A CONCORRNCIA DESLEAL E O CRIME DE FALSA ALEGAO DE DIREITO DE EXCLUSIVA Patrcia Carvalho da Rocha Porto1

A LIVRE CONCORRNCIA COMO REGRA NO DIREITO BRASILEIRO

No Brasil a livre iniciativa prevista na Constituio Ptria no artigo 1, IV, e a livre concorrncia prevista no artigo 170, IV. Depreende-se da leitura desses artigos que o mercado aprova e estimula a concorrncia entre empresas. Concorrer tentar abrir caminho, alargar o mercado, evitar os monoplios, mas quando esta concorrncia se torna desenfreada a ponto de eliminar qualquer concorrncia de forma ilegal, esta concorrncia passa a ser ilcita e desleal2.

Atravs da liberdade de iniciativa e da livre concorrncia, temos liberdade jurdica garantida pela Constituio Federal para a prtica de atividades econmicas, onde o Estado regula e fiscaliza a iniciativa privada para garantir uma concorrncia justa e sem excessos, proibindo os abusos de poder.

As atividades econmicas, se exercidas de forma razovel e compatvel com a expectativa dos que ingressam e a praticam, no esto sujeitas interveno do Estado seja ela repressiva, modificativa ou de incentivo3, formando assim um espao de liberdade, aonde o direito e as limitaes impostas pelo Estado s entram quando excessos so cometidos.

A concorrncia est presente em vrias situaes do mercado. Sendo

Advogada do escritrio Denis Borges Barbosa Advogados; Especialista em Direito da Propriedade Industrial UERJ, Pesquisadora do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Propriedade Intelectual da UERJ; Cursa a Especializao em Direito da Propriedade Intelectual na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC/RJ. 2 MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito privado Tomo XVII. Propriedade intelectual. Propriedade industrial, So Paulo, RT, 4 edio, 1983, p. 268 3 BARBOSA, Denis Borges,.Uma introduo propriedade intelectual. Rio de Janeiro:Lumens Jris, 2 ed., 2003, p. 271.

compreensvel que o bom comerciante busque lucrar o mximo possvel atravs de tcnicas diversas. Entretanto, o comerciante deve estar atento que as tcnicas de concorrncia utilizadas devem ser legais e compatveis com o padro do mercado em que ele atua. Como ensina Denis Barbosa4 a competio agressiva, mas leal, entre os agentes econmicos, o pressuposto da utilidade social da concorrncia.

A concorrncia livre, mas a confuso na concorrncia, que faa o consumidor se confundir com as origens dos produtos, pensando que os produtos de um concorrente foram produzidos por outro, vedada. proibida tambm a prtica de denegrio de concorrente. licito uma pessoa dizer que o seu produto de qualidade superior ao de outra, quando essa afirmao for verdadeira, mas um concorrente no pode denegrir a imagem de outro concorrente para se beneficiar, ele no pode dizer que o seu produto melhor porque o produto do concorrente de pssima qualidade.

PARMETROS CONCORRNCIA5

PARA

SE

VERIFICAR

EXISTNCIA

DE

Os empresrios no familiarizados com o direito no sabem ao certo quando existe concorrncia e quando esta desleal. Algumas pessoas acham que s porque um concorrente levou sua clientela ele est concorrendo deslealmente. comum tambm encontrarmos empresrios que acham que porque uma segunda empresa est abrindo negcio idntico ao seu, em outra localidade no atendida pelos seus servios, esta segunda empresa est concorrendo deslealmente.

As coisas no so to simples, existem regras para se verificar a existncia de concorrncia e para a configurao de concorrncia desleal.

Para que exista concorrncia trs requisitos bsicos devem estar presentes:

1 A concorrncia deve ser atual, ou seja, os concorrentes devem estar no mercado ao mesmo tempo;

ibidem Abordaremos no presente texto a concorrncia pertinente para o direito de propriedade intelectual. O padro para a concorrncia econmica so outros.
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No h concorrncia entre potenciais competidores. No existe concorrncia entre um competidor que j esteja estabelecido no mercado e outro que pretende se estabelecer, salvo se este competidor j tiver feito investimentos concretos para o estabelecimento do negcio.

2 - Para existir concorrncia as atividades devem ser praticadas por concorrentes que atuem nos mesmos ramos de atividades ou em ramos afins.

As empresas devem desfrutar da mesma clientela, as atividades devem se dirigir a um mesmo tipo de clientela, cuja preferncia pretendam captar.6 Os produtos e servios devem ser os mesmos ou afins. Existir concorrncia desleal entre concorrentes que produzam bens que se destinam a satisfazer alternativamente as necessidades humanas. Existe, por exemplo, concorrncia entre empresas do ramo de sucos e refrigerantes. As atividades no so as mesmas, mas existe uma identidade entre elas.7

3 A concorrncia deve ocorrer no mesmo espao geogrfico;

Alm de a atividade ter de ser a mesma ou em um ramo afim, obrigatoriamente ela deve ocorrer em um espao geogrfico comum.

Por exemplo, se A tem uma empresa com uma determinada caracterstica no Rio de Janeiro e no tem nenhum planejamento concreto em expandir o seu negcio para o Nordeste, A no pode impedir que B abra um negcio parecido com o seu, com idias e conceitos semelhantes8 naquela regio, desde que esse conceito no seja protegido por direito de exclusividade e que no exista um aproveitamento parasitrio9
6 7

ASCENSO. Jos de Oliveira. Concorrncia desleal.Lisboa: Almedina, 2002, p. 115 Op. Cit, Loc. Cit 8 Faz-se necessrio explicar que quando falamos de idias e conceitos estamos falando de criaes que no so protegidas por nenhum direito de exclusiva, como marcas, patentes, direitos autorais, desenhos industriais. As idias no so passveis de proteo. O que se protege o contedo expresso dessa idia desde que esse contedo atenda aos requisitos de proteo de algum dos institutos da propriedade Intelectual, caso contrrio essa idia ou conceito livre para ser apropriados por terceiros. 9 A cpia servil ou o aproveitamento parasitrio, ou seja, a imitao dos elementos caractersticos de um produto ou servio ou estabelecimento, do aviamento de uma empresa, quando feito em seus aspectos funcionais, necessrios para o funcionamento de um negcio semelhante, ou para a elaborao de um produto ou prestao de um servio pratica um ato de concorrncia parasitria, mas este ato no per si um ato ilcito nem de concorrncia desleal. A concorrncia parasitria ser e concorrncia desleal, quando constatada neste ato a possibilidade de confuso entre produtos, servios e estabelecimentos de origens distintas.

que cause confuso ao pblico consumidor.

CONCORRNCIA DESLEAL

Mesmo que se verifique a existncia de concorrncia, precisa-se comprovar a existncia de concorrncia desleal. Lembre-se: a concorrncia saudvel, o que se deseja reprimir so os abusos, a concorrncia desleal.

Precisa-se primeiramente esclarecer que atos de concorrncia desleal no so atos desleais, ou desonestos no sentido que a sociedade conhece. A palavra desleal no termo concorrncia desleal no pode ser entendida como concorrncia moralmente reprovvel. Alguns atos de concorrncia, apesar de nem sempre serem moralmente aceitos, podem ser lcitos, legais10, de acordo com as regras do mercado em que se atua. O parmetro para se verificar a existncia de concorrncia desleal no um parmetro legal, mas sim ftico. Um ato de concorrncia desleal um ato contrrio prtica de um determinado mercado, um ato lesivo livre concorrncia.

Um ato pode ser prejudicial para determinados concorrentes e, no entanto pode ser leal, pois usual naquele mercado, no sendo, por essa razo, um ato de concorrncia desleal. No ilegal um cliente angariar clientes de outro, eles esto no mercado para brigar pela clientela e essa briga salutar para a sociedade, j que um incentivo para a produo de bens de qualidade superior vendidos a um menor preo, entretanto, isso deve ser feito observando as regras do mercado competitivo. Um concorrente no pode atuar em desacordo com as regras estabelecidas no mercado, de forma a concorrer deslealmente com outros competidores.

A concorrncia desleal atravs da cpia servil s ocorre quando feito sistematicamente, com intuito de confundir a clientela, com a finalidade de desviar a mesma, fazendo-a acreditar que um produto ou servio de um imitador da mesma origem que a do concorrente imitado. Um competidor pratica a concorrncia desleal quando se aproveita do esforo de outro, que se esmera na difcil tarefa de constantemente inovar e se diferenciar no seu segmento mercadolgico copiando as caractersticas no funcionais do negcio, produto ou servio daquele competidor, com o escopo de poupar esforo e dinheiro e desviar a clientela alheia, criando confuso na mente do consumidor.
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MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito privado Tomo XVII. Propriedade intelectual. Propriedade industrial, So Paulo, RT, 4 edio, 1983, p. 268 e p. 271.

Se um competidor entra em um mercado sabendo do grau de agressividade praticado neste mercado ele entrar preparado e utilizar as armas que usualmente seus concorrentes utilizam. Se as regras de um mercado forem modificadas no meio do caminho, pegar todos os demais concorrentes de calas curtas. Deve-se sempre obedecer s regras do jogo. Mud-las no meio da partida desleal.

Existe concorrncia desleal entre concorrentes quando estes pratiquem os atos previstos no artigo 195 da LPI11 ou qualquer ato no tipificado neste artigo que cause confuso, denigra a imagem do concorrente, ou provoque falsas alegaes que induzam o consumidor a erro ou prejudique de alguma forma o concorrente.

Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias; VI - substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o nome ou razo social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no obteve; VIII - vende ou expe ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espcie, embora no adulterado ou falsificado, se o fato no constitui crime mais grave; IX - d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializao de produtos. Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 1 Inclui-se nas hipteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, scio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificaes estabelecidas nos mencionados dispositivos. 2 O disposto no inciso XIV no se aplica quanto divulgao por rgo governamental competente para autorizar a comercializao de produto, quando necessrio para proteger o pblico.

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Para Pontes de Miranda12, no que tange concorrncia desleal, contrrio a direito tudo aquilo que, reproduzindo ou imitando, traz confuso; no h confuso se h distinguibilidade. Brito Filomeno13, no livro cdigo do consumidor comentado afirma que o fim mediato das leis anti-concorrenciais , certamente, a defesa do consumidor, uma vez que ele o destinatrio final de tudo o que colocado no mercado. Ou seja, no obstante o direito da concorrncia desleal defender e regular primariamente as relaes entre as empresas na economia de mercado, ela exerce uma funo secundria de proteo ao consumidor, em situaes que este corre risco de ser confundido e enganado por prticas de concorrncia desleal.

DA FALSA ALEGAO DE DIREITO DE EXCLUSIVA:

Dentre as diversas prticas desleais, falaremos neste artigo de uma muito peculiar e muito comum entre empresrios, sejam eles desavisados e desconhecedores, sejam eles pessoas cientes de que os atos que cometem prejudicaro seus concorrentes.

A prtica em comento a de falsa alegao de direito de exclusiva. Esta prtica tipificada no artigo 195, XIII da LPI e um dos crimes de concorrncia desleal.

O crime de falsa afirmao de exclusiva est previsto no artigo 195, XIII da LPI/96, que prev que comete crime de concorrncia desleal quem: XIII vende, expe ou oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem ser.

Esta prtica mais comum do que se imagina. Algumas vezes cometido por m f do concorrente, mas outras vezes se verifica que esse crime cometido sem inteno, por desconhecimento da lei, mas nem assim deixa de ser crime.

12 MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito privado Tomo XVII. Propriedade intelectual. Propriedade industrial, So Paulo, RT, 4 edio, 1983, p. 316. 13 FILOMENO, Jos Geraldo Brito e outros. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 86.

No raro, um comerciante querendo amedrontar possveis contrafatores informa na embalagem de seu produto que ele objeto de patente, quando na verdade s o que existe um pedido de patente. Tambm muito comum um comerciante ser titular de um desenho industrial e colocar em seu produto ser titular de uma patente, por puro desconhecimento dos institutos, ou alegar direito de exclusiva que no mais possui, pois o prazo de exclusividade j expirou.

Todas as prticas mencionadas acima, cometidas intencionalmente ou no, so crimes de falsa alegao de direito de exclusiva. Essas prticas amedrontam a concorrncia que, por medo de cometer algum crime de violao de direito de propriedade intelectual, se abstm de utilizar o produto que na verdade no objeto de nenhuma exclusividade. Alm de amedrontar a concorrncia, essa falsa afirmao induz os consumidores a erro, pos estes ao acreditarem na falsa afirmao do competidor desonesto, deixam de comprar produtos de outros competidores por medo de comprarem produtos contrafeitos.
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A concorrncia desleal na prtica em comento

resulta da falsa informao que se presta em relao ao produto. 15

Esse crime gera represso severa para o praticante. A tipificao da falsa alegao de direito de exclusiva como crime considerada pelos autores atuais16 uma inovao no Direito brasileiro, apesar de no Decreto 7903/45, ter existido norma similar, que era a falsa indicao de privilegiado
17

, cuja prtica punida consistia na

meno da indstria ser patenteada, sem s-lo, ou tendo sido, no momento da meno, a patente ter se extinguido pelo decurso do prazo, ter sido anulada ou declarada caduca. 18

Alm do crime de concorrncia desleal do artigo 195 XIII da LPI, quem afirma ter direito de exclusiva sem o ter ainda incorre nos crimes de concorrncia desleal previstos no inciso II deste artigo: presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa

PIERANGELI. Jos Henrique. Crimes contra a Propriedade Industrial e crimes de concorrncia desleal. Rio de Janeiro: RT, 2003, p.382. 15 Ibidem p.380. 16 PIERANGELI. Jos Henrique. Crimes contra a Propriedade Industrial e crimes de concorrncia desleal. Rio de Janeiro: RT, 2003, p. 380. e DANNEMANN, Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 408. 17 Este crime teve esta denominao dada por Gama Cerqueira em seu Tratado de Direito Industria, VII, Tomo I, Parte II, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1952,p. 344, apud DANNEMANN, Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 408. 18 DANNEMANN, Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 408.

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informao, com o fim de obter vantagem, e no inciso III deste artigo, que determina ser crime de concorrncia desleal quem emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio alheio clientela de outrem.

O crime do inciso II do artigo 195 da LPI o comerciante comete ao informar enganosamente para os consumidores que os demais competidores estariam violando os seus direitos de exclusiva e que os produtos de terceiros seriam contrafeitos. Basta que o competidor divulgue verbalmente ter direito que no possui em proveito prprio e em detrimento de seus concorrentes, para que o crime se configure. 19

O crime do inciso III do artigo 195 da LPI cometido pelo comerciante ao utilizar-se de afirmaes mentirosas, dadas ao pblico consumidor com o intuito de desviar a clientela dos demais concorrentes. 20

As penas previstas para os crimes acima so de deteno e vo de trs meses a um ano ou multa, de acordo com o artigo 195 da LPI. Estes crimes so crimes de ao penal privada, e somente se procede mediante queixa crime, art. 199 da LPI.

O artigo 207 da LPI tambm permite que os concorrentes lesados, independente da ao criminal, intentem as aes cveis cabveis para reaver suas perdas e danos, na forma dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil vigente. Essa possibilidade da ao civil, independente da ao criminal, est prevista no artigo 935 do Cdigo civil vigente.

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DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrncia Desleal, So Paulo: USP, 1975, p. 42 Apud PIERANGELI. Jos Henrique. Crimes contra a Propriedade Industrial e crimes de concorrncia desleal. Rio de Janeiro: RT, 2003, p.286. 20 DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrncia Desleal, So Paulo: USP, 1975 apud DANNEMANN, Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 393.

BIBLIOGRAFIA

ASCENSO. Jos de Oliveira. Concorrncia desleal. Lisboa: Almedina, 2002; BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual. 2.ed. Rio de Janeiro:Lumens Jris, 2003; DANNEMANN, Comentrios Lei da Propriedade Industrial, Rio de Janeiro: Renovar, 2005; DELMANTO, Celso. Crimes de Concorrncia Desleal, So Paulo: USP, 1975; FILOMENO, Jos Geraldo Brito e outros. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2000; PIERANGELI. Jos Henrique. Crimes contra a Propriedade Industrial e crimes de concorrncia desleal. Rio de Janeiro: RT, 2003; MIRANDA. Pontes de. Tratado de direito privado Tomo XVII. Propriedade intelectual. Propriedade industrial, So Paulo, RT, 4 edio, 1983