NOMBRE: CURSO:

Yessica Mamani Aquice 5 D

GESTIN 2013 EL ALTO - BOLIVIA

MEDIDAS CAUTELARES EN AMRICA

CONCEPTO. Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa prevencin, disposicin; prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues stos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda sobre la materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso. No estriba ese criterio expresa en el aspecto subjetivo, porque no existe una funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita derivar su naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. "Podra creerse tambin que el nico criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que hace relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurdicos", pero la insuficiencia de ste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognicin o de ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogneo con el criterio que diferencia las de cognicin con las de ejecucin. Podramos decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de ambos efectos dichos no nace la providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una sntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurdica. OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composicin procesal de la litis pues su finalidad es la garanta del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldr la composicin definitiva (Carnelutt). Calamandrei sostiene que es una anticipacin provisoria de los efectos de la garanta jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenacin. Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significacin econmica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulacin con la malicia. Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolucin judicial. Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfaccin de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces". La Doctrina moderna (Ramrez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relacin con el relieve o principio publicstico.

Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberana del Estado, en su mas alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal". MBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Aun cuando es prcticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del mbito de las providencias cautelares, porque ello supone solucionar casusticamente cada uno de los tipos legales en su carcter cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como principal propsito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensin dentro del ordenamiento jurdico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relacin directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del anlisis de las mismas, si efectivamente estn comprendidas dentro de su naturaleza jurdica, o por el contrario, pertenecen a una funcin jurisdiccional distinta. Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro pas, desde que no existiendo todava un estudio amplio y sistemtico sobre la materia, hay an la idea de tomar como nicas medidas cautelares las que presentan slo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecucin forzosa; negndole su funcin indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una servidumbre de la funcin cautelar a la funcin ejecutiva, remozando la doctrina alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, haca esfuerzos por establecer las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo. CARACTERSTICAS: Adems de la caracterstica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurdica, existen otros rasgos caractersticos que contribuyen an ms a su definicin y a obtener un concepto ntido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lgico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que deseguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relacin con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lgicas de la instrumentalidad. La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cules son y cules las denominaciones de las caractersticas propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeracin en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto. Provisoriedad: Cuando decamos que las providencias cautelares estn a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estbamos abordando el aspecto de su provisoriedad. Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el proceso y la terminacin de ste obvia su existencia. Los trminos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y GONZALE7 GONZLEZ (20), para designar esta caracterstica, nos parecen incorrectos: el primero porque siendo muy equvoco denota ms fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a un concepto ms amplio, el concepto de Derecho. Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la clusula rebus sc stantibus, segn la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situacin de hecho que les dio origen. Urgencia: La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rpido que intervenga en vanguardia una situacin de hecho, es prbidamente suplida por las medidas cautelares. Bilateralidad de la audiencia. Creemos que no es necesario consagrar en las medidas preventivas ambos factores de celeridad v reserva, porque uno de ambos es suficiente para lograr la precaucin deseada, y as lo tiene establecido el legislador al consagrar la celeridad en las formas de la tramitacin para .obtener el decreto v ejecutar la providencia. No debe entenderse que la caracterstica de urgencia de las providencias cautelares debe erigirse en requisito de procedibilidad de las mismas. De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretacin restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, segn su especie, las garantas personales (individuales, sociales, econmicas y pol-ticas) que prev la Constitucin Nacional,

teniendo slo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimacin de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre as en el que tiene carcter provisional revocable. CLASIFICACIONES. En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificacin. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actan una funcin jurisdiccional eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la funcin declarativa, ejecutiva o constitutiva. En el primer grupo se inscribe, la clasificacin de GUTIRREZ DE CABIEDES, la cual tiene importancia prctica para discernir el tipo de ejecucin que amerita la medida precautelativa: "Desde un punto de vista terico dice se pueden clasificar las medidas cautelares atendiendo a que la obligacin sea; 1) De dar cosa genrica (dinero); 2) De dar cosa especfica: 2.1.) Mueble; 2.2) Inmueble; 3) De Hacer; 4) De no hacer"(26). Cuando se trata de garantizar el cumplimiento de una obligacin de dar una suma de dinero, el procedimiento de ejecucin es el ms dispendioso, pues es necesario sacar a remate los bienes aprehendidos, a menos que lo embargado sea una suma de dinero. Cuando se trata de dar una cosa especifica, el mandamiento de ejecucin consiste en entregar la cosa a quien tiene derecho sobre ella, segn 'la sentencia (art. 528 CPC). La prevencin en las obligaciones de hacer o no hacer puede revestir un doble carcter, segn se pretenda evitar la magnificacin del dao (vgr. interdictos prohibitivos: arts. 785 y 786 CC) o garantizar el pago de una indemnizacin equivalente (arts. 529 CPC y 1.266-1.268 CC). COUTURE las clasifica en seis tipos: a) nacidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coercin; su objeto tan slo es declarativo, como sera ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecucin provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el depsito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdiccin del deudor, administracin judicial de la comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crdito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando segn dice no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o de crdito; da como ejemplos el embargo, el secuestro, la interdiccin; d) medidas de ejecucin anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento. Su carcter cautelar reside en que es una forma preventiva de colacin, supeditada a lo que decida la sentencia; -c) medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificacin del estado de cosas existente para evitar el dao que implica la modificacin: no anticipan la ejecucin de un acto sino la prohibicin de ejecutarlo. Ejemplos, prohibicin de innovar, prevencin en las acciones de obra nueva; f) medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las nicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes segn su opinin) del acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado. La divisin que hace ALSINA consta de cuatro grupos; a saber: a) las que tienen por objeto la conservacin de una prueba a los efectos del juicio ordinario, v.g., la constatacin de un hecho por peritos, deposicin de un testigo anciano o enfermo grave, o bien, prximo a ausentarse. Son las medidas de puro conocimiento de que habla COUTURE; b) las que tienden a asegurar el resultado de la ejecucin forzosa (embargo preventivo, inhibicin, es decir, prohibicin general de enajenar y gravar, anotacin registro de la litis, intervencin judicial nombramiento de depositario judicial o interventor; c) comprende aquellas de las que, en su ausencia, pudiera resultar un dao irreparable: separacin de los cnyuges, alimentos provisorios, prohibicin de innovar. La prohibicin de innovar nace del Derecho romano que estableca la indisponibilidad de la cosa litigiosa, no pudiendo enajenarse, destruirse o deteriorarla. La definicin en este grupo es eficiente aunque en realidad no es otra que la del peligro en el retardo, caracterstica de las medidas cautelares en general; d) la caucin que se exige para obtener la ejecucin provisoria de un acto, incluso de las medidas precautorias, como es el caso de fianza para constitucin de embargo.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO. El Derecho comparado latinoamericano comprende ciertas medidas cautelares no previstas en nuestra legislacin, al menos de un modo general. Estas medidas son la anotacin de la litis, la inhibicin general de bienes y la prohibicin de innovar. La primera de ellas est prevista en el art. 229 del Cdigo Procesal de la Nacin (Argentina) en los siguientes trminos: "Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el Registro de la Propiedad y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida". Dicha medida tiene por objeto "hacer constar en el Registro la existencia de una causa que ha dado origen al ejercicio de una accin de nulidad, resolucin, rescisin, revocacin o reduccin de una titularidad o acto inscrito anteriormente; de ah que se califique a sta de anotacin de publicidad. Todo gravamen, carga, todo cambio de la cosa inscrita debe ser reflejada en el Registro a fin de que los posibles adquirientes conozcan el estado de la cosa inscrita ", segn se ve, vgr., de los efectos que asigna a la demanda registrada de separacin de bienes el art. 177 CC. Nuestro Cdigo Civil, en el ord. 2, art. 1.921, tambin prev la anotacin de la litis en los casos que se ejerzan las acciones pauliana, de simulacin, rescisin, revocacin de donacin y resolucin de permuta, ordenando el registro de la demanda a los efectos establecidos por la Ley. Pero ello no obsta para que el interesado haga inscribir su demanda a los mismos efectos en el caso de otras acciones no previstas en la mencionada disposicin legal (Cf. art. 57, acpite "Protocolo Primero" in fine Ley de Registro Pblico). El art. 605 CPC establece la anotacin registral del secuestro preventivo a los mismos fines que estamos comentando. La inhibicin general de bienes est prevista en el art. 228 del Cdigo procesal argentino mencionado, en los siguientes trminos: "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que pre- sentase a embargo bienes suficientes o se diere caucin bastante (...). La inhibicin slo surtir efecto desde la fecha de su anotacin salvo para los casos en que el dominio se hubiera trasmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general. No conceder preferencia sobre las anotadas con posterioridad". Segn expresa RAMREZ (42), esta medida "concierne nicamente a los bienes inmuebles de que no puede disponer el inhibido y no es posible extenderla a otros casos (C. Civ. 2a. Cap., L.L., 12-364; C. Com. Cap. L.L. 11-152)", y no es necesario un previo intento por embargar para que proceda su decreto, bastando la simple manifestacin de desconocerse bienes del deudor. Sin embargo, como no se concretiza en ningn bien en particular, slo establece un derecho concurrente con los dems demandantes que en el futuro solicite igual inhibicin general, segn seala in fine la norma transcrita. Esta medida es similar al arraigo previsto en nuestro Cdigo arandino de 1836 (Cf. infra N 30). Estaba prohibida expresamente por el art. 15 del Cdigo de 1916, pero a partir del nuevo cuerpo legal ha adquirido plena vigencia. La prohibicin de innovar tiene por objeto, segn expresa la jurisprudencia argentina, "el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es regla de derecho que, pendiente un pleito, no pueda cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la accin de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla'. Impide "que las partes innoven en la situacin de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (...), asegurando un efecto tpico de la sentencia, cual es su retractividad al tiempo de la demanda" (43). El art. 230 del cdigo mencionado expresa: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosmil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria". La prohibicin de enajenar y gravar que prev nuestra ley procesal para los juicios reivindicatoros presenta efectos similares a la prohibicin de innovar, en cuanto asegura la perpetuado

legitimationis en el demandado al impedir que enajene la cosa litigiosa con fundamento en el ttulo registrado que pueda tener (Gf. itifra N 39a). En el caso de la legitimacin activa, nuestro artculo 1.557 CC la perpeta a partir de la contestacin de la demanda, con efectos para todo tipo de juicio, no haciendo oponible al demandado la cesin de derechos litigiosos que haga el actor con posterioridad a dicho acto (Cf. Tambin art. 145 CPC). Segn veremos posteriormente al hacer la resea histrica de nuestras medidas preventivas (Cf. nfra N 33), la tendencia de la legislacin patria ha sido la de restringir la prohibicin de innovar en cada nuevo cuerpo legal, al punto de llegar a configurarla en los trminos de la actual prohibicin de enajenar y gravar. Clases de Medidas Cautelares. Estn previstas en el artculo 588 del CPC, y se agrupan en cuatro tipos, a saber: a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo, en su acepcin procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la tramitacin del juicio ... (Ossorio). El embargo es la aprehensin o retencin de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de laautoridad judicial competente. (Borjas). El embargo es la retencin, secuestro o prohibicin de disponer de ciertos bienes sujetos a responder eventualmente de una deuda u obligacin (Cabanellas). b) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin, hacen los interesados o decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestratario las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige nicamente por las disposiciones del Cdigo Civil, el judicial se rige, adems de las disposiciones del Cdigo Civil, tambin por las del Cdigo de Procedimiento Civil. c) La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles: Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretacin debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analgica. d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el Pargrafo Primero del Artculo 588 CPC, la redaccin es bastante genrica, por cuanto sera difcil tratar de enumerar los casos en que se podran solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el Juez deber vigilar estrictamente los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora. La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no persiguen la satisfaccin de obligaciones de contenido dinerario o la restitucin de algn bien.