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Marisa Herrera Adopcin y homo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C., nm. 26, 2010, pp. 180-221, Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A. C. Mxico
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IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C., ISSN (Versin impresa): 1870-2147 revista.ius@hotmail.com Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A. C. Mxico

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IUS 24

INVIERNO

2009

REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, AO IV, NO. 26 JULIO-DICIEMBRE DE 2010, PP. 180-221

IUS

Adopcin y homo-parentalidad u homo-fobia? Cuando el principio de igualdad manda* Adoption and homo-parenting or homo-phobia? When the principle of equality commands

Marisa Herrera**
RESUMEN ABSTRACT

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El presente artculo aborda el tema de la adopcin por parejas del mismo sexo. La Ley 26.618, sancionada en julio de 2010 por el Parlamento argentino, que reconoce y extiende la institucin del matrimonio a todas las parejas, con independencia de su orientacin sexual, coloca a este pas a la vanguardia de los Estados europeos que adoptan esta postura legislativa por aplicacin del principio de igualdad. Dentro de este contexto, la cuestin ms debatida y resistida es la adopcin. Sortea el test de constitucionalidad una normativa que limite o circunscriba la adopcin a las parejas de diverso sexo? La respuesta negativa se impone, brindndose en este trabajo las diversas razones jurdicas y no jurdicas para arribar a esta aseveracin.
PALABRAS CLAVE: Adopcin, matrimonio igua-

This essay deals with a topic as current as complex: the adoption by same-sex couples. The law 26.618 enacted in July 2010 by argentine parliament recognizes and extends the institution of marriage to all couples regardless of sexual orientation, place this country at the forefront of European states that adopt this legislative approach by applying the principle of equality. Within this concept, the most debated and resisted issue is the adoption. If the law limits or circumscribes the adoption to couples of the opposite sex is it coherent with the Human Rights? The negative response imposes in this work by providing diverse legal and not legal reasons to arrive at this assertion.

litario, homosexualidad, derechos humanos.

KEY WORDS: Adoption, same-sex marriage, homosexual, human rights.

* Recibido: 11 de agosto de 2010. Aceptado: 27 de agosto de 2010. ** Profesora de Derecho de familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Palermo, Argentina (marisaherrera@bertel.com.ar).

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() a los pesimistas que suponen que la civilizacin corre el riesgo de ser devorada por clones, brbaros bisexuales o delincuentes de suburbios, concebidos por padres extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desrdenes no son nuevos aunque se maniesten de manera indita y, sobre todo, que no impiden la reivindicacin actual de la familia como el nico valor seguro al cual nadie puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los nios de todas las edades, todas las orientaciones sexuales y de todas las condiciones la aman, la suean y la desean. Elisabeth ROUDINESCO1

Sumario
1. Breves palabras introductorias 2. Viola el principio del inters superior del nio ser criado por dos personas del mismo sexo? Derecho e interdisciplinar A) Introito B) Las voces de las investigaciones de campo 3. Perspectiva jurdica de inters sobre la adopcin por personas del mismo sexo A) Legal-constitucional B) Legal-legal 4. Adopcin por parejas del mismo sexo: diferentes supuestos jurdicos A) La adopcin unipersonal por persona homosexual B) Adopcin de integracin o integrativa C) La adopcin conjunta 5. Apellido e igualdad A) El apellido en la adopcin plena: el artculo 326 del Cdigo Civil B) El apellido en la adopcin simple: el artculo 332 del Cdigo Civil C) El apellido en la adopcin simple, plena o ambas o qu?: la reforma del artculo 12 de la Ley No. 18.248 6. Breves palabras de cierre

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ROUDINESCO, ELISABETH, La familia en desorden, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2003, pp. 213 y 214.

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1. Breves palabras introductorias


Uno de los temas ms sensibles que trae consigo la Ley No. 26.618 sobre matrimonio igualitario y que qued plasmado en el debate y antecedentes de esta nueva e inquietante herramienta normativa se reere a la adopcin por parte de las parejas del mismo sexo o a la adopcin homoafectiva, como seala una lnea autoral del derecho brasilero, donde ubican este tipo de lazos dentro de las llamadas relaciones socioafectivas.2 Como bien se ha sealado:
Las transformaciones derivadas del quiebre de la asociacin entre sexo y reproduccin tambin trajeron importantes consecuencias para la regulacin jurdica de asuntos relacionados con la sexualidad. stos van desde la despenalizacin de las relaciones homosexuales [] a cambios en las reglas relacionadas con la responsabilidad parental y aquellas que regulan la propiedad marital.3

Precisamente, la responsabilidad parental es uno de los mbitos que se habra visto y en buena hora quebrado, en palabras de los autores citados; pero dentro de este amplio campo, la adopcin observara una sensibilidad particular y mayor. Por qu? Intentaremos dar una breve explicacin. El cuidado, crianza o educacin de nios por personas del mismo sexo son situaciones fcticas que acontecen en la realidad y que el derecho no puede prohibir o silenciar. Qu sucede si un padre o una madre forman una nueva pareja del mismo sexo y stos se relacionan con los hijos biolgicos o adoptivos de su compaero/a? El derecho no tiene la capacidad o aptitud de evitarlo. Los acontecimientos suceden, dentro, fuera o al margen de aqul.
2 Este trmino es acuado por varios autores ms progresistas del derecho de familia brasileo que pertenecen y dirigen en la actualidad el Instituto Brasilero de Derecho de Familia (IBDFAM). Para profundizar sobre esta institucin de mucho peso en la doctrina y jurisprudencia del pas hermano ingresar a www.ibdfam.org.br. Para profundizar sobre este trmino recomiendo compulsar los diferentes trabajos y obras publicadas por la ex magistrada gaucha Mara Berenice DIAS que se presenta como Advogada especialista em Direito Homoafectivo. Entre tantas obras y trabajos vanse DIAS, MARA BERENICE, Uniao Homoafectiva. O preconceito & a justicia, 4a. ed., So Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2009; Homoafectividades: o que diz a Justicia, Porto Alegre, LIvraria do Advogado, 2003; o su artculo sobre Homoafectividad e Direito Homoafectivo, en DIAS, MARA BERENICE et al. (coords.), Afeto e Estructuras Familiares, Belo Horizonte, IBDFAM-Del Rey Editora, 2010, pp. 357 y ss. En este trabajo la autora arma que se estara ante una nueva rama del derecho, alegando que es imperioso rearmar la necesidad de tener coraje de abogar por esas causas, sin miedo de ser rotulado de homosexual o de desagradar a su clientela, y culmina diciendo: Mientras que los jueces dejen de usar sus togas como escudos para no mirar la realidad, pues los que buscan justicia merecen ser juzgados, no punidos (p. 370). En total consonancia con esta perspectiva, esta autora se reere a la rama del derecho de familia en plural como derecho de las familias, tal como reza el Manual de Direito das Famlas que va por su sexta edicin, publicada por Editora Revista Dos Tribunais, So Paulo, 2010. 3 DE OLIVEIRA NUSDEO, ANA MARA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, Adopcin por homosexuales. El discurso jurdico, Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica. Derecho y sexualidades, Buenos Aires, Libraria, 2010, p. 82.

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En cambio, la adopcin es una institucin formal donde una autoridad (administrativa o judicial, segn el sistema que se adopte en cada pas) debe intervenir eligiendo quin o quines seran las personas ms aptas para ser investidos en el rol de adoptantes. Por ello, la restriccin o permisin de la ley es un obstculo relevante. En este marco, es entendible que, en trminos de reconocimiento normativo, como profundizaremos ms adelante, la cuestin ms debatida tratndose del amplio campo de la responsabilidad parental gire en torno a la aceptacin legislativa de que dos personas del mismo sexo puedan, en forma conjunta, adoptar un nio.4 Y por qu la adopcin conjunta y no la unipersonal, ya sea por una persona sola homosexual o de integracin? Esta diferencia se observa en algunas legislaciones europeas que, en un primer momento, no admitan la primera, pero s la segunda y tercera, o slo la segunda. Con el tiempo, este panorama legislativo se fue exibilizando, como veremos ms adelante. Ms all de esta aseveracin, la tensin que genera la adopcin en general por una o dos personas del mismo sexo pasa por indagar si afecta, contrara o viola el principio rector en materia de infancia, como el del inters superior del nio (artculo 3o. de la CDN y 3o. de la Ley No. 26.061), o si, por el contrario, este principio slo servira de excusa o pantalla detrs de la cual se esconde un acto ms de abierta discriminacin hacia las parejas del mismo sexo. Asimismo, cabe destacar que a los nes de dirimir este conicto sobre la aceptacin o negativa a la adopcin, importando o no la orientacin sexual de los adoptantes, involucra cuestiones y saberes que no son exclusivos del campo jurdico, sino tambin de otras disciplinas; principalmente de la psicologa, en relacin con los efectos psicosociales en los nios al ser criados por personas del mismo sexo. Por ende, voces provenientes de estos mbitos tambin tendrn su pertinente espacio en este trabajo. En este primer apartado de carcter introductorio es necesario rearmar y reforzar ciertas armaciones que se han realzado en el intenso debate que ha generado el matrimonio igualitario.
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Esta diferencia no sera tenida en cuenta por algunos autores cuando se arma que no habra razn para no permitir la adopcin conjunta cuando, en la actualidad, el perfeccionamiento de las tcnicas de procreacin asistida permiten a parejas del mismo sexo (de manera ms sencilla, la integrada por dos mujeres) criar nios que nazcan en hogares homoparentales. Esto es lo que sostiene Mara Berenice DIAS cuando arma: Con fundamento en el principio constitucional de proteccin integral de nios, no tiene sustento negar a los homosexuales el derecho a ser padre o madre por medio de las tcnicas de reproduccin medicamente asistida (DIAS, MARA BERENICE, Uniao Homoafectiva o Preconcepto & a justicia, cit., p. 227). Nuevamente en este contexto cabra preguntarse si es exactamente la misma situacin la causa fuente de la liacin biolgica, por procreacin asistida, que la adopcin. En las dos primeras no intervendra el Estado y por ende acontecen en la realidad, con independencia o aun en contra de la decisin de los poderes estatales. En cambio, para que la adopcin exista es necesario la intervencin estatal. No sera ste uno de los fundamentos por los cuales la gura de la adopcin se la observa tan sensible o genera tanto debate?

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En primer lugar, no debemos perder de vista que cuando se discuta el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo, as como la adopcin a favor de estas personas, se colocaron sobre el escenario nociones claves en toda sociedad como la de la familia. Qu lazos afectivos conforman una organizacin familiar y, por lo tanto, necesitan ser visibilizados por el derecho, fue y sigue siendo una de las principales interrogantes que campea todo el derecho de familia, interpelada por el derecho constitucional y los derechos humanos. La realidad es elocuente y nos muestra realzada por varias voces doctrinarias y, en menor medida, algunas jurisprudenciales que hay diversas formas de vivir en familia. Que la familia nuclear matrimonial intacta aquella que regulan de manera principal las legislaciones civiles o de familia en aquellos pases que tienen un cdigo especial abocado al tema constituye una de las tantas formas de vivir en familia. Que hay otros modos de facto en que las personas se vinculan con igual o incluso mayor grado de afecto y cohesin que el matrimonio, sin la necesidad de sellar estos lazos mediante el cumplimiento de ciertas pautas formales establecidas de manera precisa y rgida. Apelando a una de las tantas perspectivas o modos de analizar la realidad, como la estadstica, se arma que la convivencia de nios y adolescentes con parejas homoafectivas es una realidad bastante frecuente [] se estima que en los Estados Unidos hay un 22% de personas homosexuales asumidos que tienen la guarda de nios.5 Acaso al derecho no le debera importar lo que acontece en la realidad, en el plano fctico?, qu implicancias tiene focalizar en lo afectivo ms que en las formalidades?, cmo sera una regulacin en ese sentido? Pero el binomio entre formalidad-informalidad no es la nica puesta en crisis que se observa en la nocin de familia desde una perspectiva contempornea, auspiciada por el desarrollo de los derechos humanos. Tambin la idea de heterosexualidad o diversidad de sexo ha sido, hasta hace poco, en el derecho argentino, un elemento determinante (cfr. artculo 172 del Cdigo Civil en su redaccin anterior a la reforma que introduce la Ley No. 26.618) para denir a la familia desde la perspectiva jurdica. En otras palabras, advirtindose de manera clara cmo la orientacin sexual de sus integrantes era considerada un requisito sine qua non para incluir o excluir determinadas relaciones de afecto de su reconocimiento y consecuente proteccin en el campo del derecho. De la mano de la heterosexualidad o a raz de este estandarte se deriva otra restriccin falaz por cierto de gran arraigo en el derecho de familia: la procreacin como un elemento o requisito clave para que exista el matrimonio.
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DIAS, MARA BERENICE, Uniao Homoafectiva, cit., p. 212.

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Como sntesis de esta concepcin tradicional y errada, en uno de los primeros precedentes jurisprudenciales donde se plante la inconstitucionalidad del requisito de la diversidad de sexo para acceder al matrimonio, justamente se alegaba como fundamento que el matrimonio heterosexual es el nico que promueve la propagacin de la especie.6 Esta mirada est a tono con otra nocin que tambin ha campeado la idea de matrimonio tradicional, o sea, heterosexual: la naturaleza. Es la naturaleza un requisito para la existencia del matrimonio desde una perspectiva laica, como debe ser? Una vez ms, apelndose al derecho constitucional-internacional y, en particular, al principio de igualdad y no discriminacin, se entiende con acierto que el error consiste en considerar ciertos hechos sociales como algo natural, olvidando que todo cuanto acontece entre los seres humanos tiene una historia, un contexto y un momento, por lo tanto, una determinada interpretacin que puede verse perfectamente modicada. En esta lnea argumental, cabe recordar que durante siglos, el calicativo natural fue usado para justicar las diferencias entre hombres y mujeres, incluso para impedir el voto femenino, cuestin que hoy en da nadie podra defender.7 No ocurrir lo mismo con el matrimonio?, y en el mismo sentido y bajo los mismos argumentos con la adopcin? Por lo tanto, he aqu una de las primeras armaciones que propone este trabajo: la cuestin de la orientacin sexual y su respectiva connotacin de ser una categora sospechosa, con todo lo que ello signica no fue ni es un debate que se da slo en el plano adulto, es decir, el reconocimiento o no de derechos a las personas mayores de edad, sino que siempre, y de modo nsito, estuvieron involucradas otras relaciones jurdicas que se podran derivar de esta apertura. Y es que la institucin del matrimonio involucra de por s relaciones jurdicas complejas: de los miembros de una pareja hacia y con el Estado y la sociedad; de los miembros de la pareja entre s y con otros terceros, y de los miembros de la pareja con otros actores familiares, bsicamente lo que se conoce como relacin lial en sus tres fuentes: la liacin biolgica, adoptiva y mediante el uso de las tcnicas de procreacin asistida. En este contexto, y en trmino de adeptos y detractores de la ley, se puede observar la siguiente clasicacin tripartita:
6 Juz. Nac., 1a. Inst. en lo Civ., No. 88, 22 de junio de 2007, R., M. de la C. y otro c. Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas; LL, 2007-F, 487, con nota crtica de ANDRS GIL DOMNGUEZ, Constitucin, familia y matrimonio y aprobatoria de CARLOS H. VIDAL TAQUINI, El matrimonio slo es para el varn y la mujer, ttulo que habra quedado desactualizado a la luz de la ley 26.618. 7 KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y HERRERA, MARISA, El principio de no discriminacin en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestin en movimiento desde el mbito regional y una responsabilidad desde el mbito estatal, Revista La Ley, 6 de julio de 2010, pp. 3 y ss.

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1) Personas que estn en contra de la Ley No. 26.618 de manera in totum, es decir, de que se extienda el reconocimiento del derecho a casarse a las personas del mismo sexo, as como todos sus efectos jurdicos. 2) Personas que estn a favor del matrimonio pero no as de la adopcin. 3) Personas que estn a favor de ambas guras, por aplicacin del principio constitucional de igualdad y no discriminacin, al considerarse que siendo como se adelant la orientacin sexual una categora sospechosa, recae en el Estado la obligacin de brindar fundamentos objetivos y razonables para llevar adelante ciertas y determinadas distinciones. Y que si se carece de esos fundamentos o los argumentos que se otorgan no se encuentran corroborados, la imposicin o limitacin de ciertos derechos por parte del Estado en este caso, que la adopcin quede reservada a las parejas de diverso sexo sera una actitud discriminatoria. Acaso la diferencia entre ser homosexual o heterosexual constituye un elemento de peso para excluir a uno y permitir a otros la posibilidad de adoptar en forma conjunta? Esta ntima relacin entre diferencia e igualdad no es nueva; ha sido puesta sobre el escenario hace tiempo por varias corrientes feministas que tantos aportes han brindado a la lucha del colectivo que aqu se analiza. De este modo, se ha expresado que
El dilema que enfrenta la teora jurdica feminista parece ser idntico al de un enfoque no discriminatorio sobre los derechos de los homosexuales; a saber, cmo conciliar igualdad y diferencia [] la igualdad real requiere una presuncin de reconocimiento de las diferencias. As, tales derechos se presentan como derechos al reconocimiento. La comprensin y la aplicacin de los derechos deben estar orientadas por esa lgica. La adopcin por homosexuales est en el centro de esta cuestin.8

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Como bien se ha expresado desde un campo tan afn a la nocin de familia, como la sociologa: La familia nunca es una institucin aislada, sino que es parte orgnica de procesos sociales ms amplios, que incluyen las dimensiones productivas y reproductivas de las sociedades, los patrones culturales y los sistemas polticos.9 En suma, extender el concepto de matrimonio a las parejas del mismo sexo implica una ruptura de paradigma muy fuerte.10 Un paradigma familiar que
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DE OLIVEIRA NUSDEO, ANA MARA y DE SALLES, CARLOS ALBERTO, op. cit., p. 84. JELN, ELIZABETH, La familia en Argentina: trayectorias histricas y realidades contemporneas, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA (dir.) y HERRERA, MARISA (coord.), La familia en el nuevo derecho, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, pp. 135 y ss. 10 Un claro y reciente ejemplo de cmo la mirada prejuiciosa sigue girando en el imaginario se puede observar en

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siempre ha estado teido o mediatizado por concepciones religiosas, por ideas esencialistas y prejuicios discriminatorios. Precisamente es en el tema de la adopcin donde el debate en torno a la igualdad presenta el nivel de tensin ms lgido. Armacin que no slo se encuentra corroborada por la complejidad de sus fundamentos, siendo que ambas posturas (a favor y en contra) apelan, en denitiva, al mismo principio indeterminado o eje rector del inters superior del nio, sino tambin desde el aspecto numrico y de conformidad con la clasicacin tripartita expuesta, pues en contra de la adopcin no slo estn aquellos que se oponan al matrimonio igualitario, sino tambin se suman los que estn a favor de ste pero que tienen resistencias a que dicha igualdad se extienda a la relacin lial.

2. Viola el principio del inters superior del nio ser criado por dos personas del mismo sexo? Derecho e interdisciplinar
A) Introito Como bien se ha dejado expresado en el primer apartado, y tal como acontece en la mayora de los conictos que involucran o integran el derecho de familia, la perspectiva interdisciplinaria no puede quedar afuera so pena de incurrirse en un estudio parcial y, en denitiva, supercial. La adopcin en general y la adopcin por personas/parejas del mismo sexo no escapan a este principio general que observara menos excepciones de las que se presumen.11 Cmo repercute en el desarrollo de los nios ser criados por una pareja del mismo sexo?, hay investigaciones que abordan esta temtica?, cules son los presupuestos o variables que se deben indagar para que las investigaciones arrojen resultados ables sobre la crianza de nios por parejas del mismo sexo?, es
una reciente reexin periodstica sobre El auge del matrimonio gay, donde se arma sin reparo alguno que el matrimonio gay es una tendencia imparable, no tanto por consideraciones ticas, sino por motivos econmicos, destacando cmo habra aumentado el turismo gay en el mercado turstico mundial y por ende concluye: como suele ocurrir, lo que empez como una cruzada por los derechos civiles terminar imponindose por razones econmicas. Puede llegar la homofobia a tal grado que se resuma la lucha por el reconocimiento de derechos a una cuestin turstica? Esto lo ha expresado el frvolo de ANDRS OPPENHEIMER en el diario La Nacin el 10 de agosto de 2010 (p. 3), hbil para evaluar el grado de homofobia que todava se respira a varias semanas de la sancin de la Ley 26.618. 11 Uno estara tentado en armar que una clara excepcin seran los conictos de ndole patrimoniales. Pero cuando se profundiza en ellos se advierte que la mirada interdisciplinaria que intenta desentraar las razones por las cuales se llega a discutir en sede judicial en distintos tonos sobre derechos de entidad econmica, constituye un verdadero aporte a los nes de arribar a un acuerdo donde subyacen recelos, recriminaciones o heridas no saldadas. Claramente, el conicto que se rotula en la justicia de patrimonial, termina observndose que no era slo o totalmente de este tinte. Justamente, una de las riquezas que observa el derecho de familia gira en torno a las impurezas y, en denitiva, a la complejidad que presentan los problemas que circulan dentro de este mbito.

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vlido extender conclusiones formuladas en el marco de investigaciones donde se analizaron casos de nios criados por parejas del mismo sexo pero que provenan en un primer momento de una pareja heterosexual y despus pasaron a vivir dentro de un hogar homoparental, conformado por uno de los padres biolgicos y su pareja, que cuando se intenta profundizar sobre la adopcin conjunta a una pareja del mismo sexo? stas son algunas de las interrogantes que intentaremos responder de manera sinttica en este apartado. Estas inquietudes se desprenden, en denitiva, de la siguiente interrogante central: es la orientacin sexual de las personas un elemento sine qua non para excluirlos a priori y en abstracto de la posibilidad de ser padres a travs de la adopcin? Si la respuesta negativa se impone por aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin, amn de la titularidad que se les reconoce a las personas del mismo sexo del derecho a la vida familiar, tal como lo ha expresado de manera clara el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la mencionada sentencia del 24 de junio de 2010, toda legislacin restrictiva en este sentido incurrira en un trato abiertamente discriminatorio. B) Las voces de las investigaciones de campo Es necesario saber, al menos de manera sinttica, cules son los argumentos o prejuicios que esgrimen quienes estn en contra de la adopcin por personas del mismo sexo porque, precisamente, stas son las variables que las investigaciones de campo intentan desentraar. Un psicoanalista francs, tras preguntarse Puede hablarse de ello sin estarse a favor o en contra, sin ser tachado de homfobo o pro homosexual? Cmo hablar de eso y permanecer riguroso sin procurar la complacencia ni derivar en un repudio odioso hacia los homosexuales?, destaca de manera crtica que las ideas o prejuicios que sostienen la postura negativa acerca de la crianza de nios por parejas del mismo sexo exhiben los siguientes argumentos:
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1) La confusin en que se incurre entre homosexualidad y pedolia. 2) Presumir que los nios criados por padres del mismo sexo sern homosexuales (y como si ello fuere negativo). 3) La necesidad de brindarle a los nios dos modelos de identicacin: materno por parte de una mujer y paterno por parte de un hombre. A nuestro entender, otro argumento que todava se sigue esgrimiendo, a pesar de las distintas voces autorizadas que han contestado, es la idea en torno a

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que la homosexualidad es una enfermedad. No slo se carece de base cientca alguna, sino que es sabido que hace tiempo ya, en 1973, la homosexualidad fue eliminada por la American Psychiatric Association como categora de trastorno mental del DSM III (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders). Y otro argumento ms que tampoco fue mencionado por el autor gira en torno al impacto en los nios de la homofobia social. En este sentido, se suele decir que la mirada negativa sobre la adopcin por parte de personas del mismo sexo no se funda en la habilidad de ellos para cuidar y hacerse cargo de la crianza de un nio, sino por la discriminacin a la cual estaran expuestos. Uno dejara que su hijo vaya a la casa de un compaerito cuyos padres son del mismo sexo? Que los nios percibiran esta conducta homofbica por parte de los terceros, lo cual sera un perjuicio para ellos. Esta aseveracin merece la siguiente observacin. Como aconteci hace muchos aos con los hijos de padres divorciados, la mayor aceptacin social se debe construir; por lo tanto, deber pasar un tiempo para que la sociedad aprehenda valores, actitudes y comportamientos ms igualitarios; donde no se sorprenda ante el vnculo afectivo entre dos personas del mismo sexo. Siempre en las grandes conquistas, como de la que somos protagonistas hoy tras la sancin de la Ley No. 26.618, habr una etapa de acomodamiento donde varios nios deban sufrir por la discriminacin que se deriva de la homofobia social; pero ste ser el precio que deber pagarse para que, en un tiempo, ningn nio sea vctima de un tratamiento prejuicioso e injusto. De este modo, si no se hubiera sancionado una ley como la que aqu se analiza, ese cambio social no se producira jams o, de mnima, tardara mucho ms tiempo en aterrizar y expandirse a los nes de alcanzar una sociedad igualitaria, al menos en lo que a orientacin sexual se reere.12
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Todos estos temores habran sido puestos de resalto por la doctrina espaola durante el debate y tambin despus de la ley de matrimonio igualitario, Ley No. 13/2005. Al respecto, se ha expresado que en parte por el desconocimiento y la ausencia de reconocimiento social, y, en parte, por la homofobia presente en nuestra cultura, posiblemente sean las familias con respecto a las cuales se tienen ms prejuicios en nuestra sociedad. Estos prejuicios se han hecho evidentes en el debate social que ha rodeado la regulacin del matrimonio civil entre personas del mismo sexo y la posibilidad de la adopcin conjunta de menores que en este cambio legislativo se propiciaba. Los temores manifestados con respecto a los menores se reeren, al menos, a los posibles desajustes psicolgicos que pueden experimentar por el hecho de no disponer de una gura femenina y otra masculina; las posibles alteraciones que se pueden producir en su identidad sexual y genrica, as como la mayor probabilidad de que los propios hijos o hijas sean tambin homosexuales; el rechazo social que pueden experimentar, dada la homofobia de nuestra sociedad, as como el mayor riesgo que supuestamente tendran de sufrir abuso sexual. Tras esta sntesis acerca de los temores de la crianza homoparental a travs de la gura de la adopcin, se arma que tanto aquellos estudios como los posteriores han demostrado que estos temores son infundados. Aunque sea un rea de estudio joven (las primeras investigaciones se publican en los aos setenta), ya en estos momentos disponemos de un bagaje relativamente amplio de estudios desarrollados en distintos pases, sobre todo en Estados Unidos y Reino Unido, pero tambin ms recientemente en Blgica, Francia, Canad, Holanda o Noruega, entre otros (GONZLEZ, MARA DEL MAR y LPEZ, FRANCISCA, Familias homoparentales y adopcin conjunta: entre la realidad y el prejuicio en Consejo General del Poder Judicial, op. cit. p. 455.

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Regresando con el psicoanalista francs, ste cita una investigacin realizada por Ellen LEWIN, una antroploga de la Universidad de Iowa, Estados Unidos, sobre Valores familiares, hombres gay y adopcin en Amrica Latina, en la que se estudiaron 44 parejas del mismo sexo, integradas por hombres que se encontraban criando un nio, donde una de las tantas conclusiones a las que se arriba es que esos hombres nada tienen de nuevo que ofrecer a los hijos fuera de los que ellos mismos vivieron en su propia familia. Muchos, completamente ultrapasados por los acontecimientos, retornan con su madre para pedir recetas. La homosexualidad como subversin, como dice ROUDINESCO en su libro, no se verica aqu.13 Por lo general, cuando se alude al impacto real de la crianza homoparental en el desarrollo de los nios se apela a las conclusiones arribadas por la American Academy of Pediatrics (AAP) institucin que nuclea a ms de 55,000 pediatras estadounidenses, que el 4 de febrero de 2004 emiti un comunicado en el cual se expresa que los nios que han nacido o han sido adoptados por un miembro de una pareja de gays o lesbianas merecen la seguridad de tener dos padres legalmente reconocidos, y en materia de adopcin de integracin se dice que la AAP apoya los esfuerzos jurdicos y legislativos que hagan posible la adopcin de nios por el segundo padre o co-padre en esas familias. Ambas armaciones se fundan en la siguiente aseveracin: Un cuerpo creciente de literatura cientca demuestra que los nios que crecen con 1 o 2 padres gay y/o lesbianas son iguales en funcionamiento cognitivo, social y sexual que los nios cuyos padres son heterosexuales. El desarrollo ptimo de los nios parece ser inuido ms por la naturaleza de las relaciones e interacciones dentro de la unidad familiar que por la forma estructural particular que toma.14 En esta misma lnea, el 6 de julio de 2002 se presentaron los resultados de un estudio realizado por el Departamento de Psicologa Evolutiva de la Universidad de Sevilla y el Colegio Ocial de Psiclogos de Madrid, donde se analiz el desarrollo infantil y adolescente de quienes viven en hogares homoparentales; un total de 28 personas entre 3 y 16 aos. Las conclusiones arribadas en este estudio no dirieron de las mencionadas por la AAP. Aqu se asever que la orientacin sexual de los progenitores, en s misma, no parecer ser una variable relevante a la hora de determinar el modo en que se construye el desarrollo y

HAMAD, NAZIR, Adopcao e parentalidad: questoes atuais, Porto Alegre, Editora M, 2010, pp. 118 y ss. Informe tcnico: coparentalidad o adopcin por segundo padre por padres del mismo sexo de la Academia Americana de Pediatra, elaborado por ELLEN C. PERRIN, MD, y el Comit de Aspectos Psicosociales de la Salud Infantil y Familiar, disponible en: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/04/21/Coparentalidad_y_adopcion_AAP_in forme tecnico.pdf.
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ajuste psicolgico de hijos e hijas.15 En esta investigacin se relevaron diversas variables, observndose de manera sinttica las siguientes consideraciones: a) perles personales de nios y jvenes sanos y ajustados; b) capacidades educativas adecuadas; c) dinmica familiar saludable; d) vida cotidiana estable y rica en experiencias, y e) apoyo social suciente. Especcamente sobre el desarrollo y ajustes psicolgicos de los hijos e hijas de gays y lesbianas, se observa: a) un desarrollo sano y armnico; b) nios y nias integrados y con amigos, y c) desarrollo reexionado y libre de la sexualidad. Sobre qu aporta a nios y nias el reconocimiento del matrimonio civil a personas del mismo sexo y, entre otros efectos, la posibilidad de adoptar en forma conjunta de conformidad con la Ley espaola No. 13/2005, se asevera que el reconocimiento legal del vnculo lial a ambos progenitores del mismo sexo garantiza y protege los derechos de nios y nias de padres homosexuales, siendo que en denitiva, junto a la seguridad psicolgica, el reconocimiento de la paternidad compartida o la adopcin conjunta va a aportar tambin otras seguridades (jurdicas o econmicas, por ejemplo) a la vida de nios y nias.16 sta es una de las tantas investigaciones de campo citadas en un completsimo trabajo de doctrina donde, en su gran mayora, se arma que no es posible observar consecuencias negativas o desventajosas en los nios criados por parejas o personas del mismo sexo en relacin con aquellos que viven con padres heterosexuales. En este sentido, y tras analizar diversas investigaciones, se asevera que no existe ningn factor objetivo que exija excluir, a priori y de modo absoluto, a una pareja homosexual como posible sujeto idneo para adoptar a menores. La divergencia de los estudios cientcos al respecto, lo nico que permite armar es que hay casos contrastados en que la educacin en un entorno homosexual ha sido plenamente satisfactorio para muchos menores. Agregndose que primar la heterosexualidad de la pareja sobre el inters del menor, supone desgurar la propia nalidad de la adopcin, y que por ello centrados en el derecho espaol se arma que
[...] la acreditacin de la idoneidad para adoptar deber hacerse por los organismos administrativos competentes, atendiendo a los criterios objetivos, establecidos al efecto, con independencia de que quienes constituyan la pareja sean del mismo o distinto sexo. La efectiva constitucin de la adopcin depender, como hasta ahora, de la mejor garanta del inters del menor entre quienes son idneos para garantizarlos.17
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Citado por TALAVERA FERNNDEZ, PEDRO, El matrimonio entre personas del mismo sexo frente a la adopcin, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 446. 16 GONZLEZ, MARA DEL MAR y LPEZ, FRANCISCA, op. cit., pp. 456 y ss. 17 Ibidem, pp. 449 y 450.

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Un trabajo de la espaola Mara Dolores FRAS NAVARRO, especialista en metodologa de las ciencias del comportamiento de la Facultad de Psicologa de la Universidad de Valencia, pone de resalto cmo son los diseos de las investigaciones que se utilizan en el rea de la homoparentalidad. Al respecto, se expresa que el patrn de estudio radica, bsicamente, en analizar a madres y padres heterosexuales como grupo de control o gua para descubrir la calidad de la parentalidad homosexual. Tras esta consideracin general, se destaca un dato que sobresale de las investigaciones: las creencias sobre diferencias de ajuste psicolgico entre los nios criados por padres heterosexuales y padres gays o madres lesbianas no estn apoyadas por los resultados de los estudios empricos. Y que
Los resultados de las investigaciones psicolgicas que planican diseos comparativos entre las caractersticas de la heteroparentalidad y las de la homoparentalidad, sealan que los padres gays y las madres lesbianas actan como los padres heterosexuales y el desarrollo psicosocial de los nios no est afectado negativamente por la orientacin sexual de sus padres, destacando la no diferencia estadstica entre los grupos. De este modo, su ajuste cognitivo, emocional, sexual y social no es estadsticamente diferente del de sus homlogos criados en familias con padres heterosexuales.18

En el plano nacional, cabe traer a colacin ciertas armaciones expresadas en un informe rmado por varios investigadores del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Cientcas y Tcnicas), presentado en el Senado durante el debate de la ley de matrimonio igualitario. All se puso de resalto que
No se puede plantear como impedimento matrimonial que un nio/a pueda sufrir a futuro porque la sociedad es discriminatoria. Eso es una verdadera falacia e insensatez. Todos podemos llegar a sufrir o no. Nadie les dice a los afrodescendientes o judos que en determinados contextos no se reproduzcan porque sus hijos/as van a sufrir. Ese argumento [] est asociado al ideal de raza pura, escondida en la imagen del futuro sufrimiento. El problema es de la sociedad que discrimina, no de la persona discriminada.

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Agregndose que
Por dcadas se estudiaron las consecuencias en la vida de los hijos de arreglos familiares que escapan a las normas jadas por la ley como las ms deseables: estudios sobre hijos de madres solteras, de padres divorciados, de viudas y viudos, criados
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FRAS NAVARRO, MARA DOLORES, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo: resultados de la investigacin psicolgica, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 498 y 499.

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por abuelas y abuelos [] Los hallazgos invariablemente mostraron que las variables fundamentales del desarrollo de la personalidad pasan por otro lado: por la contencin y afecto, por el ambiente en el hogar, por el respeto y la responsabilidad.

Como cierre de este apartado traemos a colacin ciertas palabras esgrimidas por dos referentes obligados cuando se trata de relacin padres e hijos, familia y orientacin sexual. La primera es la citada y reconocida historiadora y psicoanalista francesa Elisabeth ROUDINESCO, quien en su excelente obra La familia en desorden reexiona:
Ser preciso, en consecuencia, que al convertirse en padres los homosexuales de hoy borren de su memoria las huellas de esos sufrimientos para que sus hijos no los hereden? Ser preciso que rechacen su inclinacin sexual y las revueltas de su juventud para no darlas como ejemplo a hijos intimados a no parecrseles jams? En vez de obedecer a tal conminacin, acaso creamos preferible que cada uno sea padre con su historia, con su inconsciente.19

Termina aseverando que la familia venidera debe reinventarse una vez ms.20 La segunda corresponde a la psicloga argentina Eva GIBERTI, quien al analizar la adopcin a la luz de la nueva conquista, la Ley No. 26.618, seala: La crianza y educacin realizada por gays y lesbianas constituye una forma de organizacin familiar que deber responder, prioritariamente, al inters superior del nio, en tanto y cuanto para todos los nios propiciamos un mundo en el que las caractersticas de la orientacin sexual no impliquen exclusiones.21

3. Perspectiva jurdica de inters sobre la adopcin por personas del mismo sexo
A) Legal-constitucional Algunos textos internacionales y constitucionales se reeren de manera precisa a la orientacin sexual como una variable discriminadora. Por citar un ejemplo, la Constitucin portuguesa, en su artculo 13.2 establece que nadie puede ser
ROUDINESCO, ELISABETH, op. cit., p. 213. Ibidem, p. 214. 21 GIBERTI, EVA, Nias y nios adoptados por personas del mismo sexo, disponible en: http://www.imagoagenda.com/ articulo.asp?idarticulo=1320 (compulsado el 5 de agosto de 2010). Esta misma expresin es la utilizada por GIBERTI en su artculo sobre Adopcin y la alternativa homosexual publicado en una de las primeras obras donde se abord de manera particular o especial la adopcin homoafectiva en el mbito nacional. Me reero al ttulo Adopcin. La cada de un prejuicio, publicada por la CHA y Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004.
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privilegiado, beneciado, perjudicado, privado de cualquier derecho [] en razn de la ascendencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religin, convicciones polticas o ideolgicas, instruccin, situacin econmica, condicin social u orientacin sexual.22 En esta oportunidad nos interesa profundizar sobre la experiencia europea, ya que, en denitiva, a este mbito pertenecen los pases que admiten el matrimonio a parejas del mismo sexo, as como tambin la adopcin conjunta a parejas casadas o en una unin convivencial. A nivel regional se observan documentos jurdicos de inters. El tratado que establece una Constitucin para Europa, aprobado el 29 de abril de 2004, en su artculo II-81, prohbe toda clase de discriminacin, en particular la ejercida en razn de la orientacin sexual. Pero el instrumento jurdico ms elocuente, preciso y pionero que habra marcado uno de los primeros y principales pasos en el reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo aunque con diferente extensin o regulacin, como veremos es la Resolucin No. 28/1994 del Parlamento Europeo sobre Igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unin Europea, aprobada el 8 de febrero de 1994, que como se dice supuso un arranque del reconocimiento institucional de la convivencia afectiva homosexual.23 En otra Resolucin posterior, de 1998, el Parlamento solicit a los Estados que
[] reconozcan la igualdad de derechos de los homosexuales, especialmente mediante el establecimiento, donde an no sea el caso, de contratos de unin civil, con vistas a suprimir todas las formas de discriminacin de las que an son vctimas los homosexuales en particular, en materia de derechos scal, regmenes patrimoniales, derechos sociales, etctera, y que contribuyan mediante la informacin y la educacin, a luchar contra los prejuicios de que son objeto en la sociedad (DCE del 16 de marzo de 1998, prrafos 65 a 69).

Cabe destacar que en 2003 el Parlamento Europeo present un informe donde se instaba a los Estados a reconocer a las parejas del mismo sexo los mis194
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El destacado nos pertenece. MOLINER NAVARRO, ROSA M., El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado, en Consejo General del Poder Judicial, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo, Madrid, 2006, p. 218. Agregndose que esta Resolucin tuvo una notable repercusin en los pases de la Unin Europea, marcando un claro punto de inexin en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurdico a las uniones homosexuales. Sin embargo, se realizan algunas observaciones crticas como son que, en un primer momento, el objetivo era que la Comisin emitiera una Directiva y no una Recomendacin, siendo la primera un documento de mayor peso o valor jurdico al exigir la armonizacin legislativa de los pases de la Unin Europea. O que en la discusin del texto de la Resolucin se evidenciaron las profundas diferencias entre distintas posiciones polticas e ideolgicas, siendo que la en la votacin participaron slo 273 de un total de 518 parlamentarios, de los cuales 159 votaron a favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.

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mos derechos que a las parejas de diverso sexo, pero el texto fue rechazado por 279 votos contra 259 y 9 abstenciones, y entonces slo se aconsej a la Unin Europea incluir en su agenda poltica el debate sobre los matrimonios homosexuales. De manera ms reciente, y en atencin al paulatino reconocimiento del matrimonio igualitario, en un informe sobre la situacin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, aprobado el 15 de enero de 2009 por 401 votos a favor, 220 en contra y 67 abstenciones, se insta a los Estados miembros que hayan regularizado las parejas compuestas por personas del mismo gnero a que reconozcan las uniones o matrimonios celebrados en otros Estados de la Unin para salvaguardar el derecho de la libre circulacin en la Unin Europea. En particular, en materia de adopcin por parejas del mismo sexo, es de destacar que la mencionada Resolucin del 8 de febrero de 1994 inst a la Comisin Europea a dictar una Recomendacin que debera, como mnimo, tratar de poner n [] a toda restriccin de derechos de las lesbianas y los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar nios (Reexin General nm. 1, apartado sexto). Esta Recomendacin nunca lleg a emitirse. Asimismo, en la Resolucin sobre el Respeto a los Derechos Humanos en la Unin Europea, del 16 de marzo de 2000, el Parlamento Europeo volvi a insistir en el tema al solicitar la plena equiparacin jurdica de las parejas del mismo sexo con respecto a las de diverso sexo, lo cual abarcara el reconocimiento de la idoneidad a priori como adoptantes (prrafos 56 a 59). Cruzando el Atlntico, y tambin en el plano supralegal, encontramos algunos textos constitucionales contrarios a la tendencia expresada, observando una mirada negativa o prohibitiva de carcter expresa sobre la homosexualidad, ya sea circunscribiendo el matrimonio, o incluso las uniones, a las parejas de diverso sexo, tal como lo expresa la Constitucin hondurea luego de su reforma de 2005, o de manera puntual, excluyendo la adopcin por parejas del mismo sexo, como lo hace la Constitucin ecuatoriana de conformidad con su sionoma actual tras su reforma en 2008. Veamos. El artculo 112 de la Constitucin de Honduras, en su parte pertinente, establece:
Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer, que tengan la calidad de tales naturalmente, a contraer matrimonio entre s, as como la igualdad jurdica de los cnyuges [] Se reconoce la unin de hecho entre las personas igualmente capaces para contraer matrimonio. La ley sealar las condiciones para que surta efecto el matrimonio. Se prohbe el matrimonio y la unin de hecho entre personas del mismo sexo. Los matrimonios o uniones de hecho entre personas del mismo sexo celebrados o reconocidos bajo las leyes de otros pases no tendrn validez en Honduras.

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Tan hostil por no decir homofbico se muestra este texto que incluso aquellas parejas del mismo sexo que celebraron nupcias o una unin estable en pases en donde ello est permitido, son como si no existieran para el Estado hondureo. El otro ejemplo, citado donde ya desde la Constitucin se impone una limitacin o prohibicin a la adopcin por personas del mismo sexo, es la ecuatoriana. Veamos. Si bien el artculo 67 comienza utilizando trminos muy amplios y pluralistas al decir que se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de sus nes. stas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes, luego indica que el matrimonio es la unin entre hombre y mujer, se fundar en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal, por lo cual despeja toda duda sobre la posibilidad de extender la gura del matrimonio a todas las personas, con independencia de su orientacin sexual, postura legislativa constitucional que no es la misma cuando se trata de la unin estable, al armar el artculo 68 que la unin estable y monogmica entre dos personas libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.24 Culminando esta normativa con la siguiente tajante expresin: La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.
Esta clara distincin que hace el texto constitucional en anlisis, por el cual el matrimonio queda habilitado slo a las parejas heterosexuales y las uniones de hecho a stas como a las del mismo sexo, es la que se resalta en un importante precedente dictado el 3 de agosto de 2010 por un juez del Distrito Norte de California, donde decreta la inconstitucionalidad de la llamada Proposicin 8, aludindose la iniciativa popular donde los votantes, adems de elegir autoridades gubernamentales, deban expedirse a favor o en contra del derecho a contraer matrimonio por las parejas del mismo sexo. El 52% vot a favor de esta Proposicin 8, es decir, que el matrimonio quede reservado a las parejas heterosexuales. Esta decisin popular fue puesta en crisis ante los estrados judiciales. Si bien la Corte Suprema de Justicia en un precedente de 2009, por mayora de seis a uno, decret la validez del referndum popular, argumentando a diferencia de lo que haba expresado un ao antes que las parejas del mismo sexo contaban con la gura de domestic partnerships que les otorgaba una gran cantidad de derechos similares a las parejas casadas; en este nuevo y reciente fallo, el juez Vaughn Walker declar la inconstitucionalidad de la mencionada Proposicin 8 por diversas razones. Una de ellas, que las domestic partnerships no satisfacen la obligacin del Estado de California de permitirles a los demandantes casarse, dndose dos fundamentos para arribar a tal aseveracin. La primera, que las domestic partnerships son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo signicado social como poltico, y la segunda, que precisamente las domestic partnerships fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y benecios a las parejas del mismo sexo y de este modo, explcitamente, se veda el matrimonio a estas personas. En denitiva, por estos argumentos entre tantos otros, en la sentencia se arma que la Proposicin 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una legtima razn. Entiendo que estas armaciones hubieran sido vlidas para responden o contrarrestar, de manera acabada, la jugada que realizaron algunos de nuestros legisladores que pretendieron presentar proyectos de ley sobre uniones civiles en medio del debate del matrimonio igualitario.
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El panorama supralegal europeo se muestra ms amigable o proclive en aceptar normativas estaduales de tinte igualitarias que lo que acontece en Amrica Latina. Esta situacin viene a rearmar la verdadera conquista que ha sido la sancin de la Ley No. 26.618, la cual fue dictada en un contexto normativo de jerarqua superior ms hostil, menos favorable, ms reticente; es decir, ms apegada a la nocin tradicional-religiosa de familia. B) Legal-legal Un escaln ms abajo nos encontramos con diferentes formas de abordar la cuestin de la adopcin por parejas del mismo sexo. Aqu distinguimos un amplio abanico de posibilidades legislativas sobre cmo abordar esta cuestin. Veamos: 1) legislaciones que no regulan y, por ende, se entiende que no est permitida la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo; 2) legislaciones que admiten el matrimonio igualitario y donde la adopcin constituye una de las tantas consecuencias o posibilidades que se derivan de este reconocimiento; 3) legislaciones que admiten el matrimonio igualitario, pero excluyen de manera expresa la adopcin; 4) legislaciones que regulan las uniones de hecho o estables entre personas del mismo sexo, pero quitan de este mbito la posibilidad de adoptar, y 5) a la inversa, legislaciones que otorgan un marco legal a las uniones, con independencia de la orientacin sexual de sus miembros, incluyendo la adopcin. Como se puede observar, aqu nos circunscribimos al anlisis o estudio legislativo, y no al jurisprudencial, de manera sistematizada por razones de tiempo y espacio. Ms all de esta advertencia, es imposible no aludir a ciertos avances jurisprudenciales, mxime en aquellos pases que carecen de una regulacin integral sobre el matrimonio o las uniones convivenciales del mismo sexo. Precisamente en esos pases varios de Amrica Latina la doctrina jurisprudencial habra ocupado un lugar de privilegio para plantear y abordar la cuestin de la adopcin por parte de estos ncleos familiares. En particular, y como veremos en breve, los casos de adopcin homoafectiva en el marco de legislaciones que nada dicen al respecto, se habran presentado a travs de los casos de adopcin unipersonal integrativa del hijo biolgico o adoptivo de una persona cuya pareja, del mismo sexo, pretende tener un vnculo lial a travs de la gura de la adopcin. Por ello, un total silencio de carcter jurisprudencial sera injusto en atencin al invalorable rol mostrado por la justicia en el tema de la adopcin por personas del mismo sexo en varios pases.

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Realizada esta aclaracin, pasamos a brindar un rpido panorama sobre la mayor o menor resistencia legislativa en materia de adopcin por parejas del mismo sexo dentro del campo normativo delimitado.25 De este modo, encontramos: a. Pases que regulan el matrimonio igualitario Del total de 10 pases que permiten el matrimonio igualitario, que son, en orden ascendente: Holanda, Blgica, Canad, Espaa, Sudfrica, Noruega, Suecia, Portugal, Islandia y Argentina,26 slo la ley portuguesa excluye hoy la adopcin. As, la Ley No. 9/2010, del 31 de mayo,27 dispone en su artculo 3o. que 1. Las
Amplio es el material bibliogrco referido a las convivencias de pareja del mismo sexo y, en particular, su anlisis en el derecho europeo. Entre tantos, se recomienda compulsar adems de los que se citarn de manera especial ms adelante: GONZLEZ BEILFUSS, CRISTINA, Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la Unin Europea, Barcelona, Marcial Pons, 2004; MURILLO MUOZ, Matrimonio y convivencia en pareja en el mbito de la Unin Europea. Hacia un nuevo modelo de matrimonio, Madrid, Dikinson, 2006; VARIOS AUTORES, Des Concubinages. Droit interne. Droit International. Droit Compar, Pars, Litec Groupe Lexisnexis, 2002; QUINEZ ESCMEZ, ANA, Uniones conyugales o de pareja: formacin, reconocimiento y ecacia internacional, Barcelona, Atelier, 2007 y ALONSO PREZ, JOS IGNACIO, El reconocimiento de las uniones no matrimoniales en la unin europea, Barcelona, Bosch Civil, 2007. 26 Tambin se encuentran varios reconocimientos legislativos del matrimonio igualitario a nivel estadual. Veamos: en Estados Unidos ello acontece en los estados de Massachussets, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire y Washington D.C. Un vuelco interesante muestra el estado de California, donde si bien en un referndum el 52% vot a favor de la llamada Proposicin 8, es decir, en contra del matrimonio igualitario, el 3 de agosto de 2010 el juez federal Vaughn Walker, del Distrito Norte de California, declar inconstitucional la mencionada Proposicin 8. En una extensa sentencia de 138 pginas, y tras un minucioso anlisis sobre los antecedentes de la aludida Proposicin, una sntesis precisa sobre cmo el caso llega a esa instancia judicial, los fundamentos o argumentos de cada una de las partes (los que pretenden atacar el referndum y los que lo deenden), el juez asever: No existe base racional para el hecho de que la Proposicin Ocho pueda apartar a un grupo de mujeres y hombres gays denegndoles licencias de matrimonio; que de hecho, hay evidencias de que la Proposicin Ocho establecera en la Constitucin de California que las parejas de sexos opuestos son superiores a las del mismo sexo; y que las domestic partnerships no satisfacen la obligacin de California de permitirles a los demandantes casarse. Para esta ltima armacin se exponen dos razones. La primera, que las domestic partnerships son distintas del matrimonio y no proporcionan el mismo signicado social como poltico, y la segunda que, precisamente, las domestic partnerships fueron creadas por California para reconocer ciertos derechos y benecios a las parejas del mismo sexo y de este modo, explcitamente, se veda el matrimonio a estas personas. En denitiva, por estos argumentos entre tantos otros, en la sentencia se arma que la Proposicin 8 es inconstitucional porque niega a los demandantes un derecho fundamental sin una legtima razn. Asimismo, cabe traer a colacin la experiencia mexicana, cuyo Distrito Federal, en una ley sancionada el 21 de diciembre de 2009 introduce varias modicaciones al Cdigo Civil y Procesal Civil, entre ellas el matrimonio igualitario. La constitucionalidad de esta normativa fue cuestionada ante la Corte Suprema de Justicia de Mxico por una accin planteada por el procurador General de la Repblica (http://www.zocalo.com.mx/ seccion/articulo/discute-suprema-corte-demanda-de-pgr-por-bodas-gay, compulsada el 4 de agosto de 2010). En fecha 5 de agosto de 2010 el Tribunal, por mayora de 8 votos contra 3, se expidi a favor de la constitucionalidad del matrimonio igualitario, por lo cual el debate habra quedado zanjado (cfr. http://noticias.terra.com.ar/supremacorte-mexicana-declara-constitucional-matrimonio-gay,c683f25ca844a210VgnVCM20000099f154d0RCRD.html, compulsada el 7 de agosto de 2010). 27 Un excelente anlisis de cmo Portugal lleg a la sancin de esta legislacin se podr ver en el trabajo de JOS M. L. VILLAVERDE sobre Las uniones de hecho (del mismo y distinto sexo) y su consideracin como familia en Portugal: una visin a la luz del artculo 36 de la Constitucin de la Repblica Portuguesa, que saldr en el nmero 48 de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, que edita Abeledo-Perrot.
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modicaciones introducidas por la presente ley no implican la admisibilidad legal de la adopcin, en cualquiera de sus modalidades, por personas casadas con un cnyuge del mismo sexo. Para rearmar esta prohibicin, en el apartado 2 se arma que ninguna disposicin legal en materia de adopcin puede ser interpretada en sentido contrario a lo dispuesto en el nmero anterior. La legislacin belga, que extiende la gura del matrimonio a las parejas del mismo sexo en 2003, exclua por aquel entonces tanto la adopcin conjunta como la de integracin (por parte del cnyuge del mismo sexo); esta restriccin fue sorteada en una ley posterior sancionada en 2006 por un voto de diferencia (34 a favor, 33 en contra y 2 abstenciones). A nivel estadual, el Distrito Federal en Mxico sancion el 21 de diciembre de 2009 la ley que reconoce el matrimonio con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes. Este reconocimiento se desarrolla en el marco de una reforma ms integral de varias normas del Cdigo Civil y Procesal Civil para el Distrito Federal. En primer lugar se reforma el artculo 146 del Cdigo Civil, que ahora reza: Matrimonio es la unin libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente cdigo. En materia de adopcin se reforma el artculo 391, el que observa el siguiente texto:
Los cnyuges o concubinos podrn adoptar, cuando los dos estn conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque slo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se reere el artculo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete aos de edad cuando menos. Se debern acreditar, adems, los requisitos previstos en las fracciones del artculo anterior.

Cierra el articulado expresando: Para los efectos de este artculo, no procede la adopcin cuando los cnyuges o concubinos sean del mismo sexo. Una primera conclusin: la gran mayora de las legislaciones que receptan el matrimonio igualitario admite o permite no habran encontrado razones para excluir a priori la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo. b. Pases que regulan las uniones igualitarias y permiten la adopcin conjunta Las legislaciones que habilitan la adopcin a las parejas convivientes del mismo sexo pertenecen al derecho europeo, siendo un producto tpico de los parti-

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dos social demcratas del norte de Europa, en alianza con las organizaciones homosexuales.28 Con esta armacin general, se observa una gran cantidad de pases que regulan las uniones convivenciales, admitindose la adopcin; sin embargo, varias de ellas comenzaron prohibiendo la adopcin y despus modicando esta postura restrictiva. En este grupo se encuentra Dinamarca, que, como es sabido, fue el primer pas en legalizar este tipo de ncleo familiar en su ley The Danish Registered Partnership Act, del 1o. de octubre de 1989, y cuya reforma en 1999 habilit la adopcin por parte de un conviviente, de los hijos del otro miembro de la pareja. Suecia, en su Registered Partnerships Act, de 1994, tampoco permita la adopcin hasta su reforma de 2003. Holanda, en 1998, sanciona su ley de contrato de convivencia registrada, donde en materia de responsabilidad parental se permite que un miembro de la pareja pueda compartir el ejercicio de la autoridad parental del hijo de uno de ellos bajo determinadas condiciones: autorizacin expresa del padre o madre biolgicos, si stos estuvieran vivos o fueren conocidos, o mediante autorizacin judicial segn las circunstancias del caso, admitindose tambin el ejercicio conjunto cuando un nio nace de una pareja lesbiana registrada mediante el uso de tcnicas de fertilizacin asistida. En materia de adopcin, es a partir de la reforma de 2001 que queda habilitada la adopcin de integracin, as como la adopcin conjunta. Alemania, en 2001, sanciona su ley para la supresin de la discriminacin de las parejas homosexuales, otorgndole a las parejas del mismo sexo registradas efectos similares al matrimonio, incluso la nacionalidad, pero exceptundolas del campo de la adopcin, tutela, patria potestad y la procreacin asistida. El panorama espaol es ms complejo, ya que obliga a realizar un anlisis sobre el desarrollo legislativo en cada una de las comunidades autnomas, que son las que regulan las uniones de hecho. Algunas permiten la adopcin, otras la prohben y otras, como la de Asturias de 2002,29 Andaluca de 200230 y Ex28 MOLINER NAVARRO, ROSA M., El matrimonio de personas del mismo sexo en el derecho comparado, en Consejo General del Poder Judicial. Escuela Judicial, Matrimonio y adopcin por personas del mismo sexo, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 228. 29 La Ley 4/2002 del 23 de mayo dispone en su artculo 8o. referido al Acogimiento familiar de menores que los miembros de una pareja estable podrn acoger a menores de forma conjunta siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislacin aplicable; entendindose por pareja estable la unin libre y pblica, en una relacin de afectividad anloga a la conyugal, con independencia de su sexo, de dos personas mayores de edad o menores emancipadas sin vnculo de parentesco [] (artculo 3.1). 30 La Ley 5/2002, que entiende por parejas de hecho a la unin de dos personas con independencia de su opcin sexual, establece en su artculo 9o. sobre Acogimiento familiar que los componentes de las parejas de hecho podrn iniciar ante la Administracin de la Junta de Andaluca, de forma conjunta, los procedimientos para la constitucin de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de lo dispuesto por el artculo 33 de la Ley 1/1 998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atencin al Menor, en relacin con los criterios de valoracin de idoneidad

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tremadura de 2003,31 habilitan slo la gura del acogimiento familiar, pero no la adopcin. Entre las que s lo hacen se encuentran las leyes de parejas estables de Navarra de 2000,32 del Pas Vasco de 200333 y de Euzkadi de 2003,34 por citar algunas. Es dable destacar que la ley de Aragn de 1999, reformada en 2004, en un primer momento circunscriba la adopcin conjunta a las parejas heterosexuales y tras dicha reforma la ampli a las parejas del mismo sexo, observando en la actualidad su artculo 10 que las parejas estables no casadas podrn adoptar conjuntamente, es decir, se le quit la palabra heterosexuales despus de no casadas. Como ejemplo de ley de parejas de hecho que, en un principio, reconoca esta gura con independencia del sexo de sus integrantes, pero exclua la adopcin, es la Ley catalana de Uniones Estables de Pareja 10/1998, que en su artculo 6o. deca: los miembros de la pareja heterosexual estable pueden adoptar en forma conjunta, por ende, quedaban fuera de este derecho las parejas del mismo sexo. Esta normativa fue derogada por la Ley 3/200535 del 8 de abril,
aplicados en dichos procedimientos, en ningn caso podr ser utilizado como factor discriminatorio la opcin o la identidad sexual de los solicitantes. 31 La Ley 5/2003 disponen en su artculo 8o. que 1. Teniendo en cuenta que es competencia de la Junta de Extremadura, la funcin tuitiva de los derechos de la infancia, as como todas las actuaciones en materia de tutela, acogimiento y adopcin de menores, los miembros de la pareja de hecho podrn acoger de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio, siempre que la modalidad del acogimiento sea simple o permanente, de acuerdo con la legislacin aplicable. 2. En los casos de disolucin de una pareja de hecho, en vida de ambos miembros, que hubiere recibido en acogimiento familiar administrativo a un menor de edad, en lo relativo a la guarda y custodia de ste se estar a lo que disponga, en inters del menor, la entidad pblica competente en materia de proteccin de menores. En los supuestos de acogimientos familiares judiciales, decidir el Juez a propuesta de la entidad pblica. 32 La Ley Foral 6/200 del 3 de julio dispone en su artculo 8o. sobre la Adopcin que 1. Los miembros de la pareja estable podrn adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio. 2. Se adecuarn las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimiento para contemplar el modelo de familia formado por parejas estables. 33 La Ley 2/2003, adems de permitir el acogimiento familiar (artculo 7o.), en su artculo 8o. regula tanto la adopcin conjunta como de integracin en los siguientes trminos: 1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrn adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biolgico de una de las partes de la pareja tendr derecho a ser adoptado por la otra parte. 34 La Ley 2/2003 dispone en su artculo 8o. De la adopcin que 1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrn adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo o biolgico de una de las partes de la pareja tendr derecho a ser adoptado por la otra parte. En su exposicin de motivos, en lo relativo a esta postura legislativa favorable a la adopcin, se expresa: El captulo III regula la adopcin y el acogimiento familiar de menores, as como el rgimen sucesorio aplicable a las parejas inscritas. En el primer caso, se trata de poner n a la discriminacin que padecen nicamente las parejas compuestas por dos hombres o dos mujeres, que son las que se ven privadas en el actual ordenamiento jurdico de la posibilidad de adoptar o acoger conjuntamente. 35 Esta normativa, en su prembulo, recuerda que el ordenamiento civil cataln fue el primero en el Estado espaol de alinearse con las entonces incipientes corrientes prelegislativos y legislativos que, en el mbito de las parejas de hecho, empezaban a aorar en los ordenamientos de nuestro entorno geogrco y cultural. As, ya el prembulo de la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, reconoca que, aparte del matrimonio, en la sociedad catalana haba otras formas de unin en convivencia de carcter estable, tanto heterosexuales como homosexua-

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que modic varias leyes, entre ellas la 10/1998, destacando en su Prembulo las razones del cambio de 180 grados en materia de adopcin conjunta por parejas del mismo sexo:
Ahora, la presente ley da un paso adelante y elimina dicha restriccin legal a la adopcin por parejas homosexuales, en el marco de lo que dispone la Resolucin del Parlamento Europeo de 4 de septiembre de 2003, sobre la situacin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, la cual reitera en este punto la Resolucin de 8 de febrero de 1994, sobre la igualdad de los derechos de los gays y las lesbianas en la Comunidad Europea, que insta a los estados miembros a velar por la aplicacin del principio de igualdad de trato, con independencia de la orientacin sexual de las personas interesadas, en todas las disposiciones jurdicas y administrativas.

Como cierre de este segundo subapartado, no podemos dejar de lado una de las pocas experiencias legislativas integrales que regulan las parejas de igual y diverso sexo en la regin latinoamericana. Nos referimos a Uruguay, que si bien en su Ley de Uniones Concubinarias, Ley No. 18.246, publicada en el Diario Ocial del 10 de enero de 2008, pretendi eludir la cuestin de la adopcin; s lo haba hecho en su Ley No. 18.590 de 2009, mediante la cual se introdujeron varias modicaciones sustanciales a la institucin de la adopcin, de manera solapada. Es que nada se dice de manera puntual sobre la adopcin homoparental, pero al extenderse la posibilidad de adoptar a los matrimonios o concubinos sin especicarse nada con respecto a la orientacin sexual de sus integrantes, se presumira que tanto los concubinos de diverso sexo como los de mismo sexo se encontraran incluidos. c. Pases que regulan las uniones igualitarias pero excluyen o restringen la adopcin
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Amn de las legislaciones ya citadas donde en un primer momento prohiban la adopcin conjunta, ahora sera minoritaria este tipo de normativa, citando slo a modo de ejemplo la legislacin portuguesa. Portugal regul de manera integral las parejas convivientes en su Ley No. 135/1999, que slo se refera a las inteles, y que en los ltimos aos haban aumentado. Adems, sealaba que este aumento se haba producido de una forma paralela al crecimiento de la aceptacin que todas estas otras formas tenan en nuestra sociedad. En cuanto a la adopcin, sin embargo, la Ley se mantuvo en las mismas coordenadas que el Cdigo de familia, y limit tanto la adopcin conjunta como la de los hijos del conviviente al matrimonio y a las parejas formadas por un hombre y una mujer.

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gradas por personas de diverso sexo. Fue la Ley No. 7/2001 la que extendi esta gura a las parejas del mismo sexo, pero vedndoles la adopcin (artculo 7o.).

4. Adopcin por parejas del mismo sexo: diferentes supuestos jurdicos


Uno de los temas ms arduos que involucran los derechos del nio en la familia, desde una concepcin amplia de esta ltima, como se viene sosteniendo y rearmando, es el de la adopcin por parejas del mismo sexo. La cuestin de la adopcin y la orientacin sexual encierra diferentes supuestos, como son: 1) la adopcin unipersonal, donde quien pretende adoptar es homosexual; 2) la adopcin de integracin, es decir, la adopcin por parte de una persona del hijo o hijos biolgicos o adoptivos de su pareja del mismo sexo, y 3) la adopcin conjunta por dos personas del mismo sexo, sean matrimoniales o unidas de hecho o convivencial. Todas estas categoras, con mayor o menor entidad, han sido causa de un trato discriminatorio en razn a la orientacin sexual de sus miembros. En este orden analizaremos cada uno de estos supuestos. A) La adopcin unipersonal por persona homosexual En materia de adopcin unipersonal por persona homosexual, cabe recordar que muchas legislaciones permiten la adopcin por persona sola, por lo cual, si se prohbe de manera general y a priori el vnculo lial en atencin a la orientacin sexual del solicitando, se estara incurriendo en un trato discriminatorio. Lo cierto es que este trato discriminatorio acontece en la realidad cuando se analiza la calidad y cualidad de los pretensos adoptantes. Incide en los operadores del derecho la orientacin sexual del pretenso adoptante?, la prctica jurdica y los prejuicios de los operadores son los mismos cuando se trata de un pedido de adopcin unipersonal proveniente de una mujer que de un hombre? Interrogantes de este mismo tenor se plantea Eva GIBERTI cuando, a raz del estudio de la adopcin monoparental, a la cual considera una tipologa excepcional, se pregunta de manera incisiva: Con qu derecho yo privo a este nio de una familia normal? Sabemos que aquella historia de la familia normal tropieza en los entretiempos de la historia. Las organizaciones familiares han modicado la rgida esterotipia tradicional, entendida como la mejor, para dar

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paso a otras formas de convivencia. Padre, madre, hijos y abuelos consanguneos de ninguna manera garantizan el bienestar de una criatura.36 Parecera que si una mujer sola pretende adoptar, ello estara bien visto al responder a la idea tradicional del instinto maternal o el deseo natural de ser madre. Por el contrario, que un hombre solo pretenda adoptar, y as criar a un nio, sera visto con cierto recelo o desconanza. Por qu o de qu? Que sea homosexual, sera considerado un elemento contundente de carcter negativo para evaluar las condiciones, cualidades morales y personales del o de los adoptantes (artculo 321, inciso d), en palabras que utiliza la Ley No. 24.779. Acaso una mujer sola que est inscrita en el correspondiente registro no podra ser lesbiana? Una vez ms, parecera que la condicin de mujer tendra, a priori, una mirada ms contemplativa por parte de los operadores que intervienen en los procesos de adopcin. Este tratamiento diferencial de facto que se observa dentro de la adopcin unipersonal cuando se trata de un hombre o de una mujer queda explicitado en la ley paraguaya de adopcin, Ley No. 1136/97, al expresar en su artculo 10 que tendrn preferencia en igualdad de condiciones los matrimonios, las uniones de hecho y las mujeres. Los cnyuges debern tener tres aos de matrimonio y las uniones de hecho cuatro aos de vida en comn como mnimo. Amn de la inconstitucionalidad que se deriva de la diferencia legal en el plazo o cantidad de aos de convivencia, segn se haya pasado o no por el registro civil, este articulado tambin muestra un maniesto trato discriminatorio al excluir a los hombres solos de la posibilidad de adoptar. Nuevamente apelando a la perspectiva psicolgica, Eva GIBERTI advierte que la adopcin unipersonal por parte de un hombre es considerada diferente que la de una mujer. Al respecto, seala: No encontramos el mismo fenmeno cuando el pretenso adoptante es un varn. La atencin que recibe su solicitud corresponde a las convenciones de cada regin, pero, teniendo en cuenta la ecacia de las cannicas patriarcales, podemos inferir que un hombre solo no ser clasicado como sujeto que exhibe algo faltante. Y agrega: Alguna sospecha pueda acompaar el hecho, imaginndolo como alguien que busca corromper al nio, particularmente si solicita adoptar una criatura mayor (cuatro o cinco aos). No hay razones lgicas para tal sospecha.37 Por lo cual, en este contexto una normativa como la paraguaya no encontrara una causa de justicacin razonable y objetiva para establecer un orden de prioridad y adems vedar a

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GIBERTI, EVA, Adopcin siglo XXI. Leyes y deseos, Buenos Aires, Sudamericana, 2010, p. 240. Ibidem, pp. 239 y 240.

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ciertas personas (hombre solo) la posibilidad de formar una familia a travs de la gura de la adopcin. Precisamente, este derecho a la vida familiar que establece el artculo 8o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos fue puesto en debate ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en dos oportunidades donde se analizaba la adopcin unipersonal por parte de una persona homosexual. El primer caso fue Frett contra Francia del 26 de febrero de 2002. Se trataba de un docente parisino de 47 aos, soltero y homosexual, que formul un pedido de autorizacin para la adopcin de un pupilo del Estado. El Servicio de Proteccin de la Infancia de Pars rechaz el 3 de mayo de 1993 la peticin, ante la ausencia de referencia materna constante y en las dicultades de ste para proyectar en lo concreto los trastornos ocasionados por la llegada de un hijo, a pesar de que el informe social atribua al seor Frett cualidades humanas y educativas ciertas y se armaba que un menor probablemente sera feliz con l. Ante la negativa de los tribunales estaduales de reconocerle el derecho a adoptar, llega el caso a la mxima autoridad judicial regional en materia de derechos humanos, que por 4 votos contra 3 rechaz la demanda, fundado en los siguientes argumentos: a) La Convencin Europea no garantiza un derecho de adoptar sino el derecho al respeto de la vida familiar, lo que presupone la existencia de una familia y no protege el simple deseo de fundarla. b) Que el rechazo de la peticin no afectaba el derecho del requirente al libre desarrollo y expansin de su personalidad ni a la manera de llevar su vida, especialmente su vida sexual. c) Que es admisible que el motivo determinante del rechazo fuese la homosexualidad del solicitante, ya que ello persegua un motivo legtimo al proteger la salud y los derechos de los nios que pueden ser adoptados, y por ende se encontrara justicado un tratamiento diferenciado. d) Que los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciacin para determinar si las diferencias entre unas situaciones y otras anlogas justican distintos tratamientos jurdicos, y en su caso en qu medida; y que para analizar este margen de apreciacin que vara segn las circunstancias, campos y contextos, puede constituir un factor pertinente la presencia o ausencia de un denominador comn a los sistemas jurdicos de los Estados contratantes, que no existe en esta materia, sobre la cual habra profundas divergencias de opinin que pueden razonablemente existir en un Estado democrtico.

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Sin embargo, esta postura restrictiva sufri un cambio de 180 grados en el Caso E. B. del 22 de enero de 2008, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena a Francia al pago de 10,000 euros en concepto de dao moral y 14,000 en concepto de costas, a una mujer lesbiana de 45 aos de edad que pretenda adoptar a una nia (adopcin unipersonal) pero fue negada en atencin a su orientacin sexual. Aqu la Gran Sala de este Tribunal consider, por el voto de 10 contra 7, que Francia viol los artculos 8o. (derecho a la vida familiar) y 14 (no discriminacin), por lo cual, la postura actual es la orientacin sexual de una persona no puede ser el motivo que le impida alcanzar la paternidad/maternidad a travs de la institucin de la adopcin. Cambio que se ha visto reforzado en el caso Schalk y Kopf contra Austria del 24 de junio de 2010, donde el Tribunal en anlisis, si bien no hizo lugar a la peticin de los demandantes de responsabilidad a Austria por no permitir el matrimonio a las parejas del mismo sexo, dej en claro que dicha peticin involucraba el derecho a la vida familiar y no slo el derecho a la vida ntima de los solicitantes, reconocindoles a las parejas del mismo sexo este derecho a formar una familia.38 Este resonado precedente que presenta la jurisprudencia del mximo tribunal regional europeo en materia de derechos humanos es elocuente a los nes de defender desde el plano jurdico, a travs de diversos argumentos, la necesidad de que en la prctica los operadores cumplan las leyes que efectivamente salvo excepciones, como la mencionada legislacin paraguaya permiten la adopcin unipersonal con total independencia de la orientacin sexual de los pretensos adoptantes. Como lo hemos advertido en otra oportunidad cuando analizamos en profundidad la cuestin de la adopcin unipersonal por mujer sola, donde hemos intentado reejar las dicultades (especialmente de orden ideolgico) con las que se enfrentan las mujeres que desean ser madres por medio de la adopcin en el campo del derecho, aun cuando la doctrina se manieste a favor de esta posibilidad y la legislacin habilite la adopcin unipersonal (incluso como principio general),39 ahora sera oportuno ampliar esta mirada crtica a la adopcin unipersonal por hombres solos, quienes se encontraran en una situacin de
Esta sentencia, y en particular esta cuestin en torno al derecho a la vida familiar de las parejas del mismo sexo en los mismos trminos que las integradas por personas de diverso sexo, ha sido analizada con mayor amplitud por KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y HERRERA, MARISA, El principio de no discriminacin en una reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Una cuestin en movimiento desde el mbito regional y una responsabilidad desde el mbito estatal, Revista La Ley, 6 de julio de 2010, pp. 3 y ss. 39 HERRERA, MARISA y SPAVENTA, VERNICA, La liacin adoptiva como causa fuente de monoparentalidad- desmonoparentalidad, en GROSMAN, CECILIA O. (dir.) y HERRERA, MARISA (coord.), Familia monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008, p. 325.
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mayor dicultad que la alegada en aquella oportunidad en torno a las mujeres solas. Y la principal razn de ello no sera otra que la reiterada homofobia. B) Adopcin de integracin o integrativa La segunda categora que nos interesa analizar se reere a un tipo especial de adopcin unipersonal: la adopcin de integracin o integrativa, ya sea del hijo biolgico o adoptivo del otro miembro de una pareja del mismo sexo. Como se adelant, esta modalidad ha tenido un desarrollo jurisprudencial y legislativo intenso en el campo de la adopcin homoafectiva. Precisamente por fuerza de la realidad, es decir, los vnculos afectivos de hecho generados entre un nio y la pareja del mismo sexo de uno de sus progenitores, en la justicia de diversos pases se presentaron varias solicitudes de adopcin unipersonal por parte de esta persona. Qu ha dicho la jurisprudencia?, acaso el derecho puede prohibir o ignorar los lazos afectivos? Como veremos, las voces jurisprudenciales a favor han tenido un papel importante en el reconocimiento y aceptacin de este tipo de adopcin homoafectiva. Es sabido que la condicin, o al menos la forma de vida, de una persona heterosexual-homosexual, o sea, primero una y despus la otra, es posible. En consonancia con ello, se conocen en el plano jurisprudencial varias historias de hombres o mujeres que mantuvieron una relacin con otra persona del sexo opuesto, tuvieron hijos en comn y tras la separacin, uno de ellos volvi a formar pareja con una persona del mismo sexo. Este nuevo integrante vendra a formar parte de lo que hoy se conoce como familia ensamblada,40 forjando vnculos de cuidado, manutencin y educacin con los hijos de su pareja. Justamente este tipo de organizacin familiar, analizado desde la perspectiva de la orientacin sexual de los adultos, ya es vislumbrado y analizado en la doctrina especializada. Al respecto, se ha expresado:
En la actualidad podemos decir que el mayor nmero de supuestos proceden de situaciones de crisis matrimonial y de maternidad extramatrimonial y ya, en menor medida, de viudez. Y todo ello sin olvidar aquel sector de parejas homosexuales que conviven con hijos de uno de sus miembros, ya sean fruto de una precedente unin
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Esta forma de organizacin familiar ha sido estudiada con la profundidad y actualidad que la caracteriza por CECILIA GROSMAN en varias oportunidades, siendo una bibliografa de referencia obligada su obra Familias ensambladas, de Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000. Y de manera ms reciente la obra del brasileo WALDY GRISARD FILHO, Familas reconstituidas. Novas unies depois da separacao, 2a. ed., So Paulo, Editora Revista Dos Tribunais, 2010.

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heterosexual, concebidos de tcnicas de reproduccin asistida o adoptados por uno de ellos (homoparentalidad).41

Estados Unidos es uno de los tantos ejemplos en donde la adopcin de integracin homosexual ha tenido su reconocimiento jurisprudencial antes que el legislativo en algunos estados. Al respecto, se ha armado que los tribunales de 21 estados aprobaron la llamada second parent adoptions, o adopcin por la pareja del mismo sexo del hijo biolgico o tambin adoptado.42 Ms all del dato numrico (21 estados), lo cierto es que es interesante cmo la cuestin de la adopcin de integracin en parejas del mismo sexo se desarroll en Estados Unidos bajo conceptos propios de las familias ensambladas, al aludirse a la nocin de second parent que se podra traducir, segn la doctrina argentina, como padre afn. Otra de las situaciones fcticas ms comunes que dara origen a la adopcin de integracin homoafectiva se deriva del uso de las tcnicas de procreacin asistida. Se trata de parejas constituidas por dos mujeres, donde una de ellas se somete a las tcnicas de reproduccin asistida (ya sea con vulos propios o de su pareja y material gentico masculino de donante annimo o de un tercero conocido) y la otra solicita la adopcin del nio que hasta ese momento slo tiene liacin materna con quien lo dio a luz. Esto es lo que aconteci en la resonada sentencia espaola dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 3 de Pamplona el 22 de abril de 2004, tiempo antes de la sancin de la Ley nm. 13/2005 que reconoce el derecho a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo.43 Como se expresa al comentar este antecedente: la primera adopcin que se solicit en el seno de una pareja homosexual fue la del hijo biolgico de una de las dos integrantes de la pareja. En este caso, fundado en la Ley Foral No. 6/2000 del 3 de julio, de Igualdad Jurdica de las Parejas Estables, y el artculo 8o. citado de la Ley de Parejas de Hecho, se arma en el fallo que
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TAMAYO HAYA, SILVIA, El estatuto jurdico de los padrastros. Nuevas perspectivas jurdicas, Madrid, Reus, 2009, p. 20. ARISTON BARION PERES, ANA PAULA, A adocao por homossexuais. Fronteiras da Familia na Pos- modernidade, Ro de Janeiro, Renovar, 2006, p. 205. 43 Esta aclaracin es sustancial. Es que a raz de la sancin en Espaa de la Ley de Matrimonio Igualitario y normativa posterior tendente a adecuar varias instituciones del derecho civil a esta modicacin sustancial, no es necesario que la pareja de la madre peticione la adopcin del hijo nacido mediante la utilizacin de tcnicas de procreacin asistida. En este sentido, la Ley 3-2007 de Recticacin Registral de Cambio de Sexo aprovech tambin para dejar en claro qu acontece con la presuncin de liacin de la cnyuge de la madre que da a luz. As, se propone adicionar como apartado 3 al artculo 7o. de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida el siguiente texto: 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta ltima podr manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cnyuge, se determine a su favor la liacin respecto del nacido. Fcil se advierte que la gura de la adopcin ya no cumple ningn papel en este contexto.
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[...] si el legislador navarro est permitiendo la adopcin conjunta por parejas homosexuales, difcilmente se puede encontrar sentido a una exclusin de la adopcin por el compaero/a del padre o madre adoptivo del hijo/a/s de ste, o por la compaera de la madre biolgica, del hijo/a/s de sta, en tales supuestos de maternidad o paternidad previa individual cuando para acceder a sta la propia legislacin comn lo permite con independencia de la identidad sexual o convivencia con pareja del mismo sexo.

Por lo tanto, se otorg la adopcin a favor de la compaera de la madre biolgica de dos nias gemelas, siendo que en la realidad las pequeas ya vivan con su madre y su pareja, aqu solicitante de la adopcin. Es decir, no se hizo ms que regularizar la situacin fctica y afectiva ya existente o preexistente.44 Asimismo, cabe traer a colacin la sentencia del Superior Tribunal de Justicia (STJ) brasileo del 27 de abril de 2010 que conrm lo dispuesto en las instancias anteriores por tribunales gachos que otorgaban la adopcin a la pareja de la madre adoptiva de dos nias. El Ministerio Pblico regional recurri la decisin, alegando que la unin homosexual es apenas una sociedad de facto, por lo que la adopcin violara la ley brasilea, que obliga a las parejas a estar casadas o a demostrar ante la justicia que se trata de una unin estable para poder adoptar. El STJ, ltima instancia de la justicia brasilea para las causas que no afectan artculos de la Constitucin, sienta una importante jurisprudencia al conrmar lo decidido en las instancias anteriores. Se destac en el fallo que se trataba de una relacin afectiva que databa de 1998; que la solicitante, efectivamente, ya viva con las nias, brindndoles afecto, asistencia, educacin, incluso apoyo econmico, y que reconocer la existencia de un vnculo jurdico a la relacin de facto les daran ms garantas y benecios a los nios, en el plano de la salud y pensin en caso de separacin o fallecimiento. Asimismo, se puso de resalto que estudios no indican cualquier tipo de inconveniencia en que las nias sean adoptadas por una persona homosexual, importando ms las cualidades del vnculo de afecto y el medio familiar en los que sern insertas.45
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HUADE SNCHEZ, JOS JAVIER, La adopcin por parejas del mismo sexo, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 306 y ss. 45 Otra experiencia que abri el debate en el derecho brasilero es la sentencia del 30 de octubre de 2006 dictada por Sueli Alonso, jueza segunda de la infancia y la juventud de la ciudad de Catanduva en el estado de San Pablo, que oblig al Registro Civil a emitir un certicado de nacimiento para una nia de 5 aos que ya viva con una pareja integrada por dos hombres, a favor de stos, sin especicar quin era el padre ni la madre. La nia haba sido registrada como hija de un peluquero de 38 aos, y de este modo se extendi un certicado que la identica tambin como hija de su pareja del mismo sexo. Como se dice en una nota periodstica trayendo a colacin palabras del abogado: Si hubiesen tramitado la adopcin como una pareja, probablemente Theodora no estara con ellos ahora (http:// www.terra.com.pr/noticias/articulo/html/act655832.htm, compulsada el 11 de agosto de 2010).

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Desde el plano legislativo, varios pases permiten la adopcin del hijo biolgico de un partner por el otro same sex partner, siendo un supuesto ms de step child-adoption, como son: Finlandia, Groenlandia, Islandia, Noruega, Dinamarca, Alemania, Israel, varios estados de Canad (Ontario, Columbia Britnica, Saskatchewan, Nueva Escocia, Manitoba, Terranova y Labrador, los Territorios del Noroeste, Quebec y Nuevo Brunswick) y de los Estados Unidos (Columbia, Nueva Jersey, Nueva York, Indiana, Maine, California, Connecticut, Illinois, Massachussets, Oregon y Vermont). C) La adopcin conjunta Como hemos expresado cuando analizamos el panorama legislativo, la adopcin conjunta por dos personas del mismo sexo puede ser de dos tipos: matrimonial o extramatrimonial, fundada en una unin estable, civil, de hecho, pareja registrada o convivencia de pareja, segn la denominacin y regulacin que se le otorgue en los diferentes pases. Esta clasicacin no sera balad tratndose de la adopcin, en atencin a la siguiente aseveracin: la diferencia ms notable entre los efectos del matrimonio y los de estas uniones civiles o uniones registradas se haba centrado en la imposibilidad para los convivientes vinculados por estas uniones de adoptar menores;46 sin embargo, contina admitiendo su autora que esta distincin est cediendo, ya que cada vez son ms las legislaciones que adems de regular las convivencias de pareja, admiten que stas puedan adoptar de manera conjunta. Como tambin hemos puesto de maniesto, la gran mayora de los pases que regulan o receptan el matrimonio igualitario habilita la adopcin, por lo cual sta es permitida a toda pareja casada con independencia de su orientacin sexual. Por el contrario, el mapa referido a la adopcin conjunta por dos personas convivientes no casadas se muestra mucho ms complejo. Sucede que aqu se debe tener en cuenta o relacionar el tema con el tipo de regulacin (con mayor o menor extensin) en torno a las convivencias de pareja. Es decir, si se asemejan al matrimonio, y por ende se les reconoce una amplia gama de derechos, o si, por el contrario, slo algunos, y ms de carcter patrimonial, fundados en la nocin de autonoma de la voluntad. Tan es as que la doctrina ha elaborado varios modos de clasicar las distintas tipologas de leyes en torno a las parejas convivientes, destacando en este trabajo la siguiente:
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Ibidem, p. 42.

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1) Leyes de cohabitacin, donde se les reconocen algunos derechos a los convivientes, sean de igual o diferente sexo. 2) Leyes de parejas mnimas, que regulan las relaciones estables de pareja basadas en la afectividad, aunque sin cuestionar la supremaca del matrimonio como modelo institucional, dndose como ejemplo la conocida gura de los PACS del derecho francs o la Ley de Unin de Hecho de Portugal de 2001. 3) Leyes de parejas mximas, al equiparar los derechos o casi todos los derechos, en algunos casos dejando fuera la adopcin que se les reconocen a las parejas casadas, a las no casadas.47 De manera sinttica, mencionaremos ciertos hitos jurisprudenciales en la concesin o denegacin de adopciones conjuntas a parejas del mismo sexo. La experiencia jurisprudencial positiva corresponde a los Estados Unidos, destacndose que el primer antecedente que admiti la adopcin conjunta por una pareja del mismo sexo aconteci en el estado de New Jersey, en un fallo del 21 de diciembre de 1997. Como se arma: Este fue el primer estado norteamericano en permitir que gays, lesbianas y parejas homosexuales que no estuviesen formalmente casados, adopten nios sobre las mismas bases establecidas para las personas legalmente casadas.48 La mirada negativa o restrictiva fue la que se expuso en la sentencia C-814/01 de la Corte Constitucional colombiana, cuya decisin se centraba en determinar si la no inclusin de las parejas homosexuales dentro de la autorizacin para adoptar conjuntamente, constituye una omisin legislativa inconstitucional por violacin del principio de igualdad, que deba conducir a un fallo integrador. La respuesta fue contraria a los intereses de los peticionantes, dndose diversas razones. Entre ellas, la idea de moral social, recordndose lo expresado por la misma Corte en un precedente anterior (T-290/1995), donde se dijo:
Es cierto que el nio tiene derecho a vivir en el seno de una familia, y resulta inobjetable, adems, que en un Estado pluralista y protector de la diversidad, como es el Estado colombiano, no existe un nico tipo familiar digno de proteccin, sino que se reconoce igualmente a la familia proveniente de vnculos jurdicos como a
MOLINER NAVARRO, ROSA M., op. cit., pp. 221 y ss. Otra clasicacin que tambin proviene del derecho espaol es la siguiente: 1) Leyes de parejas de mximos, que seran aquellas leyes que buscan la equiparacin con el matrimonio; 2) Leyes de parejas de mnimos, que seran aquellas leyes que, pudiendo otorgar derechos frente a la descendencia (presente y futura), deciden no hacerlo (cohabitacionales); 3) Leyes de uniones civiles homosexuales, y 4) Matrimonio homosexual (FLUITERS CASADO, RAFAEL, Adopcin por parejas del mismo sexo. Una perspectiva judicial, en Consejo General del Poder Judicial, op. cit., pp. 362 y 363). 48 ARISTON BARION PERES, ANA PAULA, op. cit., p. 205.
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aquella formada por lazos naturales o afectivos. Sin embargo, no es menos cierto que los nios tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia [] es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a conarlo, mediante la adopcin, a personas cuya idoneidad ha de calicar segn criterios axiolgicos ajustados al orden constitucional.

En consonancia con ello, se concluy que


A juicio de la Corte, no se da la identidad de hiptesis que impone al legislador dispensar un idntico tratamiento jurdico, si se tiene en cuenta que la adopcin es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener la familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogmica, como anteriormente qued dicho.

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En el campo de la adopcin conjunta por parte de parejas del mismo sexo se advierte una mayor aceptacin, al menos en aquellos pases que dieron un paso fundamental al regular las convivencias de pareja del mismo sexo. Como ha quedado expresado, varios pases que adoptaron una postura legislativa activa en materia de parejas convivientes, en un primer momento excluan la adopcin conjunta. Para comprender con mayor precisin el anlisis de la cuestin en estudio, entendemos necesario hacer algn parangn con lo acontecido en la adopcin conjunta por parejas de diverso sexo. As, de manera general se observa una mayor aceptacin o extensin de la adopcin conjunta matrimonial a la convivencial (no as en la Argentina todava, que carece de un texto normativo integral que se dedique a las parejas no casadas de igual o diverso sexo). Es fcil comprender esta mayor exibilidad en torno a quines pueden adoptar, ya que la calidad de tales surge de otros aspectos y no interesara la mera formalidad de haber pasado o no por el registro civil. Mxime en el contexto social actual, donde el matrimonio dej de ser sinnimo de estabilidad, acompaado de ordenamientos jurdicos que facilitan y/o exibilizan los procesos de divorcio,49 por lo cual es ms sencillo materializar desde el punto de vista jurdico la ruptura del vnculo matrimonial. Esta realidad fctica y jurdica debera extenderse al
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Un ejemplo elocuente es la reciente Enmienda Constitucional nm. 66, del 13 de julio de 2010, publicada el 14 de julio, mediante la cual se le brinda una nueva redaccin al 6 del artculo 226 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil, que estipula la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio, eliminndose la exigencia de separacin jurdica de ms de 1 ao o la necesidad de probar la separacin de hecho por ms de dos aos, es decir, se quita un elemento central en el rgimen jurdico del divorcio, como es el tiempo.

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supuesto de adopcin conjunta homoparental. En aquellos pases que receptan el matrimonio igualitario, y consigo la adopcin conjunta, no habra razn o fundamento objetivo alguno para negarle este mismo derecho a las parejas no casadas cuya unin est regulada. sta es la lnea que hemos seguido en el proyecto de ley presentado por los senadores Filmus y Perceval en 2009 tendente a regular en el derecho argentino las convivencias de parejas de igual y diverso sexo, elaborado en el marco de un proyecto de investigacin nanciado por el CONICET.50 Por lo tanto, si la formalidad o no de la pareja, as como la orientacin sexual de sus integrantes, no seran obstculos o fundamentos slidos, objetivos y no discriminatorios para prohibir la adopcin conjunta, la nica postura que sorteara el test de constitucionalidad sera aquella que habilite la adopcin conjunta a toda tipologa de familia: casados y no casados, de igual o de diverso sexo. La correcta actitud legislativa no podra ser otra.

5. Apellido e igualdad
A) El apellido en la adopcin plena: el artculo 326 del Cdigo Civil Centrados en las reformas particulares que introduce la Ley No. 26.618, o sea, aquellas modicaciones que se detienen en conictos especcos y no en cambios terminolgicos, una de ellas se reere al apellido de los hijos en el caso de la adopcin homoparental, cuando el artculo 16 dispone sustituir el artculo 326 del Cdigo Civil por el siguiente texto:
El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges de distinto sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. En uno y otro caso podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
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Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justicadas para imponerle el del cnyuge premuerto.

Esta reforma merece ciertas reexiones. En primer trmino, y tal como lo hemos observado en otra oportunidad, la nueva redaccin no estara acorde con el principio de igualdad pero de manera inversa, es decir, en desmedro de los cnyuges de diverso sexo en comparacin con aquellos del mismo sexo. Y es que a estos ltimos se les reconoce una determinada facultad y tambin se podra observar una mayor libertad que se le desconoce a las parejas casadas de diverso sexo, a quienes se les aplicara el sistema legal tradicional, donde el apellido gira en torno a la gura del padrehombre. Es por ello que mientras se debata la ley propusimos la siguiente redaccin del artculo en anlisis:
El texto del proyecto autorizara para la adopcin por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo facultades inexistentes para las parejas heterosexuales. De all que se propone sustituir el artculo 326 proyectado por el siguiente: El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si ste solicita su agregacin. Si los adoptantes fuesen cnyuges, stos decidirn qu apellido perteneciente a cada uno de ellos llevar el adoptado y, en su caso, en qu orden. A falta de acuerdo, decidir el juez, quien podr utilizar el orden alfabtico, entre otras pautas. Si se hubiese convenido o decidido que porte un solo apellido, el adoptado podr, despus de los dieciocho aos, solicitar la adicin del apellido del otro adoptante. Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran causas justicadas para imponerle el del cnyuge premuerto.51

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De este modo se dara cabal cumplimiento al principio igualitario, y el cambio en el apellido del adoptado en forma plena situacin que regula la normativa en estudio abarcara a todos los supuestos de adopcin conjunta,52 con independencia de la orientacin sexual de sus integrantes. En segundo trmino, interesa destacar el sistema supletorio que adopta la reforma cuando se trata slo de cnyuges del mismo sexo que no se ponen de acuerdo sobre el apellido que portar el adoptado en forma plena: el orden al51

KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y HERRERA, MARISA, Matrimonio, orientacin sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmtica jurdica, Revista La Ley, 4 de junio de 2010, pp. 1 y ss. 52 Recordar que cuando nos referimos al derecho argentino y se alude a la adopcin conjunta a secas, se reere slo aquella que es de base matrimonial, siendo que no est permitida la adopcin por parejas no casadas, sean stas de diverso o del mismo sexo.

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fabtico. Se trata de una variable neutra, hbil, para dirimir un conicto en materia de apellido? Si bien una rpida lectura permitira armar que el orden alfabtico podra ser un sistema legal supletorio de carcter objetivo, hbil para salir de la cultura patriarcal que siempre ha y todava contina condicionado y monopolizado el rgimen jurdico en materia de apellido de los hijos, sean stos biolgicos o adoptivos, lo cierto es que ello no sera as. Y es que aquel cnyuge cuyo apellido se encontrara primero en el alfabeto tendra una mejor situacin que el otro. Esta ventaja apaada por la ley la hara valer ante un posible conicto, y ms an, la loable nalidad de la ley de que los cnyuges del mismo sexo acuerden sera, en denitiva, una ccin, porque uno de ellos ira a tal espacio portando un benecio legal que le permita imponer su voluntad. Entonces cul sera la variable que realmente se aprecie neutra? El azar. La ley debera prever alguna modalidad que recepte o permita el ingreso de esta variable. En este sentido, Cecilia GROSMAN sostiene:
Quizs una frmula claramente imparcial para denir el orden a falta de acuerdo, sera el sorteo que podra hacerse al momento de la inscripcin en el Registro. Debemos sealar que difcilmente se llegara a esta situacin, ya que los padres seguramente agotaran todos los recursos para ponerse de acuerdo sobre el apellido que portar el hijo.53

En tercer lugar, esta reforma no ha receptado otras modicaciones y exibilizaciones que podra haber sufrido el apellido del adoptado en forma plena a la luz del desarrollo del derecho a la identidad como uno de los principales derechos humanos involucrados cuando se tratan temas referidos a la liacin de una persona y todo lo que ello signica. Seguramente se habr entendido que no era este el espacio legislativo para introducir cambios como el dejar abierta la posibilidad para que en ciertos supuestos el adoptado pueda mantener o adicionarse el apellido de origen. No slo porque en el derecho argentino no hay una edad mxima para que un nio o joven pueda ser adoptado en forma plena (por lo cual, podra serlo un nio de 10 aos que hasta ese momento port y forj una identidad con su apellido de origen), sino tambin porque en el mismo mbito normativo se han otorgado adopciones de integracin o integrativas en forma plena,54 por lo cual podra ser benecioso para el nio mantener el
Esta propuesta legislativa un tanto novedosa es analizada por CECILIA GROSMAN en el artculo sobre El nombre de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Un recorrido por los caminos que se presentan. Propuestas de cambio, en la obra colectiva en homenaje a la doctora Nelly Minyersky (Errepar, en prensa). 54 A modo de sntesis, recordamos la siguiente propuesta de lege ferenda aprobada por mayora en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora los das 27, 28 y 29 de septiembre de 2007: Es necesario legislar sobre la adopcin integrativa del hijo del cnyuge,
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apellido de origen de la persona con quien sigue manteniendo un vnculo lial (la madre) y adicionarse el apellido del otro cnyuge con independencia de la orientacin sexual que lo adopta plenamente.55 Con varios comentarios crticos en materia de tcnica legislativa y cuestiones de fondo (como no tener en cuenta la sancin de la Ley No. 26.618 y las importantes modicaciones que trae consigo), en un proyecto de ley que pretende introducir reformas sustanciales al rgimen de la adopcin presentado en 201056 se modica la cuestin del apellido del adoptado en el que sera el artculo 337 del Cdigo Civil, del siguiente modo:
Modifquese el artculo 12 de la ley 18.240 [sic]57 el que quedar redactado de la siguiente manera: El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su agregacin. En caso de que los adoptantes sean cnyuges, a pedido de stos o de el o la adoptada, podrn llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre adoptiva. En uno y otro caso, el hijo o la hija adoptados despus de los dieciocho (18) aos podr solicitar esta adicin, as como la de su apellido de origen ante el Registro del Estado Civil. Antes de los dieciocho aos (18) podrn peticionar por solicitud fundada, a travs de su abogado de conanza, estas adiciones ante el juez que interviene en su adopcin.

B) El apellido en la adopcin simple: el artculo 332 del Cdigo Civil La Ley 26.618 sustituye tambin la redaccin del artculo 322 del Cdigo Civil, referido al apellido en la adopcin simple, observando su redaccin actual el siguiente texto: La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul podr agregar el suyo propio a partir de los dieciocho (18) aos.
determinar su naturaleza jurdica, qu supuestos la integran y los efectos que producen. Se propone de lege ferenda legislar en materia de adopcin integrativa modicando el artculo 313, 2do. prrafo in ne del C.C., 323 y 329 del C.C., que incluya la posibilidad de solicitar la adopcin plena en los casos de adopcin del hijo del cnyuge sin liacin paterna o materna acreditada. Subsisteniendo los efectos juridicos de la liacin juridica familiar existente. 55 Esta mirada crtica sobre el apellido en la adopcin plena ha sido esgrimida y analizada en HERRERA, MARISA, El derecho a la identidad en la adopcin, captulo VI dedicado a El nombre del adoptado y en particular sobre el tema en estudio, en los apartados 5.3.3.2 y ss. Se aclara que aqu se llev adelante un anlisis heteronormativo, es decir, se careci de toda indagacin sobre el supuesto de adoptantes del mismo sexo. 56 4751-D-2010, Trmite Parlamentario 086, del 30 de junio de 2010, presentado por los diputados Mara Luisa Storani, Eliza Beatriz Carca, Elsa Mara lvarez, Sandra Rioboo, Jorge O. Chemes, Mara Virgina Linares, Hugo Castaon, Ricardo Alfonsn, Silvia Storni, Juan Francisco Casaas, Juan P. Tunessi y Horacio R. Quiroga. 57 Hay un error en la cita de la ley que se pretende reformar, ya que se est aludiendo a la Ley del Nombre, que es la 18.248.

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El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas justicadas. La reforma en este supuesto de adopcin simple habra sido ms clsica acorde con su estructura general. Se preocupa slo por la cuestin terminolgica y deja de lado los diferentes supuestos fcticos y jurdicos que yacen en la interseccin entre adopcin simple y dentro de ella, segn lo establece la Ley No. 24.779, la adopcin de integracin como una tipologa especial que sera, en principio, un supuesto de adopcin simple y la igualdad de sexo de los cnyuges. Esto no habra tenido ningn espacio en la Ley No. 26.618. No slo se mantiene de manera rgida la edad de 18 aos, en que adems, en el contexto normativo en el cual se dict la ley en anlisis, ya se adquiere la mayora de edad de conformidad con la reforma introducida por la Ley No. 26.579, sino que se rearma el principio, tambin estricto en mi opinin, acerca de que la adopcin simple impone al adoptado el apellido del o los adoptantes.58 Si bien con ciertos reparos, como los ya esgrimidos, la Ley No. 26.618 en materia de apellido, cuando se trata de adopcin plena, habra sido un tanto ms osada que al abordar la cuestin en la adopcin simple. Esta diferencia legislativa sera contraria a lo que se podra presumir que va a acontecer en la prctica: una mayor cantidad de adopciones de integracin de los hijos biolgicos y en menor medida adoptivos por parte el cnyuge del progenitor del mismo sexo y su carcter simple (cfr. artculo 313 del Cdigo Civil), que la adopcin plena a favor de un matrimonio del mismo sexo fundado en razones de homofobia cultural, de la cual forman parte quienes estn encargados por ley de otorgar una adopcin. Veamos el siguiente caso y las interrogantes jurdicas que podran plantearse. Una mujer mantuvo relaciones con un hombre y tuvo un hijo. El nio slo tiene liacin materna. Al tiempo, la madre forma pareja con una mujer. Ambas comparten la crianza, educacin y cuidado del nio. Deciden contraer matrimonio y despus solicitar la adopcin de integracin del nio. Qu apellido portara el nio?, el de la madre y su cnyuge? Se mantiene el de origen y se adiciona el adoptivo, no imponindose el adoptivo?, en qu orden? Si la adopcin de integracin por tener el nio una sola liacin fuera decretada en forma plena, podra alegarse el orden alfabtico como una variable aplicable al caso? Si la adopcin fuera simple y al tiempo el llamado padre biolgico procede a reconocer al nio de conformidad con lo previsto en el artculo 336 del Cdigo Civil, cabra preguntarse qu sucedera con el apellido del nio, adems de otros tantos efectos jurdicos. Se aplicara en este especial supuesto la previsin del
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Cfr. HERRERA, MARISA, op. cit.

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artculo 41 de la Ley No. 26.618 que modica una normativa que se entenda tcitamente derogada, como lo es el artculo 12 de la Ley No. 18.248? La Ley No. 26.618 habra abierto nuevas interrogantes y a la vez habra silenciado algunas situaciones fcticas y jurdicas que no tendran respuesta concreta a la luz de esta normativa. En este contexto, cabra preguntarse qu debera decir el texto legal para evitar ambigedades, decisiones contradictorias o discrecionales; amn de observar que el entrecruzamiento entre apellido, adopcin y orientacin sexual es uno de los tantos desafos que propone una reforma sustancial y revolucionaria como el matrimonio igualitario. C) El apellido en la adopcin simple, plena o ambas o qu?: la reforma del artculo 12 de la Ley No. 18.24859 La Ley No. 26.618 observara un inters particular por el apellido del adoptado, ya que, como se adelant, no slo modica los artculos 326 y 332 referidos al tema en anlisis, sino tambin un articulado que se consideraba tcitamente derogado, como el artculo 12 de la Ley del Nombre. Al respecto, cabe recordar que la Ley No. 18.248 de 1969 fue dictada encontrndose vigente la primera ley de adopcin, la Ley No. 13.252 de 1948, donde se permita un nico tipo de adopcin: la adopcin simple. En este contexto, era entendible que se aludiera de manera general al apellido en la adopcin a secas, ya que slo haba una nica tipologa. Con la sancin de la Ley No. 24.779 y la regulacin del apellido del adoptado de manera precisa para cada uno de los tipos adoptivos (el apellido en la adopcin plena en el artculo 326, y en la simple en el artculo 332 del Cdigo Civil), se entendi que dicho artculo 12 de la Ley del Nombre haba quedado tcitamente derogado. De manera un tanto extraa, la Ley No. 26.618 habra vuelto a darle vitalidad al modicarla en su artculo 41 en los siguientes trminos:
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Los hijos adoptivos llevarn el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de ste, agregarse el de origen. El adoptado podr solicitar su adicin ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) aos. Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicar la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cnyuges, regir lo dispuesto en el artculo 4o. Si se tratare de una mujer casada con un hombre

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Las ideas y/o interrogantes esgrimidas en este apartado surgen de un intercambio de correos electrnicos a modo de reexin colectiva tras la sancin de la Ley 26.618 con Carlos Arianna y Mara Victoria Pellegrini. Les agradezco a ambos la posibilidad de generar un espacio de dilogo tcnico y serio con la necesaria y siempre bienvenida cuota de humor.

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cuyo marido no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cnyuge no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido. Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevar su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justicadas para imponerle el de casada/o.

Qu reparos merece esta disposicin? En primer lugar si era necesario reavivar una normativa que haba sido reemplazada y modernizada por una posterior (la Ley No. 24.779). En segundo lugar, preguntarse si esta normativa deba haber explicitado que se refera a la adopcin simple, ya que es la nica tipologa que permite agregar el apellido de origen, as como prever el supuesto de reconocimiento posterior tras la adopcin. Y lo ms importante, si lo que regula es correcto, si se reere a algn supuesto que no est abarcado por el artculo 322 del Cdigo Civil y si es compatible con el rgimen jurdico actual en materia de adopcin. Veamos. El artculo 12 de la Ley del Nombre, tanto en su versin original como tras la reforma que introduce la Ley No. 26.618, regula el apellido del adoptado que, como dijimos, slo se referira a la adopcin simple. En qu diere este articulado del 322 del Cdigo Civil? Si bien ambos se preocupan por el apellido de los adoptados en el supuesto tanto de adopcin unipersonal como conjunta, lo cierto es que el primero tiene un especial inters por un supuesto ms de laboratorio: la adopcin de la mujer casada que adopta en forma unilateral antes de la Ley No. 26.618, y la adopcin de hombre o mujer casada/o despus de esta ley. Cules son los supuestos en los que la ley civil habilita esta posibilidad de manera excepcional? Segn reza el artculo 320, son los siguientes: 1) Cuando medie sentencia de separacin personal. 2) Cuando el cnyuge haya sido declarado insano. 3) Cuando se declare judicialmente la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del cnyuge de quien pretende adoptar. Pero estas excepciones observaran algunos comentarios crticos. Tcnicamente, la o el separado personalmente no es una persona casada. En el caso del cnyuge insano, el juez interviniente el del proceso de insania debera ser quien autorizara la adicin del apellido del cnyuge insano, lo cual sera un supuesto excepcional. En el tercer caso, sera materialmente imposible

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obtener la autorizacin que prev el artculo 12 de la Ley del Nombre (ya sea en su versin original o actual) por razones obvias: el cnyuge no est presente para realizar manifestacin de la voluntad alguna, en este caso autorizar la adicin de su apellido. Por lo tanto, la virtualidad del artculo 12 de la Ley No. 18.248, por ms que la Ley No. 26.618 le haya querido dar una nueva utilidad, en la prctica seguira quedando en la penumbra. Es sabido que regular no es una tarea sencilla. Regular cuando ya se cuenta con varias disposiciones que afectan, de manera directa o indirecta, el tema de que se trate es ms complejo an. Pero regular cuando adems se pretende cambiar la base cultural sobre la cual se asientan las normas, en este caso, de la hetero-normatividad a la iguala-normatividad, se presenta doblemente complejo. sta sera una clara observacin, principalmente, para nuestros legisladores.

6. Breves palabras de cierre


Si el matrimonio igualitario despert odios, prejuicios y resistencias por una parte de la sociedad, la adopcin suma ms sentimientos negativos. Por qu siempre lo ms sensible son las cuestiones que afectan o involucran a nios y adolescentes? Es por ellos, por su supuesta proteccin, o precisamente es la homofobia que no permite ver qu es en realidad del mejor inters del nio cuando de adopcin homoafectiva se trata? En el debate de la Ley No. 26.618 hemos sido testigos de varias contradicciones. Por citar alguna, en la mencionada obra Adopcin. La cada de un prejuicio, Graciela MEDINA culmina su artculo con la siguiente conclusin:
Entendemos que, paralelamente a los trabajos sociales para construir consensos crecientes respecto a los derechos de los homosexuales con respecto a la adopcin, existe una tendencia a denir desde lo jurdico y legislativo esta situacin. Distintas organizaciones y juristas estn reclamando un avance del sistema en este sentido, recomendando que se iguale a los homosexuales en su capacidad para adoptar y formar una familia con similares derechos que las parejas heterosexuales.60 Esta mirada no discriminatoria, positiva y progresista se habra perdido cuando se estaba ante la posibilidad cierta del reconocimiento de derechos entre ellos la adopcin a las personas del mismo sexo.61 En denitiva, son en estos momentos claves donde se
60 MEDINA, GRACIELA, Adopcin y derechos de los homosexuales. Legislacin y jurisprudencia, en VARIOS AUTORES, Adopcin. La cada de un prejuicio, Buenos Aires, CHA-Editores del Puerto, 2004, p. 141. 61 Vase MEDINA, GRACIELA, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve que no es contrario a los derechos humanos impedir la celebracin del matrimonio homosexual, Revista La Ley, 12 de julio de 2010, pp. 9 y ss.; El proyecto de matrimonio homosexual. Vulneracin del inters superior del nio. Caos liatorio, Revista La Ley, 24 de

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debe medir el grado de compromiso y aceptacin de la igualdad. Por lo cual, este tipo de confusiones empaan ms la visual con diferentes argumentos supuestamente jurdicos que, en denitiva, responden a resistencias ideolgicas.

En suma, como lo ha expresado el reconocido y recordado lsofo del derecho argentino Enrique MAR, el discurso jurdico debe, pues, comprenderse y evaluarse no slo por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa exclusin.62 La Ley No. 26.618 ha sido un paso importantsimo para reducir ese espacio de exclusin que todava sigue siendo preocupante en el derecho argentino. Pero qu dirn los jueces sobre la adopcin homoparental? Ahora ser el discurso jurdico-judicial el que estar siendo interpelado. Habr que seguirlo de cerca para detectar y combatir lo que podra atestiguar con la exclusin de la adopcin por parejas del mismo sexo, en particular cuando se trate de la adopcin conjunta. Avanzar y transformar, o esconder, silenciar u oprimir es una decisin poltica por accin o por omisin. Defender la adopcin homoparental es, en denitiva, un modo de aanzar una poltica estatal de inclusin centrada en el reconocimiento real de todas las formas de vivir en familia, o dejar que se perpete una poltica de exclusin, de reconocimiento a slo algunas organizaciones familiares tradicionales. Sobre esto, el derecho todava tiene mucho para decir.

junio de 2010, pp. 1 y ss., y La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres, Revista La Ley, 17 de mayo de 2010, pp. 1 y ss. Adems, cabe destacar que los proyectos de ley de unin civil presentados en pleno debate del matrimonio igualitario como gura intermedia para contrarrestar esta avanzada igualitaria, citan a MEDINA como sus referentes. As, el proyecto presentado por la senadora cobista Laura MONTERO, en la parte nal de sus Fundamentos, expresa: A la luz de esos antecedentes y teniendo en cuenta los principios sealados anteriormente, presentamos el presente proyecto agradeciendo el aporte de la doctora Graciela Medina y siguiendo los lineamientos de un proyecto que fuera presentado por la comunidad homosexual hace tres aos aproximadamente, ante este Congreso de la Nacin, agregndose: Entendemos que su letra reeja con la profundidad, amplitud y claridad adecuada los principios que venimos reriendo. Se puede decir que hay coherencia y que no se ha incurrido en contradiccin alguna cuando se ha defendido la adopcin homoparental, se ha acompaado hasta colocarse incluso la camiseta de la comunidad homosexual argentina y despus se ha brindado asistencia tcnica al proyecto de ley que propona la regulacin de una gura cuyo principal efecto era prohibir la adopcin? La respuesta negativa se impondra. 62 Citado por CRCOVA, CARLOS M., Notas acerca de la teora crtica del derecho, en COURTIS, CHRISTIAN, Desde otra mirada. Textos de teora crtica del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 31.

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