CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Bogot, D.C.

, junio seis (6 ) de dos mil dos 2002 Ref: Radicacin 1.421. Contribuciones especiales. Naturaleza jurdica y rgimen jurdico presupuestal aplicable a lo previsto en el artculo 85 de la ley 142 de 1994. De esta forma la Constitucin de 1991 incorpor formalmente la figura de la parafiscalidad reconocida en la teora de la hacienda pblica, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, al lado de las contribuciones fiscales. En ejercicio y desarrollo de los anteriores preceptos constitucionales, el artculo 85 de la Ley 142 de 1994, prev: ART. 85.Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulacin que preste cada comisin, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulacin, control y vigilancia, estarn sujetas a dos contribuciones, que se liquidarn y pagarn cada ao conforme a las siguientes reglas: 85.1.Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la Superintendencia, se tendrn en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciacin, amortizacin u obsolescencia de sus activos, en el perodo anual respectivo. 85.2.La Superintendencia y las comisiones presupuestarn sus gastos cada ao y cobrarn dentro de los lmites que enseguida se sealan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa mxima de cada contribucin no podr ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulacin, de la entidad contribuyente en el ao anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposicin de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarn la tarifa correspondiente. 85.3.Si en algn momento las comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, debern reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente perodo, o transferirlos a la Nacin, si las otras medidas no fueran posibles. 85.4.El clculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulacin, se har teniendo en cuenta los costos de la comisin que regula el sector en el cual se desempea; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5.La liquidacin y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulacin se efectuar por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspeccin, control y vigilancia estarn a cargo de la Superintendencia.

85.6.Una vez en firme las liquidaciones debern ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicar el mismo rgimen de sancin por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las dems sanciones de que trata esta ley. PAR. 1Las comisiones y la Superintendencia se financiarn exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artculo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluir en el presupuesto de la Nacin apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros aos. PAR. 2Al fijar las contribuciones especiales se eliminarn, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector elctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a stos. Estos rubros podrn ser adicionados en la misma proporcin en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia. (Negrilla fuera de texto). Para efectos del anlisis que har la Sala en orden a absolver la consulta formulada, se remitir a la clasificacin de los ingresos pblicos, con el fin de establecer, de acuerdo al contenido material y caractersticas de la denominada contribucin especial de la ley 142 de 1994, su naturaleza jurdica y rgimen presupuestal aplicable; enfocando el estudio en las figuras de ingreso parafiscal y tasa, dado que la entidad consultante manifiesta que no existe acuerdo en torno a la naturaleza jurdica de la contribucin prevista en el artculo 85 de la ley 142 de 1994, toda vez que hay pronunciamientos encontrados de la administracin en torno al tema, los cuales en unos casos le atribuyen a dicha contribucin el carcter de contribucin parafiscal y en otros el de tasa. A partir de la consagracin constitucional del concepto de parafiscalidad en la Constitucin Poltica de 1991, la Corte Constitucional ha sealado, entre las caractersticas esenciales de los ingresos parafiscales, las siguientes: a) son de carcter excepcional de conformidad con la disposicin Constitucional (artculo 152 numeral 12). b) son obligatorias, en tanto son fruto de la soberana fiscal. c) son especficas y singulares: en cuanto al sujeto pasivo del tributo, recae sobre un especfico grupo de la sociedad. d) No confieren al ciudadano el derecho a exigir del estado la prestacin de un servicio o la transferencia de un bien determinado. e) Los recursos no ingresan al arca comn del Estado se convierten en patrimonio de afectacin, en cuanto su destinacin es sectorial y se revierte en beneficio del sector (Corte Constitucional C536/94). f) u administracin puede realizarse a travs de entes privados o pblicos.

En Sentencia C-490 de 1993, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 1 de la Ley 51 de 1966 hizo un recuento de los antecedentes de la nocin de parafiscalidad en Colombia y sus caractersticas frente a las figuras del impuesto y de la tasa, providencia a la cual pertenecen los siguientes apartes: Los recursos parafiscales fueron introducidos en Colombia en el ao de 1928 al crearse la contribucin cafetera. Dichos recursos han sido ya objeto de tres pronunciamientos unnimes de la Corte Constitucional, a propsito del fondo panelero, de las cajas de compensacin familiar y del fondo nacional del caf, los cuales fueron declarados constitucionales, tal y como se analiza a continuacin. En efecto, en una ocasin la Corporacin afirm que estos recursos surgen en Francia -a mediados del presente siglo- cuando el entonces ministro Robert Schuman calific como parafiscales algunos de los ingresos pblicos que, a pesar de ser fruto de la soberana fiscal del Estado, contaban con ciertas y determinadas caractersticas que los diferenciaban claramente de otro tipo de ingresos. Los recursos parafiscales eran aquellos cobrados a una parte de la poblacin, destinados especficamente a cubrir intereses del grupo gravado, que no engrosaban el monto global del presupuesto nacional. Posteriormente la teora de la hacienda pblica ha desarrollado prolficamente este concepto y aunque las definiciones no son ciertamente unvocas, existe en todas ellas un denominador comn: se trata de una tcnica de intervencin del Estado en la economa, destinada a extraer ciertos recursos de un sector econmico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. En suma, una caracterstica esencial de los recursos parafiscales es su especial afectacin. La doctrina ha coincidido tambin en diferenciar claramente a las contribuciones parafiscales de categoras clsicas tales como: los impuestos y las tasas. A diferencia de las tasas, las contribuciones parafiscales son obligatorias y no confieren al ciudadano el derecho a exigir del Estado la prestacin de un servicio o la transferencia de un bien. Se diferencian de los impuestos en la medida en que carecen de la generalidad propia de este tipo de gravmenes, tanto en materia de sujeto pasivo del tributo, cuanto que tienen una especial afectacin y no se destinan a las arcas generales del tesoro pblico. La doctrina suele sealar que las contribuciones parafiscales se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos, dado que de una parte son fruto de la soberana fiscal del Estado, son obligatorias, no guardan relacin directa ni inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente. Pero, de otro lado, se cobran solo a un gremio o colectividad especfica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad. (Corte Constitucional. Sentencia N C-040 del 11 de febrero de 1993. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn. Pgs. 18 a 19.). Y con anterioridad a ambos fallos, la Corporacin haba sostenido que los recursos parafiscales son extrados en forma obligatoria de un sector econmico para ser invertidos en el propio sector con exclusin del resto de la sociedad. (Corte Constitucional. Sentencia No. C-449 de 9 de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero. Pg. 27). En este punto es importante mencionar que aunque la jurisprudencia tanto de la Corte, como del Consejo de Estado, han tratado de precisar las caractersticas de la figura de la parafiscalidad, por

otra parte sus pronunciamientos no han sido lo suficientemente precisos para establecer cul es la naturaleza jurdica de los ingresos recaudados con el fin de recuperar los costos derivados del ejercicio de funciones administrativas del Estado. En la Sentencia C-040 de 1993, del 11 de febrero de 1993, la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de la ley 40 de 1990, por la cual se estableci la cuota de fomento panelero, aunque efectu una exposicin sobre el surgimiento de la parafiscalidad, y sistematiz los elementos caractersticos de una y otra figura, mencion algunos criterios de la doctrina que cobran importancia frente al tema particular materia de esta consulta, sin detenerse en su anlisis, porque el tema a tratar en su momento haca relacin con las cuotas de fomento de actividades productivas. Dijo la Corte Constitucional en la mencionada oportunidad sobre las caractersticas de cada una de las figuras: Para sistematizar, la Corte observa que los recursos parafiscales tienen tres elementos materiales, a saber: 1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento. 2) Singularidad: en oposicin al impuesto, el recurso parafiscal tiene la caracterstica de afectar un determinado y nico grupo social o econmico. 3) Destinacin Sectorial: los recursos extrados del sector o sectores econmicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores.( Corte Constitucional. Sentencia C-490-93) () Las rentas parafiscales, segn todo lo expuesto, tienen como caracterstica esencial la destinacin especfica; no entran a engrosar el monto global del presupuesto nacional y, como se ver ms adelante, se diferencian claramente de los impuestos y tasas. Como es bien sabido, en hacienda pblica se denomina tasa a un gravamen que cumpla con las siguientes caractersticas: El Estado cobra un precio por un bien o servicio ofrecido; El precio pagado por el ciudadano al Estado guarda relacin directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido. El particular tiene la opcin de adquirir o no el bien o servicio.

El precio cubre los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortizacin y crecimiento de la inversin. Ocasionalmente, caben criterios distributivos (Ejemplo: Tarifas diferenciales). Ejemplo tpico: Los precios de los servicios pblicos urbanos (energa, aseo, acueducto). Como se dijo anteriormente, las contribuciones parafiscales no pueden identificarse con las tasas. En primer lugar, porque el pago de las tasas queda a discrecin del virtual beneficiario de la contrapartida directa, mientras que la contribucin es de obligatorio cumplimiento. De otra parte, las contribuciones parafiscales no generan una contraprestacin directa y equivalente por parte del Estado. Este no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado. Como sustento de su anlisis, la Corte cit al doctor Juan Camilo Restrepo, tratadista que seala como criterio diferenciador entre la tasa y la contribucin parafiscal, el tipo de servicio pblico que se pretende sufragar con el ingreso objeto de estudio, as: () se trata de pagos que deben hacer los usuarios de ciertos organismos pblicos o semipblicos para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autnoma, Se menciona como ejemplo ms comn las cotizaciones a la seguridad social o ciertos pagos a organismos beneficiarios de estas tasas. La diferencia entre las tasas y los ingresos parafiscales radica en que en las primeras se trata de una remuneracin por servicios pblicos administrativos prestados por los organismos estatales; en las segundas los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o pblicos pero no encargados de la prestacin de servicios pblicos administrativos propiamente dichos. En Colombia tenemos un buen ejemplo de un ingreso parafiscal en la llamada retencin cafetera que deben pagar los particulares (exportadores del caf) y con el producido de la cual se nutren los recursos del Fondo Nacional del Caf. (Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pblica. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1992. pag 124). Ahora bien, esta Sala en otras oportunidades y con el fin de esclarecer el concepto de la parafiscalidad ha analizado no solo los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, sino los de la doctrina extranjera. En el Concepto No. 923 de 1996, se detuvo en la definicin del profesor Duverger, en los siguientes trminos: El tratadista Maurice Duverger seala que la parafiscalidad es una institucin intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto y que en sntesis, est constituida por una serie de impuestos corporativos, percibidos en provecho de instituciones pblicas o privadas que tienen el carcter de colectividades; tales impuestos son para stas lo mismo que los impuestos locales son para los municipios y provincias Precisa el profesor Duverger que se califican de parafiscaleslas exacciones efectuadas sobre sus usuarios por ciertos organismos pblicos o semipblicos, econmicos o sociales, para asegurar su financiacin autnoma: las cuotas pagadas a la seguridad social constituyen el ejemplo ms importante. Hay adems otros muchos organismos beneficiarios de estas tasas: colegios y cmaras profesionales, comits, centros tcnicos, etc.

Duverger distingue las tasas de las contribuciones parafiscales: hay una diferencia fundamental entre las tasas administrativas y las parafiscales, en cuanto a la naturaleza de los servicios pblicos en beneficio de los cuales son percibidas. Las primeras son remuneraciones pagadas a servicios administrativos. Las segundas son percibidas en beneficio de organismos pblicos, o privados, pero no de servicios pblicos administrativos propiamente dichos: se trata de organismos de carcter econmico, social o profesional. (Negrilla fuera del En consecuencia, el criterio sobre la naturaleza del servicio que se pretende sufragar con la contribucin, cobra importancia y as lo ha reconocido la jurisprudencia Constitucional, en Sentencia C-545 de 1994, en la cual la Corte seal: Contribuciones Parafiscales. Son los pagos que deben realizar los usuarios de algunos organismos pblicos, mixtos o privados, para asegurar el financiamiento de estas entidades de manera autnoma. Se diferencian las tasas de los ingresos parafiscales, en que las primeras son una remuneracin por servicios pblicos administrativos prestados por organismos estatales, mientras que en las segundas, los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o pblicos no encargados de la prestacin de servicios pblicos administrativos propiamente dichos. En Colombia se da como ejemplo de contribuciones parafiscales a la llamada retencin cafetera, a cargo de los exportadores de caf, y con cuyo producido se conforman los recursos del Fondo Nacional del Caf.