo con el conjunto todo de la vida del pueblo y es un retrato fiel del espritu publico no solo en un determinado instante del tiempo, sino en todos los instantes y en todos los siglos sin interrupcin. Algunas otras ventajasconcluye nacen de consagrar en las leyes ese principio de libertad civil. Merced a l se destierra de la legislacin el principio equivocado de las renuncias, fundado en una nocin falsa del Derecho y mantenido por la sistemtica negacin por parte del Estado de la libertad civil. As mismo se elimina de ella el principio no menos falso de las llamadas leyes permisivas, fundado en una nocin equivocada del Estado, que envuelve un peligro y una amenaza constantes para la libertad. En tercer lugar, por virtud de este rgimen, la legislacin civil se pone en armona y correspondencia con la constitucin de 1876; y en ella se proclamaba la soberana del pueblo en lo poltico hubiera sido un contrasentido que en la legislacin civil negara esta soberana del pueblo en lo privado, que se reconociese al ciudadano el derecho de gobernar su ciudad y se le negare el derecho de gobernar su familia o de gobernarse a si propio. Dejando acabada constancia de esta forma retrica y casi lrica en que se trata Costa la llamada libertad civil aragonesa, hemos de reconocer con Pala Mediano que no significa que el pacto o declaracin de voluntad sea fuente jurdica formal de primer grado, que la voluntad de los particulares aun limitada a las relaciones privadas, se sobreponga a la libertad del legislador y aun a la conciencia del pueblo que produce la norma consuetudinaria. Por el contrario los preceptos prohibitivos y aun los imperativos que se contienen en el cuerpo legal de fueros y observancias han de ser respetados y observados por los particulares en sus convenios o actos jurdicos. Y aun mas, la legitimidad de los actos jurdicos (no solamente la legalidad que resulta de normas imperativas o normas prohibitivas) puede ser juzgada por los tribunales, sealando la ley como limites de la autonoma individual la imposibilidad y la transgresin del Derecho natural, concebido este segn la concepcin escolstica, que debi de ser la doctrina recibida en Aragn en 1437, fecha de la compilacin de observancias que consagra el apotegma standum est chartae . Ajuicio de Pal Mediano, el principio de libertad en el Derecho civil de Aragn resulta primeramente de la ausencia casi total de normas prohibitivas algunas de las que aparecen van acompaadas de una expresin que trata de fundamentarlas, como si el legislador quisiera disculparse explicando que no se obedece a razones extraas, sino a realidades manifiestas(por ejemplo, la ineficacia de la donacin de bienes entre cnyuges en la ultima enfermedad ), y otras veces mas que prohibir hace observar que se trata de imposibilidad jurdica (como la donacin de bienes muebles entre cnyuges en el rgimen legal). Se observa luego que toda una serie de normas permisivas del cuerpo aragons corresponde a normas prohibitivas del Derecho romano o de otro Derecho extrao sobre los mismos pactos; ello revela que hubo conatos o hechos realizados de aplicacin de tales prohibiciones que en muchos casos nacieron en la Glosa (por ejemplo, la prohibicin general de los pactos sobre la sucesin futura). El principio de libertad dentro del mbito de la autonoma de la voluntad individual(principio de auto determinacin), manifestando en la ausencia casi total de normas prohibitivas y en la abundancia de las permisivas correlativas de prohibiciones extraas, queda encuadrado en el apotegma standum est chartae . Apareciendo tambin en la metera propia del jus cogens, en las normas preceptivas o imperativas, en la condicin jurdica de la mujer, en las relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges y entre paternofiliales, en las relaciones de vecindad, en las sucesiones testada y contractual, etc.

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La libertad jurdica en Aragn concluye Pal se fundamenta mas bien que en el carcter individualista del pueblo aragons en una mejor y mas cristiana valoracin de la persona humana y en una apreciacin justa de la condicin moral de los ciudadanos y de su profundo sentido jurdico. Se ha dicho que cada pueblo tiene las instituciones que se merece, y si el pueblo aragons ha gozado de gran libertad para regular sus relaciones privadas, ello ser porque ha hecho buen uso de tal libertad, porque el clima moral de Aragn ha sido tan elevado que no ha habido necesidad de llevar al ordenamiento jurdico reglas morales concretas o aplicaciones singulares de los principios generales de justicia y equidad que el pueblo respeta y cumple por si mismo. El principio de unidad familiar produce trabazn y enlace entre instituciones muy apartadas unas de otras a primera vista. Un examen conjunto de todas ellas revela la fuerza que en la sociedad tiene la familia aragonesa y el propsito en sus normas jurdicas de proteger las relaciones familiares, tanto las personales como las patrimoniales. La vida familiar, el hogar familiar no se rompe fcilmente ni siquiera cuando desaparecen los vnculos de la sangre. En el hogar familiar conviven los hurfanos con la madre binuba y aun con la madrastra ; en el hogar viven, y a expensas de su patrimonio, los segundones ya mayores de edad y solteros; el hogar acoge, aun habiendo descendencia legitima, adoptados y donados, es decir , personas extraas, pero vinculadas a la familia por el efecto o por su trabajo ; el hogar es asilo, refugio, fundado sobre los slidos cimientos de una casa y de un patrimonio que a todo trance se conservan, sin desmembraciones daosas, con sus elementos mnimos, pero indispensables para perpetuar la familia dentro de un orden social y econmico beneficioso para los intereses generales de la nacin. Son manifestaciones de este principio de unidad, entre otras varias, la viudedad, la libertad de testar, los pactos sucesorios y singularmente la institucin hereditaria contractual; la continuacin del consorcio conyugal entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del premuerto aun durante segundas y ulteriores nupcias, el consorcio foral, el retracto de abalorio o de la saca, etc. Por todo ello es de lamentar que el Apndice de Derecho foral aragons de 7 de diciembre de 1925 no haya acogido las normas sobre autonoma de la voluntad privada, que constitua como la savia y el espritu informante del Derecho aragons, habiendo pasado a regirse esta materia desde la entrada en vigor del Apandice, el 2 de enero de 1926, por el derecho comn. Al axioma Standum est chartae se hace alusin en el art. 59, a propsito de la libertad de estipulaciones en el contrato matrimonial, disponiendo que cuantas estipulaciones otorguen los interesados acerca de la aportacin de bienes, del rgimen o de la disolucin de la sociedad conyugal sern obligatorias con arreglo al principio Standum est chartae, siempre que no infrinjan prohibicin expresa en la legislacin vigente en Aragn ni sean opuestas a los fines esenciales del matrimonio. En Catalua una de las notas que caracterizan su Derecho es tambin la libertad civil. Como observa Borrell y Maci (2) , son porquisimas las normas legales escritas que existen en Derecho cataln; casi todas ellas son producto de costumbres recogidas y compiladas; la gran mayora de los Usatges son fruto de costumbres, gran parte del recognoverunt proceres, las consuetuts d En Sanciacilia, el Cdigo de las costumbres de Tortosa, etc. Su mismo nombre ya indica que se trata de recopilaciones de costumbres, de usos de la tierra. La costumbre es la fuente de Derecho mas interesante en Catalua, y recopilada o no es la que rige la mayora de los actos jurdicos de los catalanes; los heredamientos, el ascreix, etc. Deben su origen a la costumbre, reconocindose la contra ley. Fruto de esa clase de costumbre en incluso la aplicacin de Catalua del Derecho romano, constituyendo a su vez los heredamientos una costumbre contra ley al instituir la herencia paccionada, en oposicin a los principios jurdicos romanos. El respeto de la libertad civil se manifiesta adems en la escasez de leyes prohibitivas y en la tendencia a renunciarlas. Libertad tambin para la ereccin de toda clase de fundaciones. Igualmente de la formacin concreta de las relaciones jurdicas predomina en alto grado la libertad; el pacto entre los interesados es lo que constituye la legislacin entre los catalanes.

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<<Derecho civil de Catalua>>, en Nueva enciclopedia Jurdica ,tomo I, Barcelona, 1950, pag. 218.

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Cuando vemos apunta don Juan de Dios Tras (3) que dotes de algunas libras son objeto de capitulaciones matrimoniales, cuando consideramos la facilidad conque el padre de familia dispone en su testamento de su modestsimo patrimonio y que negocios de escassima importancia pecuniaria son objeto de publica escrituracin, cuando vemos, en fin, tan previsora a la ley de autonoma privada en la formacin de las relaciones jurdicas, comprendemos por que son tan escasas las reglas supletorias y admiramos al Derecho que tales facilidades conceda a la iniciativa juridicoparticular . Por la misma razn fue en Catalua la del notariado institucin de las mas interesantes en la vida jurdica y mas aceptada en su consideracin social. Era el notario el primer rgano social por el que se manifestaba y concretaba la conciencia jurdica del pueblo, y en la vida privada era la persona de confianza del padre de familia, el depositario de los ntimos secretos del hogar, y participaba su ministerio, en orden a los intereses temporales, de la reserva y direccin del sacerdote en los asuntos referentes al foro de la conciencia. Los aforismos mas conocidos del pueblo cataln apunta Camps y Arboix (4) se refieren a la ley del pacto. He aqu tres de estos aforismos, que simbolizan el imperio del Derecho espontaneo y libre : << Tractes fan lleis>>, <<Tractes rompen lleis>>, <<Tractes rompen costums>>. La filosofa que se desprende del anlisis de este trptico es tan sugestiva como reveladora . En el primer grado de la escala de valores esta la ley , que crea la costumbre y que el pacto deshace ; en el segundo esta la costumbre, que hace la ley y que periclita ante el pacto; de donde resulta que el pacto se sita en el vrtice de la potestad, como jerarca del Derecho que hace y deshace leyes y costumbres, como el cetro mgico y creador de la voluntad soberana, que es la causa y la ley del pacto. La autonoma de la voluntad civil catalana en orden a los pactos tenia y continua teniendo su reinado en la contratacin y en las costumbres rurales. La autonoma de la voluntad en el ordenamiento contractual cataln se manifestaba en general como una preciosa muestra del sentimiento de equidad. Es cierto que haba como hay abusos leoninos por parte del contratante mas fuerte social o econmicamente. Sin embargo, tambin es cierto que presida pactos y contratos un sentimiento generalizado de horades y ponderacin, cimentador de aquella paz y armona que mantena la convivencia entre los estamentos integrantes de la vida campesina catalana . Todo este panorama social y legal solamente se poda mantener con el cimiento de una particularidad que de no mencionarse seria imperdonable negligencia : de una particularidad que explica en gran parte la gnesis del Derecho cataln y esmalta el sentido jurdico tan acusados del pueblo. Nos referimos al factor confianza: confianza entre legisladores y legislados confianza entre los otorgantes : en especial confianza en los pactos verbales, solamente garantizados por la palabra dada, por aquella palabra de reo que eleva el pacto oral al rango de autenticidad y eficacia de una escritura notarial. Esta confianza constituye Camps entre la ley o la costumbre escrita y el pueblo es una de las fuentes inspiradoras de la libertad civil catalana, y es usada mas que sobre una predisposicin tica de los catalanes sobre aquella ancestral predisposicin que hace del instituto jurdico un hecho vocacional semejante al que tienen en otros ordenes otros pueblos. Confianza en ese buen seno jurdico cataln que le lleva a plantearse espontneamente un interrogante sobre el Derecho cada vez que ha de emprender un acto. Confianza , por fin, en una norma que por el mismo hecho de que la conoce y la practica, la estima y le es habitualmente fiel. En el Derecho cataln encontramos gran libertad en la organizacin de la familia mediante las capitulaciones matrimoniales, en las que se regula acerca del rgimen de los bienes de los cnyuges en las relaciones con sus padres y con la prole que del matrimonio se espera, y mediante los peculios de los hijos. Bajo la elegida del principio de la libertad civil, la independencia de las relaciones patrimoniales entre marido y mujer ha dado por resultado que la capacidad de esta no se altere al contraer matrimonio respecto a sus bienes particulares parafernales. Aquella libertad ocasiono esa independencia porque una vez la mujer haba aportado su dote al matrimonio y se ligaba al marido en todo cuanto interesaba a la sociedad
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Conferencia de Derecho civil cataln, Barcelona , 1899, pag, 28. Modernitat del Dret catala, Barcelona, 1953, pagina 69-75.

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conyugal ya haba cumplido con sus deberes civiles de mujer casada, y, por lo tanto, la libertad, norma del derecho cataln, le acompaaba en el restante, especialmente para disponer de sus bienes propios y parafernales, a no ser que circunstancias calamitosas exigiesen una ayuda extraordinaria. En virtud del sistema total la mujer catalana a pesar de la administracin, por el marido de los bienes dtales gana una personalidad que traspasa su situacin econmica y afirma su categora de autoridad moral que naturalmente se desprende de su mltiple carcter de esposa y madre, duea de asociada y de aquella divisa de pica cadencia con que le rinden homenaje el derecho de la tierra al proclamarla solamente senyora, majora, totapoderosa y usufructuaria. En Catalua la ley y las costumbres concedan as mismo gran libertad al padre en el rgimen de la tutela y curatela de sus hijos, libertad restringida dentro de los moldes estrechos e inquebrantables, relativos a la guardadura impuesta por el cdigo civil, aplicada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La amplia libertad de testar esta centrada en primer termino en la facultad reconocida al padre testador para disponer de sus bienes, ya dividindolos desigualmente entre sus hijos o hasta dejndolos a un extrao con tal de que en estos casos quede a salvo la legitima a favor de los derechohabientes no beneficiados por el ordenamiento testamentario. Para todos los hijos e hijas, aunque excedan del numero de cuatro, la legitima no es sino la cuarta parte de los bienes del difunto como porcin a repetir entre los derechohabientes a la misma por partes iguales, incluido el heredero. Tienen derecho a legitima en defecto de descendientes los ascendientes en igual cantidad, o sea una cuarta parte de la herencia, y los hermanos en el caso de haber instituido el testador una persona torpe. Otra especialidad distintiva del sistema legitimario cataln es la facultad del heredero de pagar la legitima en dinero, estimado el valor de los bienes, o en propiedad inmueble de la misma herencia, con objeto de que no este obligado a la desmembracin del patrimonio. Sale favorecido un hereu concluye Trias Giro , y si bien parece a primera vista repulsiva la exclusin de los legitimarios en la distribucin de la herencia hay que tener presente que esta distribucin hubiera disuelto la familia. A su vez el hereu tampoco es libre: sufre un fideicomiso; pero esta molestia permite tambin la perpetuacin del patrimonio familiar. Los heredamientos, el fideicomiso universal con el carcter de familiar y temporal, la delegacin a otra persona para la designacin de herederos, la herencia de confianza, la costumbre de dispensar al usufructuario designado por testamento de la obligacin de prestar fianza contra lo preceptuado por el Derecho romano, etc. , proclaman el principio de libertad civil que informa toda la legislacin catalana. En Baleares (5) los futuros cnyuges pueden regular el rgimen patrimonial del matrimonio mediante capitulaciones matrimoniales, donaciones universales o pacto expreso en el que adopten cualquiera de las modalidades reconocidas por el Derecho. Siendo la base de la organizacin econmica del matrimonio de no existir pacto el principio de separacin absoluto de patrimonios de los cnyuges, cada uno de ellos tiene libertad para adquirir separadamente del otro toda clase de bienes. La mujer casada puede constituirse fiadora del marido y obligarse con el de mancomn renunciando a los beneficios del Senado-Consulto Veleyano y de la Autentica Si qua mulier. Se presenta viva y pujante en el Derecho de Mallorca la sucesin contractual, que tiene lugar mediante las donaciones universales de bienes presentes y futuros y el pago de legitima en vida del causante anticipo y finiquito de la misma, conocido con el nombre de Definicin. Las donaciones universales y las definiciones forman un sistema armnico de sucesin contractual de sabor originalisimo.

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PASCUAL Y GONZLEZ: Derecho civil de Mallorca, Mallorca, 1951.

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El padre hasta cuatro hijos tiene la libre disposicin de las dos terceras partes de sus bienes, y desde cinco hijos la de la mitad, tenindose en cuenta para el computo los legitimarios justamente desheredados y los que renuncien a la legitima. Puede el testador o donante universal encomendar a la persona instituida en el usufructo o parte de los bienes de la herencia que por donacin entre vivos o por acto de ultima voluntad los asigne a cada uno o los distribuya entre varios de los parientes de aquel o de este, bien libremente, bien dentro de los limites que el mismo testador seale. Igualmente podr el testador o donante imponer al heredado propietario la obligacin de asignar o distribuir la herencia entre las personas y en la forma referida . En Navarra (6) la costumbre es reconocida como una fuente privilegiada del Derecho, puesto que la misma ley escrita le concede fuerza suficiente para poder a ella misma derogarla. Como casos de costumbre contra ley pueden citarse la supletoriedad del Derecho romano, la aplicacin analgica del usufructo a todo navarro, las atribuciones conferidas al esposo para disponer de las conquistas, la obligatoriedad de la dotacin a las hijas, el retracto gracioso, la libertad de testar . En Vizcaya (7) la libertad del padre o de la madre de adjudicar ntegramente o distribuir su fortuna entre sus hijos es absoluta, pues no tiene otra limitacin (mas nominal que real) que la que le impone la legitima foral de los otros descendientes, que se reduce a una formula de apartamiento sin otra razn de ser que la de evitar la pretericin y dar a conocer de una manera que no deja lugar a la menor duda la voluntad del testador. La llamada voluntad del testador es mas bien, con arreglo a fuero, la libertad de elegir heredero o disponer libremente por actos inter vivos o mortis causa de todos los bienes races y muebles, pues en Vizcaya la eleccin de heredero se hace realmente en las capitulaciones matrimoniales de aquel a quien los padres consideran mas conveniente para conservar la hacienda. Por esto las leyes del Fuero que tratan del modo de disponer de los bienes siempre emplean la formula de que cualquier hombre o mujer puede dar en vida o en articulo de muerte todos sus bienes . Mas esta libertad de disponer no es absoluta; esta limitada en los hijos o sus descendientes y en los tronqueros . Existiendo hijos de legitimo matrimonio pueden darse los bienes a uno de los hijos, a sus descendientes legtimos cuando hubiere fallecido el hijo y si faltaren los hijos y descendientes legtimos pueden darse y aparterse en la misma forma a los hijos naturales. En los ascendientes el testador o donante tendr que elegir heredero o donatario que proceda de la lnea de donde les vienen los bienes. Esta libertad de testar es la institucin por excelencia del derecho foral de Vizcaya, dice Hormeache; la mas arraigada de sus costumbre, la mas querida y la que sin duda contribuy en mas alto grado a la vigorosa constitucin de la familia Vizcaina; al respecto de que se ve rodeada la autoridad paterna, a la continuidad del trabajo no interrumpido por la muerte, a la estabilidad del hogar que conserva y a la conservacin de la unidad rural de la casera.

13.-i)JURISPRUDENCIA ESPAOLA. Con carcter general tiene declarado el tribunal supremo en su sentencia del 5 de junio de 1945 que si no puede negarse sin posible estrago la influencia de una corriente doctrinal que antepone a la antigua teora dela voluntad la tesis de la declaracin y permite frenar por diversos motivos y utilizando muy variados arbitrios el predominio absoluto de la autonoma dela voluntad, ya moderando los efectos delos contratos, ora limitando su obligatoriedad segn normas de buena fe que son connaturales de la contratacin y rectoras de SALINAS QUIJADA : <<Derecho civil de navarra >>, en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo I, Barcelona, 1950, pagina 295. (7) ARETIO Y MENDIOLEA: << Derecho civil de Vizcallya, en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo I, Barcelona, 1950, pag. 330.
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los trminos en que lo convenido ha de cumplirse, no es menos cierto que el ejercicio de esa facultad, supuesta la posibilidad de que el juzgador se considere autorizado para hacerla valer, requiere como obligado supuesto la declaracin de que la buena voluntad falto o la de que lo convenido es contrario al uso o a la ley, aseveracin que no es dado hacer en el caso litigioso, que en rigor no plantea esa cuestin, sino otra bien distinta, referida tal como se suscita a una alteracin sobrevenida a las base contractuales que, por reputarse imprevisible, extraordinaria y cuantiosa, se supone extraa a la declaracin de voluntad que en su razn hicieron los contratantes. Establece la sentencia de 2 de abril de 1946 que el principio de autonoma de la voluntad preside la contratacin de nuestro cdigo civil, pero no de modo absoluto, puesto que, no obstante sentido marcadamente individualista, restringe la libertad de pactos mediante normas imperativas o prohibitivas, que cercenan o anulan contratacin, segn estatuyen genricamente los artculos 1.116 y 1.255, y si desde el cdigo civil se pasa revista ala legislacin posterior pronto se advierte que la evolucin jurdica camina dedicadamente hacia una infiltracin cada vez mayor de elementos ticos y sociales de tono imperativos que de modo general absoluta disciplinan las relaciones de derecho privado, imprimindoles carcter pblico, a expensas del principio de autonoma de la voluntad, que de esta suerte va perdiendo volumen en su clsica y amplia esfera de accin. Una manifestacin de esta tendencia legislativa de interferencia de normas absolutas de enrgica obligatoriedad en el mbito del derecho privado, la ofrece la ley del 7 de diciembre de 1939, llamada de desbloqueo con motivo de la dualidad de moneda circulante en Espaa durante la guerra civil y de la enorme inflacin en la moneda marxista, adopt con criterio de retroactivo por definicin medidas de defensa de la moneda nacional, revaloralizandola con la consiguiente desvaloralizacin de la moneda roja, a cuyo efecto fijo en el articulo 12 el porcentaje de conversin en forma notoriamente rgida e imperativa, cual corresponde a normas del jus singulare, excepcional y transitorio, que tiene su razn de ser en el inters publico, que demanda la defensa de la economa nacional y se aplica sobreponindolo al derecho regular y comn, el cual solo rige como derecho supletorio o complementario de aquel, segn declararon las sentencias del 15 de diciembre de 1942 y 12 de enero de 1943, de a cuerdo con los trminos claros y precisos del prembulo y articulado de la ley de desbloqueo, que no deja al arbitrio de los contratantes el tipo de reduccin de la moneda roja o moneda nacional, porque esto equivaldra a proclamar la esterilidad de preceptos legales de inexcusable observancia si han de llenar la finalidad perseguida de salvaguardar los intereses vitales dela comunidad. No es exacto que la norma del artculo 37 sea de derecho voluntario o permisiva, pues aunque versa sobre materia de derecho privado toma carcter imperativo por razn del inters pblico que la justifica, y, en consecuencia, no puede entenderse que el legislador se haya inhibido ante declaraciones expresas de voluntad sobre valoracin de moneda, limitando su actuacin a supl o completar la de los derechos o beneficios que concedan si fuere atentatoria al inters pblico artculo 4 del cdigo civil, como lo sera en el caso discutido por las razones que quedan consignadas. Afirma la sentencia del 8 de julio de 1946 que conforme al espritu de la ley del 7 de diciembre de 1939, llamada de desbloqueo, es notorio que ste trat de evitar la enorme inflacin que haba de producirse al fusionares las dos comunidades de pago que durante la guerra civil coexistieron en Espaa, a cuyo efecto adopt medidas defensivas de la moneda nacional y procur su vez impedir con carcter secundario el desequilibrio que en los patrimonios particulares hubieran podido ocasionar la falta de una transformacin proporcional al valor en relacin entre las prestaciones dinerarias o por precio de bienes prestadas bajo dominio Marxista y su posterior efectividad en moneda nacional y esto establecido, como por el carcter primordial de defensora de la economa nacional la referida ley est por encima de los intereses particulares, es obvio que su derecho es de naturaleza necesaria, y consiguientemente, inderogable a virtud del principio de autonoma de la voluntad, por el cual, como ya tiene declarado la sentencia del 2 de abril de 1946, ese evidente que no puede quedar el arbitrio de los contratantes el tipo de reduccin de la moneda marxista a la nacional, y por consecuencia, en principio no son factibles pactos que desvirten las normas legales de conversin de moneda en moneda.

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No obstante lo expuesto, cuando el precio de los bienes transferidos se seala ya en moneda nacional, como en tal caso falta la valoracin de esos bienes en moneda marxista que posibilite su transformacin al denominador moneda nacional, no cabe la redundancia que la ley de desbloqueo proviene, por defecto de uno de los trminos inexcusables para establecer la relacin. Por tanto, probado documentalmente por declaracin de la sala, no impugnada, que las partes convinieron directamente el pago de las 50,000 pesetas en billetes de la Espaa nacional, es llano que el supuesto a que se refiere este recurso no se halla comprendido dentro del mbito de la tan repetida ley. Respecto a los derechos reales la jurisprudencia de la direccin de los registros establece que la doctrina condensada en la fase numerus apertus no autoriza la constitucin de cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y los efectos de un derecho real, y que aunque la legislacin virgen no contiene una categora agotadora de derechos reales porque nuestro cdigo civil ni enumera taxativamente que derechos son reales ni puede deducirse de su articulado firme orientacin en tal sentido y porque el vigente sistema hipotecario es de numerus apertus, pudiendo los interesados regular otros de igual naturaleza que los enumerados por la ley y modificar desde luego en lo futuro algunas de las facultades del dominio, la manifestacin de voluntad que determina tales derechos reales inscribibles ha de llenar los requisitos de fondo y forma que impone la especial naturaleza de los mismos, las caractersticas externas y aparentes que los hacen trascender a terceros extraos y siempre las que son necesarias para reflejar tales derechos es el registro de la propiedad (resoluciones del 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 13 de mayo de 1936, 1 de marzo de 1939, 22 de febrero y 21 de diciembre de 1943, 4 de mayo de 1914, 27 de octubre de 1947 y 7 de julio de 1949). En cuanto al rgimen patrimonial del matrimonio declara la sentencia del 19 de junio de 1943 que al sancionarse el Cdigo civil en sus artculos 1.315 y 1.432 el principio de libertad y pacto para las capitulaciones matrimoniales, no admitido en el derecho positivo antes de aquel vigente qued establecida la posibilidad legal de un rgimen econmico basado en la absoluta separacin de bienes de los cnyuges en el que los derechos y obligaciones de ambos en orden y sus productos fuesen regulados por las estipulaciones de los contratantes, sin mas limitaciones que las prohibitivas impuestas por el artculo 1.316 y genricamente por el 1.255 del Cdigo civil, y con supletoria aplicacin en lo no pactado de las disposiciones establecidas para el rgimen de la sociedad de gananciales. Respecto a la rbita de aplicacin del principio de autonoma de la voluntad en el derecho sucesorio sienta la sentencia del 30 de diciembre de 1944 que si bien en trminos generales es la disposicin testamentaria la norma reguladora de la sucesin y al ordenado en ella deben obtenerse los interesados, que es igualmente cierto que estos, procediendo de comn acuerdo, pueden fijar con plena eficacia normas distintivas de las ordenadas en el testamento en cuanto concierne a la distribucin del caudal hereditario a falta de personas con derecho a impugnar tal acuerdo, y as lo declara esta sala en sus sentencias del 2 de marzo y 7 e noviembre de 1935 Declara la sentencia del 29 de octubre de 1949 que si bien es notorio que en materia de testamento la voluntad del testador es la norma fundamental de su sucesin, no cabe desconocer que este principio es inaplicable a clusulas testamentarias que estn en abierta oposicin a preceptos explcitos de la ley, contra los cuales no puede aquella prevalecer, de cuya doctrina se infiere que la sentencia que no pone en duda de una disposicin testamentaria y se limita a estimar su nulidad por contravenir ,mandatos de carcter legal, no infringe el artculo 658 del Cdigo civil. Por extender el fideicomitente en su testamento la prohibicin de enajenar mas all del segundo grado, y tambin por no estar probado que las sustituciones se hicieran en favor de personas vivas al tiempo de fallecer el testado, estim la Sala que la referida clusula era nula, a tenor de lo prevenido en los articulo 781 nmero 2 del 785 del Cdigo civil y al entenderlo as, sin que se hayan impugnado tales afirmaciones es obvia, conforme a la doctrina indicada, la improcedencia del recurso en este punto, sin que obste a su desestimacin que actores y demandados aceptasen mutuamente la validez de la referida clusula, por que los Tribunales pueden y deben apreciar ex oficio, como base de un fallo desestimatorio, la ineficiencia o inexistencia de los actos radicalmente nulos, conforme a lo estatuido en el artculo 4 del Cdigo civil, a

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diferencia de los actos o contratos meramente anulables o susceptibles de confirmacin mientras las partes no ejerciten en tiempo hbil y forma procesal la accin de nulidad. Afirma la sentencia del 11 de enero de 1950 que el testamento, como norma fundamental rectora dela sucesin, ha de guardar acatamiento a las formalidades intrnsecas y extrnsecas impuestas por la ley; si esta restringe la libertad de disposicin, mandando que se respeten los derechos reservados a los herederos forzosos, la recta y lgica interpretacin del testamento exigen que se conjuguen y armonice la voluntad declarada por el causante con las reglas de derecho necesario establecidas por el legislador. As en caso como el de autos, en que el testador lego a su mujer el remanente del caudal hereditario en usufructo, una vez deducido el legado en pleno dominio ordenado en favor dela misma, se ha de entender, como acertadamente a precio a la Sala sentenciadora, que el testador quiso acomodarse ala ley al llamar a su mujer al disfrute del remanente de la herencia y como quiera que el cnyuge viudo es legitimado en la cuota que en concurrencia que con hermanos le seala el artculo 837 del Cdigo civil, en visto que el causante no pudo enfrentarse vlidamente con la ley asignando a todo el remanente el concepto de legado, que solo puede ser eficaz si recae sobre la parte de herencia del libre disposicin, y no cabe alegar frente a esta tesis que no se perjudica a la legitima del viudo cuando en forma de legado se le hace una atribucin patrimonial que cubre con exceso su cuota usufructuara, pues no es indiferente que la atribucin se efecte en concepto de herencia o en el de legado, por que ni el derecho positivo o consiente ni en trminos generales y tiene iguales efectos jurdicos la asignacin en una u otra forma, en particular por lo que se refiere a deudas y gastos de la herencia. En cuanto al alcance del principio Standum est chartae declara la resolucin del 12 de diciembre de 1949 que en el tradicional derecho aragons, especialmente en el consuetudinario, eran validos los pactos delos cnyuges en las capitulaciones matrimoniales relativos al rgimen de los bienes presentes y futuros del consorcio conyugal y a la sucesin de las capitulaciones en virtud del apotegma standum est chartae, sancionador de la libertad de contratacin, segn el cual hay que estar a lo convenido con preferencia al fuero, siempre que no contenga <<algo imposible o contra el Derecho natural >>. El respecto a la voluntad concertada arraigo singularmente en los usos y costumbres de la comarca altoaragonesa, hasta conseguir supremaca la capitulacin matrimonial sobre la testamentificacin activa, por adaptarse mejor a conservar y mejorar la casa y a la doble finalidad de mantener la conexin de la familia y la indivisin de los bienes, impuesta esta ultima por lo reducido de la mayor parte de los patrimonios, motivando , entre otros pactos, que los cnyuges se instituyan recprocamente herederos, con obligacin de distribuir a su muerte los bienes consorciales entre los hijos, o que se concedan facultades al viudo para enajenar los bienes del premuerto y satisfacer sus necesidades, aun cuando hubiese descendencia, siempre en contemplacin a la subsistencia del patrimonio familiar y a la posibilidad de atender a la legitima de derecho natural, sea de alimentar a los hijos y dotar a las hijas al haber y poder de la casa . Respecto al derecho cataln declara la sentencia del 13 de julio de 1946 que ninguna legislacin, y menos en derecho econmico, fundado, como ninguna, en la Moral mas pura, se a reconocido la autonoma ilimitada e incondicional dela voluntad, hasta el punto de poder introducir en los contratos pactos contrarios a la Moral y al orden publico; y as el principio pacta sunt servanda invocado en el recurso como inspirador en materia de contratacin del derecho cannico, supletorio de segundo orden en Catalua (sic), a tenido siempre en este derecho la limitacin de no reconocer validez y eficacia a los pactos al derecho divino, al mismo cannico y aun a las disposiciones prohibitivas del derecho civil, vigente en el territorio correspondiente. Sean cuales quiera las opiniones que fundadamente puedan sostenerse respecto a los anteriores extremos, es incuestionable que los principios fundamentales de la regulacin moral de la propiedad y de la contratacin sobre la inmueble en Catalua, y las aspiraciones de la colectividad y opiniones de los doctos desde la promulgacin de las leyes desvinculadoras, desde 1811 y en 1823, se orientaban hacia la conjuncin de la propiedad indivisa con la ilimitada, constituyendo el dominio pleno considerada a la sazn como la relacin perfecta del hombre con los bienes, ya que es la que le permite desplegar pleno poder sobre la naturaleza, estimndose los estados de divisin de las facultades integrantes del dominio entre varios sujetos, como meras situaciones transitorias, arbitradas para proporcionar, los que tenan exceso de tierra o de capital

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medios de trabajar a los que carecan de una u otra cosa, terminando al cabo de mas o menos tiempo pero indefectiblemente, en la reunin de las facultades dominicales en un titula, concepcin a la cual repugnaba, por lo tanto, el pacto de divisin perpetua de esas facultades sin esperanza para el cultivador o industrial de redimir su suelo de toda carga y servidumbre contra la voluntad del dueo directo, Si la irredimibilidad del censo no puede apoyarse en la Constitucin del emperador Zenn por carecer de norma aplicable, ni en el principio pacta sunt servanda, que en el Derecho cannico no puede amparar la obligatoriedad de un pacto rechazado por la consciencia colectiva por contrario a los fines morales de la propiedad, forzoso es concluir que en la sentencia recurrida, al desconocer la eficacia de dicho pacto en el caso de autos, no se infringieron la constitucin ni el principio invocados.

14.-B) PRINCIPIO DEL ORDEN PUBLICO: CONCEPTO. Este principio corresponde alas normas denominadas de orden publico (imperativas o prohibitivas) Domat(8) defina las leyes de orden publico como las del estado, que regulan el modo como los prncipes soberanos son llamados al Gobierno, las que rigen la distincin y las funciones de los cargos pblicos, las que se refieren ala polica de las ciudades y los otros reglamentos pblicos. Leyer, pues -observa Rocamora(9) polticas y administrativas en todo caso, pero solo ellas, lo que es insuficiente, pues el orden publico se refiere tambin y principalmente, a la organizacin social, a la diferenciacin de funciones que en la sociedad corresponden a cada individuo en razn de su estado. As el sexo, la edad, las nacionalidades, la pertenencia ha determinado credo religioso en su doble aspecto y militante y pastoral y, en general, todas las circunstancias constitutivas o modificativas de la capacidad jurdica entran en el concepto de orden publico junto a las normas de polica, administracin, organizacin de la propiedad y rgimen de publicidad de los derechos reales. Igualmente lo serian casi todas las normas relativas al rgimen personal en la sociedad conyugal y paternofilial, y ciertas normas sucesorias. Para Portalis, la ley es de orden publico cuando interesa mas directamente a la sociedad que a los particulares. Segn Laurend, por leyes de orden publico entiende el Cdigo las que fijan el estado y la capacidad de las personas y las incapacidades que les afectan. Definicin tambin incompleta, que apunta como apunta Rocamora, pues las leyes que prohiben la comercialidad de ciertas cosas, las afectan a las personas y son, sin embargo, de orden publico porque estn concebidas en vista del inters superior de la sociedad. Que, al contrario aseguran la libertad de comercio y las libre circulacin delo bienes, no la expresin orden publico -dicen Coln y Capitant- es muy confusa, el orden publico es el orden en el, es estado es decir, una cierta organizacin necesaria para el buen funcionamiento del Estado. Todas las leyes de Derecho Publico son, por consiguiente de orden publico, incluso naturalmente, las leyes del Derecho penal. Pero, adems, en la misma legislacin civil, aunque en principio no se refiera esta mas que a la reglamentacin de intereses particulares, se encuentran diferentes disposiciones referentes al orden publico, por que las reglas que contienen parecen indispensables al mantenimiento de la seguridad, de la moralidad publica, al de las relaciones pacficas entre los ciudadanos, a la comodidad de sus relaciones econmicas. Estas disposiciones referentes no solo inters de ciertos individuos, sino al inters general, deben permanecer intangibles. No puede depender de la voluntad de los particulares negarles su aplicacin. Planiol estima que las leyes de orden publico son en primer lugar y necesariamente las leyes de Derecho publico, es decir, aquellas que reglamentan la organizacin y atribuciones de los diferentes poderes y de sus agentes, as como las obligaciones de los derechos de los particulares en materia poltica, elecciones, impuestos, servicio militar, etc. Todas estas leyes que constituyen el rgimen poltico del pas son superiores a las voluntades privadas. Ya Ulpiano deca: privatorum conventiu juri publico nori derogat (Digesto, libro L, tit. XVII, fragmento 45).
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Traite des lois, cap. XI num. 40. Ob. Y lug. Cits., pags. 124 y ss.

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Adems, una ley puede pertenecer al derecho privado y ser, no obstante, de orden publico. Sucede esto en todos los casos en que la disposicin de la ley es motivada por la consideracin de n inters general que resultara comprometido si los particulares fueran libres de impedir la aplicacin de la ley. Las leyes de Derecho privado que interesan al orden publico pueden reducirse a 4 categoras principales: 1a. Las que regulan el estado y capacidad de las personas; 2a. Las que organizan la propiedad y, especialmente, la propiedad inmueble; 3a. Las que imponen a las partes prohibiciones o medidas dictadas en inters de los terceros; 4a. Las que tienden a la proteccin de uno de los contratantes frente al otro. La nocin de orden publico -observa Josserand- es tan vaga como fundamental. Como leyes que no interesan al orden publico, es necesario citar primeramente las que forman parte integrante del Derecho publico, pero tambin ciertas disposiciones que surgen del derecho privado, tales como las que rigen el Estado y la capacidad delas personas o bien la organizacin de la propiedad inmobiliaria. De hecho la determinacin de las leyes que interesan al orden publico es extremadamente delicada y se presta a la arbitrariedad. En la aplicacin el juez debe tener en cuenta muy sabidamente el estado de las costumbres y la opinin publica, no perdiendo de vista el carcter cambiante y evolutivo de la moralidad jurdica. El orden publico -afirma Dusi (10) abraza el complejo de aquellas normas legales y de aquellos principio de derecho. De ndole preceptiva o prohibitiva, los cuales son considerados por el legislador como esenciales a la constitucin econmica, moral y poltica de la sociedad; y los cuales deben sustraerse por eso, como principios absolutamente obligatorios, al juego perturbador de los intereses y de las voluntades particulares. A juicio de Stolfi (11) no es posible dar una definicin precisa de orden publico. Todo esfuerzo de la doctrina para dar una formula exacta ha resultado infecundo. Una prueba de ellos se tiene en los trabajos preparatorios del Cdigo civil alemn: aparentemente el primer proyecto haba logrado superar la dificultad porque declaraba que el orden publico era el conjunto de los principios de carcter constitucional que sirven de fundamento al orden social, industrial y poltico, pero tal definicin no fue acogida favorablemente y quedo por tanto eliminada, presumindose que hubiera sido fuente de discrepancias peligrosas en la jurisprudencia. Por otra parte, el concepto de orden publico no es fijo o inmutable, el concepto de orden publico no es fijo o inmutable, sino que varia segn los tiempos y lugares, y segn las ideas sociales, polticas y morales del pas. Aveces la cuestin puede ser decidida con el criterio que informa a una Ley posterior en la misma materia. si esta hubiese remitido la norma ala voluntad de las partes se debe presumir que tampoco la norma antigua fuese de Derecho coactivo, a menos que tal cambio este relacionado con una evolucin del concepto de orden publico que se hubiese verificado simultneamente. Advierte Ruggiero (12) , que una determinacin absoluta y universal del orden publico no es posible, porque este principio es en si mutable y contingente , varia con el variar de la constitucin orgnica de la Sociedad, con las diversas fases de la conciencia colectiva de cada pueblo, con la conviccin de lo que debe ser la utilidad general se forma en cada agregado poltico en los diversos periodos de su evolucin histrica. Por ello ninguna legislacin fija con prescripcin positiva cuales sean los principios de orden pblicos; estos sern deducidos o del carcter de no derogables que tengan las normas, o del conjunto de todas ellas y del sistema orgnico del ordenamiento mismo . La nocin del orden publico apunta Salvat resulta de un conjunto de principios de orden superior, polticos, econmicos , morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin social establecida; por ejemplo : la libertad individual, la propiedad, etc. Ahora bien, al hablar de leyes cuya observancia interesa al orden

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Ob. Y lug. Cits. Pag. 39. Diritto civile, lug. Cit., nums. 339-341. Paginas 196-197. (12) Instituciones de Derecho civil, trad. espaola , volumen Y, Madrid, 1945, pag, 51.

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publico, el art. 21 del Cdigo civil argentino se refiere, precisamente, a todas las disposiciones legales que directa o indirectamente establecen esos principios y su reglamentacin. Pero la nocin del orden publico, dependiendo como depende de las ideas que dominan en una sociedad, varia considerablemente en el espacio y en el tiempo. Principios que en una sociedad o en una poca son considerados esenciales para la conservacin del orden social , no lo son en otra sociedad o en otra poca ;ejemplo: el divorcio; lo admiten unos pases y lo rechazan otros; pases que antes lo rechazaban, hoy lo aceptan. Es imposible, por consiguiente, establecer una regla absoluta para distinguir cuales son las leyes cuya observancia interesa al orden publico y cuales no; la determinacin debe ser hecha con relacin a cada ley en particular. Sin embargo, a titulo de ejemplos hace las siguientes indicaciones practicas. 1. desde luego , todas las leyes que constituye el Derecho publico de un pas son de orden publico , por consiguiente entran en este grupo las leyes que establecen la organizacin constitucional y administrativa, ya sea en el orden poltico como en el economico-financiero. 2. Entre las leyes que constituyen el Derecho privado hay tambin un buen numero de ellas que son de orden publico, como son las leyes que fijan el estado y la capacidad de las personas, las leyes que organizan la familia, (matrimonio, autoridad del marido, patria potestad condicin de los hijos naturales, filiacin. etc.) y las leyes que establecen el rgimen de los bienes, en particular de los bienes inmuebles ( su naturaleza, derechos de que son susceptibles, adquisicin y transmisin de ellos, etc.). En nuestra patria, Snchez Roman entienden por orden general del Derecho preceptivo y uniforme, aunque en sus aplicaciones concretas se presenta ofreciendo una encarnacin individual o particular, concepto que es compartido por Puig Pea. Para Valverde , las leyes relativas al orden publico, que constituyen la excepcin en el Derecho civil, son las que afectan a la existencia y organizacin del Estado, y aunque esta formula es bastante vaga, en realidad no puede concretarse mas al concepto, por lo que para aclarar la idea hace un anlisis breve de las disposiciones principales del Derecho civil que afectan al inters o al orden publico, a saber. Se dice generalmente que las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas son de orden publico. En el Derecho patrimonial, la organizacin de la propiedad y del crdito territorial, la publicidad y constataron de las transmisiones inmobiliarias, entre otras, son materia de orden e inters publico. El derecho de familia puro es sin duda de inters publico. pero no el Derecho patrimonial de la familia, por que esto no afecta de un modo directo al orden y conservacin del estado en lo que respeta al Derecho de sucesin, el orden publico no intervendr por lo regular mas que en casos excepcionales, habiendo no obstante algunas materias relativas al inters publico, entre ellas a algunas prohibiciones que establece, y tambin las legitimas, causas de desheredacin, solemnidades de testamento y disposiciones testamentarias. Claro es concluye que estas no son mas que nociones generales sobre las cuales el jurisconsulto o el juez discurrirn el alcance verdadero del inters y el orden publico. Son normas de orden publico escribe De Diego las que en conexin inmediata con las bases fundamentales que constituyen el orden social, de tal modo miran a la utilidad o inters de la comunidad, que se imponen incondicionalmente a la voluntad de los particulares y se sustraen a su iniciativa, siendo inderogables por ellos (jus publicum privatorum pactis mutari non potest) <<Interest rei publicae dicen los romanos rem pupili salvan fore, mulierum dotes salvas habere propter quas nubere possunt>>, y cada da aumenta por la tendencia de socializacin del Derecho: prohibicin preventiva de la renuncia al dolo, de la vinculacin de la propiedad, normas de familia. Este de orden publico es un concepto variable a comps que cambia la constitucin orgnica y condiciones de una sociedad. No debe confundirse, segn De Buen, el carcter publico de una institucin con el inters publico de la misma, que califica muchas instituciones de Derecho privado. Hay preceptos de Derecho privado dictados por consideraciones de una utilidad general o social trascendente de la esfera del inters particular y privado de los individuos. De tal naturaleza eran en Roma, entre otras, las normas encaminadas a conservar integra la dote de la mujer o dirigidas al aseguramiento de la integridad del patrimonio del pupilo, de cada una de las

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cuales decan los textos interest rei publicae; y son muchos los ejemplos de normas de esa ndole dentro del Derecho moderno. A normas de esa especie suele aplicrseles el principio de que las convenciones privadas no derogan el Derecho pblico, sin que pueda determinarse de un modo aprioristico que norma revisten el carcter indicado, porque el principio del orden publico es mutable y contingente. el respecto al orden publico impide renunciar a aquellos derechos de la personalidad ( derecho de la vida, a la libertad. a la integridad de nuestro cuerpo, a la capacidad civil, al honor) que constituyen las condiciones elementales de la dignidad humana y que por lo mismo, quedan fuera de todo comercio civil, amparados por la organizacin fundamental del Estado, que perdera las caractersticas de un Estado civilizado si consistiese la renuncia valida de tales derechos. Las expresiones de inters y orden publicoapunta Castan revisten gran vaguedad. Se consideran generalmente como de orden publico: las leyes que regulan el estado y capacidad de las personas, las que se refieren a la organizacin de la propiedad y del crdito territorial, las del derecho de familia puro y , dentro del de sucesiones, las relativas a las legitimas y a las solemnidades de los testamentos. Pero en realidad, no es posible llegar en esta materia a frmulas netas. En sntesis, la formula del orden publico, no acogida de los Cdigos de tipo germnico por como se ha pasado dice Kiraly (16) a la poca de la interdependencia y de la accin organizada de las fuerzas econmicas que originariamente obraban las unas contra las otras, poca en la cual la idea de la proteccin por el estado del inters publico econmico y del bien publico se presenta como un nuevo principio regulador que puede suplir el papel conciliador que en la economa social antigua tenia la libre concurrencia. En la economa organizada es la produccin la que constituye el punto de partida de la vida econmica; su rgano mas importante es la empresa, con el empresario a la cabeza, y sus principios fundamentales el de proteccin del inters publico econmico, la necesidad de la libertad econmica reglamentada, los acuerdos econmicos y el acomodamiento de la oferta a la demanda. Como consecuencia de esta transformacin de la vida econmica, del desplazamiento del centro de gravedad de las reglas jurdicas, la concepcin moderna debe comprobar con mas precisin la conexin entre el derecho y la vida econmica y realizar mejor las exigencias practicas de la circulacin. Esta concepcin nueva del orden publico no deja de inquietar al jurista. Ya comprueba que este orden publico es una nocin singularmente mudable, no tratndose ahora de necesidades permanentes del Estado, del orden de una sociedad estable , sino de satisfacer necesidades del momento. Otras veces el orden publico representaba el elemento estable de la sociedad , mientras el contrato servia para la satisfaccin temporal de los intereses. Hoy da el contrato es mas estable que la ley y la ley destruye voluntariamente esta estabilidad que le parece incompatible con el movimiento econmico. Al mismo tiempo esta ley toma del contrato sus caracteres de realizacin concreta. La convencin privada se ajustaba por sus modalidades a los intereses particulares. Si ella no puede hacer este ajuste, es necesario que el legislador ensaye el mismo preverlo todo. Los publicistas haban definido la ley en sentido material como la regla abstracta y permanente. L a ley moderna llega a ser un reglamento detallado y temporal, pues toma las medidas aconsejadas por las circunstancias , como sucede, por ejemplo, con las leyes arrendatarias. Por otra parte, es imposible dar a estas leyes destinadas ha hacer reinar un cierto orden econmico, un alcance de aplicacin general. El Estado puede ensayar la creacin de un cierto orden en su interior , pero sus poderes se detienen en sus fronteras y no pueden vivir en un rgimen de economa cerrada, estando entonces a tolerar en el comercio internacional lo que prohibe en el interior. Las leyes destinadas a hacer respetar el orden econmico son muy numerosas. Pero tiene este orden publico el mismo valor jurdico que el antiguo ? Esta es una cuestin que el jurista debe examinar y cuya solucin es indecisa.

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<Le Droit conomique.> dem, tomo III, pgina 112

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La convencin que deroga el orden publico observa Ripert es nula, y se admite que esta nulidad es absoluta porque debe estar a la disposicin de cada una de las partes y escapar a una confirmacin del acto Puede tratarse con tanta severidad la convencin contraria al orden econmico? La culpa no es aqu la de haber contratado, pues el contrato era deseable en si, sino nicamente la de pretender modificar las condiciones. No es til, por tanto, anular el contrato; basta con borrar las clusulas contrarias a la ley. Quiz las partes no habran contratando atendiendo ante todo a la estipulacin prohibida, por lo que parece dudoso que la nulidad de la clusula entrae la nulidad completa del contrato. En todo caso, parece difcil dar igualmente la accin de nulidad a las dos partes. Un tal contrato no atenta al orden publico mas que en cuanto no es conforme al orden econmico. Pero , despus de todo, se trata de defender intereses materiales. Si el que podra quejarse esta satisfecho del contrario. por que el otro ha de tener el derecho de hacer anular el contrato? La nulidad es aqu nulidad de proteccin como en materia de incapacidad. El derecho de propiedad individual ha sufrido nuevas limitaciones, las unas directas y las otras indirectas , que han restringido singularmente el jus utendi et abutendi del propietario, y aun su jus fruendi. Las limitaciones directas son tan numerosas que es imposible actualmente citarlas todas. Que queda del antiguo Derecho romano y de los cdigos civiles individualistas?(17) . El derecho agrario tiene una orientacin decidida a constituirse en forma preponderante como Derecho de orden publico, ya que limita la autonoma de la voluntad, tanto en el ejercicio de los Derechos reales como de obligacin, estableciendo como premisa la inderogabilidad de los preceptos legales y la irrenunciabilidad de los beneficios concedidos por la ley. En el Derecho de familia, el principio del orden publico conserva su tradicional pujanza, y en el Derecho sucesorio acrece su dominio limitando la libertad de disposicin testamentaria mediante la institucin del patrimonio familiar y la participacin del Estado en la herencia. Finalmente el principio del orden publico en el Derecho actual no solo ha acrecido extraordinariamente su dominio en el campo del Derecho privado, sino que ha cambiado de signo. Mientras en la concepcin individualista tenia un simple sentido negativo, marcando prohibiciones, en las concepciones sociales contemporneas de alcance poltico legislativo, el orden publico aparece bajo el signo positivo como imperativo que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual.

16.b) DERECHO ESPAOL. Hay que distinguir el orden publico en el Derecho privado y en el Derecho internacional . En el Derecho privado interno constituye la barrera de la autonoma de las partes y abarca la totalidad del Derecho civil imperativo. El art. 1.255 del Cdigo civil enuncia un principio cuya aplicacin varia sin cesar. Combinado con el art. 4., apartado 1., proclama la nulidad de las convenciones contrarias al orden publico, y en ningn pasaje del Cdigo se encuentra una definicin del orden publico. En los tratados clsicos de Derecho civil se encuentra en general una corta enumeracin de las leyes que interesan al orden publico. como podra hoy intentarse una tal revista? Pertenecen al orden publico las disposiciones llamadas de proteccin, as designadas por referirse a los incapacitados (menores, locos, mujeres casadas, etc. ), imposibilitados de defenderse por si mismos en el
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<<Propiete et economie nationale, idem, tomo III, pag. 157.

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comercio jurdico por su edad, debilidad intelectual, sexo, etc. Estas disposiciones son evidentemente intangibles, porque no podran alcanzar la finalidad de proteccin que persiguen si se pudieran derogar en los casos particulares. En general tambin tienen este carcter las disposiciones sobre estado civil, derechos de la personalidad, forma de los negocios jurdicos, organizacin de la propiedad y derechos reales inmobiliarios, publicidad de las transmisiones, Derecho de familia puro, legitimas, arrendamientos rsticos y urbanos, contrato de trabajo, sociedades annimas, seguros, etc. Completa el legislador el alcance del orden publico en el Derecho privado interno al disponer en el apartado 2. del art. 4. la irrenunciabilidad de los derechos concedidos por las leyes, aparte del caso de perjuicio de tercero, , cuando la renuncia sea contra el inters o el orden publico. La amplitud del margen de posibilidades como observa Spota (18) es aqu notable. Se trata de supuestos en los que la ley otorga por si un gran poder de apreciacin al juez. El orden publico confiere al juez un dilatado poder de apreciacin, en cuanto atae al mismo determinar la significacin y precisar la amplitud a propsito de cada caso concreto, puesto que el legislador de ese modo recurre a una expresin de una voluntaria imprecisin que no es sino un standard jurdico o <<directiva>>. Con ello se comprende la posibilidad de que la ley se adapte a las transformaciones econmicas y sociales, pues el significado de la expresin orden publico varia forzosamente con la evolucin de las ideas y de las costumbres. El empleo de ciertos conceptos flexibles capaces de encerrar en la unidad de su propia significacin un contenido empricamente variable es as de tal naturaleza que facilita el Derecho una cierta posibilidad de continua renovacin. Segn nuestra jurisprudencia el derecho de filiacin legitima o natural evidentemente afecta al estado civil de las personas, y esta comprendido entre los que se refieren al orden publico que excepta de la renuncia del prrafo 2. del art. 4. del Cdigo civil (sentencia del 25 de junio de 1909). El hecho de apropiarse sin derecho de un apellido solo transmisible en materia de filiacin legitima o reconocida de padres a hijos, no se adapta a la disposicin del art. 4. que trata de las cosas irrenunciables, ni es susceptible de la prescripcin adquisitiva definida en el 1.930; no lo primero porque adems de ser causante de perjuicios para quien como el actor se apresuro a reivindicar la plenitud de su patronmico, reconocer ese medio irregular de adquirir seria tanto como ir contra el inters y el orden publico , y tampoco lo segundo por que no se trata aqu de nada que pertenezca al comercio de los hombres, sino de la usurpacin de un supuesto apellido, imprescriptible por su naturaleza y su destino a no romper la unidad de la familia, fundamento capital de la sociedad, muy interesada por cierto, si no ha de oscurecerse la legitima personalidad humana, en fortificar el lazo que como vinculo de origen distingue a los individuos que la constituyen (sentencia de 16 de junio de 1916). El precepto del art. 60 del Cdigo civil es de orden publico, en el concepto de que el marido, general e irrevocablemente, no puede renunciar a la representacin legal de la mujer respecto de su representacin en juicio en determinada clase de bienes, pues seria depresivo a la autoridad que le corresponde en la familia (sentencia de 2 de diciembre de 1915y 26 de enero de 1916). No es renunciable la administracin de los bienes de los hijos, derecho integrante de la patria potestad, establecida principalmente en ventaja de los menores y para el mejor orden de la familia (sentencia de 22 de octubre de 1891), y en general la patria potestad y el rgimen familiar (sentencia de 24 de junio de 1931).

Tratado de Derecho civil, tomo I. Parte general, volumen II: <Relatividad y abusa de los derechos>, Buenos Aires, 1947, pg. 608

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Son irrenunciables los beneficios que conceden al trabajador la ley de Accidentes (sentencias del 9 de octubre y 9 de diciembre de 1913 y el 17 de abril de 1917), y en general la legislacin social (sentencia de 26 de septiembre de 1922). El contrato de compromiso es fuente inmediata del poder jurisdiccional atribuido a lo s amigables componedores, por cuanto a los contratantes sustituyen el rgano estatal encargado de administrar justicia por jueces privados , a quienes someten la decisin de una determinada contienda civil; mas si en este aspecto es Estado abdica de un atributo de su soberana en aras d la autonoma de la voluntad, la inhibicin no es absoluta, sino que en todo caso reserva a sus rganos jurisdiccionales la facultad de revisar a instancia de parte y por el cauce de la acusacin del lado de los comunes amigos, con el designio de corregir posibles abusos en el ejercicio de cargo tanto as rebasan los limites de tiempo o de materia controvertida fijados en el compromiso como si deciden cuestiones no civiles, y aun aquellas revistiendo este carcter han sido excluidas especficamente por la ley del juicio de amigable composicin ( art. 1.691, en relacin con el 836 y 487 de la Ley de enjuiciamiento civil) . Por ser as contraria el orden publico, implcito en las referidas exposiciones legales de tipo jurisdiccional, y consiguientemente, es nula la clusula de la escritura de compromisos en cuanto a por ella aspiran los contratantes a que el laudo del amigable componedor adquiera firmeza, renunciando al efecto a toda intervencin de los tribunales ordinarios en funcin revisora del mismo, renuncia que no es permitida por los preceptos legales citados ni por los artculos 4 y 1.255 del cdigo civil ni por la doctrina de la Sala en sentencias de 20 de marzo y 20 de mayo de 1889, que no esta en verdadera pugna con las declaraciones hechas en sentencias de 27 de marzo de 1925 y 15 de marzo de 1933, dictadas en procedimientos de arbitraje parcial, excluidos por la jurisprudencia de las normas restrictivas que regulan el juicio de amigable composicin( sentencia de 23 de marzo de 1945) . La Direccin General de los Registros por su parte, tiene declarado que las clusulas de estabilizacin de valor son miradas en general con prevencin por las legislaciones extranjeras , por ser contrarias al nominalismo que inspira la mayora de los cdigos , en especial al rgimen del contrato de mutuo, y se rechazan por la jurisprudencia de algunos pases por contrapuestas al principio que informa los sistemas monetarios, sobre todo en las pocas de curso forzoso del papel moneda , cuyo pleno poder liberatorio pueden atacar, aunque no se prohiben expresamente por ley , y este criterio coincide con gran parte de la doctrina al sostener adems que se oponen a la moral como exorbitantes y por beneficiar solo al acreedor, y al orden publico en cuanto son incompatibles con el inters general de la comunidad. Los autores que defienden la licitud de tales clusulas se basan en que no se hallan expresamente prohibidas por la ley, evitan que se produzcan contracciones del crdito y que acudan los acreedores a medios tortuosos para conseguir el mismo fin, y aaden que el orden publico, en el sentido que ha de interpretarse el articulo 1.255 del Cdigo civil no puede fundarse mas que en normas imperativas o prohibitivas, que en este caso no existen, siquiera alguno de sus partidarios reconozca que no deben aplicarse a contratos de corto plazo y que si se generalizan podran producir graves perjuicios, que obligaran al legislador a reglamentarlas o negarles eficacia. No cabe desconocer que el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, singularmente en la sentencia de 4 de enero de 1951, puede estimarse en cierto modo favorable a su admisin, si bien es necesario destacar que el caso juzgado se refera a un contrato de arrendamiento con opcin de compra otorgado antes de la implantacin del curso forzoso del papel moneda y que la doctrina y argumentos no parecen aplicables ntegramente al prstamo, de caractersticas distintas y tratado con criterio normalista en los artculos 312 de nuestro Cdigo de Comercio 1.895 del Cdigo civil francs, 1.277 del italiano y 244 y 245 del alemn( resoluciones del 3 y 4 de marzo de 1952. La nulidad de la obligacin conjunta de marido y mejor se procede en Catalua como consecuencia de la Authentica Si qua mulier. capitulo VIII de la novela 134 de Justiniano, que prohibe a la mujer casada, por motivos familiares interceder por su marido y obligar sus propios bienes , excepto cuando se pruebe manifiestamente que la deuda contraida redundo en utilidad de la misma mujer, prescripcin irrenunciable por su carcter prohibitivo. que como posterior deroga o modifica las leyes II y XIII del titulo XXIX, libro IV, del

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Codex, segn las cuales la prohibicin del Senado-Consulto Veleyano no se aplica cuando la mujer sea deudora principal. La capacidad de los contratos mercantiles se rige por el cdigo de comercio, en su derecho y en su defecto por el cdigo civil, derecho supletorio nico, y como ninguno de dichos cuerpos prohibe a la mujer casada prestar fianzas, obligar o hipotecar sus bienes parafernales con licencia marital puede reconociere la validez de dos letras de cambio que aceptadas por el esposo se libraron a la orden de la mujer, quien tomadora de ellas las endoso a un Banco, si bien sus carcter formal y abstracto no permita determinar las caractersticas del negocio jurdico bsico. El capitulo 11 del privilegio Recognoveruntd Proceres modera el rigor de la autentica Sicua mulier y concede determinados beneficios a ala mujer que se obliga junto con su marido a los contratos del mutuo o deposito, criterio que reitera el proyecto de apndice de derecho cataln al Cdigo civil del 11 de noviembre de 1930, el cual otorga un amplio poder dispositivo a la mujer casada sobre sus bienes parafernales, pero no consiente que pueda hipotecarlos para asegurar obligaciones ajenas y declara nulas las fianzas a favor de su marido, y este proyecto, aun desprovisto de autoridad legal, constituye un antecedente doctrinal apreciable para la interpretacin , segn proclama la sentencia de 6 de julio de 1940. El examen de la capacidad de la mujer casada en derecho comparado revela una tendencia a suprimir o reducir las trabas y prohibiciones que sufre su poder dispositivo; al estimar legislacin aplicable al caso de recurso la mercantil de una parte, y la hipotecaria y civil de otra, se puede producir como consecuencia anmala la nulidad de un derecho real accesorio de garanta, de una obligacin mercantil valida, y es lo cierto que cualquiera que sea el valor que se atribuya en la doctrina y jurisprudencia patrias a las orientaciones encaminadas a lograr la unificacin legislativa, en tanto no perjudiquen instituciones de indudable significacin y arraigo en las regiones forales para no extralimitar la finalidad y funcin que corresponde a la jurisprudencia de aplicar el Derecho es preciso, conforme al ordenamiento jurdico, apreciar segn tales formas civiles la capacidad para constituir hipotecas(resolucin de 20 de junio de 1952).

17.-c)DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Siguiendo a Goldschmidt entendemos que el orden publico abarca a los efectos del Derecho internacional privado una institucin triple: la clusula de reserva, las normas directas rgidas pertenecientes a la lex civilis fori y las normas de exportacin referentes a las normas rgidas. La clusula de reserva forma parte expresa o tcita de toda norma de importacin asegurndose mediante ella la retirada del legislador nacional, puesto que si bien conociera al dictador su derecho internacional privado todos los derechos civiles del mundo entero en aquel momento vigentes, no pude abarcar los derechos futuros, que, no obstante, en su da abran de ser aplicados. Nuestro cdigo civil no contuvo en su primera edicin clusula de reserva, siendo introducida la misma por la segunda edicin, denominada correccin de erratas que la tomo del Cdigo civil italiano de 1865, figurando como apndice a las reglas sobre la forma de los actos en el apartado 3. del art. 11 . Dicho texto es defectuoso, pues viene a identificar orden publico y ley nacional prohibitiva. Si as fuera solo el derecho voluntario seria derogable por el derecho internacional privado y este no tendra ,por tanto, mas fuerza que la autonoma de las partes, cuando solo(leyes rigurosamente prohibitivas) pueden vencer al Derecho internacional privado. En otros trminos el apartado 3 del articulo 11 confunde el orden publico interno y el orden publico internacional.

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Las normas rgidas pertenecen siempre al derecho privado que es esencialmente extraterritorial , mientras la territorialidad del orden publico es una excepcin . El derecho publico es esencialmente territorial, y la extraterritorialidad del mismo no es sino una excepcin, Nuestro legislador enfoca esta diferencia acertadamente, constituyendo el articulo 8 la norma de Derecho publico( descrito, sin embargo, defectuosamente por una enumeracin de la materias que a el pertenecen), expresiva de su territorialidad, y conteniendo, en cambio, el apartado 3. del art, 11 la territorialidad del Derecho privado como excepcin a las normas de importacin del Derecho internacional privado. Desde luego dentro del Derecho privado no son rgidas las normas pertenecientes al Derecho voluntario. Una norma derogable por la autonoma de las partes(art. 1.255 del Cdigo civil espaol), tambin lo es por el Derecho extranjero, declarado aplicable por nuestro propio Derecho internacional privado. Tampoco debemos identificar <<normas rgidas>> y <<normas imperativas>>, pues la tesis contraria hara prcticamente ilusoria la extraterritorialidad del Derecho privado. Por ejem. la fijacin de la mayora de edad (art. 320 del Cdigo civil )constituye una regla imperativa del Derecho privado, y, no obstante, no es obstculo a que se considere en Espaa a un suizo de 20 aos como mayor de edad(aplicacin analgica del art. 9. del Cdigo civil). No e s fcil establecer grupos en los que enmarcarse las normas rgidas, sea el Derecho imperativa privado rigurosamente prohibitivo. sin embargo, podemos distinguir dos categoras de normas bastante diferentes. En primer lugar nos encontramos con los principios que segn el legislador nacional pertenecen al Derecho natural. Mas como una cosa es el Derecho natural y otra lo que un legislador nacional cree que lo es o intenta al menos hacer pasar por tal, as se explica que incluso la faceta <<jus naturalista>> del orden publico cambia de pas a pas y dentro del mismo pas de rgimen a rgimen. En Espaa se incluye en la categora << jus naturalista>> del orden publico la prohibicin de la poligamia, la del divorcio vincular, la de la esclavitud, de la muerte civil, la prescriptibilidad de las crditos, cierta libertad de contratar, de testar, etc. Si un Derecho extranjero infringe lo que concebimos como Derecho natural no existe entre el pas extranjero y nuestro Estado aquella comunidad jurdica mnima que, segn una formulacin muy divulgada, constituye el requisito del Derecho internacional privado. El orden publico, en su faceta<< jus naturalista>> , no abarca preceptos detallados, sino nada mas los principios generales, procediendo por ello aplicar un precepto extranjero diferente del nuestro con tal que se adapte al principio general. En segundo lugar nos encontramos con el orden publico en su aspecto proteccionista, con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en holocausto en los intereses nacionales. He aqu el lugar legitimo en el que hace su aparicin en el Derecho internacional privado el aspecto << jus privatista>> de la extranjeria en cuanto contiene privilegios odiosos. Las normas de exportacin referentes a las normas rgidas precisan la medida de la incompatibilidad. El problema mas importante consiste en dejar bien sentado que es lo que va contra el orden publico. A este efecto el orden publico no rechaza una norma jurdica extranjera, sino que refuta la reglamentacin que el pas extranjero da al sector social en cuestin. Espaa condena siempre, por ejemplo, una norma jurdica permisiva de la poligamia pero el orden publico no se opone a reglas jurdicas, sino a ordenaciones de sectores sociales. Por ello Espaa rechaza autorizar la celebracin de un matrimonio polgamo y, en cambio, no se opone a que se reparta un patrimonio relicto entre varios descendientes de matrimonios polgamos. Puede ser que un pas regule los sectores sociales en una colonia o en un protectorado de manera opuesta al orden publico en la metrpoli. La aplicacin del orden publico concluye Goldschmidt produce siempre un efecto doble : elimina el Derecho extranjero nocivo y lo sustituye por Derecho inofensivo. El carcter positivo o negativo de la situacin se encuentra en relacin inversa al carcter negativo o positivo del Derecho extranjero descartado. En efecto, si lo perjudicial del Derecho extranjero consiste en negar una facultad como, por ejemplo, la de pedir anulacin de un matrimonio civil celebrado cuando aun subsista el matrimonio cannico, el Derecho

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sustituto la considerara (resultado positivo del orden publico ). Si al contrario lo perjudicial del Derecho extranjero consista precisamente en que confera una facultad por ejemplo, la del divorcio vincular, el Derecho sustituto la engarria (resultado negativo del orden publico). El problema principal consiste en saber si el Derecho sustituto debe ser Derecho del juez o si ser el mismo Derecho extranjero despojado de sus partes nocivas. Este problema no surge en el seno de la tesis aprioristica, con arreglo a la cual no debe caber duda que el Derecho sustituto haya de ser el del juez que conoce del pleito. Por otro lado desde el punto de vista de la tesis a posteriori y de su concepcin del orden publico como mera excepcin , tampoco cabe duda de que el Derecho sustituto ser si fuese posible el mismo Derecho extranjero. Ello es sobre todo posible si lo nocivo del Derecho extranjero es una excepcin hecha por el a una regla intachable, puesto que en esta hiptesis cabe aplicar la regla. Pero tambin cabe aplicar Derecho extranjero si la eliminacin de una disposicin extranjera nociva produce la necesidad de reglamentar de nuevo la situacin y si las reglas extranjeras referentes a ella no se exponen a objecin alguna. Solo siendo posible desprender el Derecho sustituto del derecho aplicable es dable acudir a la lex civilis fori. As se sustituye la divorciabilidad el matrimonio en el Derecho alemn por su indisolubilidad en el Derecho espaol. Ilustrativa en extremo es nuestra jurisprudencia. Segn tiene declarado el tribunal supremo , si bien el articulo 42 del cdigo civil consiente a los que no profesen la religin catlica contraer matrimonio civil valido y eficaz, se halla tal facultad condicionada por las limitaciones que establecen los artculos 83 y 84 , y entre ellas la incapacidad que concurre en los ordenados in sacris que no hayan obtenido dispensa cannica, incapacidad que por su carcter dirigente y por lo prevenido en los artculos IX y XI del repetido Cdigo no es licito eludir sin haber hecho plena renuncia de primera nacionalidad espaola, aunque se celebre el matrimonio en pas extranjero ( sentencia del 10 de julio de 1916) atendidas las concretas y terminantes prescripciones consignadas en los artculos 11, prrafo III ; 45, num. 1; 101, num y 4 y 100, prrafo ultimo, del Cdigo civil espaol, resulta inconcuso que no habiendo renunciado los aqu litigantes a su nacionalidad eran espaoles y estaban obligados al exacto cumplimiento de las leyes espaolas , que en cuanto a las formas y solemnidades del contrato concernientes a sus personas y estado no las alteraban las del pas en que entonces residan, y mucho menos podan dejarlas sin efecto, y , por consiguiente, sin que importe ni quepa entrar en el examen de cuales fueren o dejen de ser en la repblica argentina los efectos del referido matrimonio que se dice celebrado, ante el jefe de la Seccin 13 del Registro de la Municipalidad de Buenos Aires, lo que si aparece manifiesto que el demandante era menor de 23 aos y, por tanto, le estaba expresamente prohibido sin previa licencia paterna, y que el llamado matrimoni que no autorizo como era inexcusable lo hubiera hecho el cnsul o vicecnsul de Espaa en Buenos Aires, es perfectamente nulo aqu( sentencia de 1 de mayo de 1919) . El matrimonio, para los catlicos, es un sacramento, y para todos los dems, cualquiera que sea sus confesiones religiosas y aun para aquellos que no profesen religin positiva, constituyen algo importante y esencial en la vida de quienes lo contraen no solo en el orden puramente particular y privado, sino tambin en el publico en relacin con la sociedad y el estado, por lo cual cada institucin ha sido siempre atendida por el poder publico y regulada por leyes especiales en todos los pueblos, y en todos los tiempos se le ha considerado como acto trascendental y publico de orden social , base y fundamento de la familia, el conjunto de la escuela se integra la nacin y , por lo tanto su celebracin ha estado siempre revestida de solemnidades, , de ritos ,ya meramente intrnsecos y formales, ya intrnsecos y necesarios para la esencia de la institucin en cuanto a su validez y a sus efectos jurdicos, as para los contrayentes como para la prole. En Espaa el estado de Derecho vigente, conforme a lo dispuesto en los artculos 9 , 11, 100, 101 y 326 del Cdigo Civil, en lo que afecta al matrimonio, es que aun prescindiendo de sus carcter sacramental, segn lo establecido en el Concilio de Trento , ley obligatoria del reino, es tanta su importancia y es tal su trascendencia familiar y social que en el puramente civil y respecto a sus efectos jurdicos para su validez precisa que se celebre con asistencia del juez municipal respectivo o de quien haga sus veces en donde no haya juez municipal- como acontece en el extranjero- un defecto ante nuestros cnsules, que son los que fuera

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de Espaa asumen en tal respecto las funciones encomendadas y a los jueces municipales, en representacin unos y otros del estado, que no quiere, por que no debe, dejar de intervenir en el acto de la elaboracin del matrimonio par solemnizar y garantizar sus efectos civiles. El propsito y el pensamiento que tuvo el legislador al dictar el Cdigo civil fue indudablemente el de que el Estado Espaol por la capital y extraordinaria importancia del matrimonio y por ser este de carcter publico, no poda hacer dejacin de su derecho, a un tiempo de su deber, de intervenir e la celebracin de los matrimonios espaoles en el extranjero por medio de sus representantes legtimos en tales funciones, o sea por los cnsules de nuestra nacin en el lugar o pas en que se contraigan, sin que esta interpretacin de la ley se oponga en modo alguno al principio del Derecho internacional locus regit actum, inaplicable en este punto concreto, ya que se refiere solo a la solemnidad externa , y porque en realidad no puede haber otra orientacin precisa que la de inters general de cada pas, ni tampoco la necesidad o conveniencia de los particulares contrayentes, toda vez que por encima de estas debe estar el supremo inters social y publico de la nacin y, por que adems en tanto subsista lo dispuesto en los supradichos artculos del Cdigo civil y no se modifique su sentido jurdico, es obligado por los tribunales se declaren nulos los matrimonios celebrados en el extranjero ante funcionarios civiles de la nacin en que se contraen, pero no de nuestros cnsules, nicos que como los jueces municipales representan al Estado Espaol en tan importante y trascendental tal funcin ( sentencia del 26 de abril de 1929). Si bien en materia de derechos y deberes de familia y estado de las personas son en general de aplicacin de leyes del pas de origen, criterio reflejado en el articulo 9. de nuestro Cdigo civil, ello se entiende en cuanto dicha leyes no se opongan a las que tienen por objeto el orden publico y las buenas costumbres, segn expresa el art. 11 del mismo Cdigo, y si se toma en cuanta la indiscutible trascendencia que en materia de buenas costumbres ofrece cuanto afecta a los caracteres de unidad e insolubilidad del vinculo conyugal, se impone la consecuencia de someter su regulacin a nuestras leyes, y con mayor razn si el matrimonio se celebro en nuestro pas y los cnyuges cualquiera que sea su nacionalidad tienen en el su domicilio. Con relacin al caso del presente recurso, concedida por la ley de 23 de septiembre de 1939 a los cnyuges divorciados la posibilidad de reconstituir su hogar y tranquilizar su conciencia, solicitando la nulidad de la unin civil celebrada con posterioridad a su legitimo matrimonio, resultara opuesto al criterio indicado negar aquel beneficio a un extranjero que tiene su domicilio en nuestra nacin, contrajo en ella matrimonio cannico, obtuvo en Espaa, en aplicacin de la ley, hoy derogada, de 2 de marzo de 1932, sentencia de divorcio y que habiendo celebrado posteriormente una unin civil ante el juez municipal y en territorio espaol solicita ahora el amparo de los Tribunales de nuestro pas para poner fin a una anmala situacin conyugal (sentencia de 23 de febrero de 1944) (19). El articulo 9. del Cdigo civil, de acuerdo con los principios de Derecho internacional privado, estatuye que a los espaoles, aunque residan en el extranjero, obligan las leyes patrias en lo relativo a estado, condicin y capacidad de las personas; y como entre esta clase de leyes llamadas personales figuran las atinentes al matrimonio, institucin de singular importancia como base que es del sistema jurdico familiar, y los impedimentos dirimentes afectan a la capacidad, con arreglo a las leyes espaolas habr que decidir la cuestin debatida. Los arts. 51 y 52 del Cdigo citado establecen que no producir efectos civiles el matrimonio cannico o civil cuando cualquiera de los cnyuges estuviesen ya casados legtimamente, y que el matrimonio solo se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges, y el cdigo cannico vigente en Espaa consigna tambin la indisolubilidad del matrimonio y la prohibicin grave de contraerlo, con sancin de nulidad en tanto subsista el vinculo de otro anterior, aunque el impedimento afecte solo a uno de ellos(canon 1.036). De esto es consecuencia que deba estimarse que el diplomtico espaol no pudo validamente contraer el matrimonio que celebro en Londres, porque subsista segn su ley nacional el vinculo del cannico anteriormente llevado a efecto por la mujer francesa divorciada.
(19)

Vease nuestro comercio en esta Revista, volumen XXVIII. ao 1914. pgs. 340-343.

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El tribunal a quo funda la desestimacin de la accin de nulidad esgrimida en este juicio en el que el expresado matrimonio se celebro en Inglaterra, con arreglo a las leyes all vigentes, y en que ahora solo se trata de juzgar la valides de esta unin y no directamente de la disolucin de otro enlace obtenida anteriormente por uno de los contrayentes con arreglo a su ley nacional ; pero dejando aparte que el admitir la licitud de los actos de los espaoles en el extranjero contrarios a las leyes vigentes en Espaa cuando estas sean aplicables, como lo son las relativas al matrimonio, adems de privar de eficacia el citado art. 9. del Cdigo civil hace posible el frente de la ley , se impone resolver que el expresado Tribunal viola al art. 11 de este cuerpo legal, preceptivo de que las leyes prohibitivas concernientes a las personas, sus actos o sus bienes y las que tengan por objeto el orden publico y la buena costumbre, no quedaran sin efecto por leyes o sentencias dictadas ni por convenciones acordadas en pas extranjero, porque si es evidente que de este divorcio obtenido por la mujer francesa segn su ley nacional, lo que concretamente se discute no es su creacin, sino el efecto relativo a la disolucin del vinculo que origino la unin cannica, al cual efecto se pretende conceder eficacia para justificar la validez de un matrimonio que segn la misma sentencia recurrida no hubiese podido celebrarse en Espaa, por ser inconciliable la disolucin del vinculo matrimonial en los principios religiosos, morales y jurdicos que informan el orden publico del orden Espaol, como ante este conflicto o colisin entre la ley extranjera aplicable y el orden publico nacional debe prevalecer siempre, sin excepcin alguna, este ultimo , la adecuada inteligencia del repetido art. 11 del Cdigo civil obliga a separar de entre los efectos del expresado divorcio el de la disolucin del vinculo y a apreciar la subsistencia de este, y en consecuencia , la nulidad del segundo matrimonio. El Tribunal a quo, al no proceder en la forma mencionada, infringe el tan nombrado articulo 11 del Cdigo civil, en relacin con los artculos 83, nm. 5., y 101, nm. 1., del propio cuerpo legal , sin que deba obstar a la aplicacin de este criterio la circunstancia de que la demanda inicial de este juicio resulta planteada en el ao 1935, cuando el divorcio vincular se hallaba autorizado en Espaa, porque como ya declaro esta misma Sala en sentencia de 12 de marzo de 1942, a la ley de 23 de septiembre de 1939, derogatoria de aquel rgimen legal, ha de darse efecto retroactivo, siempre que como en el presente caso resulte afectado el contenido del nuevo orden publico establecido (sentencia de 12 de mayo de 1914)(20) .

18. C) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO DE LOS INTERESES PRIVADOS.

Si el Derecho exige una real y personal proporcin entre los hombres y el Derecho civil es el Derecho privado por autonoma, su sistema ha de descansar tambin sobre el equilibrio de los intereses privados . Los intereses opuestos de los particulares constituyen normalmente fuerzas iguales y contraers que balancendose conducen a un cierto, y , por tanto, a una cierta justicia negocial. Maury(21) llega a afirmar que la equivalencia econmica de las prestaciones es la base del consentimiento; al contratar las partes han calculado las posibilidades de ganar o de perder, basadas en el estado de cosas existentes, y, la equivalencia es as valuada por las partes de acuerdo con sus previsiones, realizndose de este modo <<lo que el llama equilibrio provisional>>. Inicial y normalmente los particulares son buenos jueces de sus intereses, por lo que debe admitirse el libre juego de su autonoma ; una indagacin judicial sobre la equivalencia de las prestaciones, cuando fuese admitida con gran amplitud, seria un estorbo a la libertad y al trafico jurdicos, y multiplicara las leyes, con grave dao para la sociedad.

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Idem, pgs. 618-619. Essai sur le rle de la nation dquivalence en Droit civil francais. 1920.

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En segundo lugar el legislador coopera a la plena realizacin de la voluntad de los particulares, inspirado en el equilibrio de sus intereses, supliendo la falta y las lagunas de la regulacin negocial y ayudando a explicar y desenvolver el querer de las partes. A ello responden las normas supletivas o integradoras y las normas de interpretacin, que revisten gran importancia en el Derecho patrimonial. Las normas supletivas intervienen para suplir los puntos particulares y lagunas dejados por las partes. Unas veces completan la regulacin negocial (por ejemplo, el apartado 2. del articulo 1.104, al disponer que cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exigir la que correspondera a un buen padre de familia, y el apartado 2. del art. 1.475, expresivo de que el vendedor responder a la eviccin aunque nada se haya expresado en el contrato) y otras establecen una regulacin total para el caso de que falte en absoluto una disposicin de las partes (por ejemplo, las normas relativas al rgimen de bienes en el matrimonio, en defecto de capitulaciones, o a la sucesin legitima, en defecto de testamentaria, o a algunas instituciones de Derecho de cosas). El Derecho supletorio dispensa a los particulares de indicar la regulacin de todos los posibles puntos accesorios y ulteriores modificaciones de la relacin consiguientes a eventos futuros, dictando disposiciones minuciosas sobre los efectos de las relaciones constituidas. Estas disposiciones con frecuencia no representan mas que el precipitado de originarias clusulas contractuales, la voluntad media de las partes, la probable y tpica intencin en la relacin, atendidas las circunstancias y situaciones econmicas. Mas no hay que creer, sin embargo, que las normas supervisa valen en cuanto descansen sobre la presente voluntad concreta de los contrayentes. El principio dispositivo tiene carcter autnomo: vale no porque es tcticamente querido, sino porque as lo ha ordenado la ley por la falta o carencia de disposicin. En efecto, la ley supletoria puede inspirarse en otros mviles para conciliar los intereses en conflicto, para tutelar intereses colectivos, esto es, para establecer lo que un contrayente tpico habra dispuesto. Las normas interpretativas presuponen que ha tenido lugar una regulacin negocial de las partes , pero que existe duda sobre el sentido de tal declaracin oscura, imprecisa, equivoca. La norma interpretativa establece el modo de declarar el contenido para hacer derivar las justas consecuencias jurdicas, Es decir, la norma de interpretacin establece lo que en los casos dudosos ha de considerares como contenido de la declaracin de voluntad. Su misin es el esclarecimiento del sentido de la declaracin, su fin es procurar el exacto contenido de la declaracin. Sin ejemplos de normas interpretativas los arts. 346, 675, 1.127, 1.152, 1.281, a 1.289, etc. Fijndonos en el ultimo de los artculos citados previene que cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas por los artculos precedentes (1.281 a 1.288), si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y este fuera gratuito , se resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuese oneroso la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses. En los contratos gratuitos, como la donacin, el sacrificio econmico esta suficientemente justificado por la intencin liberal del donante o en general de quien hace una atribucin patrimonial gratuita, debiendo interpretarse la liberalidad restrictivamente para no ahondar el desequilibrio de intereses. La necesidad de tener en cuenta para la interpretacin de los contratos conmutativos la equitativa reciprocidad de intereses ha sido recogida por nuestra jurisprudencia de las sentencias de 18 de noviembre de 1897 y 15 de febrero de 1928. En los contratos con prestaciones reciprocas la prestacin prometida o ejecutada por un sujeto no solo encuentra la justificacin originaria en la contraprestacin prometida o ejecutada por otro sujeto, sino que precisamente por el ligamen que existe entre ellas, en un cierto sentido y en ciertos limites, la una sigue la suerte de la otra. Para decir que una atribucin patrimonial debe su origen a otra se habla de sinalagma gentico, y para expresar precisamente la sealada interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre si en el sucesivo desarrollo de la relacin contractual, de sinalagma funcional.

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Podr fundarse en la reciprocidad de intereses la norma interpretativa que obligue al acreedor a cooperar en cuanto sea necesario con el deudor a fin de que este ultimo pueda cumplir sus obligaciones? Autorizados escritores como Polaceo son contrarios a admitir que el acreedor este obligado a cooperar en la prestacin. Windscheid, ya inclinado a admitir la obligacin del acreedor de recibir la prestacin, despus se ha mostrado contrario ; tambin es contrario Barassi. Explcito, en cambio, en el sentido de que el deudor no tenga solo el deber, sino tambin el derecho de cumplir para conseguir la liberacin, es Messineo. De acuerdo con Luzzatto (22) , no entendemos establecer una identidad, entre la obligacin de testar del deudor y la obligacin de recibir del acreedor; seria absurdo. Ellas tienen objetos diversos; una cosa es el deber de realizar una prestacin y otra cosa distinta es el deber de cooperar con el deudor a fin de que este ultimo pueda cumplir. Decimos solamente que el concepto de obligacin es un concepto amplio, capaz de incluir diversas especies, y entre estas tambin el vinculo personal, que constrie al acreedor a recibir la prestacin. Aadimos que, nuestro juicio, es un error de la doctrina tradicional el de pensar que el acreedor tenga solo un derecho y a tal derecho no se asocie, al menos en un notable grupo de casos, un deber que le obligue a cooperar en el cumplimiento del deudor. Precisamente lo que ha conducido a disciplinar de modo imperfecto, con lagunas, la mora del acreedor y ha constituido un obstculo para tutelar con la deseable eficacia a los sujetos del contrato es el de haber considerado al deudor solo como obligado y al acreedor solo como portador del derecho. Excepcionalmente el legislador, abstraccin hecha de la voluntad de los sujetos, dicta normas imperativas inspiradas en el equilibrio de los intereses privados, que rechazan la posibilidad de una disposicin de voluntad contraria. Tampoco puede olvidarse que un importante sector doctrinal fundamenta la teora del riesgo imprevisible en el elemento objetivo de la equivalencia de las prestaciones. Segn Giorgi (23) , el cambio del estado de hecho debe influir de un modo directo sobre el vinculo creado , al alterar la relacin de reciprocidad, siendo entonces el contrato resoluble, lo que se verifica por efecto de todo cambio imprevisto que altere permanentemente el estado de hecho y produzca como consecuencia un desequilibrio. Razones de equidad y justicia distributiva exigen que la ley obligue al magistrado a restablecer el equilibrio legal, cortando toda desigualdad entre las partes y buscando aquella utilidad comn que dio origen a la celebracin y ejecucin del contrato. Krckmann (24) sienta determinadas conclusiones, caracterizadas principalmente por la tendencia a lograr el equilibrio de intereses, es decir, a hacer que prevalezca tambin equitativamente, segn las circunstancias, los intereses de la otra parte. Lonel(25) se muestra igualmente partidario de la teora del equilibrio de intereses, pues segn el es lo que puede ofrecer la clave para la debida solucin del problema, ya que si bien al admitir la posibilidad de una rescisin de los contratos quebranta inevitablemente la confianza, sin la cual no puede existir una seguridad del comercio jurdico, estas fatales consecuencias se pueden atenuar con tal de que la parte a quien se le impone la restriccin este segura de que su confianza no ha de acarrearle perdida alguna positiva. Contra esta corriente cientfica de la equivalencia de las prestaciones se objeta que el contrato persigue ventajas econmicas individuales para cada parte contratante, y la ruptura del equilibrio econmico no se puede decir que atent el principio de justicia, ya que media un contrato, cuya injusticia mal pueden
(22)

La compraventa segn Cdigo civil italiano, traducida y anotada por nosotros, Madrid, 1953, pginas 465466 (23) Teora de las obligaciones , tomo IV, Madrid, 1930, pg. 216. (24) Clausel rebus sic stantibus, 1919. (25) <<La clusula rebus sic stantibus>>, en esta REVISTA, tomo X, ao 1923, pg. 20.

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alegar sus firmantes. Por otra parte se excluir hasta ese rea previsible en previsin del cual precisamente se contrata. Aunque no admitamos esas objeciones lo cierto es como observa Badenes Gasset (26) que el principio objetivo de la equivalencia de las prestaciones es insuficiente por si solo para fundamentar la teora del riesgo imprevisible: los propios autores mentados hemos visto se refieren a la equidad y la justicia distributiva. todo lo cual supone ligar este principio con otros. de tal forma que se revela esa insuficiencia. la fundamentacin cientfica de la teora del riesgo imprevisible ha de deducirse de la relatividad de los derechos y de la solidaridad social. FRANCISCO BONET RAMN Catedrtico de Derecho Civil

(26)

El riesgo imprevisible. Barcelona. 1946. pp. 92-120

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Documento

Ficha ROJINA VILLEGAS, Rafael. Existencia e inexistencia de los actos jurdicos, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo VIII, nms. 31-32, julio-diciembre de 1958, pgs. 205-232

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EXISTENCIA E INEXISTENCIA DE LOS ACTOS JURDICOS Por el Dr. Rafael RIJINA VILLLEGAS, Profesor de la Facultad de Derecho. 1.-Existencia perfecta y existencia imperfecta del acto jurdico.- El acto jurdico puede ser existente o inexistente; vlido o nulo. Se trata de dos cuestiones radicalmente distintas. Por consiguiente, se impone la siguiente clasificacin:

A.-Actos existentes vlidos. B.-Actos existentes nulos. C,-Actos inexistentes. La validez no admite grados, y por esto slo existe una categora de actos: los existentes vlidos. La inexistente tampoco admite grados y por eso slo existe una categora de actos: los inexistentes. La nulidad s admite grados, y por esto dentro de la categora de actos existentes nulos, podemos distinguir las dos categoras de la escuela clsica: actos existentes afectados de nulidad absoluta y actos existentes afectados de nulidad relativa. Es indispensable imponer la terminologa anterior para que no vuelva a confundirse la inexistencia con la nulidad. Se trata de dos cuestiones esencialmente distintas. En la inexistencia falta al acto un elemento esencial. En la nulidad, el acto jurdico existe, por cuanto que tiene todos sus elementos esenciales, pero alguno de ellos padece de un vicio que le resta validez. Este vicio puede ser interno, originando la nulidad relativa, o externo, motivando la absoluta. Al efecto distinguiremos: A.-Inexistencia. B.-Existencia. I. Validez. II.-Nulidad. a).-Absoluta. b).-Relativa. Es substancial esta distincin, para que ya no se confunda ms la inexistencia con la nulidad. No deben existir las confusiones que se presentaron dentro de la escuela clsica y en los cdigos infludos por el napolenico. Proponemos, al efecto, la siguiente clasificacin: 1.-Actos existentes vlidos (existencia perfecta). 2.-Actos existentes nulos (existencia imperfecta); que a su vez se subdividen en: a).-Actos afectados de nulidad absoluta. b).-Actos afectados de nulidad relativa. 3.-Actos inexistentes (nada jurdica). El criterio debe ser cientfico y no histrico o tradicional. Debe abandonarse el criterio histrico. Si el acto es una elaboracin estrictamente jurdica, que supone elementos de esencia y de validez dos que no afectan a su esencia), no nos importa que histricamente no se haya hecho este anlisis. El punto de vista cientfico nos va a permitir rectificar, perfeccionar el histrico; no nos debe detener la tradicin. El punto de vista cientfico, parte de la distincin y anlisis de las dos clases de elementos que encontramos en el acto

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jurdico; A.-Elementos de esencia. B.-Elementos de validez. A los primeros corresponde el problema de la inexistencia o existencia. y a los segundos, el de la nulidad o validez. Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto no se puede concebir jurdicamente, o sean, los atributos de existencia en la definicin del mismo acto. Dos son los elementos esenciales del acto jurdico: a) .- Una manifestacin de voluntad animada de la intencin de producir consecuencias jurdicas, que puede ser expresa o tcita. Es expresa, cuando se exterioriza por el lenguaje: oral, escrito o mmico. Es tcita, cuando se desprende de hechos u omisiones que de manera necesaria e indubitamente revelan un determinado propsito, aunque el autor del acto jurdico no exteriorice su voluntad a travs del lenguaje. b) Un objeto fsica y jurdicamente posible. En los actos jurdicos debemos distinguir un objeto directo y en ocasiones un objeto indirecto. El objeto directo consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. La definicin del acto jurdico revela su objeto, por esto decimos que es una manifestacin de voluntad con el objeto de crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Pero no en todo acto jurdico se realizan estas cuatro manifestaciones anotadas; hay actos de creacin de derechos y obligaciones; hay otros de transmisin nicamente; otros son de modificacin, etc. Desde este punto de vista la clasificacin que mas importa al derecho civil consiste en distinguir actos constitutivos, traslativos, extintivos y modificativos. Pero hay que tomar en consideracin que tambin un acto puede realizar las cuatro funciones, como ocurre en el caso del testamento. Fundamentalmente su funcin es transmitir derechos y obligaciones, sindole posible en ocasiones, crearlos. Tambin puede modificar ciertos derechos del testador para que pasen a sus herederos, por ejemplo: reducir una deuda. Finalmente, el testador puede extinguir derechos y obligaciones cuando perdona las deudas a uno o todos sus deudores. En el contrato encontramos dos funciones de las cuatro que hemos enumerado. Se define como el acto jurdico plurilateral que tiene por objeto crear o transmitir derechos u obligaciones. En cambio, el convenio es el acto jurdico plurilateral que tiene por objeto modificar o extinguir derechos u obligaciones. La ley exige que el autor se proponga a travs su manifestacin de voluntad realizar todos y cada uno de los efectos que el derecho reconozca; basta con que se proponga originar ciertas consecuencias jurdicas. Puede protegerse parcialmente la manifestacin de la voluntad, de tal manera que no se produzcan todas las consecuencias deseadas o es posible reconocer mayor nmero de efectos de aquellos que fueron por deseados por el autor del acto; o si no cumple con los requisitos legales, puede no producir consecuencias jurdicas. Por ejemplo, en la nulidad, cuando existen vicios del consentimiento, impiden que la manifestacin de la voluntad sea eficaz o apta para producir consecuencias jurdicas. Hay tambin un objeto indirecto; pero ste no se presenta en la totalidad de los actos jurdicos; es sobre todo en los contratos y en los convenios en donde lo encontramos. El objeto directo en los convenios es crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones y el indirecto consiste en la cosa o en el hecho materia del convenio. De tal manera que un contrato crea obligaciones que pueden ser de dar, hacer o no hacer, y as cada obligacin tiene su objeto que consiste en prestaciones o abstenciones. Este objeto directo de las obligaciones es el objeto indirecto del contrato. A su vez, la prestacin tiene como objeto indirecto la cosa o el hecho. Inexistencia del acto jurdico.-Los dos elementos analizados se denominan esenciales o de existencia, porque sin ellos no existe el acto jurdico. Tambin se les llama elementos de definicin. Cuando en un acto jurdico falta uno de esos elementos, decimos que el acto jurdico es inexistente para el derecho, es la nada jurdica. Si no hay manifestacin de la voluntad, no puede existir el acto jurdico. Si hay una manifestacin de voluntad, pero no se propone ningn objeto jurdico, tampoco existe acto jurdico; por ejemplo: podemos convenir con un amigo en estudiar o pasear; este acuerdo de voluntades no es un acto jurdico, porque no se propone ninguno de los efectos especficos del derecho. Finalmente si hay manifestacin de voluntad con el fin de producir consecuencias de derecho, pero la ley no torna en cuenta ese deseo, por no encajar en la

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hiptesis normativa, tampoco habr acto jurdico. Debe distinguirse este caso, del relativo a la violacin de la norma en que la falta de efectos se debe a nulidad y no a inexistencia. De manera que la inexistencia se produce por falta de voluntad en el acto unilateral o por falta de consentimiento en el acto plurilateral. El consentimiento es el acuerdo de voluntades. Si las voluntades no se ponen de acuerdo no llega a formarse el contrato. Es inexistente tambin el acto jurdico por falta de objeto, o cuando ste es imposible, bien desde el punto de vista fsico o jurdico, pues esta imposibilidad del objeto equivale a la no existencia del mismo. Se dice que hay imposibilidad fsica citando el objeto jams se podr realizar, en virtud de que una ley de la naturaleza constituye un obstculo insuperable para su realizacin. Por ejemplo: el contrato que tuviera por objeto hacer un transporte de cosas o de personas al sol, no sera posible su realizacin por los medios que actualmente conoce la ciencia. Hemos dicho que el objeto puede tambin ser imposible en sentido jurdico; fsicamente puede realizarse, pero una norma jurdica impedir su realizacin de manera absoluta. Por ejemplo, en materia de bienes de uso comn es jurdicamente imposible la venta de una va pblica. En los contratos se aplica la teora de la inexistencia. Son elementos esenciales del contrato: el consentimiento o acuerdo de voluntades y en el objeto, que puede ser directo o indirecto. Habr imposibilidad fsica cuando el contrato se proponga un objeto que conforma a las leyes de la naturaleza jamas se podr realizar y habr imposibilidad jurdica, cuando una norma de derecho constituya un obstculo insuperable para la realizacin del mismo objeto. V. gr: un contrato entre dos mayores de edad en el que uno convenga en adoptar al otro. Un acto jurdico inexistente no puede producir efectos como acto jurdico, pero s como hecho jurdico. La existencia en los actos jurdicos impide que stos produzcan efectos de derecho o sea, que un acto jurdico como tal pueda producir efectos. Tiene gran inters hacer esta distincin porque aquellos que no aceptan la teora de la inexistencia dicen que el llamado acto jurdico inexistente, s produce ciertos efectos de derechos. Quienes as piensan no toman en cuanta que estos efectos no se producen por el acto, sino por el hecho. En ocaciones, no hay ni siquiera un hecho jurdico en la inexistencia, es decir, no se produce ningn supuesto, ni como acto ni como hecho. Por esto la inexistencia se caracteriza como una ineficacia total o falta absoluta de efectos jurdicos. El acto jurdico inexistente jamas puede producir consecuencias de derechos como tal acto; existe como simple hecho. Claro est que si una de las partes se resiste, por ejemplo, a devolver lo que haba recibido, entonces ser necesario seguir un juicio para que el juez reconozca que el acto es inexistente y que no debe producir efectos. La inexistencia se caracteriza porque el acto es inconfirmable, cualquiera que tenga inters puede invocarla y en todo tiempo puede aducirse, es decir, es imprescriptible. Caractersticas de la inexistencia.-Las razones que se dan para caracterizar a la inexistencia en sus tres aspectos: oponible por cualquier interesado, irnprescriptible e inconfirmable, son las siguientes: 1a.- Como la inexistencia es la nada jurdicamente hablando, es evidente que todo aquel a quien se oponga un acto inexistente tiene un inters jurdico para invocar la inexistencia y pedir que no surta efectos aquel acto. Se requiere que haya inters jurdico para hacerla valer en juicio, porque no cualquiera a quien no lesione el acto inexistente, est facultado para invocarla: si un tercero sabe que se ha celebrado un contrato inexistente entre A y B, o que se ha otorgado un testamento inexistente, no por ese solo hecho va a presentarse a convocar la inexistencia para que el juez la declare. No tiene ningn inters jurdico, no le lesiona sus intereses o derechos aquel acto. Esto es importante, porque generalmente se dice que la inexistencia puede ser invocada por todo mundo, lo que es falso, pues slo puede aducirla quien tenga inters jurdico, y hay inters cuando se lesiona en alguna forma el derecho del que pretenda hacerla valer.

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La inexistencia no se intenta en forma de accin ni de excepcin; no es necesario seguir un juicio ejercitando una accin para que se declare, ni tampoco se requiere oponer una excepcin en el momento preciso, al contestar la demanda, para que el juez la tome en cuenta. En cualquier momento del juicio, cuando un acto inexistente perjudique los derechos de cualquiera de los litigantes, puede invocarse la existencia de ese acto, para que el juez simplemente en su sentencia la reconozca, sin declararla, porque la inexistencia no se declara, sino slo se reconoce que el acto inexistente no tiene ningn valor jurdico. En cambio, la nulidad debe generalmente ejercitarse por va de accin o de excepcin, porque ningn acto jurdico nulo puede ser privado de efectos (salvo cuando la ley as lo diga expresamente), si no hay declaracin judicial establecido la nulidad, y esta declaracin slo puede recaer cuando se ha intentado una accin o se ha opuesto la excepcin correspondiente. 2a.-Una segunda caracterstica de la inexistencia consiste en que no puede surtir efectos por la prescripcin; es decir, el tiempo no puede convalidar el acto jurdico inexistente por una razn obvia; si el acto no es, desde el punto de vista jurdico, capaz de producir efectos; si no existe tal acto jurdico, si es la nada, entonces el tiempo no puede convertir la nada en acto jurdico. El tiempo simplemente podr hacer que un vicio desaparezca, pero cuando el acto exista; cuando no exista, la funcin del tiempo es totalmente inoperante para atribuirle efectos a lo que desde un principio no ha tenido vida jurdica. Por ello en todo tiempo puede, invocarse la inexistencia por el que tenga inters jurdico. 3a.-Por ltimo, el acto jurdico inexistente es inconfirmable; no puede ser convalidado por ratificacin expresa o tcita. La ratificacin, en sentido jurdico, significa que cuando un acto esta viciado, las partes pueden confirmarlo, renunciando a la accin, para que produzca efectos desde que se celebr y no desde que se ratific. Esta es la finalidad de la ratificacin. Si la finalidad fueras que el acto produjera sus efectos a partir del momento de la ratificacin, bastara con otorgar un nuevo acto y no se alcanzara la utilidad que desde el punto de vista jurdico existe al convalidar retroactivamente. As, por ejemplo, se celebra un contrato por un menor, si llega a la mayora de edad y sabedor de que puede ejercitar la accin de nulidad, conocedor del vicio, renuncia a esa accin y ratifica el contrato, ste surtir efectos desde que se celebr cuando era incapaz. En la inexistencia no puede haber ratificacin, primero porque no se trata de un vicio; segundo, porque no puede ratificarse la nada; en tercer lugar, porque tampoco podr lograrse el efecto retroactivo, supuesto que si el acto es la nada desde el punto de vista jurdico, sera un hecho contrario a la realidad declarar que aquel acto inexistente produjo efectos cuando era inexistente. De manera que en el caso de inexistencia, cuando las partes advierten la falta del elemento esencial, lo nico que pueden hacer es celebrar un nuevo acto jurdico cumpliendo con ese elemento que no observaron. Como afirman los clsicos, la inexistencia domina los cdigos, est por encima de la ley; el juez no declara la inexistencia, simplemente la reconoce y comprueba, porque es anterior y se desprende necesariamente de la lgica misma del ordenamiento jurdico. La nulidad.-Los actos existentes pueden clasificarse en vlidos y nulos. El acto vlido no slo rene los elementos esenciales, sino tambin los elementos de validez la voluntad se manifiesta en forma libre y cierta, por persona capaz y con las formalidades requeridas por la ley. Los elementos de validez son: 1.-Capacidad, 2.-Forma. 3.-Ausencia de vicios internos (error, dolo, violencia y lesin). 4.-Fin, objeto, motivo y condicin lcitos. Cuando falta alguno de estos elementos, el acto existente es nulo. Los elementos de invalidez o causas de nulidad, son: 1.-Incapacidad. 2.-Inobservancia de la forma.

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3.-Vicios de voluntad. 4.-Ilicitud en el fin, objeto, motivo o condicin del acto jurdico. Los actos vlidos no admiten grados. La perfeccin no puede ser mayor o menor; observados todos los requisitos, el acto es perfecto y su validez absoluta. Pero los actos nulos s admiten grados, porque puede haber mayor o menor imperfeccin. Debemos hacer esta subdivisin: 1.-Nulidad absoluta, que a su vez comprende: Actos nulos por declaracin judicial y actos nulos de pleno derecho. 11.-Nulidad relativa. La escuela clsica, indebidamente, formul una teora tripartita: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa; corno tres categoras irreductibles. La clasificacin debe ser bipartita. Hay que oponer la nulidad a la inexistencia en forma radical, irreducible; entre la nulidad absoluta y la relativa, slo hay diferencia en el grado de ineficacia. En los cdigos que siguen al napolenico, slo hay un criterio histrico, arbitrario, no se hable de la inexistencia, y se le confunde con la nulidad absolutas. 2.-Radical diferencia entre la inexistencia y la nulidad en nuestro derecho.- Pasaremos desde luego a establecer la radical diferencia que existe entre inexistencia y nulidad de los actos jurdicos: Para ello es imprescindible que partamos de la definicin del acto jurdico. El concepto ms simple y quizs el ms exacto que pueda darse del acto jurdico es el siguiente: todo acto jurdico es una manifestacin de voluntad que tiene por objeto crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. De esta definicin se desprenden los elementos esenciales del acto. Todo acto implica una manifestacin de voluntad. Este elemento psicolgico, es constitutivo del acto, imprescindible. Sin manifestacin de voluntad, expresa o tcita, no puede haber acto jurdico; pero no cualquier manifestacin de voluntad, sino aquella que se propone un objeto jurdico. Y aqu tenemos el segundo elemento esencial del acto, El objeto jurdico consistir, dentro de una clasificacin lgica posible, en crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones, o en otras palabras, en producir consecuencias de derecho. No podr concebirse el acto jurdico faltando el elemento intencional, subjetivo, psicolgico, de extremar, de exteriorizar una voluntad, o bien el elemento objetivo: que aquella voluntad tenga como fin, como propsito, como objeto, producir consecuencias de derecho. Al lado de estos elementos esenciales del acto jurdico: manifestacin de voluntad y objeto, tenemos elementos de validez del acto, que le vienen a dar una existencia perfecta y en ausencia de los cuales, el acto existe, pero de manera imperfecta: es un acto nulo, pues que la nulidad es la existencia imperfecta de los actos jurdicos. (Estos elementos de validez son la capacidad de ejercicio en el autor o autores del acto; la observancia de la forma, cuando la ley la exija; la ausencia de vicios de voluntad: error, dolo, violencia y lesin en los contratos; y, adems, licitud en el objeto, en el motivo, o en el fin del acto jurdico). Si faltare algn elemento de validez de los enunciados, el acto jurdico existir, pero tendr una existencia imperfecta, es decir, existir porque tiene sus elementos esenciales. Hay una declaracin de voluntad y hay un objeto jurdico posible; pero habr un vicio en algn elemento esencial. La incapacidad vicia la voluntad, porque no se trata en el sujeto incapaz de una voluntad plenamente consciente, como la requiere el derecho, en el mayor de edad en pleno uso y goce de sus facultades mentales. La inobservancia de la forma es otro vicio, pero ya referido a la expresin de la voluntad. No basta en ocasiones expresar la voluntad en cualquier forma. Debe expresarse, supongamos, en un documento pblico, en un documento privado. Si la declaracin de voluntad se hace en forma verbal, si la voluntad se expresa a travs del lenguaje mmico, hay el elemento esencial del acto, pero hay un vicio que originar la nulidad relativa de ese acto jurdico. Cuando existe lo que se denomina propiamente vicios de la voluntad: el error, el dolo o la violencia, nuevamente tenemos que el elemento psicolgico, la declaracin de voluntad, se exterioriza de una manera irregular; de aqu que haya una existencia imperfecta del acto jurdico. De aqu que est el acto herido de nulidad, pero es un acto existente. Por ltimo, el vicio puede referirse al objeto, el otro elemento esencial del acto. El objeto puede ser lcito o ilcito. Si el objeto es ilcito, porque vaya en contra de las normas de orden pblico, o de las buenas costumbres, el acto jurdico tambin estar afectado de nulidad, que podr ser absoluta o relativa, segn lo declare la ley. Hecha esta breve enumeracin de los elementos esenciales y de validez de todo acto jurdico, podemos sostener que en tanto que la validez es la existencia perfecta del acto, la nulidad es la existencia imperfecta del mismo, y que todo acto nulo es un acto existente; que habr, por consiguiente, una contradiccin, no simplemente de derecho positivo, sino de tipo lgico, en quien afirme que un acto es a la vez inexistente y nulo, que quien afirme que el acto es nulo

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esta diciendo en otras palabras que es un acto existente; pero que tiene una existencia imperfecta. -Los actos nulos, por consiguiente, son siempre actos existentes. No habr posibilidad ya de confundir ni la nulidad absoluta, ni aquella nulidad absoluta de pleno derecho que opera ipso jure, ni menos an la nulidad relativa, con la inexistencia. En cambio, lo que derecho se llama inexistencia del acto, supone el acto en vas de formacin, supone que hubo una posibilidad de que el acto jurdico llegase a nacer. Slo tiene sentido de hablar de la inexistencia del acto jurdico, no para referirnos a la nada absoluta, pues algo existen, que el derecho califica de acto jurdico inexistente, en tanto que no lleg a cuajar como tal, porque en su proceso de formacin falt un elemento esencial. Bien sea porque la voluntad no lleg a formarse como lo requiere la ley, o porque el objeto del acto resulte fsica o jurdicamente imposible; pero en ambos casos, por falta de voluntad o por falta de objeto, estarnos en presencia del acto inexistente, que es la nada jurdica, pero no 1a nada absoluta. Es decir, no que no haya habido nada; esto no tendra sentido en derecho, hubo por ejemplo, un error obstculo que impide la formacin del consentimiento en el contrato, bien un error respecto a la naturaleza del acto jurdico o un error respecto a la identidad del objeto. No se form el consentimiento, pero un acto jurdico estuvo en proceso de formacin; no lleg a constituirse: A entrega un objeto a B; lo hace con la intencin de darlo es comodato, o sea prstamo gratuito de uso; B recibe el objeto y lo hace en la creencia de que se le trasmite gratuitamente el dominio, es decir, que se le da en donacin. Este error respecto a la naturaleza del contrato, impide que haya comodato o donacin, porque en tanto que A expres su voluntad en el sentido de celebrar el contrato de comodato; B expres su voluntad en el sentido de recibir la cosa en donacin. No hay consentimiento ni para el comodato ni para la donacin, pero estamos en presencia de algo; desde luego hubo la transmisin de tan objeto de A a B, con la posibilidad de que pudo llegar a constituirse el comodato o la donacin, pero en verdad no hubo ni comodato ni donacin. O el error sobre la identidad del objeto es tambin error de primer grado; error obstculo que impide la formacin del consentimiento: A vende a B el lote nm. l; B cree comprar el lote nm. 2, contiguo al l. No hay consentimiento para la compraventa ni del lote l ni del lote 2. Porque en tanto que A pretenda vender el lote nm. 1, B pretende comprar el lote 2. Aqu un error sobre 1a identidad del objeto material, de la cosa, sus llamamos objeto indirecto del contrato, impide la formacin del consentimiento. Este es el sentido de la inexistencia en los actos jurdico,;. Un acto que estuvo en vas de formacin, que no lleg a constituirse como acto, por la falta de un elemento esencial. Habr entonces una radical diferencia tambin entre la inexistencia y la nulidad, tomando en cuenta las causas de una y otra. En tanto que la inexistencia de los actos jurdicos, tiene siempre como causa la falta de un elemento esencial: la falta de voluntad o de objeto, directo o indirecto del acto jurdico; la nulidad sea absoluta o relativa, sea de pleno derecho u opere por declaracin judicial, previa accin o excepcin, siempre supone que el acto jurdico tiene sus elementos esenciales; que ha habido una voluntad y un objeto posible; pero un vicio ha impedido que el acto nazca a la vida jurdica con una existencia perfecta, que le de la plenitud de todos sus efectos y ese vicio impedir de plano que haya efectos; o traer como consecuencia que slo existan efectos provisionales que sern destruidos hasta que se pronuncie la sentencia de nulidad; podr ser ese vicio susceptible de desaparecer por el tiempo, es decir, la prescripcin negativa convalidar el acto o el vicio no desaparecer a travs del tiempo. Podr esa nulidad ser imprescriptible, pero lo esencial ser siempre que el acto tuvo sus elementos para poder existir y slo presentar una irregularidad. Podemos decir que la nulidad es la enfermedad del acto jurdico y toda enfermedad supone la existencia del ser. No es la muerte del acto jurdico, ni menos an es la no existencia del acto jurdico, es simplemente una irregularidad del acto. 3.-Inexistencia por falta de voluntad en el acto juridico.-Es fcil presentar casos de inexistencia en los contratos o en los convenios por falta de consentimiento, porque podremos siempre acudir a los ejemplos que ya mencionamos, relativos al error obstculo que impide el acuerdo de voluntades, bien sobre la naturaleza jurdica del contrato o sobre la identidad del objeto; pero creernos que la inexistencia no slo debe referirse al caso de falta de consentimiento. Adems de estos casos evidentes en los actos jurdicos plurilaterales en general, creemos que podemos sostener la inexistencia de los actos jurdicos unilaterales o de los actos jurdicos plurilaterales, por causas diversas del error obstculo. En tanto que en el joven de 20 aos s hay una voluntad aunque viciada para el acto jurdico; en el nio de 5 aos, en el nio de 7 aos, no habr una voluntad capaz de poder formar el acto jurdico. Sera posible sostener que el obsequio que haga de una alhaja el menor de 5 aos, es ruta verdadera donacin? Qu es simplemente una donacin afectada de nulidad relativa, porque se trata de un menor de edad? Creemos que esto sera simplemente absurdo. En derecho, el infante no tiene voluntad para poder formar el acto jurdico, como tampoco el enajenado mental, si la enajenacin mental es absoluta. Si los peritos coinciden en que no pudo expresarse una voluntad, en que el enajenado simplemente actu por actos inconscientes, por simples reflejos. No podramos admitir que estos

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actos realizados por sujetos que padezcan enajenacin mental absoluta, sean actos con existencia jurdica, y simplemente afectados de una nulidad relativa. Tambin ser inexistente el acto por falta de voluntad, cuando se demuestre plenamente que se aprovech un documento firmado en blanco, si el que lo suscribi no autoriz para que se hiciera uso de l o cuando se compruebe que el contenido de voluntad consagrado en el mismo, es distinto del que haya manifestado el suscriptor. En los casos en que se justifique plenamente que se oblig a una persona a firmar un documento cuyo tenor se le ocult, o estando en blanco, ser asimismo inexistente el acto jurdico que se pretende hacer constar en documento. Ntese que no es el caso de violencia en que se hace firmar un documento cuyo contenido se conoce, sino es un caso en el cual haciendo uso de la violencia se obliga a firmar sin documento cuyo contenido se oculta. Evidentemente que no puede haber ah declaracin de voluntad. No es la voluntad coactada que al fin y al cabo es voluntad viciada; no, es ausencia completa de voluntad, porque la firma o la huella digital se han estampado en un documento que contiene, por ejemplo, una obligacin, pero cuyo contenido se oculta. La violencia slo sirve para lograr la firma o la impresin de la huella digital; o cuando el documento se encuentra en blanco y se obligue a firmar o a estampar la huella digital para despus hacer constar ah una obligacin. Independientemente del delito que resulte, para el derecho civil no hay acto jurdico. Cuando se justifique plenamente la simulacin absoluta, comprobndose que la parte o partes declararon falsamente lo contenido en el acto, ste ser inexistente. Es evidente que la simulacin absoluta impide la formacin del consentimiento; nosotros diramos: ni hay consentimiento ni hay objeto jurdico. No hay consentimiento, porque las partes declaran falsamente lo que en realidad no quieren y justamente el acto oculta, el acto secreto, viene a demostrar que lo manifestado en el acto aparente es falso; que no es verdad que A venda a B y que B compre. No hay voluntad ni para vender ni para comprar, aunque aparentemente se declare as en el acto ostensible. Se prueba plenamente que no hay esa voluntad para vender y comprar, para dar y tomar en arrendamiento, etc., a travs del acto secreto que ser la prueba indiscutible de que falt el acuerdo de voluntades; adems tambin falta el objeto directo del acto jurdico, porque las partes declaran lo que en realidad no quieren. No se proponen producir las consecuencias de derecho que aparentemente declaran. Si el objeto directo del acto va a consistir, supongamos, en crear derechos y obligaciones entre A y B, y por virtud del acto secreto se demuestra que no hubo el propsito de crear derechos y obligaciones entre A y B, ser entonces evidente que no slo el acto careci del consentimiento o acuerdo de voluntades, sino tambin de objeto. Las partes no se propusieron crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Estos son en nuestro concepto los casos principales que se podran presentar de inexistencia por falta de voluntad. 4.-Inexistencia por falta de objeto.-Esta inexistencia puede resultar, porque falte el objeto indirecto del acto jurdico: la cosa o el hecho; especialmente en los contratos o en los testamentos cuando se refiera a los legados; o porque la cosa o el hecho resulten fsicamente imposibles, bien porque la cosa no exista ni pueda existir en la naturaleza o porque el hecho no pueda realizarse, debido a que una ley natural presente un obstculo insuperable. Adems de estos casos de inexistencia por falta de objeto u objeto imposible en sentido fsico o jurdico, creemos, que deben destacarse los casos de inexistencia por objeto directo jurdicamente imposible, es decir, porque la norma de derecho venga a ser el obstculo insuperable para que el acto jurdico (sea patrimonial, sea de derecho familiar, tenga o no contenido econmico), pueda realizar su finalidad jurdica. Es decir, si hay una norma que impide, por ejemplo; que el derecho sea transmisible, un acto de transmisin, un contrato referido a tal derecho, har que el objeto directo sea imposible. Si se pretende ceder el derecho de uso o de habitacin, que son derechos intransmisibles, hay una norma que constituye el obstculo que impide esa transmisin. Se pretende renunciar un derecho irrenunciable; por ejemplo, la patria potestad en el convenio de divorcio voluntario y ha habido jueces que aceptan la renuncia ante una norma de derecho que constituye el obstculo insuperable. La patria potestad es irrenunciable, luego si las partes se proponen un objeto jurdico imposible, renunciar lo irrenunciable, para el derecho sera la nada; aquella clusula no existe, se tiene por no puesta. Se pretende trasmitir el usufructo por testamento. El usufructo por naturaleza es vitalicio, lo mismo que el uso o la habitacin, pero pueden durar un trmino menor al de la vida del titular. Son, por tanto, derechos que necesariamente se extinguen con su muerte. Pues bien, el testamento a travs del cual se pretendiese trasmitir el usufructo, el uso o la habitacin, sera inexistente en cuanto a esa clusula que vanamente pretende un objeto imposible para el derecho. As podramos seguir mencionando casos de absoluta imposibilidad jurdica. Se pacta la irrevocabilidad del testamento; si el

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testamento es un acto revocable por esencia, al pactarse su irrevocabilidad, se pretende algo jurdicamente imposible. Ese pacto de irrevocabilidad del testamento es como si no estuviera escrito. Los casos de inexistencia por objeto imposible, no slo son los que en doctrina se han considerado como evidentes cuando la cosa o el hecho son imposibles, bien en sentido fsico o jurdico, pues adems de estas situaciones, que en nuestro concepto no presentan problema alguno, tenemos verdaderos casos de inexistencia cuando el objeto directo del acto jurdico es imposible. Es decir, cuando ste no puede alcanzar su objeto especfico, consiste en: crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones, debido a que una norma de derecho constituye un obstculo insuperable para su realizacin. Un anlisis cuidadoso demostrar que se pueden presentar mltiples ejemplos en los actos jurdicos del derecho familiar y en los del derecho patrimonial, en los que la inexistencia provenga exclusivamente de que una norma de derecho constituya siempre el obstculo insuperable para que el acto jurdico pueda realizar su objeto. Ya no comprenderemos aqu las situaciones bien sencillas de perecimiento de la cosa, de que sta est fuera del comercio, de que no sea determinada o determinable, en los que el contrato ser inexistente, ni tampoco aquellas en las que el hecho resulta imposible, porque una ley de la naturaleza constituya un obstculo insuperable: por ejemplo, contrato de transporte al sol; en tanto que es posible el contrato de transporte al polo norte o al polo sur. Creemos que adems de estos casos simples que la doctrina nos presenta como ejemplos tpicos de inexistencia, por una imposibilidad fsica o jurdica respecto a la cosa o al hecho materia del contrato o del acto jurdico, pero especialmente materia del contrato, tenemos los problemas verdaderamente interesantes para el jurista (no simplemente casos imaginarios), en donde una ley viene a constituir el obstculo insuperable para que el acto jurdico, bien sea de derecho familiar o de derecho patrimonial (el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, la emancipacin, la adopcin, el contrato, el testamento), pueda realizar su objeto directo consistente en crear, trasmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Algunos ejemplos podrn aclarar la importancia que estimamos conveniente reconocer a este nuevo aspecto de la inexistencia en los actos jurdicos: Matrimonio entre personas del mismo sexo. La imposibilidad es jurdica porque el matrimonio, por definicin crea derechos y obligaciones, entre un hombre y una mujer. Hay un obstculo en la norma de derecho que impide que se pueda lograr el objeto directo del matrimonio: crear derechos y obligaciones entre hombre y mujer. Adopcin de un mayor de edad en pleno uso y goce de sus facultades mentales. Hay un nuevo obstculo de orden jurdico que impide que la adopcin pueda referirse a un sujeto capaz. Emancipacin del que an no ha cumplido 18 aos y que no se lleva a cabo por matrimonio. Una norma impide que pueda emanciparse a aquel que no ha llegado a los 18 aos de edad; o convenio que tenga por objeto que a pesar del matrimonio, no se produzca la emancipacin del menor. Nuevamente una norma jurdica es un obstculo insuperable para que pueda realizarse ese objeto que vanamente, intilmente, se proponen el autor o los autores del acto jurdico, y as podramos seguir multiplicando los ejemplos: Testamento ejecutado por un apoderado. Si el testamento es un acto personalsimo, no se puede dar mandato para que el mandatario haga un testamento en nombre del mandante. En un determinado derecho positivo, el testamento no podr ejecutarse jams por un mandatario, o bien, que el mandato se quiera referir a actos jurdicos personalsimos. No se podr lograr este objeto a travs del contrato de mandato, por cuanto que una norma de derecho vendr a ser tambin un obstculo insuperable, para que el mandatario pudiese representar al mandante, por ejemplo, en el acto jurdico de declarar ante el juez, pues la declaracin del testigo tiene que ser directa como acto personalsimo de lo que ha visto, de lo que ha odo de lo que le consta. Donacin respecto de bienes futuros. Una norma de derecho tambin constituye un obstculo insuperable para que la donacin pueda referirse a los bienes, futuros. Estos otros ejemplos, que slo hemos querido citar para destacar la importancia que tiene el estudio de la inexistencia cuando el objeto directo del acto jurdico es imposible, nos han hecho pensar que se presentan lgicamente no slo los casos indiscutibles de inexistencia cuando el objeto indirecto del acto, la cosa o el hecho, son fsica y jurdicamente imposibles, sino tambin, y esto es lo mas importante, se comprenden los casos de inexistencia cuando hay un objeto directo jurdicamente imposible, debido a que una norma de derecho constituya un obstculo insuperable para alcanzar ese objeto. Es decir, la inexistencia puede resultar no slo porque el objeto indirecto llamado cosa o hecho, especialmente en los contratos o convenios, sea fsica o legalmente imposible, sino tambin, cuando el objeto directo del acto no pueda realizarse. 5.-Principios fundamentales en materia de nulidad.-Podemos sealar los siguientes principios, que necesariamente deben tomarse en cuenta en todo caso de nulidad:

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lo.-El de seguridad jurdica. 2o.-El del equilibrio de los intereses en presencia. 3o.-El de conservacin. 4o.-El de destruccin. 5o.-El de retroactividad. 6o.-El de proteccin. Reproducimos aqu lo expuesto en los pargrafos anteriores, sobre la naturaleza y caractersticas de la nulidad. Principio de seguridad.- Se ha considerado que el derecho tiene corno desidertum realizar la seguridad jurdica. Es decir, lograr el orden y la estabilidad sociales. Aplicando estas ideas a nuestro estudio, comprobamos que en el conflicto que plantea toda cuestin de nulidad, destacan como indiscutibles los siguientes valores: seguridad orden y estabilidad. En el caso de la nulidad, el derecho se ocupa de una situacin irregular que afecta precisamente la seguridad en las transacciones, la estabilidad en el crdito, la firmeza en las posesiones y propiedades, la validez y, por lo tanto, la eficacia en las obligaciones, contratos y actos jurdicos en general. Pero tambin el derecho se coloca ante un problema de singular importancia, por cuanto que para reparar la irregularidad causada, para restablecer el orden violado, es necesario destruir un conjunto de situaciones jurdicas reconstituidas, cuya invalidez origina indefectiblemente un trastorno no slo desde el punto de vista del inters particular del lesionado directamente por la nulidad, sino generalmente un conflicto con terceras personas vinculadas por el acto nulo. Y ante este problema, el derecho debe optar entre las dos formas que presenta la seguridad, como explica Demogue: la esttica y la dinmica. En la seguridad esttica se pretende mantener a toda costa el orden social desde el punto de vista de los estados regulares. Y, sobre todo, en relacin con las partes directamente afectadas por la nulidad. En cambio, en la seguridad dinmica, se el respeto a las situaciones jurdicas que vinculando intereses de terceros, o de la colectividad en general, han originado un movimiento de creacin y de realizacin de situaciones jurdicas nueva, cuya destruccin sera perjudicial para los intereses colectivos. Se plantea, por consiguiente dentro del principio de la seguridad jurdica, el primer conflicto: respetar la seguridad esttica y sacrificar la dinmica, o bien, sacrificar la seguridad esttica y respetar la dinmica. Es decir, desamparar los intereses particulares que estn de acuerdo con el orden y con la regularidad, para mantener un conjunto de situaciones jurdicas que han tenido vida, que han funcionado, que han vinculado intereses de terceros y que han sido la base de una serie de transacciones que quedarn invalidadas si se destruye esa base. Ante este conflicto es el legislador el que debe, en el articulado de un cdigo, segn los casos, ir resolviendo cul seguridad debe prevalecer: la esttica o la dinmica. La doctrina clsica pretende siempre darnos un criterio uniforme; la seguridad esttica es la que en todo caso debe procurarse en el derecho. Todo acto nulo no debe producir efectos y los que provisionalmente produzca deben ser destruidos. Por consiguiente, la reparacin debe ser absoluta. No interesa la seguridad dinmica, ni los intereses en conflicto, ni las nuevas situaciones creadas, ni el desorden que se origina desde el punto de vista social a1 destruir toda una serie de actos y contratos que a travs del tiempo adquirieron estabilidad. Este criterio clsico slo admite un temperamento: en los casos de nulidad relativa, el tiempo, mediante la prescripcin, viene a realizar la seguridad de las transacciones, la firmeza de los actos nulos, para que transcurrido cierto plazo prevalezca la seguridad dinmica sobre la esttica. Sin embargo, el legislador no ha procedido en cada derecho vigente con este criterio intransigente y cerrado de la escuela clsica. Admite, no slo los casos de nulidad relativa en los que el tiempo viene a estabilizar las transacciones y a dar firmeza a los actos nulos; sino que reconoce tambin que en los casos considerados como de nulidad absoluta, la seguridad dinmica ser la que se tome en cuenta y el tiempo podr lograr la estabilidad de los actos nulos, dndoles firmeza y validez, a pesar de que se trate de formas que por sus caractersticas estn clasificadas en la nulidad absoluta y que, de acuerdo con la escuela clsica, no podrn ser convalidadas mediante la prescripcin negativa. Se comprueba, por consiguiente, que, el legislador toma en cuenta este principio filosfico-jurdico de la seguridad dinmica, como valor preferente para resolver los siguientes problemas: a).-El derecho debe realizar el orden y la estabilidad como valores supremos. b).-Respeto a las situaciones consolidadas y a los derechos adquiridos

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c).-Firmeza del crdito, por encerrar un principio de inters general que es preferente al inters particular del perjudicado en la nulidad. d).-Estabilidad de las propiedades y posesiones, a travs de la prescripcin positiva, por ser tambin preferente al inters particular del perjudicado. Es en materia de propiedad y posesin en donde funciona el principio de la seguridad dinmica. Mediante la posesin en concepto de dueo, pacfica, continua, pblica, y durante cierto tiempo; se adquieren la propiedad y algunos derechos reales distintos del dominio, a pesar de que el ttulo constitutivo sea nulo. Es decir sobre el inters particular del perjudicado en la nulidad, est el inters general de la estabilidad en la propiedad y en la posesin. Por esto los romanos dijeron que la prescripcin era la patrona del gnero humano. Por esto ya no se le otorgan afectos restitutorios a la nulidad, para restablecer las cosas a su estado primitivo, cuando se ha adquirido el dominio, purgando as el vicio de nulidad. Por esto es falso, que en los casos de nulidad absoluta, la accin sea imprescriptible, ya que frente a las acciones de nulidad, el demandante opondr la excepcin de prescripcin adquisitiva. Y justificamos entonces la superioridad de la seguridad dinmica sobre la seguridad esttica. El principio de conservacin se impone al principio de destruccin; la funcin del tiempo viene a convalidar el acto, no obstante su nulidad absoluta o relativa. La misma razn existe en materia de relaciones familiares y de relaciones hereditarias. La seguridad dinmica se impone a la seguridad esttica. Al regular los casos de nulidad del matrimonio se advierte, que es en funcin de la seguridad dinmica, como la ley reglamenta la nulidad del matrimonio, y como va graduando los efectos. En el rgimen hereditario tenemos un caso de fundamental importancia, el del heredero incapaz o aparente; las enajenaciones y gravmenes que lleve a cabo con terceros de buena fe, son vlidos a pesar de que por tratarse de un heredero aparente, no tiene derecho a disponer de los bienes hereditarios. Funciona nuevamente el principio de la seguridad dinmica para que los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso sean respetados. Tambin la seguridad dinmica se presenta en los casos en que hay un conflicto entre los terceros adquirentes de buena fe y el perjudicado por el acto nulo. El criterio general del legislador, es considerar preferente el inters del tercero adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, otorgando validez al acto a pesar de que el enajenante no tenga derecho para disponer de la cosa. Este principio se consagra generalmente en los Cdigos Civiles. En relacin con el principio de seguridad jurdica, el legislador toma en cuenta los siguientes datos: lo.-La ejecucin de los actos malos. 2o.- -Las diferentes consecuencias en los actos y contratos instantneos y en los actos y contratos de tracto sucesivo. En los casos de ejecucin hay en verdad una imposibilidad de hecho en la mayora de los casos para lograr el efecto restitutorio de la nulidad. Se trata de una situacin irreparablemente consumada, que no puede, por consiguiente, reponerse. Este principio de ejecucin est ntimamente ligado con el de seguridad, porque aquellos actos irreparablemente ejecutados deben dar derecho, el que los ejecuta, a recibir la prestacin, aun cuando el contrato sea nulo. Supongamos la nulidad del contrato de prestacin de servicios. Una vez realizado el trabajo, aun cuando exista alguna causa de nulidad, el derecho debe respetar este principio de ejecucin, para no decretar la restitucin unilateral y, por consiguiente, arbitraria. Son respectivamente el valor justicia, y el valor seguridad, los que permiten negar el efecto restitutorio de la nulidad y, por el contrario, fundar el efecto conservatorio. El servicio realizado en todas las obligaciones de hacer cuando son bilaterales, es decir, a cambio de una prestacin; debe por equidad; para evitar un enriquecimiento sin causa, motivar un pago, aun cuando el contrato est afectado de nulidad. Como consecuencia de este principio, se afirma una diferencia entre los contratos instantneos y los de tracto sucesivo. En los primeros, generalmente funciona la seguridad esttica y el efecto restitutorio. Es decir, el principio de destruccin; en cambio, en los contratos de tracto sucesivo funciona la seguridad dinmica y el principio de conservacin. En los instantneos, generalmente no puede haber situaciones irremediablemente consumadas, se trata de una entrega de prestaciones cuya devolucin s es posible. Por ejemplo, la compraventa al contado. En los contratos el tracto sucesivo, que suponen ni estado o serie de actos realizador en el tiempo, cuya destruccin es imposible; como en los contratos de arrendamiento, sociedad, apareca, y en los actos ejecutados por el heredero aparente, no es posible la restitucin, porque una de las prestaciones queda definitivamente realizada y no podra ser restituida. Si se decreta la nulidad de un arrendamiento, el inquilino no podr restituir el uso de la cosa; si se decreta la nulidad del ttulo de un usufructo, el usufructuario no podr restituir el uso y goce percibido. Por esto, en los contratos de tracto

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sucesivo, no funcionan ni el principio de retroactividad, ni el de restitucin. Debe por consiguiente formularse una nueva modificacin a la doctrina francesa, en cuanto a los efectos del acto nulo. No es exacta la regla de que la utilidad declarada implica siempre un restablecimiento para la devolucin de las prestaciones. En verdad debe decirse que cuando el acto jurdico nulo origina situaciones definitivamente consumadas (sea instantneo o de tracto sucesivo), no puede haber efecto restitutorio, sino slo indemnizatorio; en cambio, si dicho acto crea situaciones no consumadas (sea instantneo o de tracto sucesivo), entonces s opera el efecto restitutorio. En consecuencia, lo que importa no es que el acto sea instantneo o de tracto sucesivo, sino que origine o no situaciones irreparablemente consumadas. Principio del equilibrio de los intereses en presencia.-En rigor, de acuerdo con el desarrollo que antecede, este principio slo es una manifestacin de la seguridad dinmica. El legislador debe lograr un equilibrio de los intereses afectados. El acto nulo provoca un conflicto de intereses que debe ser distinto segn que el conflicto tenga un alcance particular o general. Es decir, segn que el acto afecte exclusivamente a una de las partes, o a terceros en general. Cuando el acto afecta a una de las partes, para lograr el equilibrio de los intereses, debe decretarse la nulidad con efecto restitutorio, en aquellos casos en que las situaciones de hecho lo permitan, porque si existe un principio de ejecucin, o se realizan actos de tracto sucesivo, este principio no puede ser integral. Pero cuando las situaciones de hecho permiten el efecto restitutorio en forma integral, el principio de seguridad jurdica aconseja que la mejor forma de lograr el equilibrio de los intereses afectados, es proteger exclusivamente a una de las partes y, por lo tanto, conceder slo a ella la accin de nulidad, para dejar a su arbitrio intentarla o dejarla prescribir, confirmar o no confirmar el acto. Pero cuando el conflicto de intereses afecta a terceros en general, o bien, cuando por los actos de ejecucin stos resultan lesionados, aun cuando la nulidad en su origen afecte slo a una persona, la ley debe entonces buscar una armona de los intereses de los terceros, en relacin con los intereses particulares de las partes en el acto nulo. Para obtener esta armona, la nulidad se presenta ante todo como una proteccin jurdica. En trminos generales, slo para distinguir las consecuencias coactivas de las dems, s aceptamos que la nulidad es una sancin. En la utilidad relativa, existe la finalidad de proteccin jurdica, respecto a los intereses particulares del afectado. Si el derecho partiera de un acto ilcito que habra que castigar, no dejara a la voluntad del perjudicado el intentar la nulidad. En cambio, como la nulidad es una proteccin particular o general, cuando el inters lesionado es nico, se deja al arbitrio del perjudicado invocar o no la nulidad; cuando el inters es mltiple, ya no depende de las partes invocarlo, sino que se concede a todos aquellos lesionados. Esta forma protectora se hace evidente al concederles acciones en juicio, para pedir en todo tiempo la nulidad. Por consiguiente, para resolver estos conflictos de intereses tomando en cuenta que la nulidad es una proteccin, el legislador y el juez deben primero investigar si hay un inters particular exclusivamente lesionado, si hay intereses de terceros determinados, afectados por la nulidad, o si hay un inters general perjudicado. Tenemos tres tipos de actos, que nos permiten formular a su vez tres clasificaciones: a).-Actos clsicamente considerados como de nulidad relativa, por incapacidad, dolo, violencia o inobservancia de la forma. (En el caso de la inobservancia de la forma, a ambas partes se les conceder la accin de nulidad.) b).-Actos en fraude de acreedores. Slo a ciertos terceros determinados se les concede la accin de nulidad. Estos actos se presentan cuando el deudor provoca o aumenta su insolvencia, enajenando bienes o derechos, para perjudicar a sus acreedores. Son stos, es decir, un nmero determinado de terceros, los que pueden intentar la accin de nulidad. Este nmero determinado puede intentar segn los distintos derechos positivos la accin en todo tiempo o en un plazo determinado. c).-Un tercer grupo estara representado por aquellos actos nulos que perjudican intereses generales. Aqu tendremos que citar los actos simulados, y los contratos con fines delictuosos, en los que se violan los intereses generales de la sociedad, supuesto que el contrato es el medio de cometer un acto ilcito. Podemos, por consiguiente, formular una jerarqua de intereses, para resolver estos distintos conflictos y mediante un criterio de valorizacin que se deje al legislador, determinar en cada caso, cul inters debe prevalecer. Los derechos positivos demuestran que siempre prevalece el inters de los terceros en general sobre el inters del afectado en la nulidad.

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Principio de conservacin.-Este principio podemos dividirlo en dos partes: la.-El del respeto; y 2a.El de los hechos consumados. Conforme al principio de conservacin, y de acuerdo con las conclusiones anteriores, deben respetarse los derechos adquiridos, las situaciones consolidadas por la prescripcin positiva, las abandonadas por el no ejercicio del derecho (os casos de prescripcin negativa) y todos aquellos casos en que intervienen terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso. La segunda parte del principio de conservacin tiene ms bien un alcance de orden fsico. El respeto a las situaciones de hechos irreparablemente consumadas, por las perturbaciones que originaran los efectos restitutorios de la nulidad. En las enajenaciones de cosas, cuando stas han sido transformadas, consumadas, deterioradas o enajenadas a tercero, hay una situacin irreparablemente consumada. Ni se lograra el efecto restitutorio, ni se respetaran los derechos legtimos de los terceros adquirentes, cuando hubiese habido distintas enejanaciones. Por esto debe prevalecer el principio de conservacin. Principio de destruccin.-En oposicin al principio anterior, existe el de destruccin o reposicin, que ha sido el nico que la escuela clsica considera fundamental en materia de nulidades. La doctrina clsica francesa pas por alto los principios de seguridad, equilibrio de los intereses en conflicto, y conservacin, para enfocar el problema a travs del principio de destruccin. Es decir, se postula como consecuencia primaria en la nulidad, la restitucin de las prestaciones, la reposicin de las cosas a su estado primitivo y la retroactividad en cuanto a una reparacin integral. Este principio de destruccin, en realidad debe ser subordinado a los tres que primeramente hemos enunciado, porque la restitucin slo debe funciona; cuando no se violan los intereses legtimos de tercero y cuando existe una posibilidad de hecho o jurdica, en cuanto a la restitucin. Para regular este principio, es necesario distinguir: primero la reparacin material; en segundo trmino la restitucin jurdica que puede ser unilateral o recproca y, en tercer lugar, la compensacin en dinero o valores. Una vez que por la aplicacin de los principios anteriores, el legislador considera pertinente decretar el efecto restitutorio de la nulidad, puede hacerlo en una forma material, cuando sea menester destruir de hecho ciertas obras realizarlas, o bien, en una forma jurdica, cuando sea necesaria una devolucin de prestaciones. Segn intervenga la buena o mala fe, puede haber restitucin unilateral o recproca, que puede ser integral o simplemente compensatorio. Es integral, cuando las cosas restituidas se devuelven en especie. Por ejemplo, en la permuta. La restitucin puede ser compensatoria cuando se trata de bienes fungibles. Tambin funciona este principio compensatorio en los casos de frutos e intereses. El principio de retroactividad.-Intimamente ligados los efectos restitutorios con los retroactivos, han caracterizado a la nulidad como la sancin mas perfecta del derecho, por cuanto que logran un restablecimiento absoluto, volviendo las cosas a su estado primitivo. Por consiguiente, la doctrina clsica ha ligado el efecto restitutorio con el principio de 1a retroactividad, para lograr la reparacin completa, privando al acto de todo efecto, y destruyendo los de carcter provisional que se hubieren realizado. De esta manera, aun cuando admite que la nulidad relativa produzca efectos provisionales, dispone que stos sern destruidos en forma retroactiva cuando se pronuncie por sentencia la nulidad. Para los actos afectados de nulidad absoluta se ha discutido respecto a la posibilidad de que existan efectos provisionales y los autores que admiten estos efectos, consideran que como en el caso de la relativa, quedarn destruidos cuando el juez la declare por sentencia. En este aspecto, como en los dems, la generalizacin de la doctrina clsica es demasiado absoluta, pasando por alto un conjunto de casos en los que no puede operar la nulidad con alcance retroactivo. Es necesario distinguir el efecto retroactivo con relacin a las partes, y con respecto a terceros. En relacin con las partes, a su vez es preciso diferenciar los actos de realizacin instantnea, de los de tracto sucesivo, as como los que implican situaciones irreparablemente consumadas, y los que comprenden situaciones susceptibles de restitucin. En cuanto a los actos de realizacin instantnea que no implican situaciones irreparablemente consumadas, s aceptamos en principio la restitucin con carcter retroactivo absoluto. Sin embargo, an en

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estos actos el legislador, tomando en cuenta el principio de seguridad dinmica y el del equilibrio de los intereses en presencia, as como el de proteccin para los terceros adquirentes de buena fe admite excepciones, que en mayor o menos escala podemos encontrar en los distintos derechos positivos. En los actos de tracto sucesivo, dada la serie de situaciones jurdicas que constantemente se realizan a travs de un periodo ms o menos largo, el principio clsico de la restitucin con alcance retroactivo pierde su carcter de regla general, para convertirse en excepcin. Justamente el legislador pone en juego el conjunto de principios anteriormente enunciados y, especialmente, el de seguridad jurdica, para negar el efecto restitutorio. Respecto a los actos que implican situaciones irreparablemente consumadas, por una imposibilidad de hecho, la ley no decreta, ni puede decretar la destruccin retroactiva de efectos. Finalmente, los actos que originan situaciones susceptibles de reposicin, aun cuando generalmente en ellos la nulidad funciona con, carcter retroactivo, puede no operar en esa forma. De lo expuesto se deduce que al lado del principio de la retroactividad, funciona tambin en forma constante el de la irretroactividad. Y si esto lo decimos en relacin con las partes, respecto a terceros el carcter retroactivo pierde an mas su eficacia. Por lo tanto, no podemos admitir, con la escuela clsica, que la reposicin con alcance retroactivo absoluto, sea un principio general en materia de nulidades. En el curso de este estudio hemos tenido oportunidad de comprobar la tesis que antecede, por lo que formulamos las siguientes conclusiones: a).-La retroactividad opera, por regla general, entre las partes, para los actos instantneos susceptibles de reposicin. b).-La retroactividad tambin funciona entre las partes, para los actos de tracto sucesivo cuyos efectos no se hayan consumado en forma irreparable. c).-La retroactividad es inoperante respecto a las partes en los actos que implican situaciones irreparablemente consumadas. d.).-La retroactividad es inoperante respecto a terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, aun cuando se trate de actos instantneos o de situaciones consumadas o no en forma irreparable. e).-La retroactividad es inoperante en materia de nulidad respecto a las situaciones jurdicas constituidas por la prescripcin positiva (adquisicin de la propiedad y adems derechos reales por la posesin con los requisitos legales). El principio de proteccin.-Hemos dicho ya que la nulidad es ante todo una proteccin a intereses particulares o generales. La mejor demostracin de nuestra tesis resulta evidente ante el hecho de que en la nulidad relativa depende de la voluntad del perjudicado intentar o no la accin y, por consiguiente, darle o no efectos al acto. Si la nulidad fuera slo una sancin, la ley no podra permitir la convalidacin del acto por la simple ratificacin expresa o tcita, sino que independientemente de la voluntad del perjudicado, la decretara. Desde otro punto de vista se aprecia el carcter de simple proteccin jurdica en la nulidad, tanto en la absoluta como en la relativa, si se toma en cuenta que en la primera, al caracterizarse como inconfirmable, imprescriptilile y susceptible de invocarse por todo interesado, lo nico que ha buscado el legislador es proteger en forma absoluta los intereses generales de la sociedad o de los terceros directamente afectados, contra los actos cuyo objeto, motivo o fin, son contrarios a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres. Si la nulidad funcionara principalmente como sancin, toda nulidad absoluta debera operar de pleno derecho y por ministerio de ley, sin necesidad de que se hiciera valer como accin o como excepcin, y

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jams el acto podra tener efectos provisionales. En efecto, el ataque a los intereses generales por la celebracin de actos jurdicos (manifestaciones de voluntad con intencin de producir consecuencias de derecho) con fin ilcito, puede contrarrestarse dentro de la tcnica jurdica, en dos formas: a).-Con la sancin, y b).-Con la proteccin a los perjudicados. El primer sistema, que es el generalmente aceptado por los tericos de la nulidad, no es en nuestro concepto el que verdaderamente se desprende de los cdigos o legislaciones sobre la materia, pues aun cuando es uniforme la creencia de que la nulidad se presenta como la sancin perfecta del derecho privado, al privar al acto de consecuencias jurdicas, esto debe entenderse as dentro de un concepto amplio de 1a sancin, para diferenciar en general las consecuencias coactivas de las no coactivas. Ahora bien, enfocada la cuestin desde un punto de vista ms concreto, es decir, sin las pretensiones de una teora general que sirva de criterio para clasificar las consecuencias jurdicas, creemos que se pueda sostener, con apoyo en el derecho positivo, que la nulidad presenta, sobre todo en los casos de anulabilidad, las caractersticas de una medida jurdica protectora para determinados intereses perjudicados. Es as como podra decirse que dentro del gnero de las medidas jurdicas represivas o sancionadoras, unas lo hacen protegiendo intereses por una parte y sancionando actos perjudiciales a esos intereses. O dicho en otras palabras, lo que es proteccin para el afectado, se presenta como sancin para el autor del hecho ilcito (dolo, violencia, lesin, mala fe, o ilicitud en general en el objeto, motivo, fin o condicin del acto jurdico). Concebida la nulidad como sancin, no debe depender de la voluntad del perjudicado intentar o no la accin, sino que sta, como pena; debe proceder de oficio, y el rgano estatal debe tener la obligacin de declararla siempre que se presenten las circunstancias requeridas al efecto por la norma jurdica. Ahora bien, como esto no ocurre en el derecho positivo, sino que an en los casos de nulidad absoluta, sta produce, por regla general efectos provisionales, que deben ser destruidos por sentencia, procede concluir que en el derecho positivo, la tcnica ha reglamentado la nulidad considerndola fundamentalmente como medida jurdica protectora, excepto cuando de plano la ley priva al acto jurdico de toda clase de consecuencias, sin necesidad de una declaracin judicial. sta hiptesis se realiza en los actos en que el legislador as lo declara expresamente, en cuya hiptesis no ser menester que la nulidad se haga valer por va de accin o de excepcin, concretndose el juez a reconocerla y declararla en su caso, cuando se cumplan los requisitos previstos para que opere. En cambio, cuando la nulidad se presenta como medida jurdica protectora, simplemente es un recurso eficaz que la ley otorga al perjudicado, dndole la posibilidad normativa de defenderse contra el acto irregular, por la va de accin o de excepcin. Dada la diversa naturaleza de los intereses lesionados, es tambin lgico que en la nulidad relativa, slo el incapaz, el que ha sufrido los vicios de la voluntad, o cualquiera de las partes en el acto informal, sean los capacitados para intentar la accin correspondiente. En los casos en que el acto nulo afecta a terceros, o en general, a la sociedad, la nulidad tiene ya el carcter mixto de proteccin y sancin a la vez, y por esto se permite a dichos terceros y al Ministerio Pblico como representante de la sociedad, impugnar el acto. Esta proteccin jurdica dada la naturaleza general de los derechos lesionados, debe ser absoluta y, por tanto, imprescriptible; para que en todo tiempo cualquiera de los perjudicados pueda hacerla valer. Adems, no podr dejarse al arbitrio de uno de ellos convalidar el acto por ratificacin tcita o expresa, dado que son mltiples los intereses afectados. Es por esto que la nulidad absoluta se concede con el carcter de inconfirmable o imprescriptible, y la accin se otorga a todo interesado. Por otra parte, su carcter mismo de proteccin jurdica nos permite entender por qu en algunos casos no se concede la nulidad, o por lo menos no funciona con su alcance restitutorio integral, dado que existe un conflicto de valores por proteger, y las necesidades que informan los principios de seguridad jurdica, equilibrio de intereses en presencia, conservacin de las situaciones estabilizadas o prescritas, imponen un respeto a los derechos adquiridos y, por tanto, el legislador en cada caso debe ir graduando el efecto restitutorio de las nulidades, para reconocer una verdadera jerarqua de efectos. Esperamos que no obstante la vieja tradicin jurdica que pesa sobre los tericos en esta materia de las nulidades, por culpa de la intransigencia de la escuela clsica francesa, comience ya a ceder ante la evidencia de las nuevas conquistas logradas por la Filosofa del Derecho, que afortunadamente, para el pensamiento jurdico contemporneo, tienen la de demostrar que un conjunto de instituciones bsicas del derecho civil, se han elaborado con el pobre mtodo exegtico o casustico, es decir, con un sistema en el cual la pobreza de generalizacin es su caracterstica esencial. Estamos muy lejos de creer que el pensamiento jurdico se detuvo en las prcticas especulaciones romanas, o en el conjunto de sistemas empricos elaborados a la luz de esas ideas, carentes de

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una filosofa jurdica indispensable para fundar esa serie de conclusiones que en la mayora de los casos se formulan desarticulndolas de un sistema general. La materia de las nulidades demuestra justamente que esta institucin general del derecho, puede y debe articularse con el problema filosfico que se refiere a los fines ltimos de todo sistema jurdico: la seguridad, la justicia, el bien comn, la paz pblica, el equilibrio de los intereses en presencia o en conflicto, el respeto a las situaciones jurdicas consolidadas por la prescripcin, como la patrona del gnero humano. Tambin el problema de las nulidades no slo debe ser pensado teleolgicamente, sino axiolgicamente, pues sin un criterio que formule una jerarqua de valores, no es posible elaborar un sistema jurdico que abarque en todos sus aspectos el difcil problema de las nulidades. Tomando en cuenta la distinta naturaleza jurdica de las nulidades absolutas o relativas, podemos proponer, relativamente al principio de proteccin, la clasificacin siguiente: Cuando los intereses afectados son solamente de una de una las partes, la proteccin se concede con el carcter de unilateral (incapacidad, error, dolo, violencia y lesin). Cuando los intereses lesionados con la nulidad se refieren a ambas partes, la proteccin se concede con el carcter de bilateral, tal cosa ocurre en los contratos y convenios cuando no se observa la forma prescrita por la ley, ya que ambas partes pueden intentar la accin de nulidad. Cuando se ataca a los intereses generales (actos ejecutados en contra de las leyes de orden pblico o de las buenas costumbres), la proteccin se concede bien sea con el carcter de general, otorgando accin al Ministerio Pblico, al Fisco en ciertos casos, y a los terceros interesados, o con el carcter de colectiva para ciertos terceros especial y directamente afectados, como los acreedores en las acciones pauliana y de simulacin en el sistema de los Cdigos modernos, que para este caso consideran que se trata de actos nulos. Por consiguiente, existen dos formas de la proteccin jurdica en materia de nulidades: I.-Particular, y II.- General.-La particular, puede ser: a).-Unilateral, y b).-Bilateral.-La general, puede ser: a).-General en sentido estricto y b).-Colectiva.

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Documento 7 MARTY, G. Derecho civil, Mxico, Cjica, pgs. 86-104

Ficha

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 3.-La causa En el nmero de las condiciones necesarias para que el contrato se forme, el artculo 1108 menciona "una causa licita en la obligacin".

El Cdigo precisa en seguida, en el artculo 1131 que la "obligacin sin causa, o fundada en una falsa causa o en una causa ilcita no puede producir ningn efecto"; y en el artculo 1133 que la "causa es ilcita cuando est prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden pblico". Qu es, por tanto, la causa, elemento esencial para la formacin de los contratos? Pocas materias hay en derecho, que hayan originado discusiones tan apasionadas, como este elemento del contrato, del que se han controvertido incluso su existencia y significado.

Bibliografa.-Capitant, La cause des obligations; Ripert, La regla moral, No. 51 y ss; Josserand, Los mviles en los actos jurdicos de derecho privado, No. 108 y s.; numerosas tesis, entre ellas: Maury, Essai sur le rle de la notion d'quivalence, tesis, Toulouse, 1929, t. l Jonasco, tesis, Pars, 1923 y Rev. trim., 1931, p. 29 y s.; de Bois Jugan, De la cause en droit franqais, tesis, Burdeos, 1939. Para plantear correctamente el problema de la causa debe recurrirse a elementalsimas nociones filosficas. La filosofa ensea que hay dos clases de causas: la causa eficiente y la causa final. La causa eficiente es el conjunto de hechos que preceden y condicionan la realizacin de otro hecho. Es sta la causa material. La causa final es el fin perseguido que explica un acto. En el sentido de la causa eficiente, la causa de la obligacin es el contrato mismo. La obligacin es el efecto del contrato; existe porque el contrato la hace nacer. Evidentemente, no hacen alusin a esta causa eficiente los artculos 1108 y 1131. Tales artculos se refieren a la causa final. Por efecto del contrato una persona contrae una obligacin; por ejemplo, se compromete a entregar una casa que vende. Al comprometerse as, persigue ciertos fines que explican su obligacin y que le sirven de mviles. Estos fines, estos mviles, constituyen la causa final de la obligacin. En resumen, definir la causa es la respuesta a la cuestin que planteaba un antiguo civilista, Oudot: Cur debetur? Por qu nos obligamos? Hasta aqu no encontramos ninguna dificultad. Pero las dificultades surgen al tratar de precisar la nocin de causa. En efecto, cuando una persona se obliga, su obligacin se explica no por un mvil nico que sera la causa de la obligacin, sino por una multitud de mviles. Refirmonos nuevamente al ejemplo de la persona que vende una casa. Por qu la vende? Porque quiere recibir el precio; porque el sostenimiento de la casa es costoso; por que va a abandonar la ciudad, porque con el dinero que obtendr de la venta desea establecer a uno de sus hijos que va a contraer matrimonio. ..

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Si se aplicara estrictamente el principio del respeto de la voluntad psicolgica, sera necesario decidir que el vendedor slo est obligado si todos sus mviles corresponden a la realidad, si existen y son lcitos. Por ejemplo, si el hijo que deba casarse no se casa, y no sea necesario ya el precio de la venta para el establecimiento de aqul, no subsistira la venta. Es evidente que este respeto absoluto de la voluntad psicolgica conducira a una gran inestabilidad y que arruinarla todos los contratos. Por ello el derecho no tomar en consideracin todos los mviles que han podido condicionar la obligacin. El legislador se limita a exigir que la obligacin tenga una causa, y que sta sea lcita. No se ocupa de los motivos que hayan podido determinar a contratar. De esta manera se encuentra planteada la distincin entre la causa y los motivos. Pero, cual ser el criterio de la distincin? En otros trminos, cmo debe definirse la causa por oposicin a los simples motivos? Como la definicin de la causa es la dificultad esencial de la materia, la examinaremos en primer lugar. En seguida, nos referiremos a la prueba de la causa, cuestin que reglamenta el artculo 1132. I. Definicin de la causa. II. Prueba de la causa. I.-Definicin de la causa Entre las numerosas teoras propuestas para resolver el problema de la causa, pueden hacerse tres grupos: A. Las teoras clsicas. B. Las teoras anticausalistas. C. Las teoras modernas de la causa.

A. Teora clsica de la causa.-Aunque los jurisconsultos clsicos hayan consagrado muy pocas explicaciones a la definicin de la causa, es posible, sin embargo, deducir de sus trabajos, una concepcin clsica de la causa. Se esfuerzan por distinguir claramente la causa de los simples motivos. Por otra parte, la definicin de la causa vara segn los contratos. En los contratos sinalagmticos, la obligacin de cada una de las partes tiene por causa el objeto de la obligacin de la otra parte; en la venta, la obligacin del vendedor tiene como causa el precio, la obligacin del comprador tiene como causa la cosa. De esta manera se explica que ambas obligaciones estn ligadas y que deban ejecutarse concurrentemente. En los contratos reales, la causa de la obligacin es la entrega de la cosa: la obligacin del deudor en el prstamo tiene como causa la entrega de la suma prestada. En las liberalidades, la causa de la obligacin es el animus donandi, la intencin de donar. La causa de la obligacin del donante en la donacin es la intencin que tiene l de hacer una liberalidad.

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Definida as la causa, ninguna confusin es posible entre ella y los motivos, de los cuales no tiene que ocuparse el juez. Los motivos en cada contrato varan con la personalidad situacin de los contratantes. Por el contrario, la causa es siempre la misma en los contratos de la misma especie. Por ejemplo, los motivos que una persona tiene para contratar un prstamo, son sumamente variables; pagar otra deuda, comprar un comercio, etc... La causa de su obligacin siempre es la misma: la entrega del dinero. Por otra parte, los motivos constituyen los mviles lejanos, indirectos de la obligacin (la causa remota). La causa es el mvil inmediato, directo (la causa prxima). Por ejemplo, en el contrato de prstamo, lo que quiere el deudor es realizar, con la suma prestada, tal o cual gasto. Esta es la causa remota del prstamo. Pero lo que quiere directa e inmediatamente es recibir el dinero (causa prxima). La teora clsica de la causa ha sido vivamente atacada por una gran parte de la doctrina. A estos autores se designa con el nombre de anticausalistas. B. Teora anticausalista.-Parece que el origen del movimiento anticausalista debe buscarse en un folleto publicado en 1826 por un profesor de la Universidad de Lieja, Ernst, La cause est-elle une condition essentielle pour la validit des conventions. Su opinin fue ms tarde adoptada por el clebre jurista belga, Laurent, y desarrollada en Francia en varias tesis de doctorado, principalmente en las de Artur (Pars, 1872) y Timbal (Toulouse, 1882). La teora anticausalista fue admitida por Planiol en su Tratado de derecho civil y, por BeaudryLacantinerie y Barde en el gran Trait de droit civil (obligations). V. tambin, J. Dabin, tesis, Lieja, 1919. El punto de partida de la teora anticausalista es una viva crtica de la teora clsica. 1. Crtica histrica.-La nocin de causa en el sentido en que actualmente se entiende no es una nocin tradicional. Es cierto que los romanos hablaban de causa. Pero para ellos el sentido de esta palabra era el siguiente: como el simple consentimiento no era suficiente para crear obligaciones, se requera para ello un acto jurdico especial, un contrato nominado que era la causa. As, en Roma, la causa de la obligacin era el contrato. Posteriormente, y como consecuencia de un error de interpretacin de los antiguos jurisconsultos, y principalmente de Domat, se hizo de la causa un elemento de formacin del contrato mismo. 2. Crtica racional.-Sin verdadero fundamento histrico, la teora de la causa sera a la vez inexacta e intil. Consideremos, en efecto, las diversas hiptesis distinguidas por la teora clsica. a).-En los contratos sinalagmticos cada obligacin es la causa de la otra. Racionalmente no se comprende cmo cada una de las obligaciones puede servir de causa a la otra, pues la causa debe preceder al efecto y ambas obligaciones nacen al mismo tiempo. Por otra parte, para qu hablar de causa; exigir que cada una de las obligaciones tenga una causa, es exigir que la otra obligacin tenga un objeto: la teora de la causa nada aporta de nuevo; basta que cada una de las obligaciones nacidas del contrato tenga un objeto. b).-En los contratos reales, se dice que la causa es la entrega de la cosa. Aqu se juega con los dos sentidos de la palabra causa. Es cierto que la obligacin tiene como causa la entrega de la cosa, pero en el sentido de causa eficiente y no de causa final. En efecto, la entrega de la cosa forma el contrato, y por el

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mismo hecho crea las obligaciones. Basta pues decir que la entrega de la cosa es indispensable para la formacin del contrato real, sin estar obligados, por esto, a hablar de causa de la obligacin. e).-En las liberalidades.-Segn los jurisconsultos clsicos la causa en las liberalidades es el animus donandi. Lo anterior es evidente; pero nada nos ensea; se dona porque se tiene la intencin de donar, lo que es indudable, pues sin ello no habra contrato. Esta comprobacin es una simple tautologa. De esta crtica se concluye que la nocin de causa es vaca. Por tanto, debe suprimiese del nmero de las condiciones del contrato. Para que un contrato se forme basta y es necesario que haya consentimiento y que las obligaciones tengan un objeto lcito y posible. Tal es la teora anticausalista, cuya influencia ha sido considerable. Ha sido adoptada por los Cdigos recientes: el Cdigo federal suizo no habla de causa; se limita a exigir que el objeto del contrato sea licito y posible; el Cdigo alemn (Art. 817) reglamenta la cuestin en la misma forma. Ello conduce a considerar la obligacin contractual separada de su fuente. Tan pronto como se ha expresado la voluntad de comprometerse est uno obligado cualesquiera que sean los mviles que hayan preparado esta declaracin. La obligacin es vlida independientemente de sus preliminares psicolgicos. Es abstracta. La concepcin de la obligacin abstracta lgicamente est ligada a la teora general de la declaracin tu de voluntad. En Francia no ha triunfado la teora anticausalista, pero ha tenido como resultado provocar un concienzudo estudio de la nocin de causa, resultando de l las modernas teoras de la causa. C. Teoras modernas de la causa.-Los causalistas modernos comienzan combatiendo la teora anticausalista a la que dirigen las siguientes objeciones: 1 Respuesta a la crtica histrica.-Es posible, aunque discutible, que los romanos no hayan tenido la nocin actual de la causa. Pero a partir del derecho romano, a medida que se acentuaba la evolucin hacia la libertad de las convenciones, se ha deducido la nocin moderna de la causa. El trabajo de los canonstas, de los antiguos autores franceses condujo a la sntesis de Domat, codificador de la teora de la causa tal como fue adoptada por el Cdigo civil (v. Capitant, No. 40 y sig.; Chevrier, Essai sur l'histoire de la cause dans les obligations, Pars, 1929; van Brokel, Domat ou Pothier, Etudes Capitani, p. 165). 2 Respuesta a la crtica racional. A). Primeramente debe observarse que la nocin de causa no es intil, pues si se suprime en el dominio de la formacin del contrato debe inmediatamente introducirse de nuevo en otra forma. Todos los autores que pretenden suprimir la causa como una de las condiciones del contrato, se encuentran ante la objecin de que es injusto estar obligado si no se recibe la contraprestacin que se ha esperado. Por ello admiten que quien se oblig sin recibir la respectiva contraprestacin, podr intentar una accin de enriquecimiento sin causa (accin que no es contractual, sino extracontractual, v. ttulo Il). Este punto de vista se confirma examinando las legislaciones anticausalistas. El derecho romano no consideraba la causa como una de las condiciones para la formacin del contrato; pero conceda suma importancia a la condictio sine causa (accin de enriquecimiento sin causa). Acontece lo mismo en los derechos suizo y alemn, que conceden ampliamente la accin de enriquecimiento sin causa.

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Por tanto, la intervencin de la causa en la formacin del contrato, expresamente exigida por los textos del Cdigo civil, no era intil. B). Por otra parte, rechazada la nocin de causa y en el terreno de la ejecucin del contrato, es sumamente difcil para los autores anticausalistas explicar la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Por qu la obligacin del vendedor est ligada a la del comprador y recprocamente? Por qu la ejecucin de las dos obligaciones debe ser concurrente, y el comprador no debe el precio sino cuando se le ha ofrecido la cosa vendida, y recprocamente? Esto se explica muy naturalmente si cada obligacin sirve a la otra de causa. Cmo explicarlo si se rechaza la idea de causa? Los autores anticausalistas se ven entonces obligados a. decir que en los contratos sinalagmticos cada obligacin sirve a la otra de condicin. Es decir, aproximadamente la misma cosa con otras palabras, substituyendo la idea de causa por una equivalente, lo que demuestra una vez ms su necesidad. c) En tercer lugar, siendo sta la ltima crtica, al negar los anticausalistas la existencia de la causa se oponen a una importantsima jurisprudencia. La jurisprudencia hace numerosas aplicaciones de la idea de causa, y anula, principalmente, los contratos que tienen una causa ilcita, aplicando en estos casos los artculos 1131 y 1133. Es cierto que los anticausalistas responden a esto que la nulidad puede justificarse en otra forma, pues cuando la causa es ilcita, por este mismo hecho el objeto tambin es ilcito. Supongamos, por ejemplo, la venta de una casa de tolerancia. El objeto de la obligacin del vendedor es inmoral. La causa de la obligacin del comprador es, tambin, inmoral. Pero hay casos en los que la causa es ilcita, no obstante que el objeto es completamente lcito. Modifiquemos levemente la hiptesis. Se vende una casa, para instalar en ella una casa de tolerancia. El objeto de la obligacin del comprador (pagar el precio), es absolutamente licito; lo mismo acontece con el objeto de la obligacin del vendedor (entregar la casa). Sin embargo, la jurisprudencia anula el contrato por tener una causa ilcita, porque el motivo comn a las dos partes ha sido la instalacin de una casa de tolerancia, y por tanto, es un motivo inmoral (por ejemplo, Trib. de Comercio, Seine, 10 jun. 1942, Gaz. Trib., 5 Dic. 1942; pero vase, sin embargo, Trib. de Loudum, 28 Feb. 1941, Gaz. Pal., 1941. 1. 367 y las sentencias citadas en la nota). Hay muchos otros ejemplos de aplicacin de la teora de la causa ilcita o inmoral: as, son nulas las liberalidades entre esposos para obtener una separacin amistosa; las liberalidades entre concubinas, para obtener el establecimiento, continuacin o reanudacin de las relaciones (Civ. 20 Jul. 1937, S. jurid., 1937. 15); las liberalidades a los hijos ilegtimos no reconocidos, ms all de lo que la ley permite donarles. (v. respecto al hijo adulterino, Angers, 16 Nov. 1937, Gaz. Pal., 1938. l. 166 sobre reenvo de Civ., 22 Dic. 1935, Gaz. Pal., 1936. l. 148 y R. T. 1938, l. 247. Sobre la ausencia de causa, v. Req., 15 jun. 1933, D. H. 1933, p. 277). Sobre la facultad de los jueces para buscar en la causa aparente la verdadera causa, para apreciar su validez, v. Civ., 30 Mar. 1943, D. C. 1944, J. 13 nota P. L. P., sobre los efectos de complacencia, Aix, 12 Jul.'1941, Pars, 27 Oct. 1941, S. J. 42, 1770, nota G. Toujas, Req. 18 Nov. 1944, Gaz. Pal., 13-16 Ene. 1945. Es verdad que al hablar de causa ilcita en casos como los que acabamos de determinar, se sobrepasa la teora clsica de la causa. Pero, justamente, la utilidad de las teoras anticausalistas consisti en sealar la insuficiencia de la nocin clsica de la causa, as! como lo limitada que es sta.

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Los autores causalistas modernos se han esforzado por ampliar la definicin clsica de la causa, para ponerla en armona con las soluciones de una jurisprudencia muy audaz. Las teoras modernas de la causa pueden reducirse a tres grupos: l Teora de Capitant. 2Teora de Ripert. 3Teora de Maury y Josserand. 4Teora de Capitant (La causa de las obligaciones). La teora de Capitant es, en resumen, un esfuerzo para perfeccionar y ampliar la teora clsica alejndose lo menos posible de sus directrices fundamentales. La causa tiene un doble papel: -En el dominio de la formacin del contrato: el contrato slo se forma vlidamente si tiene una causa que exista y que sea lcita y verdadera. -En el dominio de la ejecucin del contrato: en el caso particular del contrato sinalagmtico la causa es un lazo que une las obligaciones, lazo que implica la ejecucin simultnea de las mismas. Cmo definir la causa? En general, es el fin que cada una de las partes se propone al contratar. Pero no debe confundirse con los simples motivos, de los que es claramente distinta. En los contratos a ttulo oneroso sinalagmticos, la causa de cada obligacin es la voluntad de obtener la ejecucin de la obligacin de la otra parte. Esta definicin explica la interdependencia de las obligaciones, a la vez en la formacin y en la ejecucin del contrato. En los contratos a ttulo oneroso unilaterales: Capitant se esfuerza por determinar, mediante un anlisis particular de cada contrato, la causa de la obligacin. En el mutuo, la causa de la obligacin del mutuatario es la recepcin de la suma prestada. En el caso del heredero que promete pagar un legado al legatario particular, la causa de la promesa es la obligacin impuesta por el testamento, etctera. En las liberalidades la causa es el animus donandi, no por la intencin de donar abstracta, sino por la de gratificar precisamente al donatario considerado; el animus donandi concreto. Hasta aqu nada nuevo nos ha dicho el autor, simplemente ha hecho retoques a la teora clsica. Pero para tomar en consideracin las soluciones de la jurisprudencia, Capitant se ve obligado a agregar a su teora lo siguiente: 1 En los contratos a ttulo oneroso.-La jurisprudencia anula el contrato cuando el motivo comn a ambas partes ha sido ilcito o inmoral. Acontece as en el caso ya citado de la venta de una casa con vistas a establecer una casa de tolerancia. En este caso, dice Capitant, el motivo comn se ha incorporado a la causa; es inseparable de la voluntad. 2 En las liberalidades.-La jurisprudencia anula frecuentemente el acto cuando el mvil que ha determinado al disponente es ilcito o inmoral. Ejemplo: nulidad de liberalidad hecha a un hijo porque el donante o testador cree que se trata de su hijo adulterino; nulidad de las liberalidades entre concubinas cuando la liberalidad se ha hecho para obtener la continuacin de las relaciones.

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Capitant observa que tambin en estos casos el motivo se incorpora a la causa; pero no explica por qu. Por ello resulta que la teora de Capitant, muy prxima a la teora clsica, es insuficiente. Es excelente para explicar el mecanismo de los contratos sinalagmticos. Pero no explica satisfactoriamente el desarrollo de la jurisprudencia sobre la causa en las liberalidades y la nulidad por causa ilcita. 2 Teora de Ripert. (La Regla moral, Nos. 31 y s.) Ripert, a diferencia de Capitant, se muestra sumamente audaz. En tanto que Capitant trataba de restringir la importancia de la teora de la causa ilcita, a Ripert es esta cuestin la que le preocupa sobre todo. Deseoso de encontrar un medio enrgico de anular las convenciones inmorales, llega a afirmar que la causa no puede distinguirse de los motivos. Todo motivo que haya concurrido a la formacin de la voluntad es la causa de la obligacin. Si entre los numerosos motivos que han podido impulsar a una persona a contratar, hay uno ilcito o inmoral, la convencin deber ser anulada. Qu debemos pensar de esta teora? No cabe duda que permite ella explicar las soluciones de la jurisprudencia en materia de causa ilcita. Pero conducira mucho ms lejos an, y podra preguntarse qu contrato resistira a su aplicacin. Colocndonos en el terreno de la licitud y de la moralidad de la causa, puede sostenerse que deba anularse todo contrato, una de cuyas partes ha tenido, respecto a cierto punto, una intencin ilcita o inmoral, junto con muchas otras? La jurisprudencia no llega a este grado. Pero ms grave aun es la objecin si nos colocamos en el dominio de la existencia de la causa: cmo admitir que el contrato deba ser anulado cada vez que falle cualquiera de los mviles que haya impulsado a una de las partes a contratar? En realidad, la teora de Ripert, confundiendo la causa y los motivos, conduce a aplicar pura y simplemente la teora de la voluntad psicolgica hasta sus ltimas consecuencias, y esto, prcticamente, parece excesivo. 3 Teora de Maury y de Josserand La construccin' intentada por Maury en su tesis y adoptada por Josserand, parece conciliar felizmente las dos tendencias precedentes; y tambin encuadra perfectamente las soluciones a que han llegado instintivamente los tribunales. Como hemos visto al estudiar la voluntad de obligarse, el derecho francs no admite la teora de la declaracin de voluntad: no puede admitir la validez de la obligacin contractual haciendo abstraccin del proceso interno que ha conducido a la declaracin. Por otro lado, no puede, por razones de seguridad y estabilidad, deducir todas las consecuencias que implican el respeto ntegro de la voluntad psicolgica y preocuparse de todos los mviles de los contratantes., Por tanto, se detendr en un trmino medio y tomar en consideracin una voluntad jurdica que es la voluntad causada comprendiendo la declaracin de voluntad y su causa. La causa es pues el motivo jurdicamente suficiente (como decan Aubry y Rau) o el motivo que el derecho toma en consideracin. Pero este motivo "tomado en consideracin por el derecho" no siempre es el mismo y no es posible definir siempre la causa en la misma forma. El juez estar facultado para ir ms o menos lejos en su anlisis

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de la voluntad, segn que se trate de la proteccin de las partes, o de la proteccin del orden pblico y de las buenas costumbres. Se trata de la proteccin de las partes? Qu exige esta proteccin? Que la causa exista, que corresponde a la realidad. Slo con esta condicin habr en el contrato el equilibrio que las partes han querido. En los contratos a ttulo oneroso, la causa es el equivalente querido: la contrapartida que cada una de las partes ha querido recibir a cambio de su obligacin. En los contratos a ttulo gratuito, una de las partes se obliga sin perseguir un equivalente econmico. En este caso el equivalente es moral. Es el motivo que ha determinado al donante a dar: agradecimiento, caridad, deseo de alentar una actividad til, etc. La causa es el motivo determinante (conocido de la otra parte, agregan ciertos autores: cf. Jonesco, Bois-Jugan). La causa as entendida es la causa de la obligacin. Cada una de las obligaciones nacidas del contrato debe tener una causa, comprendida en este sentido. Parece que este aspecto de la causa fue el que particularmente retuvo la atencin de Capitant. Si por el contrario se trata de proteger el orden pblico las buenas costumbres, se ampliar la facultad de investigacin del juez y nos encontraremos ante una definicin absolutamente distinta y ms amplia de la causa. El orden pblico y las buenas costumbres son lesionados cuando en un acto las partes persiguen un fin contrario a la ley o a la moral. La causa es, pues, ilcita o inmoral cuando el fin del contrato es ilcito o inmoral. La causa as entendida, no es ya la de las obligaciones, sino la causa del contrato (cf. Pothier). Cul es la causa del contrato? En los contratos a ttulo oneroso es el mvil comn que ha impulsado a las partes a contratar, mvil comn, o, por lo menos, conocido o cognoscible de la otra parte (cf. Jones. co). Ejem.: la venta para la instalacin de una casa de tolerancia. En los contratos a ttulo gratuito, es intil preocuparse por saber s el mvil ha sido comn (sin embargo, contra: Jonesco, Bois-jugan; cf. tambin, Req. 25 jun. 1936, D. H. 36 409: "que en la comn intencin de las partes la donacin ha sido determinada por un deseo ilcito o inmoral"). Efectivamente, el donatario desempea un papel pasivo; se limita a recibir, y en la prctica siempre acepta la donacin. El fin del contrato debe buscarse en el pensamiento del donante. En este caso la causa es el motivo determinante. As, en los contratos a ttulo gratuito el motivo determinante es a la vez causa de la obligacin y causa del contrato. En caso de pluralidad de mviles determinantes se plantea un problema de causalidad muy delicado (comp. la cuestin de la relacin de causa a efecto en materia de responsabilidad). Llegamos, en definitiva, a una definicin dualista de la causa. -Causa de las obligaciones por una parte (equivalente material o moral perseguido).

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-Causa del contrato por otra parte (desde el punto de vista de la licitud o de la moralidad). Trtase del motivo comn de los contratantes a titulo oneroso o del motivo determinante del autor de la liberalidad. Il.-Prueba de la causa. Ya sabemos qu es la causa. Cmo se prueba en caso de conflicto sobre ella? Debemos distinguir a este respecto: 1 Por qu medios puede probarse la causa? 2 A quin incumbe la carga de la prueba? I Medios de prueba. La causa puede probarse por todos los medios de prueba admitidos por la ley: no est uno obligado a atenerse nicamente al texto del contrato. Puede recurriese a otras pruebas exteriores: documental, confesional, juramento, testimonial, presuncional aun cuando el inters del negocio sea superior a 500 francos, ya que el documento en que consta el contrato sirve como medio de prueba (Req. 5 Agst. 1903, S. 1904, 1. 283). Sin embargo, por lo menos en materia de liberalidades, la jurisprudencia por mucho tiempo ha establecido una restriccin a esta libertad de la prueba cuando se trata de la accin de nulidad fundada en la causa inmoral o ilcita. La jurisprudencia por mucho tiempo ha exigido que la prueba de la ilicitud de la causa, resulte del acto de donacin o del testamento mismo, siendo sta la teora de la prueba intrnseca. Esta teora se inspiraba, evidentemente, en el deseo de limitar las investigaciones de los jueces y su intervencin en el dominio de los mviles de las liberalidades. A partir de una sentencia de la Sala civil del 9 de enero de 1907 (D. 1907, l. 137, nota Esmein, S. 1911. l. 585 no. ta Wahl), la Corte de Casacin admite que no procede distinguir, desde el punto de vista de la prueba de la causa ilcita, los actos a ttulo oneroso de los actos a ttulo gratuito. En todo caso, la prueba de la causa es libre, y en principio puede rendirse por todos los medios. Sin embargo, este principio encuentra algunos obstculos: cuando se trata, por ejemplo, de liberalidades hechas a un hijo adulterino, puede encontrarse ante la prohibicin de probar la filiacin adulterina. 2.-A quin incumbe la carga de la prueba? A quin incumbe la carga de la prueba si hay duda sobre la existencia de la causa o sobre su realidad? Esta cuestin no puede plantearse para los contratos sinalagmticos. En efecto, en todo contrato sinalagmtico se precisan y relatan las obligaciones respectivas de las partes. Por esto mismo la causa se encuentra probada, puesto que la obligacin de cada una de las partes tiene como causa la obligacin de la otra, que es el equivalente querido. Pero, qu decidir respecto a los contratos unilaterales, que no originando obligaciones sino a cargo de una de las partes, no producen, ipso facto, la prueba de la existencia de su causa? El tipo mismo de la dificultad nos es proporcionado por la promesa unilateral: "Pagar 1.000 francos, en tal fecha, a X".

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.. Esa promesa no enuncia su causa. Es una promesa abstracta. A quin corresponde la prueba, cuando las convenciones no contienen la prueba de la causa? Debe el acreedor, para obtener el pago, probar la existencia de la causa? 0 bien, debe el deudor probar la ausencia de causa para evitar la condena? El artculo 1132 nos da la respuesta: "La convencin es vlida aun cuando no se exprese en ella su causa". Qu alcance tiene este artculo? Ha sido sumamente discutido. Sin detenernos ante sutilezas intiles, hasta referirse a la solucin de la jurisprudencia. El acreedor, portador de una promesa abstracta, no necesita probar la existencia de una causa de la obligacin. Si el deudor quiere escapar a la accin de pago, debe probar que la obligacin carece de causa (Civ. 22 Ene. 1913, D. 1913, 1. 144) o que la causa es ilcita (Civ. 22 May. 1944, D. H. 1944, 106). As, el artculo 1132 establece en favor del acreedor una presuncin de existencia de la causa, presuncin que el deudor puede destruir mediante la prueba en contrario. Sobre este punto es interesante comparar el derecho francs con el derecho alemn y el suizo. El derecho alemn y el suizo admiten la validez de la obligacin abstracta, independientemente de su causa (v. H. Moreau, Sem. Jur. 1936, p. 541 y s. y la aplicacin que trata de hacer de la teora de la promesa abstracta en el caso de los efectos de complacencia [vlidos salvo rectificacin externa por la idea de fraude y enriquecimiento sin causa]; cf. sobre los actos abstractos, Dikof, Les actes juridiques abstraits et le code civil franqais, Rev. Trim., 1932, p. 327). El derecho alemn nicamente exige que la promesa abstracta se haga constar por escrito. Mas el deudor de una obligacin abstracta, vlidamente obligado, puede invocar que se ha obligado por error y que ha enriquecido sin causa al acreedor. Prcticamente estas soluciones son muy semejantes a las francesas. Verificamos as lo que dijimos con relacin a la voluntad declarada y a la voluntad psicolgica. Si los principios son opuestos, los resultados prcticos son muy semejantes (Comp. Dikof, Les actes juridiques abstraits el le Code civil trangais, Rev. Trim., 1932, p. 327). Es conveniente agregar que, segn la jurisprudencia, la nocin de causa que resulta del Art. 1132 nicamente se aplica a las relaciones entre el acreedor y el deudor. En cambio, si el acreedor pretende oponer su derecho a los terceros, debe probar la causa, si sta se discute (Req. 14 Ene. 1941, S. 1941. l. 110). SECCIN II Condiciones de validez del contrato Estas condiciones tienen por objeto completar la proteccin de los contratantes. Pueden reducirse a tres: Es necesario que los contratantes sean jurdicamente capaces de obligarse. Se requiere que su consentimiento no sea viciado. Entre los vicios del consentimiento el Cdigo clasifica la lesin, que en ciertos casos puede producir la nulidad del contrato. Pero es muy discutible que sea la lesin un vicio del consentimiento. La ausencia de

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lesin en los casos en que sta puede viciar el contrato puede considerarse como una condicin especial de validez. De aqu tres condiciones de validez: 1. Capacidad jurdica. 2. Ausencia de vicios del consentimiento. 3. Ausencia de lesin.

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