Direito Processual Penal Data: 07.05.

2012
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Assuntos tratados: 1 Horrio. Provas / Elemento informativo / Fases da prova / Sistema de provas 2 Horrio. Interceptao telefnica x Quebra de sigilo

1 Horrio 1. Provas 1.1. Elemento informativo Dispe o art. 155 do CPP:

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

Prova todo elemento informativo, visto que informa o processo. Os princpios que regem as provas so, a saber: a. Publicidade: As provas so pblicas, todavia, esta publicidade relativa. Exemplo: segredo de justia. b. Comunho das provas: A prova pertence ao processo. c. Princpio da oralidade: Em audincia, as provas so produzidas verbalmente. d. Princpio da auto-responsabilidade: As partes respondem pelo vcio produzido na prova. e. Hierarquia: No h hierarquia entre as provas, em regra. Logo, a lei de forma abstrata no pode definir uma hierarquia. Ademais, a prova deve ser colhida sob o crivo do contraditrio, razo pela qual toda prova produzida ter que ser cientificada a parte contrria e oportunizado defesa. Conclui-se que no inqurito policial no h produo de provas, salvo as provas irrepetveis e inaudita altera pars.

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Direito Processual Penal Data: 07.05.2012

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O juiz poder condenar o ru com base unicamente no inqurito policial, desde que seja oportunizado o contraditrio diferido e a prova do inqurito seja suficiente para condenao. sabido que a prova tem como finalidade demonstrar que um fato verdade, sendo que dever ser atestado veracidade do fato. O objeto da prova um fato, ao passo que objetivo da prova a obteno de uma deciso favorvel. Acerca do meio de prova sabe-se que este a forma que ser utilizada para se provar o fato, ademais, diversas so as formas utilizadas para se provar um fato. Exemplo: testemunha, interceptao, busca e apreenso domiciliar e outros.

1.1.1. Fases das provas A propositura da prova, em regra, feita pelas partes. Logo, o momento ordinrio para a parte r fazer a propositura da prova na defesa, sendo que para o promotor no oferecimento da denncia. Todavia, existem outros momentos em que as provas podero ser requeridas, visando primazia da realidade (busca da verdade real). Outrossim, o juiz tambm poder produzir prova no curso da ao penal, com fundamento no art. 156 do CPP que consagra a busca da verdade dos fatos.
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008).

A celeuma em relao produo de provas pelo juiz de ofcio antes da ao penal, sendo que h entendimento no sentido que o art. 156, I do CPP inconstitucional, visto que ofende o sistema acusatrio. Logo, o juiz atua no inqurito policial to somente como fiscal da lei. Observao: o nosso ordenamento jurdico adota o sistema acusatrio, ou seja, tripartio de funo e presena de contraditrio. A admisso da prova feita pelo juzo. Contudo, h provas que so inadmissveis no processo, veja-se: a. Prova protelatria: uma prova que visa obstar o regular curso processual. Nesse caso, no precisa ser provado.
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b. Fato impertinente: aquele fato que no tem relao com o processo. Nesse caso, no precisa ser provado. c. Prova irrelevante: No tem o condo de influenciar a deciso jurisdicional. Nesse caso, no precisa ser provado. d. Prova incontroverso: Aquele que a outra parte admite. Nesse caso, precisa ser provado, pois importa em confisso, razo pela qual se deve resguardar a busca da verdade real e o princpio da presuno de inocncia. e. Fato axiomtico: aquele fato lgico, sendo que se chega a uma concluso. Nesse caso, no preciso ser provado. Exemplo: libi- Crime cometido no RJ s 21h, sendo que se o indiciado comprova que estava no Piau s 21h15 trata-se de uma concluso lgica que a denncia no prospera em face do indiciado. f. Fato notrio: Aquele que no precisa ser provado.

A prova ilegal gnero, sendo toda prova obtida em confronto com o ordenamento jurdico. Ademais, a prova ilegal se desdobra em duas espcies, a saber: (i) ilcita, ofende norma de direito material e; (ii) ilegtima, ofende norma processual. Na prova ilcita o vcio ocorre na sua colheita, sendo que possvel se visualizar uma ofensa a CRFB. J na prova ilegtima o vcio se d na produo, porm, no h ofensa a CRFB. Exemplo1: Busca e apreenso domiciliar sem ordem judicial ou com ordem judicial, mas noite. Nesse caso, a prova ilcita, pois foi colhida com vcio. Exemplo2: testemunha (pai do ru) que pode se recusar a depor, mas no informado pelo juiz e depe, nesse caso, o vcio est na produo. Dispe o art. 157 do CPP:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) 1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) 4o (VETADO) (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
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Em relao redao do art. 157 do CPP: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, discute-se o fato de que se a prova ilcita, esta por sua vez no foi admitida no processo, logo no h em que se falar em desentranhamento. Todavia, h autores que defendem o referido no artigo no caso da prova ter sido colhida no inqurito policial, nesse caso, ter quer ser desentranha. No caso da prova ilegtima esta j foi admitida no processo, razo pela qual dever ser desentranhada. A produo da prova dar-se- pelos meios de prova, a exemplo, interrogatrio, testemunha, percia e etc. Ao que se refere valorao, sabe-se que a anlise dever ser no caso em concreto, sendo que o juiz que dever valorar a prova, observando os seguintes sistemas de valorao, a saber: a. Sistema de ordlias: Se invoca o julgamento divino. Os ordlios eram denominados Juzos de Deus, sob a falsa crena de que a divindade intervinha nos julgamentos e, num passe de mgica, deixava demonstrado se o ru era ou no culpado. b. Sistema tarifado/legal: Por tal sistema cada prova tinha um valor preestabelecido em lei, inaltervel e constante, de sorte que ao juiz no era livre a avaliao. Logo, a lei, de forma abstrata, estabelecia uma hierarquia entre as provas. Para o sistema legal a confisso era a principal prova, porm, paira uma discusso acerca do vigor desse sistema, a saber: B1. Art. 158 do CPP- Exame de corpo de delito indispensvel quando a infrao deixar vestgios. Com a leitura do referido artigo, resta claro que h uma presuno que o exame de corpo de delito recebe, de forma abstrata, um valor maior que as demais provas, razo pela qual se conclui que o sistema legal ainda estaria em vigor.
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.

Observao: O exame de corpo de delito poder ser feito de modo direto e indireto, sendo que na impossibilidade destes, a prova testemunhal suprir o exame de corpo de delito. B2. Art. 167 do CPP- Nesse caso dever ser analisado se crime de fato permanente (aquele crime que deixa vestgios, a exemplo, homicdio) ou de fato transeunte (aquele crime que no deixa vestgios, a exemplo, injria verbal).
Art. 167. No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta.
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O STJ manifesta-se no sentido que no s a prova testemunhal poder suprir o exame de corpo de delito quando ausente os vestgios, visto que como no h hierarquia entre as provas poder outros meios de prova, alm da prova testemunhal, suprir o exame de corpo de delito. Atente-se que a confisso do ru no suprir o exame de corpo de delito quando ausente os vestgios. c. ntima convico ou certeza moral: Nesse sistema a pessoa julga de acordo com a sua conscincia, sem fundamentar a deciso. Exemplo: tribunal do jri. d. ntima convico motivada: Previsto no art. 93, X da CRFB, sendo que o juiz dever fundamentar suas decises. Logo, o juiz fundamenta suas decises com base no controle dos atos jurisdicionais e buscando assegurar a ampla defesa.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).

e. Argumentao jurdica: Por tal sistema o juiz no precisa fundamentar ou convencer as partes de sua deciso, mas sim conformar as partes que a sua deciso justa, sistema trazido por Humberto vila.

2 Horrio

2. Quebra de sigilo x interceptao telefnica Dispe o art. 5, X e XII da CRFB:

Art.5 X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; (Vide Lei n 9.296, de 1996)

Quebra se sigilo pode ser, a saber: (i) eleitoral; (ii) bancrio (iii) fiscal e; (iv) telefnico. Ademais, na quebra de sigilo telefnico so captados dados, logo se trata de dados pretritos. J na interceptao telefnica tem-se a quebra do contedo, logo se trata de fatos futuros a interceptao, sendo que nesse caso h reserva de jurisdio.
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A doutrina entende que a terminologia adequada a ser utilizada transferncia de sigilo telefnico e no quebra de sigilo telefnico. Observao1: Nicolitti entende que ontologicamente interceptao telefnica e quebra de sigilo telefnico so expresses sinnimas, sendo que somente podero ser realizadas por ordem judicial. A transferncia de sigilo telefnico poder ser determinada pelo Juiz e CPI. J o MP poder determinar a quebra de sigilo fiscal se houver verbas pblicas envolvidas, porm a questo no pacfica. Ao passo que a quebra de sigilo telefnico no poder a CPI determinar. Observao2: H entendimento no sentido que a fazenda pblica poder determinar a quebra de sigilo fiscal, conforme LC 105/01. Veja-se a diferena entre: i. Intercepo telefnica propriamente dita: captao da comunicao telefnica alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores. Logo, h ofensa ao sigilo, pois est presente a figura de terceiro estranho conversa, razo pela qual deve haver ordem judicial, observando o art. 5, inc. XII da CRFB. ii. Escuta telefnica: captao de comunicao telefnica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores, e desconhecimento do outro. Um dos comunicadores tem cincia da interferncia alheia. Logo, h ofensa ao sigilo, pois est presente a figura de terceiro estranho a conversa, razo pela qual deve haver ordem judicial, observando o art. 5, inc. XII da CRFB. iii. Gravao telefnica: gravao da comunicao telefnica realizada por um dos interlocutores. Trata-se de espcie de auto-gravao, que, normalmente, feita por um dos comunicadores, sem o conhecimento e consentimento do outro. Nesse caso, a intimidade deve ser resguardada, conforme art. 5, X da CRFB. Conclui-se que dever ser analisada no caso em concreto a necessidade de autorizao judicial para a gravao telefnica. (iii1.) Interceptao ambiental: captao de uma comunicao no prprio ambiente, por um terceiro, sem a cincia dos comunicadores. (iii.2) Escuta ambiental: captao de uma comunicao, no ambiente dela, realizada por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores; Ao que se refere o art. 5, inc. XII da CRFB h trs orientaes, a saber: a. 1 Corrente: entende que o referido artigo somente abarca conversas telefnicas. Ademais, Geraldo Prado entende que somente telefones podem ser
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interceptados, visto que ontologicamente somente possvel interceptar telefone, em razo do contedo da conversa telefnica no perpetuar. b. 2 Corrente: O STF entende que h dois casos de interceptao: dados e telefones, com fundamento na lei 9.296/96. c. 3 Corrente: O TJ/MG entende que o art. 5, XII abarca todas as hipteses, inclusive o sigilo e a correspondncia. Contudo, o sigilo a correspondncia trata-se de direito relativo. Logo, a LEP excepcional o referido sigilo dispondo que a correspondncia do preso poder ser violada pelo diretor do presdio, sem necessidade de autorizao judicial. Outra hiptese est na lei 11.105/05 - correspondncia violada pelo administrador judicial no caso de falncia decretada - desde que a correspondncia esteja correlacionada com a atividade empresarial. Vejam-se algumas observaes: Observao1: A lei que prev a receptao telefnica a lei 9.296/96. Todavia, antes da edio da lei qualquer interceptao ou escuta considerada prova ilcita. Observao2: O STF entende que uma interceptao telefnica pode ser feita antes de iniciado o inqurito policial, sendo esta prova lcita, desde que haja peas informativas que justifique a interceptao telefnica. Observao3: Para determinao de interceptao telefnica o fato tem que ser determinado, ademais, o crime deve ser punido com recluso. Observao4: No caso de encontro fortuito das provas o STJ entende que se o fato encontrado fortuitamente tem conexo com o fato/crime que gerou a interceptao telefnica, a prova ser lcita.

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