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A MARY
CAPÍTULO I
A MIS NIÑOS
EL PENSAMIENTO EN EL IMPERATIVO
1. Juicio e imperativo 1
2. Las formas verbales del mandato 6
3. La cualidad en el imperativo 7
4. La cantidad en el imperativo 8
5. La modalidad en el imperativo 12
6. La relación en el imperativo 14
7. El tiempo cu el imperativo 17
CAPÍTULO II
8. El objeto formal 19
9. Leyes de los conceptos comunes al juicio y al imperativo 20
10. Conceptos funcionales puros 22
11. La cópula "debe" 23
12. Deber ser y valor 26
13. La función de los conceptos en el pensamiento imperativo 30
CAPÍTULO III
CAPÍTULO IV
EL RAZONAMIENTO EN EL IMPERATIVO
PÁG.
18. Raciocinios inmediatos 47
19. Raciocinios inmediatos con imperativos de distinta calidad 47
PROLOGO
20. Raciocinios inmediatos en imperativos de distinta calidad 48
21. Raciocinios inmediatos con imperativos de diversa modalidad 53
22. Raciocinios inmediatos con imperativos de diversa relación 53 Estas páginas que vienen a continuación no tienen mucha lite-
23. Conversión y contraposición en los imperativos 62 ratura en que inspirarse. La casi totalidad de las lógicas jurídicas
24. Raciocinios inmediatos de equipolencia 66 que el autor conoce se mueven dentro del juicio jurídico, y por lo
25. El raciocinio mediato. El silogismo en el imperativo 67
tanto, en un campo distinto del pensamiento imperativo. Otras obras
26. Conclusión 69
llamadas impropiamente con aquel nombre no son, en sentido es-
tricto, lógicas, sino metodologías del derecho, o sistemas de técnica
APÉNDICE
jurídica.
En todo caso, voluntariamente he dejado de lado toda la biblio-
IMPERATIVO Y NORMA EN EL DERECHO
grafía de lógica jurídica, a fin de no empañar con influencias de este
Homenaje jubilar a HANS KELSEN 71 orden, lo que ha querido ser una investigación autónoma en el cam-
po del puro mandato*.
Creo que a esta luz podré, en obra posterior, construir una ló-
gica del derecho. En ella resaltarán muy claramente los elementos
propios en que el derecho se mueve, precisamente porque se podrá
demostrar que si el derecho es un pensamiento imperativo, tiene que
ser también algo más que un simple pensamiento imperativo o una
simple voluntad imperativa.
Toda crítica a lo que viene en seguida será muy bien recibida
por el autor de este trabajo y se procurará tenerla en cuenta en edi-
ciones posteriores.
CAYETANO BETANCUR
EL PENSAMIENTO IMPERATIVO
1. JUICIO E IMPERATIVO
El juicio es un pensamiento enunciativo. La proposición enuncia-
tiva siguiente expresa gramaticalmente un juicio:
"El triángulo es polígono".
Este juicio se expresa generalmente con la fórmula simbólica "S
es P". Hay un concepto sujeto "S", un concepto predicado "P" y un
concepto funcional puro "es". PFAENDER describe así las distintas fun-
ciones de estos tres conceptos en el juicio:
"Los tres miembros del juicio se ordenan entre sí de un modo
determinado. El miembro primero y fundamental es el concepto suje- que el retrato se parezca al original. Y podemos hablar de ese mundo
to. En él se apoya la función primaria de la cópula, que conduce al en sí del retrato pictórico, prescindiendo de su "fidelidad" al origi-
concepto predicado y, pasando por encima de este, refiere la deter- nal. Es que entonces al concepto "retrato" se le ha quitado su esencial
minación del predicado al objeto sujeto, sostenido por el concepto referencia al objeto retratado, para dejarlo como pura forma estética.
sujeto; luego sobre el conjunto se tiende la segunda función de la Así decía H I P Ó L I T O T A I N E que el mejor retrato de toda la historia
cópula, la enunciación, con lo cual queda cerrado el juicio. En la de la pintura era el que hizo Velásquez del papa Inocencio Décimo.
fórmula «S es P» la sucesión de los signos se acomoda a este orden Pero T A I N E hablaba entonces del género pictórico, no de la seme-
interno del juicio; únicamente la función enunciativa especial carece janza del cuadro de Velásquez con el papa Inocencio Décimo, a quien
aquí de signo que la designe" 14 . no conoció y del que quizás no supo nunca cómo era en realidad. Mas
La cópula "es" tiene en el juicio las dos funciones citadas de re- esta comparación entre retrato ¡y juicio es apenas aproximada, porque
ferencia y de enunciación. Pero hay una tercera función de la cópula ni el retrato enuncia como el juicio, ni el juicio representa o reprodu-
que PFAENDER apenas insinúa en la primera parte y de la que trata ce como el retrato.
con mejor propiedad en otros lugares de su obra. Así, dice PFAENDER: Veamos ahora en qué consiste el pensamiento imperativo, el
"En cambio, si se consideran las diversas funciones que la cópula mandato. Casi todos los idiomas cultos tienen formas de expresión
realiza en el juicio y se distinguen la función de referencia y de enun- propias para expresar los imperativos. En español, por ejemplo:
ciación, siempre iguales, de la función variable que consiste en poner Canta, cantad. Teme, temed. Vive, vivid.
muy diversas unidades de contenido objetivo, entonces se ve en segui-
da que sería evidentemente falso un principio de identidad que afir- Lo primero que salta a la vista en estas proposiciones es que aquí
mase que todos los juicios realizan una identificación del objeto con no se enuncia nada. Entonces, ¿qué es lo que en ellas se piensa?
la determinación predicada, y que, por tanto, en todos los juicios el Aquí debemos volver al juicio. En ese "es" que el juicio contiene,
concepto-sujeto y el concepto-predicado son idénticos" ] 5 . se hallan varias posibilidades. ARISTÓTELES creía que el "es" copula-
En el juicio, pues, por medio de la cópula se hace una referencia tivo se abría a dos posibilidades: a decir lo que el objeto-sujeto "es"
del concepto-predicado al concepto-sujeto y se enuncia, esto es, se sustancialmente, o a decir lo que el objeto-sujeto "es" accidentalmen-
pone como objetivo el contenido predicado. En otras palabras, se te. En otras palabras, en el juicio se dice de algo que es sustancia o que
dice al enunciar y por medio de la función enunciativa de la cópula, es accidente. Y este accidente era de nueve clases para ARISTÓTELES.
que asi es en la realidad, tal como dice el concepto-predicado , el ob- PLATÓN pensaba en forma todavía mucho más estrecha. Creía que el
jeto-sujeto que el concepto-sujeto menciona. Por eso mediante la fun- "es" solo podía expresar verdaderamente la esencia del objeto sujeto.
ción enunciativa de la cópula, se pone el contenido objetivo, se apela El "es" era para PLATÓN un "consiste". Así para PLATÓN, "el oro es
a una instancia trascendental al juicio mismo, para decir que eso que un metal". Pero "el oro no es amarillo" porque el amarillo del oro no-
el juicio enuncia es lo objetivo, que así como el juicio lo dice es el es su consistir.
objeto. La ontología moderna recoge, por boca de PFAENDER, cuatro cate-
Una comparación aproximada podemos hacer del juicio con el gorías en lugar de las diez de ARISTÓTELES. Y dice que son cuatro los
retrato, sea fotográfico o pictórico o literario. Cuando mentamos el contenidos objetivos y por lo tanto cuatro y solo cuatro las clases de
concepto "retrato" aludimos a algo que "retrata" la realidad, es decir, predicaciones posibles a que el "es" en principio se abre. En el "S
que la representa, que la reproduce en alguna forma. El retrato tiene es P" del juicio, el "es" se abre a un predicado que puede ser: 1 o ) una
por eso una esencial referencia a la cosa retratada. Por ello podemos determinación o un "qué" del sujeto; o 2 o ) un atributo o un "cómo"
decir del retrato que es verdadero o falso. Claro que hay un género del sujeto; o 3o) un modo de existir; o 4o) una relación. Y así tendre-
pictórico y literario que es el retrato, en que lo que menos interesa es mos que: 1o) "el oro es un metal"; 2o) "el oro es amarillo"; 3o) "el
oro existe"; 4 o ) "el oro es más pesado que el aluminio".
14 PFAENDER, Lógica, p. 57.
¿Qué paralelismo podemos hallar de este tema del juicio dentro
15 Op. cit., p. 224; el subrayado es nuestro. Ver también ps. 58 y 214. del campo del mandato? Evidentemente, el mandato o imperativo es
un pensamiento que ordena una acción o una omisión. Mientras el
juicio pone uno de aquellos cuatro contenidos objetivos, el mandato como puso un contenido como si fuera objetivo (y esto es esencial al
ordena una acción o una omisión. juicio), por ello el juicio pretendió ser verdadero.
Por una parte, no hay una tercera posibilidad. No hay cosa que ¿Qué ocurre de esto, a la par, con el mandato?
pueda ser mandada que no sea de alguna de estas dos especies: o El mandato tiene en su esencia la pretensión de ser obedecido.
hacer algo u omitir algo. Hasta para el mandato creador de Dios, que Todo mandato es un pensamiento que se dirige a quien lo ha de
consiste en que las cosas pasen de la nada al ser, aludimos a un hacer: obedecer y para que se le obedezca. Si no pretendiera esta obediencia-
"Hágase la luz". quedaría sin sentido. Obedecer es hacer lo que el mandato ordena
Por otra parte, el "hacer" y el "omitir" se refieren esencialmente hacer y omitir lo que él manda omitir 1 6 .
a algo que se hace y a algo que se omite. Ahora bien, el hacer y el Mientras el juicio es obediente a los objetos, el mandato ejerce
omitir no solo no tienen un tertio termino, sino que ellos, hacer y una tiranía sobre el sujeto a quien se dirige. El mandato no dice:
omitir, son conceptos contradictorios, incompatibles, siempre que se "Haz esto, y si no lo haces te vendrá este castigo". El manda hacer'
refieran a una misma unidad operativa. Esa unidad operativa es el u omitir a secas. Después se verá lo que ocurre en el campo real de
determinado algo que hay que hacer y omitir. ciertos imperativos como el derecho, cuando no son obedecidos. Pero
no está en la esencia del mandato, el condicionar su mandato a que
Por lo tanto, el mandato que no puede referirse sino a hacer o si lo mandado no se efectúa, vendrá una determinada consecuencia
a omitir algo, no puede al mismo tiempo mandar hacer y omitir una para aquel a quien el mandato se dirige. En este sentido, el mandato*
misma acción. A esto se opone el principio ontológico de contradic- no es una proposición hipotética, ni un juicio hipotético. No es un
ción que dice que S no puede tener P y no tener P, o que algo no juicio hipotético porque no es un juicio de ninguna clase, y no es una
puede hacerse y no hacerse. proposición hipotética porque (salvo que sea un mandato condicio-
De suerte que este principio ontológico de contradicción funda nal, cuya esencia veremos después), no está en su ser el tener que con-
el principio lógico del mandato según el cual no puede mandarse ha- tar con el no ser obedecido. El mandato aspira a que si no es obede-
cer y no hacer la misma acción. cido, puede forzar a su obediencia (ya hemos de ver las consecuencias
que esto implica).
Parecerá extraño que ya, al describir el mandato, estemos ha-
blando del principio de contradicción, cosa que, cuando se habla de Es decir, que el mandato se dirige a alguien para que haga u
los juicios, solo acontece generalmente después de tratar en forma omita algo, y si no lo hace u omite se le fuerce a hacer o a omitir lo
extensa de otros aspectos del juicio, como su cualidad, su cantidad, etc. mandado. Aquí no hay ninguna condicionalidad ni alternativa. El
mandato manda "que se haga o que se haga", "que no se haga o que
Pero, en realidad, cuando decimos que el juicio, por razón de su no se haga".
cualidad, no puede ser sino afirmativo o negativo, estamos tácitamen-
La forma más pintoresca del mandato está en la expresión po-
te mentando el principio de contradicción y el de tercero excluido,
pular "o la bolsa o la vida", donde solo literariamente hay aquí un
pues solo por causa de estos principios ontológicos es por lo que el
elemento alternativo que tiene caracteres dramáticos. El ladrón que
juicio no puede ser sino positivo o negativo. Esto no obsta para que se
así se dirige a su víctima, lo que en rigor le dice es: "o la bolsa o la
haga después un desarrollo más amplio del principio de contradic-
bolsa", solo que le expresa que si la bolsa no la entrega voluntaria-
ción en los imperativos.
mente, la entregará aun a costa de la vida. Un mandato criminal como
El juicio tiene, esencialmente, una pretensión de verdad. Esto este y un mandato ético y jurídico tienen siempre el mismo sentido
es, todo juicio pretende ser verdadero. Si yo digo que "la luna es de lógico. Aquí cabe preguntar si la ética da verdaderos mandatos o
plata" es igual que si dijera: "Que «la luna es de plata» es verdade-
ro". Todo juicio lleva en sí, independiente del que juzga, esta preten- 16 Escrito lo anterior, encuentro una interesante coincidencia con esta tesis,
sión de verdad. Otra cosa es que el juicio resulte verdadero. Puede en las siguientes palabras de ARTHUR PAP: "Semantic meantng, we have said, is a
el juicio ser falso. Pero, precisamente, puede ser falso porque en su property of statements. Imperatives, for example, has no semantic meaning; we
esencia está pretender ser verdadero. Si no acertó a captar el contenido do not call them true or false, but obeyed or disobeyed". Cfr. An introduction
objetivo que enunció, el juicio es falso. Pero como enunció, es decir, tu the philosophy of science, T h e Free Press of Glencoe, New York, 1962, p. 9.
solo impone obligaciones de otro tipo. Pero esto es tema de otra in-
vestigación 17 .
vosotros", está bien señalada con el "tú" y el "vosotros" quiénes son
Otro aspecto que se destaca en esta descripción del mandato, es los respectivos agentes del hacer.
que el pensamiento imperativo se dirige a un ser libre. Esto no quie-
re decir ya de por sí que exista la libertad ni que se pueda demostrar Pero esto no ocurre por un simple capricho. Es cierto que desde
que existe la libertad porque existan pensamientos imperativos. Mos- el punto de vista gramatical el sujeto del mandato es el que lo ejecuta.
trar la existencia de la libertad queda a cargo de otras reflexiones. Pero desde el punto de vista del pensamiento imperativo ese sujeto
Lo que aquí interesa es que en el sentido del mandato está la liber- gramatical, si no es un objeto, sí es el destinatario del mandato, no
su autor como la palabra "sujeto" pretenderá significar. De esta suerte,
tad, como en el sentido del juicio existencial que estudia la lógica,
el sujeto gramatical del mandato es el agente pasivo del mandato, por-
está mentada la existencia, aunque no le corresponda a la lógica decir
que es al que se le impone desde fuera.
:si realmente existen cosas o no.
El mandato no tiene sentido dirigido a seres que obren con cau- Por eso en el mandato importa mucho el que manda, (no por
salidad unívoca y determinada. Por eso, el mandato creador de Dios cierto para averiguar ahora si tiene derecho a mandar, pues este es
no es estrictamente un mandato, un imperativo. Y por eso, cuando en un problema de otro orden), porque ello determina la pasividad del
el mito o en la leyenda se clan órdenes o mandatos al sol, a los mares, destinatario del mandato. De ahí que ocurra lo siguiente:
a las fieras, etc., el mandato tiene entonces un sentido teológico o A nadie se le ocurriría convertir los pensamientos enunciativos
puramente retórico. sicologísticamente, en juicios de esta orden:
"Se juzga que el oro es metal". Se juzga que la luna brilla". "Se
2. LAS FORMAS VERBALES DEL MANDATO juzga que el triángulo es polígono".
Descrito así el mandato, hemos de decir que, como todo pensa- Y esto poniendo la forma impersonal "se juzga". Mucho menos
miento de que el hombre hace uso a cada instante, reviste por lo mis- ocurrirá que esos juicios se conviertan todavía en más dependientes
mo las formas verbales más variadas. del sujeto que juzga, diciendo, por ejemplo: "algunos juzgamos, o
todos juzgamos, o nosotros, o él, o tú, o vosotros", etc.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que en el imperativo
ocurre un fenómeno que no se presenta en el juicio. En cambio, por razón de la misma pasividad del destinatario del
mandato, es frecuente que estos pensamientos imperativos se traduz-
Cuando yo digo: "El triángulo es polígono", no interesa para na-
can al lenguaje, no en la forma gramatical "haz", "no hagas", "ha-
da el sujeto que emite el juicio. Esta sería una consideración sicolo-
ced", "no hagáis", sino en la que denota el tipo de pensamiento mis-
gista, irrelevante para la lógica. Pero en el imperativo ocurre lo con-
mo a que la acción se refiere. Así se dice, en lugar de "haz", "haced":
trario: se personaliza de tal manera al que da el mandato, que el
"se ordena,, se prescribe, se manda hacer". En lugar de "no hagas",
que lo ejecuta aparece, no como sujeto del mismo, sino como objeto
"no hagáis": "se prohibe, se veda, se obliga, no hacer".
dle él. Y eso a pesar de que en las formas gramaticales "haz tú", "haced
Pero el "haz", "haced", "no hagas", "no hagáis" tiene una fór-
17 J. BINDER, en Rechtsnorm und Rechtspflicht (1912), niega que pueda mula gramatical más general y que las comprende a todas: "se debe
hablarse propiamente de un deber jurídico, pues deberes solo existen en el campo hacer", "se debe no hacer".
moral. En su Philosophie des Rechts (1935) rechaza igualmente el concepto de
que los mandatos jurídicos obliguen propiamente, pues la obligación es exclusiva 8. LA CUALIDAD EN EL IMPERATIVO
de la moral. Esto se debe a la concepción del autor, según la cual el derecho es
solamente una coacción y "la coacción coacciona, pero no obliga" (cfr. HANS Aquí vemos claro desde ahora que la cualidad en los imperativos,
WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, vers. de E. Gar- a diferencia de lo que ocurre en los juicios, es decir, la positividad o
zón, Edit. Univ. de Córdoba, Córdoba (Argentina) , 1962, ps. 73 y 75) , "PETRA- negatividad, se refiere directamente al contenido operativo y no a la
ZYCHI puso en la naturaleza «imperativo-atributiva» del derecho y en la puramente cópula. La cópula en el juicio está afectada por la positividad o la
atributiva de la moral, el fundamento de su distinción" entre derecho y morali- negatividad en su función relacionante, no en su función enuncia-
dad (cfr. G. RADBRUCH, Filosofía del derecho, p. 56, trad. de J. Medina Echavarría tiva. Así, en el juicio:
—no mencionado en la 3 a ed. de Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952—) .
S es P; S no es P,
la afirmación tanto como la negación se dirigen a la referencia que
la cópula hace del concepto-predicado al concepto-sujeto, siendo en el
primer caso una referencia aditiva, y en el segundo, sustractiva. También el mandato puede dirigirse a uno o varios sujetos para
En cambio, en los pensamientos: que lo cumplan.
"Se debe hacer", "Se debe no hacer", Así tenemos que hay mandato singular cuando el destinatario
la positividad o negatividad se refiere directamente al contenido ope- del mandato es una sola persona: "Pedro debe pagar", y mandato
rativo "hacer", "no hacer". Por ello solo es una forma gramatical, plural cuando el destinatario del mismo son varias personas, indivi-
equivalente en el uso pero no de igual sentido, la que afecta de ne- dualmente nombradas: "Pedro, Juan y Diego deben levantar la pared
gación el debe y no al determinado hacer que se prohibe. Por ejemplo: medianera".
"Se debe no fumar" (forma propia). Hay mandato especifico cuando el mandato se refiere a una espe-
"No se debe fumar" (forma impropia, equivalente en el uso a la cie de personas, como, por ejemplo: "El vendedor debe entregar la
primera). cosa vendida", "la sociedad anónima debe pagar impuestos sobre la
De aquí sacamos que lo que en el juicio funciona como cópula renta".
es el "es", mientras que lo que en el imperativo funciona como cópula Frente a los juicios específicos están los juicios individuales.
es el "debe" (no se dice "debe ser" porque esta expresión tiene otro Aquellos enuncian algo de la especie. Los individuales enuncian algo
sentido, como se verá más tarde). de un individuo que pertenece a una determinada especie y en cuan-
Y si el "debe" funciona como cópula, el sujeto lógico gramatical to miembro de esa especie.
de ese "debe" es nada menos que el destinatario del mandato, que El juicio individual frente al genérico no es nada distinto del
antes revelaba una cierta pasividad frente al autor del mandato. Aho- juicio singular. Y en esto nos separamos del concepto de PFAENDER.
ra, ya se convierte en sujeto de un pensamiento que aparentemente En efecto, "esta águila tiene el cuello pelado", es un juicio singular,
es un juicio, pero que en realidad no es un juicio, sino una norma. y tiene todas las características de este. En el juicio singular la enun-
Allí donde se decía antes: "haz tú", ahora se dice: "tú debes hacer", ciación se hace del objeto sujeto singular, prescindiendo de que perte-
que es lo mismo evidentemente en sentido o significación. Pero en el nezca a especie o género alguno. Pues en el juicio individual, en opo-
cual, sicológicamente, aparece en otra forma una especie de sustanti- sición al juicio genérico o específico, siempre está singularizado el
vidad en el sujeto de la obligación y no un simple destinatario de objeto-sujeto, no es un objeto-sujeto indeterminado, sino plenamente
un mandato, como en el imperativo gramatical "haz". -determinado. En el ejemplo propuesto por PFAENDER "esta águila
Frente al "haz esto", "no hagas esto", ahora ponemos "debes ha- tiene el cuello pelado" 1 9 , el objeto-sujeto solo en el nombre alude a
cer esto", "debes no hacer esto". la especie, pero con el "esta" no solamente se individualiza, sino que
Se ve muy claro que no es lo mismo "debes no fumar" y "no de- se la determina y se la señala hic et nunc. Por eso lo que de ella se
bes fumar". Lo primero significa el mandato de no fumar, lo segundo predica no es específico ni tiene nada que ver con la especie águila,
significa que no hay mandato de fumar; esto es, lo primero es "la pues el tener el cuello pelado puede ser un atributo de cualquier
obligación de no fumar", y lo segundo, "la no obligación de fumar". otro animal.
Por eso el mandato no tiene, como sí lo tiene el juicio, cópulas posi- En el mandato ocurre lo mismo: un mandato individual en opo-
tivas y negativas, sino una cópula exclusivamente positiva que es sición al específico, es un mandato singular: "Este vendedor tiene que
entregar la cosa". En este ejemplo, "este vendedor" es un concepto
1. LA CANTIDAD EN EL IMPERATIVO
singular, determinado, y por lo tanto no actúa como referencia a un
Los mandatos tienen peculiaridades en relación con lo que tradi- individuo indeterminado dentro del género.
cionalmente se llama cantidad. Los juicios por razón de la cantidad pueden ser universales, par-
I.a cantidad en los juicios depende de que el concepto-sujeto se ticulares e individuales. Es esta la más venerable división de los jui-
refiera a uno o a varios objetos para someterlos al juicio 1 8 . cios. Se remonta a ARISTÓTELES. Y solo en una historia de la lógica
se puede advertir cuándo el universal de que aquí se habla fue toma-
18 PFAENDER, op. cit., p. 136.
8. EL OBJETO FORMAL
Como síntesis podemos deducir que todo mandato tiene que con-
tener tres conceptos al menos: 1o) un concepto sustantivo o personal;
2o) un concepto cópula, que es debe; y 3o) un concepto de acción, que
es el hacer u omitir prescritos.
Los conceptos sustantivos y de acción son conceptos de objetos.
El concepto debe es un concepto funcional, no puro, como "y"
en "amigo y enemigo" o como "pero" en "rico, pero desgraciado",
sino relacionante en el sentido de PFAENDER, es decir, un concepto
que no solo liga mentalmente objetos, sino que impone relaciones
objetivas entre personas y acciones, o, dicho de otra manera, entre
personas y conductas. En los juicios, los conceptos relacionantes no 42 Op. cit., ps. 206-207.
CAPITULO III
MANDATOS
Se debe fumar Se debe no fumar
1 Teoría general del derecho y del Estado, traducción del inglés por Eduardo
García Máynez, Edit. Imprenta Universitaria, México, 1950. (A esta edición nos
seguiremos refiriendo).
2 0p. cit., ps. 31-33.
Ahora bien, esta autorización no puede provenir del mandato le confiere. El contrato, a su vez, es un intercambio de voluntades,
en sí, ya que no todo mandato está autorizado, de donde debe con- pero su obligatoriedad le proviene no de las voluntades mismas, ya
cluírse que el derecho no es el mandato, sino a lo sumo un mandato que aquella subsiste inclusive cuando uno de los contratantes declara
¡autorizado, en donde el concepto de "autorización" resalta con mayor no querer ya lo prometido. El contrato, entonces, como declaración
fuerza que el mandato mismo, y hasta llega a eliminarlo, como lo ve- de voluntad, queda a mitad de camino si no se añade a ella la fuerza
remos en otros lugares. obligatoria que le otorga la ley.
Por de pronto, el propio KELSEN, refutando un pasaje de AUSTIN Examina, igualmente, KELSEN la llamada voluntad del legisla-
según el cual el mandato se distingue de un deseo en que la persona dor, para decir que el denominado mandato en que se hace consistir
a quien se dirige está expuesta a recibir un daño si no cumple lo or- la ley, es apenas un concepto metafórico, en el que un examen dete-
denado, observa que un mandato de un bandido no es obligatorio, nido hace ver claramente cómo la ley apenas tiene que ver con lo que
aunque este se encuentre en condiciones de imponer su voluntad. Y es un auténtico mandato: "Como la ley solo adquiere existencia al
por eso añade KELSEN: Reiterémoslo: un mandato es obligatorio no completar su procedimiento legislativo, esa existencia no puede con-
porque el individuo que manda tenga realmente una superioridad de sistir en la voluntad real de los individuos pertenecientes a la Asam-
poder, sino porque está autorizado o facultado para formular manda- blea Legisladora. El jurista que desea establecer la existencia de una
tos de naturaleza obligatoria. Y está autorizado o facultado única- ley, en modo alguno pretende probar la de fenómenos sicológicos. La
mente si un orden normativo, que se presume obligatorio, le conce- existencia de una norma jurídica no es un fenómeno síquico" 5 .
de tal capacidad, es decir, la competencia para expedir mandamientos
obligatorios" 3 . Aduce a este propósito el jurista vienés, una serie de consideracio-
nes que hacen enteramente fundada su crítica a este tipo de imperati-
Pero la crítica que en un análisis posterior hace de la teoría im- vidad. Así, dice KELSEN, una ley subsiste cuando todos los indi-
perativista, lleva a KELSEN a desentrañar los elementos sicologistas viduos que la crearon han dejado de quererla como tal, o ya no pueden
de esa doctrina, los cuales le permiten objetar así: quererla como tal porque hayan muerto. Todo acto de voluntad,
"En el sentido propio de la palabra, un mandato existe única- sicológicamejnte considerado, implica un previo conocimiento de
mente cuando :un determinado individuo realiza y expresa un acto aquello que se quiere. Ahora bien, la ley puede ser legalmente ex-
de voluntad. En el sentido propio del vocablo, la existencia de un pedida porque vote la mayoría del parlamento, y entonces es el voto
mandato presupone dos elementos. Un acto de voluntad que tiene y no el conocimiento que cada uno de los parlamentarios tenga del
pomo objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo proyecto de ley, lo que le da a aquella su carácter de tal. No hubo
acto por medio de palabras, gestos y otros signos. Un mandato solo conocimiento, no hubo por lo tanto voluntad, pero la ley fue votada
existe en cuanto ambos elementos concurren. Si alguien me manda en la forma en que la Constitución lo establece, y por consiguiente
algo y, antes de ejecutar la orden, tengo una prueba satisfactoria de es verdadera ley; luego la ley no es un acto de voluntad. Por otra
que el acto de voluntad subyacente ha dejado de existir —la prueba parte, la ley se considera como decisión de todo el parlamento, in-
puede ser la muerte del mandante—, entonces ya no me encuentro cluyendo la minoría disidente, es decir, la que no la quiso votar. Pero
colocado frente a ningún mandato, aunque la expresión de este sub- en este caso es obvio que la ley no ha sido querida por esa minoría,
sista —como ocurriría, por ejemplo, tratándose de un mandato es- y, sin embargo, jurídicamente, se toma como decisión también de
crito—" 4 . ella. Esto prueba una vez más que el concepto de voluntad y, por lo
Advierte así KELSEN que no es el mandato fuente de obligación, tanto, de imperatividad, es apenas una vaga analogía.
lo que se ve más claro todavía en el testamento como acto de última Todavía parece más inaceptable el que la norma de derecho sea
voluntad de una persona, mandato que obliga a sus sucesores, no por un mandato, cuando se tiene en cuenta la costumbre como ley: una
ser mandato de la voluntad, sino por la fuerza obligatoria que la ley regla establecida a través de la costumbre comercial, entre nosotros,
tiene carácter de ley, pero por ninguna parte aparece "que es volun-
3 Op. cit., p. 32.
4. Op. cit., p. 33.
5 Op. Cit., p. 34.
tad o mandato de las personas cuya conducta real constituye la cos-
imposible, pues nadie puede, hablando propiamente, mandarse a sí
tumbre" 6 .
mismo. Sí es en cambio posible que una norma sea creada por los
Concluye KELSEN que cuando la ley es descrita como mandato o mismos individuos que están sujetos a ella".
expresión de la voluntad del legislador, se habla solo en sentido me-
tafórico. Esta metáfora se apoya, desde luego, en una analogía entre "En este punto puede surgir la objeción siguiente: el contrato
el mandato sicológicamente considerado y la ley. "La situación que no liga por sí mismo a las partes; es la ley del Estado lo que las obli-
se da cuando una regla de derecho estipula, determina o prescribe ga a conducirse de acuerdo con el contrato. Sin embargo, algunas
una cierta conducta humana, es de hecho enteramente análoga a la veces la ley puede aproximarse mucho al contrato. Es de la esencia
que existe cuando un individuo quiere que otro se conduzca de tal de la democracia el que las leyes sean creadas por los mismos indivi-
duos que resultan obligados por ellas. Como una identidad del que
o cual manera y expresa su voluntad en la forma de un mandato. La
manda con el mandato resulta incompatible con la naturaleza del
única diferencia está en que cuando decimos que una cierta conduc-
mandato, las leyes creadas por la vía democrática no pueden ser re-
ta se halla estipulada, establecida o prescrita por una regla de dere-
conocidas como mandatos. Si las comparamos a mandatos, tendremos
cho, empleamos una abstracción que elimina el acto sicológico de
que eliminar por abstracción el hecho de que tales mandatos son
voluntad que se expresa en todo mandato. Si la regla de derecho es
expedidos por aquellos a quienes se dirigen. Únicamente es posible
un mandato, entonces se trata, por decirlo así, de un mandato no
caracterizar las leyes democráticas como mandatos si se ignora la rela-
sicológico, de un mandato que no implica una voluntad en el sentido
ción existente entre los individuos que expiden el mandato y aque-
sicológico del término. La conducta prescrita por la regla de derecho llos a quienes el mandato se dirige, y solo se acepta una relación entre
es exigida, sin que haya ninguna voluntad humana que quiera tal los últimos y el mandato considerado como autoridad impersonal y
conducta en un sentido sicológico. Esto se expresa diciendo que uno anónima. Es la, autoridad de la ley la que manda sobre las personas
«está obligado a» o «debe» observar la conducta prescrita por el individuales a quienes la misma se refiere. Esta idea de que la fuerza
derecho. Una norma es una regla que expresa el hecho de que al- obligatoria emana, no de un ser humano mandante, sino de un
guien debe proceder de cierta manera, sin que esto implique que mandato impersonal y anónimo, está expresada en las famosas pala-
otro realmente quiera que el primero se comporte de tal modo" 7 . bras non sub homine, sed sub lege. Si una relación de superioridad e
Y los dos párrafos siguientes son decisivos para la comprensión inferioridad se incluye en el concepto de mandato, entonces las re-
del pensamiento de KELSEN: glas de la ley solo son mandatos si consideramos al individuo ligado
"La comparación entre el «deber ser» de una norma y un man- a ellas como destinatario de las mismas. El mandato impersonal y
dato solo se justifica en un sentido muy limitado. De acuerdo con anónimo es precisamente la norma" 8 .
AUSTIN, lo que convierte a una ley en mandato es su fuerza obligato-
De lo anterior cate destacar el concepto de KELSEN según el
toria. Es decir, cuando llamamos ley a un mandato expresamos úni-
cual la norma de derecho prescribe una cierta conducta humana, es
camente el hecho de que constituye una norma. No hay diferencia,
decir, que el derecho no es un mandato en el sentido sicológico, pero
en este sentido, entre una ley expedida por un parlamento, un con-
sí tuna prescripción.
trato celebrado por dos partes, o un testamento hecho por un in-
dividuo. El contrato es también obligatorio, es decir, es una norma La teoría de la imperatividad del derecho es rechazada por KEL-
que liga a las partes contratantes. El testamento es igualmente obli- SEN en cuanto él mismo la circunscribe al mandato en el sentido
gatorio. Es una norma que obliga al ejecutor testamentario y a los sicológico, sin admitir que pueda existir un mandato no sicológico,
herederos. Es dudoso que un testamento pueda, inclusive por analo- una imperación no sicológica, a pesar de q u e ya el mismo autor
gía, ser descrito como mandato; y resulta absolutamente imposible apunta a este concepto al hablar de prescripción.
describirlo como contrato. En el último supuesto, un mismo indivi-
duo sería el autor del mandato y encontraríase ligado por él. Ello es En las conferencias dictadas por KELSEN en la Universidad de
Buenos Aires, en el año de 1949, se acentúa en el pensamiento del
6 Op. cit., p. 35. filósofo austríaco la idea de la prescripción como característica de la
7 Op. Cit., p. 36. 8 Op. cit., ps. 36-37.
norma jurídica. Volvió entonces sobre la distinción establecida por
él en el libro que acabamos de citar, entre reglas de derecho y normas
jurídicas. Las primeras son las que establece el jurista, el científico A la afirmación de CARLOS COSSIO sobre que la distinción kel-
del derecho, en su meditación sobre el derecho mismo. Las segundas, seniana entre norma y regla de derecho "gira sobre un punto falso,
las normas jurídicas, son los reglamentos emanados de la autoridad y porque esconde resucitada la concepción del imperativismo jurídico,
dirigidos a la "conducta de los individuos supeditados al derecho" 9 . dando marcha atrás en una de las cosas más fecundas aportadas por
la Teoría Pura", KELSEN responde:
"La diferencia entre la norma jurídica creada por la autoridad
jurídica —dijo entonces KELSEN— y la regla de derecho mediante la "Mi crítica al imperativismo subsiste intacta. No se puede decir,
cual la ciencia del derecho describe su objeto, se manifiesta en el sin falsificar mi pensamiento, que la prescripción contenida en la nor-
hecho de que la norma jurídica impone obligaciones y confiere de- ma sea un mandato en sentido propio, es decir, una orden o un impe-
rechos a los súbditos, mientras que una regla de derecho formulada rativo". Y cita en su apoyo el maestro vienés, varios lugares que atrás
por un jurista no puede tener una consecuencia semejante" 1 0 . hemos copiado de la Teoría general del derecho y del Estado, es de-
cir, todos aquellos conceptos según los cuales el derecho es solo un
Todo esto implicaba ya para KELSEN una modificación de su doc- imperativo o mandato si se toman estas palabras en sentido figurado,
trina sobre la cual se edificaron otras muchas teorías, es a saber, la y concluye: "He aclarado que si la regla de derecho es un mandato,
de que la norma jurídica es un juicio hipotético. KELSEN escribe es, por decirlo así, un mandato despsicologizado, ya que se emplea
ahora: "La tesis que he defendido en mi Haupt-probleme... de que una abstracción (pág. 35). Y he tenido el cuidado, para evitar toda
el Rechtssatz no es un imperativo, sino que es un juicio hipotético, se confusión, de poner siempre entre comillas las palabras mandato,
refiere a la regla de derecho formulada por la. ciencia del derecho, y orden o imperativo, cada vez que con ellas me he referido a las pres-
no a las normas creadas por las autoridades jurídicas" 1 1 . cripciones del derecho" 1 2 .
De lo anterior se concluye otra vez de manera mucho más clara, Este texto nos revela todavía con más claridad que otro ningu-
que KELSEN acepta ahora que la norma de derecho es un verdadero no de los ya citados, cómo el pensamiento crítico de KELSEN se re-
imperativo, si bien después del párrafo trascrito escribe, como mer- fiere al imperativismo sicológico y dentro de él gira toda su tesis de
mándole fuerza a lo expresado, lo siguiente: "Estas normas jurídicas que el derecho no es un imperativo de este orden.
pueden expresarse muy bien bajo la forma gramatical del imperati-
vo". Lo que interesa no es saber si las formas jurídicas pueden expre- Pero ¿es que hay otra clase de imperativos? FRITZ SCHREIER ana-
sarse en esta forma gramatical, pues ya es de obvia ocurrencia que el liza a la luz de la fenomenología, las teorías voluntaristas sobre el
derecho adopte mil formas de expresión, inclusive no gramaticales, acto jurídico, y las enlaza desde luego, dentro de su punto de vista,
tales como el pitazo de un policía de tránsito, o el golpe de un magis- con la teoría imperativista, haciendo de esta u n a sección de aquellas.
trado sobre la mesa de audiencias. Lo que verdaderamente se busca Apoyado en HUSSERL, sostiene que las proposiciones de interroga-
en el hilo de la evolución kelseniana, es la aceptación por este del ca- ción, deseo, etc., "son enunciaciones, es decir, juicios que solo se
rácter prescriptivo de la norma, o, lo que es lo mismo, del carácter distinguen de los demás en que en ellos se juzga sobre actos de inte-
imperativo del derecho. rrogación, etc.". Así, por ejemplo, la expresión "Dios nos ayude"
En el tomo que contiene las conferencias de Buenos Aires, apa- sería un juicio en que se juzgaría sobre la vivencia del deseo de que
rece una segunda parte, obra de CARLOS COSSIO, en que hace proli- Dios nos ayude, siendo entonces esta vivencia interna el objeto de la
jas acotaciones a los textos del maestro vienes, incluyendo unos diá- enunciación 1 3 .
logos, de entre los cuales quiero destacar lo siguiente: "De este modo —sigue diciendo S C H R E I E R — la concepción del
acto jurídico como imperativo conduce en línea recta al empirismo.
9 Estas conferencias fueron publicadas bajo el titulo Problemas escogidos de
Resulta entonces necesario señalar ciertos hechos naturales con los
la teoría pura del derecho, traducidas del francés por Carlos Cossio (Edit. Giller-
mo Kraft, Buenos Aires, 1952). que los preceptos jurídicos tendrán que coincidir. Pues no son otra
10 Problemas..., p. 46.
11 Problemas..., p. 47. 12 Problemas..., p. 141.
13 Concepto y formas fundamentales del derecho, traducción del alemán por
Eduardo García Máynez, Edit. Losada, Buenos Aires, 1942, p. 56.
cosa que enunciaciones sobre vivencias humanas, es decir, sobre he-
chos de la naturaleza" 1 4 . Nadie puede confundir el juicio con la proposición, pues el pri-
mero es un hecho lógico y la segunda un hecho del lenguaje, o un
"Por esto BIERLING escribe, con toda razón, que «el juicio es
hecho lingüístico. Pero tampoco la proposición es la expresión del
siempre la expresión de un convencimiento o un saber acerca de algo,
juicio, porque la proposición puede expresar pensamientos que no
en tanto que el imperativo es, en todo caso, la expresión de una vo-
sean juicios, tales como los mandatos, los deseos y las preguntas.
luntad . . . Este último expresa, pues, el contenido del querer. De
aquí que tenga pleno sentido preguntar si alguien quiere el conte- Claro está que una pregunta, un mandato o un deseo como actos
nido de un imperativo, y carezca de todo sentido inquirir si el impe- síquicos, no solo revisten un pensamiento peculiar cada uno de ellos,
rativo es verdadero. Relativamente a este, lo único que se puede pre- de igual manera que el acto síquico de juzgar se reviste con el pen-
guntar es si el mismo corresponde a la voluntad del sujeto que lo samiento llamado juicio, sino que también esos mismos actos pue-
formula...». Después de esta correcta determinación, resulta suma- den ser objetos de un juicio, como cuando digo "tengo un deseo", "he
mente extraño e inexplicable que BIERLING haya podido llegar a la dado una orden", "he hecho una pregunta", "he enunciado que el
conclusión de que las normas jurídicas son imperativos. Esto podría oro es amarillo".
entenderse solo en cuanto la voluntad acerca de la cual se enuncia Sin embargo, no solo la peculiaridad de los actos, sino la de los
algo no es voluntad sicológica, sino jurídica, lo que equivale a decla- pensamientos de juzgar, mandar, desear, o preguntar, se mantiene
rar que no es voluntad real. Pero de este modo se hace imposible la independiente una de otra, por más que puedan ser objetos todos de
concepción del precepto de derecho como imperativo, ya que de im- un acto de juzgar.
perativos solamente puede hablarse en relación con la voluntad sico-
Siguiendo una larga tradición lógica, ALEJANDRO PFAENDER de-
lógica" 15 .
fine el juicio como "un producto mental enunciativo" 1 7 . De esta
Una cosa es el acto concreto llamado imperativo, al cual no cabe suerte resulta del todo imposible confundir el juicio con el impera-
duda que le corresponde ser un fenómeno de la voluntad, y otra cosa tivo, pues el pensamiento imperativo es aquel producto mental que
muy distinta es el pensamiento imperativo al que la crítica de SCHRE- ordena que algo ocurra, que algo se lleve a cabo, que algo se realice.
IER parece no alcanzar. Sin entrar en el examen de todas las teorías El texto de BIERLING, citado por SCHREIER, precisa muy cumplida-
imperativistas, cuyos principales autores cita SCHREIER, reconocien- mente la diferencia entre el pensamiento denominado juicio y el
do, sin embargo, que la literatura sobre el tema es inabarcable, me pensamiento denominado imperación. En el primero se enuncia; en
ocuparé en el asunto fijando la atención especialmente en las formas el segundo se da una orden, se prescribe algo.
del pensamiento, y en el pensamiento imperativo concretamente,
para deslindar la teoría imperativista de la teoría voluntarista. Pero detengámonos en lo que es enunciar. La función enuncia-
tiva, como todo mundo lo sabe, corresponde en el juicio a la cópula,
Tradicionalmente se ha hablado de cuatro clases de pensamien- expresada generalmente por la palabra "es". La cópula, además de su
to: el pensamiento enunciativo, el pensamiento imperativo, el pensa- función enunciativa que es característica del juicio, tiene una fun-
miento optativo y el pensamiento interrogativo. PFAENDER enumera, ción de referencia que es primaria y que no solo pertenece al jui-
además de los anteriores, otra serie de pensamientos como las suposi- cio, sino a la pregunta o al simple pensamiento. Pero la función
ciones, las sospechas, valoraciones, críticas, aplausos, ruegos, etc. 1 6 . enunciativa de la cópula es la que, con las palabras de PFAENDER,
Pero nada de esto interesa ahora, sino el destacar claramente que "estatuye y hace subsistir por sí mismo el conjunto constituido" por
tanto la lógica tradicional como la gramática, han hablado de los cua- el concepto-sujeto, el concepto predicado y la función referencial de
tro primeros, la lógica llamándolos "pensamientos", y la gramática la cópula 1 8 .
diciendo que esos pensamientos se expresan en "proposiciones".
La cópula, por la función enunciativa, es un concepto de los que
14 Op. cit., p. 56. PFAENDER denomina relacionantes, aunque en varios lugares diga
15 SCHREIER, op. cit., ps. 56-57. con error que la cópula, en sus dos funciones, la referencial y la enun-
16 PFAENDER, Lógica, traducción del alemán por J. Pérez Bances, Edit. Re-
vista de Occidente, Madrid, 1928, p. 31. 17 Op. cit., p. 56.
18 Op. cit., p. 56.
dativa, es un concepto funcional puro. Los conceptos relacionantes
no son conceptos de objeto, sino que postulan relaciones objetivas derechos subjetivos. Pero ni en el imperar, ni en el prohibir, man-
entre ellos 19 . No son conceptos de objeto porque no se refieren a dar o permitir, actos específicos del derecho, cabe hablar de enun-
ningún objeto; tal el concepto "en" en el concepto compuesto "el pez ciación ninguna.
¡en el agua". Los conceptos de objeto los llamó PFAENDER en la pri-
El acto jurídico, si prescindimos ahora de las permisiones, es
mera parte de su obra, "conceptos que hacen referencia", y los con-
una especie de exigencia. Hay exigencias morales, exigencias reli-
ceptos relacionantes los designó "conceptos que hacen posición" 20 .
giosas, exigencias jurídicas, etc. PFAENDER, en una luminosa página,
Desafortunadamente, esta exacta terminología no la mantuvo el au-
pone en contraste la exigencia frente al juicio, del modo que sigue:
tor cuando habló de los conceptos relacionantes, aunque allí se ad-
vierte claramente este sentido. "La cópula no realiza solo la función de referir la determina-
ción predicada al objeto-sujeto, sino que se encarga al propio tiem-
Y cuando refuta la teoría de FRANZ BRENTANO sobre que todo
po de la función enunciativa. La singularidad de esta segunda fun-
juicio es un juicio existencial y consta de dos miembros, escribe el
ción de la cópula se percibe claramente, cuando se compara al juicio
citado autor:
con una exigencia correspondiente. Cuando se exige que un objeto
"La función enunciativa del juicio no se refiere al «descansar en esté constituido de tal o cual manera, esta constitución es coordina-
sí» del contenido objetivo, sino que además del objeto-sujeto hace da también al objeto-sujeto; pero al propio tiempo le es impuesta.
referencia al existir, como determinación predicada, y sólo una vez La aposición que se verifica entre el objeto y su estructura, es aquí
que esta ha sido referida al objeto-sujeto, realiza la enunciación. En una aposición exigida. Por el contrario, en el juicio se dice que la
la teoría de los conceptos volveremos sobre la diferencia necesaria en- coordinación de la determinación predicada al objeto-sujeto, coin-
tre los conceptos que hacen referencia y los que hacen posición" 21 . cide con una exigencia del objeto mismo. El juicio no formula; im-
La cópula en el juicio, por su función enunciativa, pone el con- perativo alguno sobre el objeto; es contrario a su esencia íntima el .
tenido objetivo, es decir, de acuerdo con otra expresión de PFAENDER, hacer violencia al objeto-sujeto y coordenarle algo que el objeto
"lo hace subsistir por sí". Y hacerlo subsistir por sí no es otra cosa sujeto no exija por sí. El juicio, que primeramente es por completo
que la pretensión del juicio "de ser conforme o adecuado al compor- libre, en cuanto a la elección de su objeto-sujeto y que por lo tanto
tamiento del objeto-sujeto a que se refiere el juicio" 2 2 . Ésta es la determina por sí mismo su objeto, se convierte luego en el intérprete
pretensión de verdad que tiene el juicio, y por ello solo del juicio y fiel del objeto elegido, sometiéndose a él en todos sentidos. Todo
nada más que del juicio puede decirse que es verdadero o que es gesto dictatorial, la más leve opresión del objeto por el juicio, es un
falso. pecado contra el espíritu del juicio e impurifica la conciencia inte-
lectual. Por consiguiente, del sentido que reside en el elemento
¿Qué proposición jurídica, como acto de autoridad, puede caer
enunciativo es menester excluir hasta la menor sospecha de contra-
por la significación en ella expresada, dentro de los marcos que
posición propia. La enunciación es entendida aquí en el sentido
dejamos acotados para el juicio? El propio KELSEN lo reconoce cuan-
de que no se opone terca ni enfrente del objeto del juicio, ni con-
do habla de que las normas de derecho tienen por objeto prescribir
tra una persona adversaria 23 .
una conducta. Y prescribir es totalmente distinto de enunciar. Es
claro que por medio del juicio conocemos, porque conocer es saber Una de las preocupaciones mayores de KELSEN al repudiar la
algo de algo y ese saber se nos da plenamente en el juicio, cuando el teoría imperativista, está en la imposibilidad de mantener el impe-
juicio es verdadero. Pero ¿qué acto de derecho, qué acto de autoridad rativo sin un acto de voluntad concreto y actual que lo realice. Sus
puede tener por objeto conocer? Aceptamos, por de pronto, que al objeciones al imperativismo tienen cierta analogía con las que Hus-
derecho no solo le quepa imperar, sino también facultar, conceder
SERL y PFAENDER hacen al sicologismo lógico. Ya hemos visto en lu-
19 Op. cit., p. 206. gar citado atrás, cómo KELSEN llega a admitir que el derecho sea
20 Op. cit., p. 77.
21 Op. cit., p. 77.
un imperativo siempre que ese imperativo se despoje de toda realidad
22Op. cit., p. 100. sicológica.
35 Cfr. Sur les principes généraux du droit, París, 1925, ps. 37 y ss.