Direito Civil

tera-feira, 4 de novembro de 2008 - parte 2

Processo de ausncia - reviso Esta a aula de reposio da tera-feira, 4 de novembro. Reviso pendente. O ausente no incapaz. Ele tem capacidade de fato. No traga o pensamento do Cdigo antigo, que considerava o ausente incapaz. Se o ausente retorna na primeira fase do processo, ele recupera tudo. O processo est na primeira fase, que a curadoria ou curatela; nela, o ausente ainda no perdeu a propriedade de seus bens. Caso ele venha a retornar, ele os recuperar. A finalidade do processo de ausncia resguardar o patrimnio do ausente. A finalidade da primeira fase especificamente levantar os bens do ausente, e dar cincia ao judicirio disso.

Art. 22
CAPTULO III DA AUSNCIA Seo I Da Curadoria dos Bens do Ausente Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador.

Tivemos uma prvia do assunto de ausncia quando falamos da morte com declarao de ausncia. Na ocasio, a professora desenhou no quadro um esquema de trs fases relativas ausncia: a primeira a curatela, a segunda a sucesso provisria e a terceira a sucesso definitiva. O artigo 22 do Cdigo Civil preocupa-se com quem tem a competncia para entrar com um processo de ausncia; fala dos legitimados para sua abertura. Trata-se, ento, do incio do processo de ausncia. Qualquer interessado ou o Ministrio Pblico poder dar abertura ao processo de ausncia. O credor do ausente pode ser um dos interessados, pois ele tem interesse em receber. O credor, como qualquer familiar ou cnjuge, poder ter interesse no processo de ausncia. Quando o Cdigo usar a expresso qualquer interessado, o

que se quer dizer pessoas com relao jurdica com o ausente. O vizinho, que normalmente quem nota a ausncia do sujeito, no pode pois no tem relao jurdica com o ausente; ele poder, no mximo, comunicar ao MP que o vizinho desapareceu. Requisitos 1. A pessoa sumiu de seu domiclio sem deixar rastros, vestgios ou avisos. 2. A pessoa sumida tem que ter deixado um patrimnio. A proteo do patrimnio a finalidade do processo. O ausente, a princpio, no morto. S ser considerado morto presumido na terceira fase do processo. O Cdigo Civil, quando comenta sobre a primeira fase do processo de ausncia, diz que haver a arrecadao dos bens do ausente. A doutrina fala em levantamento ao invs de arrecadao. O que quer dizer arrecadao/levantamento? a indicao (listagem) do que o ausente deixou. Casas, apartamentos, carros, etc. Outro detalhe: se estamos na primeira fase do processo de ausncia, no nos preocuparemos se o ausente de boa-f ou de m-f. Observase apenas o sumio, no o retorno. Se for um sumio voluntario, ento ele de m-f. Se bateu com a cabea e depois voltar, ento ele ser de boa-f. Se o sujeito sumir de forma voluntria e retornar durante a primeira fase do processo, ou ento sumir porque bateu a cabea e reaparecer na primeira fase? O processo extinto e o ausente recupera tudo. Quem abriu o processo no tem a posse nem a propriedade dos bens do ausente.

Art. 23

Art. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Ainda estamos na primeira fase do processo de ausncia. Aqui, nos preocuparemos se o ausente deixou ou no um procurador. Isso vai interferir nos prazos da primeira fase. Se temos um ausente sem procurador, significa que no h ningum de sua confiana. O prazo, portanto, ser menor: durar apenas um ano, e nesse perodo sairo seis editais pblicos em jornais de

grande circulao. uma oportunidade que se d ao ausente. Mas, se h um procurador nomeado, ento a primeira fase deve durar trs anos. Havendo procurador nomeado, a quem cabe a funo de curador? Ao prprio procurador. Ele mesmo exercer a funo de curador na primeira fase. Mas, se no se deixa um procurador, o artigo 25 entra em jogo e devemos observar sua ordem. Nele, constam os legitimados para ser curadores, em ordem de preferncia. Pode ser tambm que o procurador queira renunciar ao mandato, ou que ele tenha poderes insuficientes. Logo, ele no poder ser curador. No havendo procurador nomeado, a primeira fase durar um ano.

Art. 24

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Como j vimos mais cedo neste semestre, existe a curatela para incapaz, para nascituro e tambm para ausente. Note que tanto o incio quanto o final do artigo falam de curador. Fora o art. 24, no h nenhum outro artigo falando sobre os poderes do curador do ausente; o legislador omisso. O Cdigo Civil pede que usemos de forma analgica os artigos dos curadores dos incapazes. O juiz d os poderes do curador do ausente; ele nomeia os direitos e deveres do curador. Os artigos de curadoria dos incapazes, que esto na parte final do Cdigo, devero ser aplicados aqui. O curador sempre deve agir no sentido de proteger os bens do ausente, no em beneficio prprio. Segunda observao: o juiz dever usar da analogia para definir os poderes do curador.

Art. 25
Art. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador. 1 Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. 2 Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos. 3 Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
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Agora o legislador se preocupa em elencar as pessoas que podero ser curadoras. Lembrem-se que o artigo traz uma ordem obrigatria, no aleatria. O primeiro elencado o cnjuge que no tenha sentena de separao judicial. Aquele que est separado judicialmente est tambm separado de fato, mas no vice-versa. Se a separao de fato tiver acontecido h menos de dois anos, ento o cnjuge poder ser curador. Passados os dois anos o cnjuge separado de fato no poder mais ser curador. Unio estvel: se h unio estvel, a companheira ser legitimada. Mas, se o ausente est separado de fato h menos de dois anos e, dentro desse perodo, arrumou uma companheira estvel, a jurisprudncia tem dado preferncia esposa. Se o cnjuge no tiver uma esposa, lembre-se que no so chamados os ascendentes. O Cdigo usa, ao invs disso, a palavra pais. Em terceiro caso, chamam-se os descendentes. O cdigo no se preocupa com o critrio de idade, desde que o descendente tenha a capacidade de fato, ou seja, ter atingido 18 anos, ou ter se emancipado, desde que com pelo menos 16 anos. S necessrio que se tenha uma relao de parentesco com o ausente. Mas, se ele tem um neto e um filho, ambos com capacidade de fato, o que ter precedncia ser o mais prximo em relao ao ausente, ou seja, o filho, mesmo que o neto seja, por acaso, mais velho. O mais velho no necessariamente o escolhido. Em caso de "empate", o juiz decidir. Observao: o Ministrio Pblico s intervm para abrir o processo de ausncia e para abrir a segunda fase.

Art. 26
Seo Da Sucesso Provisria II

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso.

Apesar de este artigo j dispor sobre a segunda fase do processo, que a sucesso provisria, o legislador ainda est citando os prazos da primeira fase: trs anos para ausente com procurador e um ano para ausente sem procurador. O legislador tambm cita o marco de abertura da segunda fase: a sentena declaratria de ausncia. As pessoas que podero abri-la esto no artigo seguinte.

Art. 27

Vamos nos lembrar de um detalhe: a sentena declaratria de ausncia gera efeitos imediatos? No, somente aps 180 dias. uma sentena diferenciada. Exatamente para proteger o ausente. Mas, depois dos 180 dias, temos que contar um prazo de mais 30 dias para que certas pessoas se apresentem no processo de ausncia e provoquem a abertura da segunda fase. O art. 27 traz as pessoas que iro provocar a abertura da segunda fase.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I - o cnjuge no separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigaes vencidas e no pagas.

A segunda fase no aberta automaticamente; o judicirio deve ser novamente provocado. Os legitimados no esto em ordem de preferncia, como acontece no art. 25. Logo, quem chegar primeiro abrir a segunda fase. Note tambm que aqui o legislador no cita o cnjuge separado de fato. O cnjuge que est separado judicialmente obviamente tambm est separado de fato. Herdeiro presumido tambm legitimado para abrir a segunda fase, porque ele um interessado. Logicamente ele receber uma posse, mas no a propriedade do bem. Para receber a propriedade, realmente deve-se provar que filho. Como apenas para abrir a segunda fase, ento o cdigo permite que o herdeiro presumido abra. O herdeiro testamentrio tambm pode abrir, j que ele tem interesses. Noutro inciso o cdigo diz que tambm tem legitimao para abrir a segunda fase aquele que tiver interesse dependente da morte do ausente. Substituio testamentria e fideicomisso, por exemplo. Algum que tenha seguro de vida, aplices, etc. Est bem explicado na aula de 30/09. ltima observao do art. 27: o credor que abrir a segunda fase s pode ser o credor de obrigao que j venceu, no pode se apresentar aquele com obrigaes que esto para vencer.

Art. 28
Art. 28. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. 1 Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso provisria, cumpre
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ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente. 2 No comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventrio at trinta dias depois de passar em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso provisria, proceder-se- arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
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A sentena de ausncia uma sentena especial. S gera efeitos depois de 180 dias da sentena judicial. O efeito ainda da primeira fase se o ausente retornar nesse tempo. Caso nenhum legitimado do art. 27 aparea, o Ministrio Pblico entrar em jogo. A fazenda pblica que recolher o patrimnio do ausente caso ningum aparea. Esse patrimnio chamadoherana jacente.

Art. 29

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio.

Lembre-se que a parte legitimada tem a posse dos bens do ausente, no a propriedade. Mas o juiz pode, em certos momentos, manipular os bens moveis e imveis do ausente. A melhor interpretao para a expresso "quando julgar conveniente" de dever, no de faculdade. Segunda observao: o artigo, bem como todo o processo de ausncia, visa a conservar os bens do ausente. Por isso obrigatoriedade, no faculdade do juiz.

Art. 30
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, daro garantias da restituio deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos. 1 Aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. 2 Os ascendentes, os descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, podero, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
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O 1 fala da excluso dos que no podem dar as garantias. Observaes:

o Cdigo fala em garantia real. Ningum quer ser fiador num processo de ausncia. Ascendente, descendente e cnjuge entraro na posse, mas no precisaro oferecer garantias. O Cdigo confia nessas pessoas. Note que colaterais e credores precisam oferecer garantias. Por vezes algum tem que oferecer garantias, mas no tem dinheiro. Logo, essa pessoa excluda.

Art. 31

Art. 31. Os imveis do ausente s se podero alienar, no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa.

Mesmo comportamento do art. 29. Quem apenas o juiz poder tocar nos bens do ausente. Na hora em que ele determinar a venda daquele imvel, ele ter que justificar que ele estava sujeito runa. sempre quando ele vai mexer na propriedade do ausente. Interferir no patrimnio do ausente sempre visando sua conservao. Note que o artigo no deixa mexer na casa do ausente para desapropriao. Sem a pessoa, nada de desapropriao. Ento, o caminho para construir uma estrada ou dever ser desviado.

Art. 32

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisrios ficaro representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro quele forem movidas.

Bnus e nus para os que assumirem a posse dos bens do ausente. Pode-se usar e alugar, mas tambm assumem-se as dvidas. O detentor da posse se transforma em representante processual do ausente. Inclusive ele poder mover uma ao para proteger o bem do ausente. Caso saia uma condenao num processo contra o ausente, o detentor da posse pagar a indenizao at o limite da herana que lhe couber. No se tira do patrimnio pessoal para pagar a indenizao. Requere-se, portanto, a parte que lhe cabe do inventrio para que se paguem as dvidas.

Art. 33 Preocupa-se com os frutos e rendimentos relacionados aos bens do ausente.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente, far seus todos

os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Observaes: ascendente, desce dente e cnjuge recolhem 100% dos frutos e rendimentos. Colaterais e credores s recolhem 50%, enquanto os outros 50% devem ser depositados judicialmente. Terceira observao: o ausente de mf, que o desaparecido de forma voluntria e injustificada, (a ser notado na hora do sumio, no do retorno), caso volte na segunda fase, ele reaver a posse, j que a propriedade ainda sua, exigir o estado de conservao se houver garantias mas no ter direito aos frutos de rendimentos. J o de boa-f ter a posse, o estado de conservao se existirem as garantias, e 50% dos frutos e rendimentos. Lembrem que o ausente de m-f est citado no pargrafo nico do art. 33 e o ausente de boa-f est citado no art. 36.

Art. 34

Art. 34. O excludo, segundo o art. 30, da posse provisria poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria.

Se voc surgir como interessado no processo e justificar sua falta de meios, voc ter direito metade do que voc recolheria. Numa situao normal, voc recolheria 50%. Metade disso = 25%. O citado no art. 30, caso justifique sua falta de meios, ter o direito a receber a metade dos frutos que lhe caberiam.

Arts. 35 e 36

Art. 35. Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram quele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono.

Fala

do

ausente

de

boa-f.

falamos

sobre

ele.

Art. 37

Aqui comeam os artigos que tratam da sucesso definitiva (a terceira fase do processo de ausncia).
Seo Da Sucesso Definitiva III

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas.

A segunda fase tem 10 anos. Fala do requerimento da sucesso definitiva e do levantamento das caues. Cauo, aqui, quer dizer garantia. Ento, no incio da terceira fase, as garantias sero devolvidas aos donos. O legitimado passa a ter no mais a posse, mas a propriedade dos bens do ausente. Ento, no mais necessria a figura das garantias. A abertura da terceira fase automtica, e no requer pessoas legitimadas para provoc-la.

Art. 38

Art. 38. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.

Este o artigo que fala sobre a situao especial que estudamos, em que o ausente sumiu aos 75 anos. Se a famlia tem interesse em concretizar a sentena de ausncia, ela deve esperar que ele complete 80 anos e entrar com um processo sumrio, que s ter a terceira fase. O Cdigo considera que, com essa idia, provavelmente o ausente j est morto. Nesse caso, a terceira fase durar apenas 5 anos. Para a famlia, menos desgastante esperar o ausente completar 80 anos para entrar com o processo de ausncia.

Art. 39
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.

O caput do art. 39 se preocupa com a volta do ausente dentro da terceira fase. A que ele ter direito, nessas condies? A reaver a propriedade, mas no ter

a direito a exigir o estado de conservao. Tambm no ter direito aos frutos e rendimentos. Por fim, aqui tambm no se preocupa se ele o ausente de boa-f ou m-f. Se estamos na terceira fase, como legitimados, temos a propriedade dos bens do ausente. Pode-se, portanto, vend-los. Se ele voltar, os bens sub-rogados tem de ser devolvidos. O dinheiro resultante tambm, se for o caso. O dinheiro entregue apenas com a correo monetria, no com os frutos e rendimentos. Pargrafo nico: preocupa-se com a volta do ausente depois do termino do processo. A herana jacente se torna herana vacante. A fazenda pblica recolher. O municpio recolher, no o estado nem a Unio. Se for no Distrito Federal, o prprio DF far o recolhimento dos bens. Se tivssemos territrios, seria a Unio quem o faria. Propriedade resolvel: enquanto o ausente no voltar, os sucessores so os proprietrios resolveis. O prazo normal da terceira fase de 10 anos. Passados esses 10 anos, ningum apareceu, ento ou o municpio ou o DF recolhe.